Nota n.a.v. het (nader/tweede nader/enz.) verslag : Nota naar aanleiding van het verslag

Nr. 6 NOTA NAAR AANLEIDING VAN HET VERSLAG

Ontvangen 19 juni 2020

Inhoudsopgave

blz.

 
 
 
 
 

I

ALGEMEEN

2

 

1.

Inleiding

2

 

2.

Voorgeschiedenis en aanleiding

3

 
 

2.1

Problemen in de franchisesector

3

 
 

2.2

De Nederlandse Franchise Code

6

 

3.

Hoofdlijnen wetsvoorstel

7

 
 

3.1

De franchiserelatie

7

 
 

3.2

Informatieverstrekking (artikelen 7:913–917 BW)

14

 
 

3.3

Overleg en instemming

17

 

4.

Verhouding tot andere regelgeving

21

 
 

4.1

Verhouding met het algemeen overeenkomstenrecht

21

 
 

4.2

Verhouding tot Europees recht

22

 

5.

Regulering in andere landen

25

 

6.

Gevolgen

26

 

7.

Uitvoering en handhaving

28

 

8.

Regeldruk

28

II

ARTIKELEN

28

Met belangstelling heb ik kennisgenomen van de vragen en opmerkingen van de leden
van de vaste Commissie voor Economische Zaken en Klimaat. Ik dank de leden van de
commissie voor hun inbreng en spreek de hoop uit dat het wetsvoorstel met deze beantwoording
van de gestelde vragen op korte termijn kan worden geagendeerd voor plenaire behandeling.

Hieronder ga ik, mede namens de Minister van Rechtsbescherming, graag in op de vragen
en opmerkingen van de leden van de verschillende fracties. Ik ga daarbij uit van de
volgorde van de vragen in het verslag, waarbij in een aantal gevallen naar antwoorden
op samenhangende vragen wordt verwezen.

I ALGEMEEN

1. Inleiding

De leden van de VVD-fractie hebben kennisgenomen van het voorliggende wetsvoorstel.
Deze leden hebben aan de hand van deze invoering nog vragen en opmerkingen.

De leden van de VVD-fractie lezen dat in het wetsvoorstel getracht is een goede balans
te vinden tussen franchisenemer en -gever en dat het doel is om voor hen beiden een
goed ontwikkelde formule en een succesvolle exploitatie daarvan te hebben. Gevolg
is dat onredelijke en onwenselijke situaties voor franchisenemers zo voorkomen worden,
zonder dat franchisegevers vervolgens in een onevenredige verhouding komt. Deze leden
prijzen de balans die in dit wetsvoorstel gevonden is.

1. De leden van de VVD-fractie lezen voorts dat er wordt gesproken over de varianten
van franchise, meer specifiek over «soft» en «hard» franchise. Kan de regering aangeven
hoe deze twee varianten juridisch van elkaar verschillen? Is er onderscheid binnen
de wetsvoorstel voor beide vormen van franchise, of geldt het wetsvoorstel voor beide
gevallen evenveel?

Het wetsvoorstel maakt geen onderscheid tussen soft franchise en hard franchise. De
begrippen kennen dus geen wettelijke definities. In de praktijk wordt voor het onderscheid
tussen «hard franchise» en «soft franchise» gekeken naar hoe de franchisegever zijn
formule heeft opgezet en deze qua omvang en intensiteit van juridische verplichtingen
heeft vormgegeven. Ingeval van «hard franchise» hanteert de franchisegever richting
de franchisenemer vrij strikte regels wat betreft met name de huisstijl, voorraad,
inkoop en media-uitingen. De ruimte voor franchisenemers om binnen die formule op
bepaalde terreinen eigen keuzes te maken (bijvoorbeeld wat betreft het assortiment)
is dan uiterst beperkt, zo niet nihil. Er is dan niet of nauwelijks vrijheid voor
de franchisenemer om een zekere eigen bedrijfsvoering te hanteren. Bij soft franchise
zijn de verplichtingen vanuit de franchisegever wat betreft huisstijl en dergelijke
veel minder stringent, en gelden veeleer hooguit enkele inspanningsverplichtingen,
waardoor de franchisenemer een zekere vrijheid heeft om binnen de formule bepaalde
eigen keuzes te maken en aldus een vorm van eigen bedrijfsvoering te hebben. Hoe groter
die ruimte voor de franchisenemer, hoe «softer» het type franchise. Het maken van
onderscheid ten aanzien van deze typen franchise in het wetsvoorstel is niet nodig.
Het wetsvoorstel zet immers primair in op transparantie waardoor afdoende informatie
wordt verstrekt opdat de franchisenemer weet waar hij voor tekent. Daarnaast geeft
het wetsvoorstel de kaders aan waarbinnen partijen afspraken moeten maken opdat de
samenwerking recht doet aan de belangen van beide partijen. Door het gebruik van open
normen wordt ruimte gelaten aan partijen om per type franchise maatwerk te bieden,
bijvoorbeeld wat betreft de mate en vorm van de door de franchisegever te verlenen
bijstand en ondersteuning als bedoeld in het voorgestelde artikel 7:919 BW.

De leden van de CDA-fractie hebben met belangstelling kennisgenomen van het aanhangige
wetsvoorstel en hierover de vragen en opmerkingen.

De leden van de GroenLinks-fractie zijn in principe blij met deze wijziging van de
franchisewet. Het is belangrijk dat de franchisenemers beschermd worden tegen hun
veelal machtiger mede-ondernemers. Toch blijven zij kritisch en hebben zij nog wel
enkele vragen over deze wetswijziging. Vooral over de uitzonderingen op de genoemde
klassieke franchiserelatie en de relatie tot de broodnodige innovatie die nodig is
om oplossingen te vinden voor klimaat- en biodiversiteitsuitdagingen.

De leden van de SP-fractie hebben kennisgenomen van het voorliggende wetsvoorstel.
Deze leden zijn over het algemeen verheugd dat een poging wordt gedaan meer balans
aan te brengen in de machtsverhoudingen tussen franchisegevers en franchisenemers.
Zij hopen op spoedige behandeling gezien de noden in de sector. Zij hebben wel nog
enkele vragen.

De leden van de PvdA-fractie hebben met belangstelling kennisgenomen van het voorliggende
wetsvoorstel. Zij zijn van mening dat een regeling nodig is die de verhouding tussen
franchisegever en franchisenemer vastlegt en daarbij de positie van de franchisenemer
beter beschermt. Naar de mening van deze leden is gebleken dat zelfregulering van
de franchisesector onvoldoende heeft bijgedragen aan de verbetering van de positie
van met name de franchisenemer. De leden van de PvdA-fractie hebben er ook geen vertrouwen
is dat zelfregulering daar in de toekomst wel substantieel aan zou kunnen bijdragen.
Derhalve zijn zij verheugd dat ook de regering van mening is dat wetgeving met een
meer dwingend karakter nodig is. De aan het woord zijnde leden kunnen grotendeels
met het voorliggend wetsvoorstel instemmen maar hebben nog wel enkele vragen en opmerkingen.

De leden van de ChristenUnie-fractie hebben met grote interesse en belangstelling
kennisgenomen van het voorliggende wetsvoorstel. Zij lezen met instemming dat hiermee
uitvoering wordt gegeven aan de passage uit het regeerakkoord, waarin wetgeving wordt
aangekondigd om de positie van franchisenemers in de pre-competitieve fase te versterken.
De vrijwel uitsluitend positieve reactie vanuit de franchisenemers, bevestigt dat
met voorliggend wetsvoorstel daadwerkelijk sprake is van een versterking. Genoemde
leden hebben derhalve op dit moment geen behoefte aan het stellen van nadere vragen.

De leden van de SGP-fractie hebben met belangstelling kennisgenomen van het voorliggende
wetsvoorstel. Zij zijn voorstander van het versterken van de positie van franchisenemers
zonder teveel afbreuk te doen aan de ondernemersvrijheid. Zij hebben nog wel enkele
vragen.

2. Voorgeschiedenis en aanleiding

2.1 Problemen in de franchisesector

2. De leden van de VVD-fractie lezen dat de regering van mening is dat franchise per
definitie een intrinsiek ongelijkwaardige relatie is. Kan de regering dit met voorbeelden
onderbouwen of heeft de regering ook voorbeelden waarbij deze geachte intrinsieke
ongelijkwaardigheid er niet is?

De franchisegever is de eigenaar of rechthebbende van de franchiseformule en bepaalt
aldus de gehele «look and feel» van de franchiseketen. Daarnaast is de franchisegever
vrijwel zonder uitzondering de penvoerder van het contract, en voert hij aldus regie
op de juridische en feitelijke inrichting van de samenwerking. Individuele franchisenemers
hebben in de regel eigenlijk alleen maar invloed op de beslissing tot het aangaan
of beëindigen van de franchiserelatie. Uiteraard kan de franchisenemer kritische vragen
stellen en aandringen op bepaalde wijzigingen in afspraken, maar de uiteindelijke
regie ligt bij de franchisegever.

Deze intrinsieke machtsongelijkheid varieert al naar gelang de situatie. Het weegt
het zwaarst in situaties waar de franchisegever een groot aantal, onafhankelijk van
elkaar opererende franchisenemers heeft. Voor de franchisegever is dan immers zelfs
het eventuele vertrek van een franchisenemer van relatief weinig belang. Prikkels
om het eigen belang van de franchisegever (bijvoorbeeld eigen financieel gewin via
hoge «fees») niet categorisch te laten prevaleren boven de belangen van de franchisenemers
(normaal rendement van de franchiseonderneming door toepassing van een normale, gezonde
bedrijfsvoering, waaruit een normaal inkomen voor de franchisenemer vloeit), zijn
er dan nauwelijks.

In de praktijk is het andere uiterste de situatie dat er juist zeer weinig franchisenemers
zijn en de franchisegever ook geen relevant aantal eigen filialen heeft. In die situatie
is er in feite dus geen intrinsieke ongelijkwaardige machtsposities, wel sterke onderlinge
afhankelijkheid. Doordat de franchisegever dan voor vrijwel zijn hele afzet van één
of een heel klein aantal franchisenemers afhankelijk is, en de franchisenemer afhankelijk
blijft van de vormgeving van de franchiseformule (waaromtrent de franchisegever de
IE-(gebruiks)rechten heeft en bepalend is) ontstaat een onderlinge afhankelijkheid
waar beide partijen elkaar nodig hebben. Dit zal in het algemeen een vruchtbaarder
voedingsbodem zijn voor onderling overleg met wederzijds respect voor posities en
belangen. Tussen deze beide uitersten bevindt zich een scala van mogelijke onderlinge
verhoudingen.

3. De leden van de VVD-fractie lezen dat de regering voor de stelling dat er sprake
is van «geleidelijke uitholling» door «vaak voorkomende» «onredelijke en onwenselijke
situaties» veel bronnen van éen krant aan haalt. Zijn er meerdere mediabronnen waaruit
dit blijkt? Heeft de regering voor onderbouwing van deze stelling ook gefundeerde
cijfers in plaats van een verwijzing naar één krant? Om hoeveel onwenselijke en onredelijke
situatie gaat het op jaar basis en hoe verhouden die cijfers zich percentueel tegenover
de totaal aantal franchiseovereenkomsten? Hoeveel rechtszaken zijn er afgelopen jaren
geweest over de punten die worden aangesneden in deze wet?

De in de memorie van toelichting aangehaalde artikelen uit het Financieel Dagblad
vormen een willekeurige greep uit de beschikbare informatie. Gelijkaardige signalen
zijn te vinden in de volgende bronnen (eveneens een willekeurige greep en geenszins
limitatief):

• Externe link:https://www.bnnvara.nl/zembla/artikelen/woede-in-de-winkelstraat

• Externe link:https://www.telegraaf.nl/financieel/1392237/hema-ruziet-met-franchisene…

• Externe link:https://www.telegraaf.nl/nieuws/789090/miljoenenclaim-bakkers-tegen-bak…

• Externe link:https://eenvandaag.avrotros.nl/item/franchisenemers-dupe-van-machtsmisb…

• Externe link:https://eenvandaag.avrotros.nl/item/franchisers-in-de-tang/

• Externe link:https://eenvandaag.avrotros.nl/item/oplichting-in-de-winkelstraat/ (radio)

• Externe link:https://www.nporadio1.nl/homepage/3104-legers-advocaten-om-dit-tot-je-d… (radio)

• Externe link:https://www.bnr.nl/nieuws/ondernemen/10383922/franchisenemers-moeten-we…

• Externe link:https://www.nrc.nl/nieuws/2020/02/20/franchisenemers-papa-johns-naar-de…

• Externe link:https://www.businessinsider.nl/ontevreden-pakketbezorgers-postnl-beginn…

• Franchising en de ruimte voor zelfstandig ondernemerschap, Vakcentrum 2014.

Het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (EZK) heeft daarnaast veel informatie
verkregen uit gesprekken met individuele franchisenemers meerdere verenigingen van
franchisenemers en het Franchisenemers Netwerk Nederland. Dit zijn veelal verenigingen
met honderden leden die namens de hele groep aangeven tegen welke problemen ze aanlopen
in de samenwerking met de franchisegever. Ook in de consultaties over een eerder voorontwerp
van wet tot verankering van een gedragscode franchise (waarbij de insteek was over
te gaan tot aanwijzing van de Nederlandse Franchise Code (NFC) als de in acht te nemen
gedragscode), en het voorliggende wetsvoorstel, schetsen franchisenemers concrete
problemen of conflicten. Wat betreft de consultaties geldt dat de inbrengende franchisenemer
in die gevallen veelal verzocht heeft om zijn identiteit niet openbaar te maken. Daarbij
is met enige regelmaat ook vermeld dat die keuze gemaakt is omdat er vrees is voor
repercussies op de samenwerking. Ook is de bestaande algemene regelgeving niet op
franchise toegespitst, waardoor de franchisenemer veelal meent dat die aldus onvoldoende
bruikbare handvatten biedt. Deze factoren kunnen mede ten grondslag liggen aan het
beperkte aantal rechtszaken.

Uit onderzoek vanuit de (franchise)advocatuur1 blijkt dat er jaarlijks enkele tientallen uitspraken in franchisezaken worden gepubliceerd.
Het werkelijke aantal uitspraken ligt naar schatting een derde tot de helft hoger
omdat niet alle uitspraken worden gepubliceerd. De onderzoekers geven aan dat voor
iedere rechtszaak die wordt gevoerd, ongeveer negen zaken nooit onder de rechter komen.
Daarnaast bestaat een onbekend aantal arbitrage-uitspraken, die in beginsel niet gepubliceerd
worden. Het NAI, een van de mogelijk in te schakelen arbitrage-instituten, vermeldt
in 2017 acht arbitrages op het gebied van franchise2.

Dit alles in aanmerking nemend, zijn er voldoende aanwijzingen om aan te nemen dat
het aantal geschillen waarbij externe juridische ondersteuning wordt gezocht, jaarlijks
in ieder geval niet lager ligt dan tussen 700 en 1.000. Deels betreffen de bekende
geschillen meer dan een franchisenemer, en incidenteel ook grote groepen van honderden
franchisenemers. Geheel buiten beeld blijven de geschillen waarbij partijen geen juridisch
adviseur betrekken. Zoals bovenstaand aangegeven, zijn er aanwijzingen dat dit geen
verwaarloosbare aantallen betreft. Deze cijfers hebben betrekking op een populatie
van 825 franchisegevers en ruim 31.000 franchisenemers (in 2017).

4. De leden van de GroenLinks-fractie hebben het wetsvoorstel met zorg gelezen en
daarbij uiteraard ook gekeken naar het advies van de Afdeling advisering van de Raad
van State (de Afdeling). Zij zien dat de Afdeling adviseert artikel 918 te laten vervallen.
In de memorie van toelichting geeft de regering aan in de toekomst geen urgentie te
voorzien voor snelle tussentijdse aanpassingen die tot rechtsonzekerheden kunnen leiden.
Waarom schrapt de regering om die reden dan niet artikel 918, zoals de Afdeling adviseert?
Wat zijn hierbij de overwegingen?

Zoals in het nader rapport ook uiteen is gezet, wordt de bevoegdheid tot het tot stand
brengen van een algemene maatregel van bestuur op het gebied van informatieverstrekking
(ex de artikelen 7:913 en 916) van groot belang geacht om – relatief snel en op een
algemeen verbindende wijze – de wettelijke voorschriften op dit vlak nader te kunnen
preciseren, indien dat gelet op de ontwikkelingen van de dynamische franchisepraktijk
of binnen de jurisprudentie noodzakelijk blijkt.

Voor die gevallen waarin de in een concrete rechtszaak gegeven nadere regulering op
het gebied van informatieverstrekking dusdanig relevant is voor franchisegevers en
-nemers ten algemene, dat deze van algemene gelding zou moeten zijn, biedt de bevoegdheid
tot het vaststellen van een algemene maatregel van bestuur uitkomst. Op die manier
krijgen de in de jurisprudentie geïndiceerde lijnen algemene gelding voor alle franchisegevers
en -nemers waarop de algemene maatregel van bestuur van toepassing is, zonder dat
zij die gelding door middel van een individuele rechtsgang hebben hoeven afdwingen.
Het zelfde geldt als uit rechtszaken blijkt dat de regels over informatieverstrekking
verduidelijking behoeven. De verduidelijking kan dan op relatief snelle en efficiënte
wijze geschieden door het tot stand brengen van een algemene maatregel van bestuur.
Daarnaast kunnen er ook ontwikkelingen in het veld bestaan die aanleiding geven om
relatief snel tot nadere regulering te komen betreffende aard, inhoud en wijze van
verstrekking van informatie, en aldus tot verduidelijking en rechtszekerheid ter zake
te komen, waarbij niet eerst nadere duiding in de rechtspraak kan worden afgewacht.
Een snelle verduidelijking dan wel nadere invulling van de regels over informatieverstrekking
is temeer van belang, nu door franchisenemers is aangegeven dat zij een rechtsgang
doorgaans zoveel mogelijk vermijden uit zorg of zelfs angst voor het ondermijnen van
de onderlinge franchiserelatie. Tegen deze achtergrond een delegatiegrondslag voor
het kunnen stellen van nadere regels terzake de informatieplicht essentieel geacht.

2.2 De Nederlandse Franchise Code

5. De leden van de VVD-fractie lezen dat de franchisepartijen in 2016 niet in staat
waren voortgang te boeken met het inrichten van een neutraal platform voor onderlinge
geschilbeslechting of om gevolg te geven aan de Nederlandse Franchise Code (NFC).
Deze leden zijn benieuwd hoe nu geborgd is dat franchisepartijen bij een conflict
nu wel hieruit gaan komen zonder rechter. Zijn de handvatten die in dit wetsvoorstel
zijn beschreven een weerslag van de gebeurtenissen uit 2016, en wat is hierin dan
opgenomen waardoor dergelijke zelfregulering nu wel van de grond komt?

Het oogmerk van het huidige wetsvoorstel is juist om partijen dusdanig heldere kaders
te geven waarbinnen zij tot afspraken moeten komen dat conflicten voorkomen kunnen
worden. Bijvoorbeeld door versterking van de informatiepositie van de franchisenemer:
een franchisenemer die goed geïnformeerd is, kan betere afwegingen maken. Daarnaast
kan de franchisenemer een betere inschatting maken van de uitkomst van een rechterlijke
procedure vanwege de meer op franchise toegespitste toetsingskaders, die de rechter
bovendien een duidelijker handvat bieden bij het beslechten van franchiseconflicten.
Dit kan uiteindelijk ook weer leiden tot grotere oplossingsbereidheid van de franchisegever
om het niet tot een gerechtelijke procedure te laten komen, maar onderling tot een
oplossing te komen. De onderlinge oplossingen zullen vervolgens vaker, anders dan
thans het geval is, ook voor de franchisenemer daadwerkelijk bevredigend zijn. Zelfregulering
(met inbegrip van het inrichten van een neutraal platform) is geprobeerd en niet geslaagd,
zoals uitgebreid beschreven is in de paragrafen 2.1 en 2.2. (p. 5 tot en met 7) van
het algemeen deel van de memorie van toelichting.

6. De leden van de SP-fractie merken op dat de NFC reeds enkele jaren geleden is gesloten
en dat de regering destijds van zins was deze code via een wettelijke verankering
te komen tot een verbeterde rechtspositie van franchisenemers ten opzichte van franchisegevers.
Zij verwachten dat met onderhavig wetsvoorstel een aantal maatregelen wordt genomen
tegen enkele grote problemen die thans in de franchisepraktijk bestaan en onder andere
een grote afhankelijkheid van franchisenemers van één specifieke formule veroorzaken.
Deze leden vragen de regering wel waarom gekozen is om specifiek deze zaken in het
wetsvoorstel op te nemen en niet enkele andere problemen die via de franchisecode
werden aangepakt. Tevens vragen deze leden of opgedane praktijkervaring met het wetsvoorstel
zal worden gebruikt om de wet daar waar nodig aan te passen met andere onderdelen
van de destijds gesloten franchisecode en waarom niet is gekozen om hiertoe evaluatiebepaling
op te nemen in het wetsvoorstel.

Er is bij de keuze van de opzet van het wetsvoorstel een balans gezocht tussen ingrijpen
in de contractvrijheid en het beschermen van de franchisenemer. De resultante daarvan
is het voorgestelde wetsvoorstel dat onder meer inzet op een transparantieplicht voor
de franchisegever voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst en de positie van
franchisenemers versterkt als de franchisegever gebruik maakt van de contractuele
mogelijkheden om de lopende overeenkomst eenzijdig te wijzigen. Daarnaast benoemt
het wetsvoorstel goed franchisegeverschap en goed franchisenemerschap en wordt aldus
een parallel getrokken met andere regelingen in het BW die beogen een relatief afhankelijke
partij te beschermen (hierop wordt nader ingegaan bij het antwoord op vraag 50). De
afhankelijke partij krijgt hiermee een aanknopingspunt om de andere partij op onbehoorlijk
gedrag aan te spreken. Tevens dient ook de afhankelijke partij zich als een behoorlijk
handelende partij op te stellen.

Uiteraard wordt de wet geëvalueerd. Een wettelijke bepaling daartoe is niet noodzakelijk.
Ik zal de werking van de wet nauwlettend volgen en indien gewenst de Tweede Kamer
daarvan met regelmaat verslag van doen, bij voorbeeld bij gelegenheid van de voortgangsrapportages
over het MKB-actieplan.

3. Hoofdlijnen wetsvoorstel

3.1 De franchiserelatie

7. De leden van de VVD-fractie lezen dat de regering spreekt van een «pre-competitieve
fase». Wat is de definitie van pre-competitieve fase, en wanneer begint deze fase
en wanneer eindigt die?

Het begrip «pre-competitieve fase» is afkomstig uit het Regeerakkoord. Dat voorziet
in «aanvullende wetgeving op het gebied van franchise om de positie van franchisenemers
in de pre-competitieve fase te versterken». De nadere uitwerking van het begrip «pre-competitieve
fase» is verwoord in de brief van de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat
aan de Tweede Kamer van 23 mei 2018 (Kamerstukken II 2017/18, 31 311, nr. 206).

Om invulling te geven aan het Regeerakkoord is een wettelijke regeling voorbereid
die een kader schept voor vier deelgebieden van de samenwerking tussen franchisegevers
en franchisenemers die cruciaal zijn voor evenwichtige franchiseverhoudingen. Dit
betreft de precontractuele uitwisseling van informatie, de tussentijdse wijziging
van een lopende franchiseovereenkomst, de beëindiging van de franchisesamenwerking
en het overleg tussen de franchisegever en zijn franchisenemers.

Het wetsvoorstel is daarmee van bredere aard dan dat dit enkel betrekking zou hebben
op de precontractuele fase. Daarbij is het streven naar een zodanig evenwicht tussen
bescherming van de franchisenemer en contractvrijheid dat er ruimte blijft voor innovatie
en ontwikkeling van de franchiseformule door de franchisegever.

8. Deze leden lezen dat de franchisegever de franchisenemer tijdig en specifiek moet
informeren. Zij vragen welke termijn er worden bedoeld met «tijdig». Is dit een eenduidig
termijn of kan de termijn per situatie verschillen? Zo ja, waar zitten dan dergelijke
verschillen en waarom?

Gelet op de casuïstiek rondom het begrip «tijdig» in relatie tot informatieverstrekking
gedurende de overeenkomst, is er – anders dan bij de precontractuele informatieverstrekking –
geen concrete minimumtermijn (wachtperiode) opgenomen die in acht genomen moet worden
tussen ontvangst van de informatie door de franchisenemer en het doorvoeren van hetgeen
de franchisegever beoogt of verlangt. Het gaat er om dat de franchisenemer de informatie
dusdanig tijdig ontvangt, dat hij zich daarop deugdelijk kan voorbereiden, zowel (voor
zover nodig) financieel als wat betreft de praktische uitvoering. Wat tijdig is hangt
af van de omstandigheden van het geval.

Voor de bepaling van de tijdigheid van de informatieverstrekking is onder meer van
belang hoe belangrijk de materie waarover informatie verstrekt wordt, is voor de bedrijfsvoering
en werkprocessen bij de franchisenemer. Daarbij ligt het voor de hand dat een niet
ingrijpende wijziging, zoals een wijziging in een te gebruiken rekeningnummer, op
kortere termijn voor invoering van de wijziging kan worden medegedeeld dan een voor
de bedrijfsvoering ingrijpender maatregel, zoals een wezenlijke uitbreiding van de
aan klanten te verlenen diensten. In dat laatste geval zal de franchisenemer immers
bijvoorbeeld de roosters van zijn werknemers daarop moeten aanpassen met inachtneming
van alle contractverplichtingen en wettelijke verplichtingen die de franchisenemer
jegens zijn werknemers heeft.

9. De aan het woord zijnde lezen dat in het onderzoek van 2009 wetgeving nog als «een
te zwaar middel» werd geacht. Kan de regering aangeven of de incidenten zijn toegenomen
of afgenomen afgelopen tien jaar? Welke zaken zijn er verandert tegenover de huidige
situatie?

Wetgeving werd indertijd een te zwaar middel geacht, mede omdat de mogelijkheden van
zelfregulering destijds nog niet uitputtend beproefd waren. Anders dan toen zijn die
mogelijkheden tot zelfregulering inmiddels wel verkend, maar heeft de sector de geboden
mogelijkheid om zelf orde op zaken te stellen, niet aangegrepen. Intussen bleken de
destijds al gesignaleerde problemen toch hardnekkig. In de jaren na het onderzoek
van het Economisch Instituut voor het Midden en Kleinbedrijf (EIM) («Franchiseketens,
Marktaandeel en continuïteit», EIM 2009), hebben juist de in het EIM-rapport genoemde
knelpunten in de franchisesector een rol gespeeld in de aanhoudende berichten in diverse
media over misstanden in de franchisesector en meldingen daarvan bij het Vakcentrum,
MKB-Nederland en (deels via derden) bij EZK; zoals bekend verondersteld wordt, niet
alleen in kleinere franchiseketens maar zeker ook in grote franchiseketens. Een en
ander maakt dat wetgeving op het gebied van franchise thans noodzakelijk wordt geacht.

10. De leden van de CDA-fractie merken op dat er ook diverse franchiseformules in
de zorgsector voorkomen. Kan de regering inzicht geven in de aard en omvang van toepassing
van franchiseformules in de zorgsector?

Van de ca 800 franchiseformules in Nederland zijn er ca 65 actief in de zorgsector
(kinderopvang, ouderenzorg, thuiszorg, medisch en optiek) (Externe link:https://denationalefranchisegids.nl/alle-franchises/zorg/). De omvang van de franchiseketens varieert, en telt, net als in de andere sectoren,
in het ene geval slechts enkele en in het andere geval honderden franchisenemers.

11. De leden van de GroenLinks-fractie willen aandacht vragen voor de vele verschillende
relaties die kunnen bestaan tussen franchisegevers en franchisenemers. Er zijn verschillen
tussen de mate van vrijheid waarin ondernemers hun eigen invulling kunnen geven binnen
de franchiseformule, verschillen tussen ervaring van franchisenemers, maar ook verschillen
tussen de machtsrelatie. De wet lijkt er vanuit te gaan dat alle franchisenemers beschermd
moeten worden tegen hun franchisegevers. Deze leden vinden dat uiteraard belangrijk,
maar wijzen de regering er ook op dat er ook franchisenemers zijn met miljoenen- en
miljardenomzetten. Vindt de regering niet dat in deze (uitzonderlijke) gevallen de
franchisegevers beschermd moeten worden? Wat vindt zij van het idee om in de wet op
te nemen dat enkele delen van de wet, zoals de informatievoorziening en het instemmingsrecht,
alleen gelden voor franchisenemers met een omzet van een nader vastgesteld maximum?

Vooropgesteld zij dat het uitsluiten van de toepassing van deze wet op franchisenemers
met een bepaalde omzet – anders dan lijkt te worden verondersteld – niet leidt tot
bescherming van de desbetreffende franchisegevers. Bovendien gaat de vraagstelling
uit van de veronderstelling dat het genereren van een bepaalde omzet door de franchisenemer
hem een feitelijke machtspositie oplevert ten opzichte van de franchisegever. Dat
hoeft echter niet altijd het geval te zijn. Het vertrekpunt blijft immers dat het
de franchisegever is die de formule bepaalt, die de intellectuele eigendomsrechten
ten aanzien van de formule heeft, waardoor de franchisenemer in dat opzicht afhankelijk
is van de franchisegever. Dit geldt temeer indien de franchisegever bijvoorbeeld de
facto ook de enige producent of toeleverancier is van (het merendeel van) de producten
die binnen de franchiseketen worden verkocht.

Los van het voorgaande geldt voorts dat er relatief veel franchisenemers zijn met
miljoenenomzetten, ook in het mkb (alleen bij de micro ondernemingen blijven zowel
omzet als balanstotaal onder een miljoen). Uitsluiting van de wettelijke bescherming
ten aanzien van al deze franchisenemers maakt dat hierdoor mogelijk ook franchisenemers
van de in het wetsvoorstel opgenomen bescherming worden uitgesloten, die deze bescherming,
ondanks de grote omzetten, wel degelijk nodig hebben vanwege de genoemde economische
afhankelijkheid van de franchisegever.

In de uitzonderingsgevallen dat een individuele franchisenemer zo groot is dat er
sprake is van miljardenomzetten, en zéker als de franchisegever dan aanmerkelijk kleiner
is, ligt het voor de hand dat de franchisenemer via onderhandeling alle informatie
krijgt die hij hebben wil. Het schrappen van de wettelijke verplichting verandert
daar niets aan. De uitvoering van de wettelijke informatieplicht sluit dan in diverse
gevallen waarschijnlijk juist aan bij de praktijk. Uitsluiting van het instemmingsrecht
ten aanzien van franchisenemers met miljardenomzetten verandert weinig of niets aan
deze uitzonderlijke en de facto omgekeerde machtsverhouding.

Ten algemene is een complicerende factor bij het hanteren van bepaalde omzetdrempels
voor het toepassingsbereik van regelgeving, dat de omzetten per jaar fluctueren. Datzelfde
geldt voor het aantal werknemers in dienst bij een franchisenemer, indien dat als
criterium gehanteerd zou worden ter bepaling van de grootte van een franchiseonderneming.
Denkbaar is dan dat een franchisenemer het ene jaar wél binnen het toepassingsbereik
van de wet valt en dat de franchisegever dan aan bepaalde verplichtingen jegens die
franchisenemer moet voldoen, en in het andere jaar weer niet. Hoe dan ook berust de
kwalificatie als groot of klein altijd op gegevens uit voorgaande jaren zodat die
kwalificatie ten tijde van de toepassing van de uitzondering mogelijk niet correct
zal zijn.

Ook tegen deze achtergrond is het hanteren van bepaalde drempels waarboven franchisenemer
van het toepassingsbereik van (delen van) de wet zijn uitgesloten, niet opportuun
geacht.

12. Kan de regering ingaan op hoe in andere landen grote franchisenemers van vergelijkbare
wetten zijn uitgezonderd? Denk hierbij aan de Unidroit-model franchise wetgeving of
de federale wetgeving in de Verenigde Staten.

De Unidroit-modellen noemen wel de mogelijkheid voor uitzondering van grote franchisenemers
van informatieverplichtingen, maar geven geen suggesties voor drempelwaarden.

Een beknopte samenvatting van de franchiseregelingen zoals die in andere landen gelden
(al dan niet geïnspireerd door het Unidroit-model) is te vinden in de Unidroit franchise
guide3.

De federale franchisewet in de VS omvat een regeling van informatieverplichtingen
tussen partijen. Die wet kent wel een aantal uitzonderingen. Een daarvan is een uitzondering
voor grote franchisecontracten en/of franchisenemers (kort samengevat: een groot franchisecontract
behelst een initiële investering van meer dan $ 1 mln. per individuele investeerder
en een grote franchisenemer heeft een balanstotaal van meer dan $ 5 mln). Voor die
categorieën gelden de betreffende informatieverplichtingen niet.

De individuele staten binnen de VS zijn gerechtigd zelf strengere verplichtingen in
te voeren. Diverse staten (ca. 15) hebben van die mogelijkheid gebruik gemaakt en
hebben naast de federale informatieverplichtingen tussen partijen onderling bijvoorbeeld
een verplichting ingevoerd om óók de overheid te informeren over bepaalde onderwerpen,
waarbij de overheid de ontvangen informatie openbaar maakt. Die staten leggen de franchisegevers
aldus een substantiële informatieplicht jegens de overheid op, met het oog op publieke
handhaving en openbaarmaking van de betreffende informatie. Van deze staten zijn er
– opvallenderwijs – slechts 3 die de uitzondering voor grote franchisenemers hebben
overgenomen uit het federale recht in hun eigen regelgeving. Deze federale uitzondering
vindt dus zeker niet overal navolging.

In Nederland leggen we franchisegevers geen informatieplicht jegens de overheid op,
maar is het juist de wederpartij, de franchisenemer, die goed ingelicht moet worden.
Voor kleine franchisenemers is het goed dat het wetsvoorstel dit bepaalt. Een grote
en ervaren franchisenemer zal zich ook nu al niet laten afschepen met minder dan complete
informatie. Daar verandert ook een uitzondering in de wet niets aan.

13. Kan de regering ook, meer in het algemeen, ingaan op de verschillen die er zijn
in franchiseformules en hoe hier rekening mee gehouden is in het wetsvoorstel?

Franchiseformules kunnen onderling verschillen op diverse punten. Een bekend onderscheid
is het onderscheid tussen «hard franchise» en «soft franchise». In het antwoord op
vraag 1 is uiteengezet wat de verschillen tussen die typen franchise zijn. Daarnaast
zijn franchiseformules verschillend in die zin dat sommige formules bijvoorbeeld in
de sfeer van de dienstverlening liggen, en andere bijvoorbeeld in de sfeer van detailhandel.
Verder kunnen er ook verschillen bestaan wat betreft het aantal en de grootte van
de franchiseondernemingen binnen een franchiseketen.

In het wetsvoorstel is met deze diversiteit rekening gehouden doordat in diverse bepalingen
aan partijen verplichtingen worden opgelegd voor zover zij «redelijkerwijs» in staat
zijn deze te vervullen (zie het voorgestelde artikel 7:919 BW, die verplicht tot bijstand
en ondersteuning «die redelijkerwijs en in relatie tot de aard en de strekking van de franchiseformule
verwacht mag worden», en meer impliciet artikel 7:913 BW dat de franchisegever verplicht tot verstrekking
van informatie «voor zover deze bij hem (...) beschikbaar is, en redelijkerwijs van belang is voor
het sluiten van de franchiseovereenkomst (...)»). In de context van dit wetsvoorstel is daarmee beoogd enige ruimte te geven voor
een weging van de omstandigheden van het geval, zoals op de genoemde punten.

14. De leden van de SP-fractie geven aan het van belang te vinden dat in het wetsvoorstel
de machtsverhoudingen tussen franchisegevers en -nemers adequaat worden geadresseerd.
Zij constateren dat franchiseformules overwegend dominant zijn ten opzichte van franchisenemers
met dikwijls één zaak of enkele zaken die gebruiken van de franchiseformule. Zij lezen
ook in het verslag over de consultatie bij dit wetsvoorstel dat franchisenemers overwegend
positief en franchisegevers overwegend negatief hebben gereageerd. Deze leden constateren
dat sprake is van dwingend recht bij dit wetsvoorstel en delen de analyse van de regering
dat toepassing hiervan de machtsverhoudingen tussen franchisegever en -nemer recht
doet. Wel vragen zij de regering of bepalingen in dit wetsvoorstel niet onderworpen
zijn aan dwingend recht en zo ja, om welke bepalingen dit gaat. Tevens vragen zij
de regering hoe in het geval van dwingend recht wordt omgegaan met het veelvuldig
genoemde argument de franchiserelatie geschaad wordt met toepassing van het recht
en of de rechtsgang door franchisenemers hiermee belemmerd wordt. Deze leden vragen
de regering hoe handhaving plaatsvindt als bij franchisenemers angst bestaat om melding
te doen van misstanden of om de gang naar de rechter te maken.

Titel 16 (franchise) is ingevolge artikel 7:922 BW als geheel aangemerkt als dwingend
recht, dus alle bepalingen zijn dwingendrechtelijk van aard.

Op deze wijze kunnen de waarborgen die dit wetsvoorstel beoogt te bieden niet contractueel
terzijde worden geschoven. Het dwingende karakter van deze titel beoogt de franchiserelatie
juist beter in balans te brengen. Het feit dat de franchise titel ook «open normen»
bevat, die gericht zijn op het verbeteren van de kwaliteit van de relatie zoals goed
franchisegever- en franchisenemerschap, staat niet in de weg aan het toekennen van
een dwingendrechtelijk karakter aan deze normen. Deze combinatie is in het Burgerlijk
Wetboek op verschillende plekken terug te vinden (bijvoorbeeld de in 2:8 BW genoemde
open norm die door 2:25 BW als dwingend recht wordt aangemerkt of art 7:613 BW dat
in zichzelf dwingendrechtelijk is en redelijkheid en billijkheid omvat). Niet valt
in te zien dat het dwingendrechtelijk karakter tot een belemmering van de rechtsgang
zou leiden. Deze titel biedt partijen juist duidelijker handvatten dan het commune
overeenkomstenrecht door op voorhand de onderlinge rechten en plichten transparanter
te maken. Het dwingendrechtelijk karakter daarvan borgt dat die handvatten in beginsel
niet contractueel terzijde worden geschoven. Hierdoor kunnen daardoor conflicten mogelijk
worden voorkomen en voorts wordt de kans van slagen van procedures aangespannen door
de franchisenemer vergroot. Dit kan de afweging van mogelijke voor- en nadelen bij
de beslissing om naar de rechter te stappen doen uitvallen in het voordeel van procederen.

Het borgen van de naleving van deze regelgeving blijft wel de verantwoordelijkheid
van partijen. Zij zullen elkaar zelf moeten aanspreken op elkaars nalevingsgedrag.
De overheid heeft in deze zuiver privaatrechtelijke relatie geen afzonderlijke rol.

15. De leden van de PvdA-fractie merken op dat, zoals is toegelicht (p. 8 van de memorie
van toelichting), in het wetsvoorstel ruimte wordt gegeven aan partijen om zelf invulling
te geven aan bepalingen in het wetsvoorstel. Daartoe worden verplichtingen opgelegd
aan partijen voor zover zij «redelijkerwijs» in staat zijn aan die verplichtingen
te voldoen. Hoewel deze leden begrijpen dat daarmee recht gedaan wordt aan de grote
verscheidenheid van franchiseregelingen, vrezen zij dat de invulling van het begrip
«redelijkerwijs» door de rechter zal moeten gaan gebeuren en dat dat voor wetgeving
tot te open normen zou kunnen gaan leiden. Deelt de regering deze vrees? Zo ja, zou
dan in de toelichting op de daartoe betreffende plaatsen, bijvoorbeeld aan de hand
van concrete voorbeelden, nader in kunnen worden gegaan wanneer een franchisegever
of -nemen redelijkerwijs niet aan een verplichting hoeft te voldoen? Zo nee, waarom
deelt u die mening niet?

In het wetsvoorstel is met de diversiteit bij franchise rekening gehouden doordat
in een aantal bepalingen aan partijen verplichtingen worden opgelegd voor zover zij
(kort gezegd) «redelijkerwijs» in staat zijn deze te vervullen. In de context van
dit wetsvoorstel is daarmee beoogd ruimte te geven voor een invulling aan de hand
van de omstandigheden van het geval. In de artikelsgewijze toelichting op de artikelen 7:913
BW (zie bijvoorbeeld de toelichting op het derde lid, onderdeel b) en 7:919 BW is
voor zover mogelijk al nadere uitleg met voorbeelden gegeven aan de toepassing van
begrippen als «voor zover beschikbaar» en «redelijkerwijs» in de betreffende bepalingen.

Dee toepassing en uitwerking van normen met dit begrip is sterk afhankelijk van de
omstandigheden van het individuele geval. Het verdient aanbeveling dat (verenigingen
van) franchisenemers en franchsiegevers hierover met elkaar in gesprek gaan om tot
overeenstemming of modelafspraken te komen. Mochten partijen er niet uit komen komen,
dan zal het oordeel van de rechter gevraagd moeten worden. Het voordeel daarvan is
dat daaruit vervolgens mogelijk belangrijke algemene richtlijnen ontstaan die in de
praktijk gevolgd kunnen worden (of die bij algemene maatregel van bestuur vastgelegd
kunnen worden). Maar sommige situaties zullen zodanig casuïstisch zijn dat daar geen
algemene richtlijn aan te ontlenen valt. Dergelijke gevallen kunnen derhalve ook niet
op voorhand in voorbeelden in vertaald worden.

16. De leden van de SGP-fractie constateren dat de diversiteit in franchiseketens
groot is. Het wetsvoorstel is vooral gericht op grote franchisegevers die een relatief
voordeel hebben ten opzichte van de franchisenemers. Er zijn echter ook kleine franchiseformules,
franchisenemers die meerdere vestigingen runnen en een sterke positie hebben, franchisenemers
met sub-franchisenemers en franchisegevers met franchisenemers in het buitenland.
Heeft de regering in kaart gebracht wat de specifieke gevolgen van het wetsvoorstel
(kunnen) zijn voor de diverse franchiseketens, zoals door deze leden hiervoor genoemd?
Doet het wetsvoorstel voldoende recht aan deze diversiteit?

Bij het formuleren van het wetsvoorstel is voortdurend getoetst, ook in samenspraak
met stakeholders, op welke wijze de bepalingen in de praktijk kunnen uitwerken tussen
de verschillende soorten en maten van franchisegevers en franchisenemers en de verschillende
soorten franchisecontracten.

Zo is bijvoorbeeld de invulling van goed franchisegeverschap en goed franchisenemerschap
afhankelijk van aard en strekking van de franchiseformule.

Daarnaast is bijvoorbeeld in artikel 7:919 BW expliciet tot uitdrukking gebracht dat
voor de toepassing van het voorschrift de aard en de strekking van de franchiseformule
bepalend is voor hetgeen qua bijstand en ondersteuning verwacht mag worden. Bij een
zogenaamde stickerformule (een vorm van soft franchise waarbij een inkoopfunctie en
een vorm van branding de kern van de samenwerking vormen; bijvoorbeeld bij het voeren
van het productassortiment en bijbehorende merk-logo’s van een bepaalde leverancier
in een snackbar) is de begeleiding van franchisenemers door de franchisegever nagenoeg
afwezig. Dit ligt geheel anders bij een hard franchise zoals bij diverse fastfoodketens
waarbij ieder detail van de klantbeleving (inrichting, product, bereiding, bediening,
marketing) door de franchisegever is voorgeschreven.

Overigens blijkt in de praktijk dat het door de Nederlandse Franchise Vereniging opgestelde
standaardcontract, dat niet differentieert tussen hard of soft franchise noch tussen
grote of kleine ondernemingen, wordt gebruikt door een zeer diverse groep bij de NFV
aangesloten franchisegevers. Hetzelfde geldt voor de door de NFV en de Europese Franchise
Federatie (EFF) als zelfregulering gepropageerde Europese erecode inzake franchising.
Ook daarin wordt geen onderscheid gemaakt naar type formule, bedrijfsomvang of sector.

17. De leden van de SGP-fractie vragen in aansluiting op het voorgaande punt aandacht
voor de positie van een kleine franchisegever in Nederland, zoals Inter IKEA Systems,
ten opzichte van grote franchisenemers die wereldwijd gevestigd zijn. De contracten
vallen onder Nederlands recht. De franchiseketen en -verhouding ziet er totaal anders
uit dan waar het wetsvoorstel voor bedoeld is. Het wetsvoorstel kan derhalve onbedoelde
negatieve effecten hebben voor de genoemde franchisegevers. Herkent de regering deze
situatie? Hoe kunnen onbedoelde negatieve effecten voorkomen worden?

Het inderdaad mogelijk dat een relatief kleine franchisegever met wereldwijd werkzame
franchisenemers te maken heeft. Dit doet zich bij hoge uitzondering voor, bijvoorbeeld
bij IKEA.

IKEA is een minder typische franchiseketen omdat de franchiserelatie in belangrijke
mate is benut als manier om verhoudingen binnen het concern vorm te geven en een efficiënte
tax-planning te realiseren (zie in dat kader ook de staatssteunkwestie als bedoeld
in het persbericht van de Europese Commissie (Externe link:https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_17_5343) en in de brief van de Staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer van 18 december
2017 (Kamerstukken II 2017/18, 25 087, nr. 183). Daarbij heeft IKEA ervoor gekozen om op alle franchiseovereenkomsten wereldwijd
Nederlands recht toe te passen.

De franchisegever binnen het IKEA concern, Inter IKEA Systems, is overigens geen klein
bedrijf. Niet in absolute termen, met een omzet van omtrent een miljard euro per jaar
en ook niet in relatieve termen, in relatie tot de 400+ franchisenemers die gemiddeld
rond de € 100 miljoen omzet realiseren. Het grote merendeel (ca. 85%) van deze franchisenemers
is overigens eigendom van de INGKA holding die Ingvar Kamprad heeft opgericht bij
de herstructurering van het IKEA concern (zie voor achtergrondinformatie o.a. Externe link:https://bit.ly/2VdXOI1). Pas relatief recent is Inter IKEA Systems naast de bovenvermelde holding samenwerkingen
aangegaan met enkele zeer grote conglomeraten die onder andere in Zuid-Amerika en
het Midden Oosten IKEA-winkels (zullen) gaan uitbaten. De IKEA-franchise vormt bij
deze conglomeraten slechts een klein deel van hun activiteiten. Toch lijkt het «mogen»
voeren van een IKEA-franchise ook voor deze conglomeraten te worden beschouwd als
een belangrijk «asset», wat op zijn minst suggereert dat Inter IKEA Systems ook in
deze samenwerking geen relatief zwakke partij is.

3.2 Informatieverstrekking (artikelen 7:913-917 BW)

18. De leden van de VVD-fractie vragen of de franchisegever voldoende mogelijkheden
heeft om bij de informatieverstrekking gebruik te maken van een geheimhoudingsovereenkomst.
In hoeverre is deze ruimte er nog voor de franchisegever?

Het wetsvoorstel beperkt de franchisegever op geen enkele wijze in zijn mogelijkheden
om geheimhoudingsovereenkomsten te sluiten ten aanzien van bedrijfsgevoelige informatie
die vertrouwelijk aan de franchisenemer is of wordt verstrekt. Dat geldt ook gedurende
de standstill-periode ex artikel 7:914 BW, voorafgaand aan het sluiten van het franchisecontract.
In het tweede lid, onderdeel b, van dat artikel is dat duidelijkheidshalve expliciet
verwoord, door daar een uitzondering op het daarin vervatte verbod te formuleren voor
overeenkomsten tot geheimhouding door de beoogd franchisenemer van de vertrouwelijke
informatie die de franchisegever met het oog op het sluiten van de franchiseovereenkomst
heeft verstrekt.

Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat een contractuele geheimhoudingsplicht er
niet toe kan strekken dat het recht van de franchisenemers om zich te laten bijstaan
of adviseren illusoir wordt gemaakt. Van de franchisenemer kan wel worden verlangd
dat hij zijn adviseur dezelfde geheimhouding oplegt die de franchisegever van hem
vergt. Professionele adviseurs zullen overigens veelal op grond van hun beroepsregels al tot geheimhouding
verplicht zijn.

19. Daarnaast vragen deze leden naar het onderscheid tussen een prognoseverplichting,
die er volgens de regering niet komt, en de verplichte verstrekking van informatie
van andere historische financiële gegevens en de verplichting om te onderbouwen waarom
deze op welke gronden vergelijkbaar is.

Een prognose vraagt om een blik in de toekomst vanuit de franchisegever omtrent de
door een franchisenemer te behalen omzet of winst. Zoals waarschijnlijk bekend, is
het vaste jurisprudentie4 dat – behoudens bijzondere afspraken – er geen verplichting geldt voor de franchisegever
om een franchisenemer in te lichten over de te verwachten omzet of winst (geen verplichte
omzet- of winstprognose). Het wetsvoorstel laat deze vaste lijn onverlet.

Het wetsvoorstel bevat wel een verplichting tot het verstrekken van financiële gegevens
met betrekking tot de beoogde locatie van de franchiseonderneming, of, bij gebreke
daaraan, financiële gegevens van een of meer door de franchisegever vergelijkbaar
geachte onderneming of ondernemingen, voor zover beschikbaar bij de franchisegever
en voor zover redelijkerwijs van belang voor het sluiten van de franchiseovereenkomst.
Het gaat hier om het verstrekken van historische financiële gegevens. Anders dan bij
een prognose vraagt dit om een blik in het verleden. Dat laatste biedt meer zekerheid
over de feitelijkheid van de gegevens en stelt de franchisenemer in staat beter in
te schatten wat hij op basis van de bestaande gegevens in de toekomst kan realiseren.
Gegevens van vergelijkbare vestigingen komen aan de orde wanneer er op de plek van
de beoogde franchisevestiging geen bestaand afzetpunt (eigen of franchise) van de
betreffende keten was. Op dat moment mogen gegevens van een «vergelijkbaar» afzetpunt
op een andere locatie worden verstrekt, met een toelichting ten aanzien van de vergelijkbaarheid.
Bijvoorbeeld: voor een nieuw te openen boekhandel in een provinciestad is een winkel
van dezelfde formule in een stad met een vergelijkbaar aantal inwoners een veel betere
match dan een winkel in de hal van station Amsterdam Centraal.

20. De leden van de VVD-fractie vragen wat de onderzoeksplicht van de franchisenemer
inhoudt en welke elementen deze precies bevat. Welke stappen moet de franchisenemer
in ieder geval hebben gedaan om voldoende te voldoen aan deze onderzoeksplicht?

De franchisenemer moet de precontractuele informatie die hem is verstrekt, bestuderen.
Daarbij mag van hem ook een kritische grondhouding worden verwacht. Ook het ontbreken
van (delen van) de te leveren informatie zou tot vragen van de franchisenemers moeten
leiden. De onderzoeksplicht kan onder omstandigheden meebrengen dat de franchisenemer
extern advies in wint bij brancheorganisaties of (andere) deskundigen.

21. De leden van de SP-fractie vinden dat de regering onvoldoende argumenten inbrengt
tegen de kritiek van de Afdeling over de onderzoeksplicht van de franchisenemer. De
Afdeling wijst erop dat er als het gaat om de rechtspositie deze onderzoeksplicht
geen meerwaarde heeft boven het bestaande verbintenissenrecht. De regering erkent
dit ook en stelt: «Het benoemen van de onderzoeksplicht van de franchisenemer beoogt
derhalve veeleer een norm te stellen voor een actieve opstelling van de franchisenemer
jegens de franchisegever, dan zijn rechtspositie ten opzichte van de franchisegever
anders te maken dan die nu op basis van bestaande regelgeving en rechtspraak is.»
Deze leden zouden graag meer toelichting krijgen op dit standpunt. Zij vragen zich
af wat precies de juridische consequentie is van het stellen van een norm voor een
actieve opstelling. Indien het hier vooral gaat om een symbolische toevoeging, om
tegenover de verplichtingen van franchisegevers te zetten, vragen zij zich af of dit
thuishoort in wetgeving.

De wettelijke onderzoeksplicht benadrukt de eigen verantwoordelijkheid van de franchisenemer
om de verstrekte informatie te onderzoeken, teneinde te voorkomen dat hij te lichtvaardig
vertrouwt op de mededelingen van de franchisegever.

Het feit dat de franchisegever wettelijke informatieplichten heeft, en de franchisenemer
een wettelijke onderzoeksplicht, maakt dat partijen zich over en weer op de betreffende
verplichtingen kunnen beroepen, juist in de precontractuele fase. Indien hier door
beide partijen actief gevolg aan wordt gegeven, leidt dit tot duidelijkheid over de
wederzijdse verplichtingen op grond van de franchiseovereenkomst, waarmee geschillen
in de toekomst mogelijk worden voorkomen. Hierin wordt de meerwaarde van deze bepaling
gezien.

22. De leden van de SP-fractie lezen in het wetsvoorstel dat een franchisenemer tijdens
de precontractuele fase van het sluiten van een franchiseovereenkomst deskundige ondersteuning
kan betrekken voor eigen onderzoek. Deze leden delen de mening van de regering dat
het voor zowel franchisegever als -nemer noodzakelijk is om onderzoek te doen naar
de mogelijkheden om een franchiseformule uit te baten en daarbij is externe deskundigheid
dikwijls onontbeerlijk. Zij kunnen uit het wetsvoorstel echter onvoldoende opmaken
of de externe deskundigen in deze zogeheten standstill-periode ook onder de te allen
tijde af te sluiten geheimovereenkomsten dienen te vallen. Indien er een mogelijkheid
voor een van beide partijen bestaat om externe deskundigen uit te sluiten van een
dergelijke overeenkomst en hun informatiepositie daarmee te beperken verzoeken deze
leden de regering het wetsvoorstel aan te passen, zodat deze mogelijkheid tot uitsluiting
er geen onderdeel meer van zal uitmaken.

Vooropgesteld zij dat het primair aan de franchisegever is om te bepalen of en zo
ja, in hoeverre, een geheimhoudingsovereenkomst noodzakelijk is ten aanzien van de
door de franchisegever te verstrekken informatie. In de grote meerderheid van de gevallen
zal echter een dergelijke geheimhoudingsovereenkomst worden afgesloten met de franchisenemer.
Dat kan zowel voorafgaand als tijdens de standstill-periode (zie artikel 7:914, tweede
lid, onderdeel b, BW). In die overeenkomst bepalen partijen hoe ver die geheimhouding
door de franchisenemer reikt. Vanuit goed franchisegeverschap ligt het voor de hand
dat het de franchisenemer toegestaan wordt om de ontvangen informatie te delen met
een externe deskundige ten behoeve van een deugdelijke beoordeling van de betreffende
informatie aan de zijde van de franchisenemer. De franchisenemer moet er in dat geval
voor zorgen dat de geheimhouding is gewaarborgd. Daarbij wordt er op gewezen dat die
extern deskundige op basis van diens afspraken met de franchisenemer tot geheimhouding
zal zijn verplicht en veelal ook een (beroepsmatige) geheimhoudingsplicht zal hebben
ten aanzien van de informatie die hij van de franchisenemer ontvangt. Tegen deze achtergrond
wordt een wettelijk voorschrift waarin bepaald wordt dat de franchisenemer (of, vice
versa, de franchisegever) ontvangen informatie moet kunnen delen met externe deskundigen,
niet noodzakelijk geacht.

23. De leden van de PvdA-fractie lezen dat in de precontractuele fase het geven van
een prognose van de te verwachten omzetten of winsten niet verplicht wordt. Nu is
het bekend dat het geven van dergelijke prognoses de franchisenemer vaak een verkeerde
indruk heeft gegeven over het toekomstperspectief van zijn onderneming. Ook de aan
het woord zijnde leden zijn van mening dat dit voortaan voorkomen moet worden. Maar
hoe is de situatie als een franchisenemer een potentiele franchisenemer wel een genoemde
prognose geeft? In hoeverre moet dat de franchisenemer in spe het realiteitsgehalte
van een dergelijke prognose toetsen en hoe kan die persoon dat? Wel wordt de franchisegever
verplicht om als dat redelijkerwijs mogelijk is de historische financiële vestigingsplaatsgegevens
beschikbaar te stellen. Wat als dat redelijkerwijs niet kan? Waarop moet de franchisenemer
dan de kansen van de onderneming baseren? En wanneer kan dit beschikbaar stellen redelijkerwijs
niet?

Als een franchisegever een als zodanig benoemde prognose geeft, zal hij ook zelf moeten
instaan voor de juistheid daarvan.

Er rust dan blijkens vaste jurisprudentie (voortbouwend op Paalman/Lampenier5) een bijzondere zorgplicht op de franchisegever, die maakt dat een verstrekte prognose
dient te berusten op een grondig en zorgvuldig uitgevoerd markt- en vestigingsplaatsonderzoek
(bij gebreke waarvan franchisegever zijn zorgplicht heeft geschonden jegens de beoogd
franchisenemer en in beginsel aansprakelijk is voor de schade die deze beoogd franchisenemer
hierdoor heeft geleden). Uit de zorgplicht vloeit onder omstandigheden ook voort dat
de franchisegever die weet dat een prognose ernstige fouten bevat, de franchisenemer
hier op moet wijzen.

Dit alles impliceert onder andere dat het verstandig is om in de prognose gedane aannames
expliciet te benoemen en waar nodig bandbreedtes te hanteren. De franchisenemer hoeft
niet een eigen contra-expertise te doen op een aangeleverde prognose. Hij mag in beginsel
uitgaan van de juistheid van de verstrekte prognose zij het dat een zekere kritische
grondhouding inmiddels blijkens de jurisprudentie wel wordt verwacht.

Indien de verstrekte prognose erg veel vragen oproept, zou de franchisenemer zich
kunnen of moeten afvragen of hij met de betreffende franchisegever in zee moet willen
gaan.

Uit het wetsvoorstel volgt dat de franchisegever de financiële gegevens moet verstrekken
voor zover beschikbaar bij de franchisegever en voor zover redelijkerwijs van belang
voor het sluiten van de franchiseovereenkomst.

Als die gegevens er niet zijn, omdat het bijvoorbeeld een vrij nieuwe formule is,
kan er vestigingsplaatsonderzoek gedaan worden. Dan is er voor de beoogd franchisenemer
logischerwijs ook minder zekerheid omdat er minder of geen track record beschikbaar
is.

24. Het valt de leden van de PvdA-fractie op dat in de bepalingen ten aanzien van
de informatieverstrekking de franchisenemer minder scherp zijn gesteld dan voor de
franchisegever. De franchisenemer hoeft alleen openheid te geven over zijn financiële
gegevens. Naar de mening van deze leden moet de franchisenemer een indruk kunnen krijgen
van de bekwaamheid van de desbetreffende franchisenemer. Deelt de regering die mening
en zo ja, hoe kan de franchisenemer die bekwaamheid toetsen? Acht de regering het
van belang als de franchisegever ook informatie zou hebben over bijvoorbeeld eerdere
faillissementen van de franchisenemer, zijn werkervaring of opleidingsniveau? Hoe
kan een franchisenemer deze informatie verkrijgen? Zo nee, waarom deelt u die mening
niet?

De franchisegever moet de financiële gegevens van de franchisenemer onderzoeken, maar
het onderzoek hoeft daar niet toe beperkt te zijn. De franchisegever onderzoekt, op
basis van criteria die hij zelf belangrijk acht, de kandidatuur van een beoogd franchisenemer.
Met het oog daarop richt de franchisegever zijn selectieprocedure en bijbehorende
informatievergaring in. In dat kader kan hij desgewenst ook het Centraal Insolventieregister
op Rechtspraak.nl raadplegen. De franchisegever heeft daarbij ook een eigen belang,
onder andere omdat hij de franchisenemer het recht geeft om onder de naam van de formule
op te treden. Slecht presteren, in ieder geval jegens klanten, van de franchisenemer
heeft daarmee ook een weerslag op de reputatie van de franchisegever. Als eigenaar
van de formule heeft de franchisegever voldoende handelingsperspectief om dit proces
naar eigen inzicht in te richten. Daarom is er geen noodzaak om dit in de wet nader
te regelen.

3.3 Overleg en instemming

25. De leden van de VVD-fractie lezen dat franchisegevers toestemming moeten krijgen
van franchisenemers wanneer zij bijvoorbeeld de formule willen wijzigen of een afgeleide
formule beogen die financiële gevolgen voor een franchisenemer kunnen hebben. Deze
leden vragen naar de balans tussen het informeren en betrekken van de franchisenemer
door de franchisegever en de totstandkoming van innovatie. Gezien franchise ook een
grote economische impact heeft voor Nederland, zouden de leden van de VVD-fractie
het een gemiste kans vinden als innovatie door deze artikelen niet of te moeilijk
tot stand zou komen.

Innovatie wordt feitelijk zowel vanuit franchisegevers als vanuit franchisenemers
aangedreven. Juist de dagelijkse gevarieerde praktijk bij de verschillende franchisenemers
kan een bron zijn voor vernieuwingen die de franchisegever in de formule kan doorvoeren.
Verder is informatieverstrekking en overleg niet belemmerend voor innovatie. Integendeel,
informatieverstrekking, redelijk overleg en een evenwichtige verdeling van de bijbehorende
kansen en risico’s kan er ook aan bijdragen dat een keten veel eensgezinder en slagvaardiger
kan optreden.

26. Voorts lezen de leden van de VVD-fractie dat alleen instemming is vereist wanneer
de vooraf vastgestelde drempelwaarden van de franchisegever te boven gaat. Deze leden
vragen de regering of zij van mening is dat franchisenemers een sterke onderhandelingspositie
hebben ten aanzien van het bepalen van deze drempelwaarde, aangezien zij hierover
een overeenkomst moeten bereiken met franchisegevers. Wat kunnen franchisenemers doen
indien zij het niet eens zijn met de drempelwaarde? Waar kunnen zij hierover in bezwaar
of beroep? Hoe vaak wordt de drempelwaarde herzien? Bestaat hiervoor een horizonbepaling?

In de precontractuele fase kan een beoogd franchisenemer besluiten om van de samenwerking
af te zien als hij de drempel te hoog vindt. Voor een zittende franchisenemer geldt
hetzelfde bij een eventuele verlenging/nieuwe overeenkomst na afloop van het lopende
contract. Bij deze onderhandelingen zal bij hem de neiging tot voortzetten van de
samenwerking (en dus tot het alsnog accepteren van de door de franchisegever gewenste
drempelwaarde) groter zijn door investeringen in het verleden.

Overigens dient de franchisenemer zich hierbij wel op te stellen als redelijk franchisenemer,
door zich niet alleen te richten op de eigen belangen van de franchiseonderneming,
maar evenzeer op de belangen van de franchiseketen ten algemene, waaronder innovatie,
het bijhouden van trends en uniformiteit.

Zolang de franchisegever in de overeenkomst geen drempel heeft bepaald, althans zolang
daarover geen overeenstemming is bereikt, is de drempel € 0, hetgeen impliceert dat
altijd instemming vereist is in de in artikel 7:921 BW bedoelde situaties. Dat is
aantrekkelijk voor de franchisenemers, maar niet zozeer voor de franchisegever. Als
de franchisenemers zich blijven verzetten tegen iedere drempelbepaling, kan de franchisegever
in het uiterste geval besluiten de contracten aan het einde van de termijn niet te
verlengen. Indien het verzet vanuit franchisenemers onredelijk moet worden geacht,
kan de franchisegever met een beroep op schending van artikel 7:912 BW (goed franchisenemerschap)
zich ook tot de rechter wenden. Bezwaar of beroep is in deze privaatrechtelijke verhoudingen
niet aan de orde.

Over het geheel genomen, hebben beide partijen echter belang bij de samenwerking en
mag men op grond daarvan – ook in het licht van goed franchisegever- en goed franchisenemerschap –
aannemen dat er voldoende ruimte is om in goed overleg tot redelijke drempels te komen.
Of en met welke frequentie de eenmaal vastgestelde drempels herzien worden, is aan
partijen zelf. Hiervoor bestaat geen van overheidswege voorgeschreven horizonbepaling.

27. Verder lezen deze leden dat het de keuze van de franchisegever is om bij wijzigingen
van de franchiseformule of hij zijn voornemen aan alle franchisenemers voorlegt of
alleen aan de individuele franchisenemers die daadwerkelijk geconfronteerd zijn of
worden met de betreffende financiële gevolgen. De leden van de VVD-fractie vragen
wat franchisenemers kunnen doen indien zij het niet eens zijn met de keuze van de
franchisegever.

De keuze aan welke «categorie» franchisenemers (artikel 7:921, eerste lid, subonderdeel
1° of 2°, BW) het betreffende voornemen wordt voorgelegd ter verkrijging van instemming,
is aan de franchisegever. Daarop heeft de franchisenemer geen invloed. Dit laat onverlet
dat een franchisenemer die meent door een wijziging geraakt te worden (boven de afgesproken
drempelwaarde) maar aan wie niet individueel langs de lijn van subonderdeel 2° instemming
is gevraagd, dit alsnog bij de franchisegever kan aangeven. Als de franchisegever
geheel zonder de vereiste voorafgaande instemming (ofwel van de meerderheid van de
franchisenemers, ofwel van alle betrokken franchisenemers) zijn plan doorzet en de
betreffende franchisenemer lijdt inderdaad een verlies daardoor, dan kan dat neerkomen
op een onrechtmatige daad waarvoor de franchisegever schadeplichtig is. Eventueel
kan de franchisenemer ook proberen om via een kort geding een wijziging tegen te houden,
als hij vooraf voldoende aannemelijk kan maken dat hij schade zal lijden.

Denkbaar is echter ook de situatie dat de franchisegever wél conform artikel 7:921
BW voorafgaande instemming heeft verkregen van de meerderheid van de franchisenemers,
bijvoorbeeld via instemming van het bestuur van de vereniging die alle franchisenemers
vertegenwoordigt (maar dus niet van een van de direct geraakte franchisenemers). Indien
aan die instemming door die meerderheid van franchisenemers niet de voorwaarde is
verbonden dat achteraf ketenbreed wordt bezien of franchisenemers schade hebben geleden
en er geen afspraken zijn omtrent vergoeding van die schade, en een franchisenemer
lijdt niettemin schade als gevolg van de desbetreffende wijziging in de formule of
exploitatie van de afgeleide formule, dan is géén sprake van schending van artikel 7:921
BW.

De franchisegever die zijn franchisenemers selectief benadert om instemming te verkrijgen
van een meerderheid van zijn franchisenemers en precies die franchisenemers te benaderen
die niet geraakt (kunnen) worden door een voorstel, geeft overigens geen blijk van
«goed franchisegeverschap».

28. De leden van de VVD-fractie lezen dat er een instemmingsverplichting nodig is
van de franchisenemers wanneer een wijziging redelijkerwijs kan leiden tot een derving
van de omzet van de franchisenemer, zoals ook benoemd in artikel 7:921. Deze leden
kunnen zich echter voorstellen dat dit op voorhand moeilijk te bepalen is en dat een
gevolg kan zijn dat innovaties moeilijker van de grond komen. Zij zijn daarom benieuwd
of dit niet achteraf bepaald kan worden, wanneer bijvoorbeeld gebleken is dat er sprake
is geweest van aantoonbare omzetderving bij wijzigingen. Is een check en/of compensatie
achteraf ook een mogelijke optie en zo nee, is de regering bereid om een dergelijke
optie te onderzoeken?

Het is zeker een optie dat partijen met elkaar vooraf afspreken hoe ze bepaalde gevolgen
van keuzes achteraf zullen mitigeren wanneer deze gevolgen zich achteraf voordoen.
In veel gevallen is dit ook precies de aangewezen weg om tot overeenstemming te komen.
Het wetsvoorstel staat hieraan niet in de weg, integendeel zelfs.

29. Daarnaast zijn deze leden benieuwd hoe in dit licht de definities van «goed franchisenemer
en -geverschap» geïnterpreteerd moeten worden. Zij hebben daarbij specifieke aandacht
voor de overgangsperiode: wat zijn de gevolgen voor franchisegever en -nemer als in
deze periode geen overeenstemming over bijvoorbeeld omzetderving en de hoogte daarvan
gevonden wordt?

Ten aanzien van de (ten tijde van de inwerkingtreding van de wet) nog lopende franchiseovereenkomsten
geldt een overgangsrechtelijke termijn van twee jaar voordat artikel 7:921 BW van
kracht wordt. Het is de verwachting dat met inachtneming van de verplichtingen tot
goed franchisegever- en franchisenemerschap partijen in de regel aan twee jaar voldoende
hebben om tot overeenstemming te komen over de drempelwaarden. Dit temeer nu, zoals
ook ten aanzien van voorgaande vraag is opgemerkt, het mogelijk is om onderling een
compensatieregeling overeen te komen en daarbij te bepalen dat in het geval van omzetderving
deze regeling zal worden toegepast. In het geval binnen die periode geen overeenstemming
wordt bereikt over de drempelwaarde(n), geldt dat de drempelwaarde op € 0 bepaald
is.

30. De leden van de GroenLinks-fractie willen graag van de regering weten hoe zij
denkt dat de instemmingsverplichting in de praktijk uitwerkt. Dit met name in de internationale
context omdat veel franchiseformules met vele franchisenemers te maken hebben. Deze
leden verwachten dat het verkrijgen van instemming van de meerderheid veel tijd kost
en daarmee innovatie wellicht in de weg staat.

Het is voor de franchisegever zeer raadzaam om te bevorderen dat er een franchisenemersvereniging
is waarvan alle franchisenemers lid zijn en waarvan het bestuur statutair bevoegd
is bindende afspraken te maken namens de aangesloten franchisenemers omtrent belangrijke
onderwerpen. Daardoor kan het overleg met alle franchisenemers aanzienlijk worden
vereenvoudigd en versneld. Verder is het vooraf maken van afspraken omtrent eventuele
compensatie van omzetderving op nacalculatiebasis (zie vraag 28) behulpzaam om snel
tot overeenstemming te kunnen komen en innovatie door te voeren.

Voorts wordt verwacht dat het instemmingsrecht zal bijdragen aan draagvlak onder franchisenemers
voor ontwikkelingen en innovaties wat op zijn beurt een gunstig effect zal hebben
op de implementatie daarvan in de bedrijfsvoering van de franchisenemer.

31. De leden van de SGP-fractie vragen aandacht voor de mogelijke gevolgen voor franchiseketens
in de financiële dienstverlening. Deze sector heeft te maken met strikte regulering
op basis van de Wet Financieel Toezicht Wft). Bedrijven hebben ook een vergunning
nodig van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) met bijbehorend toezicht. De franchisegever
moet als collectieve vergunninghouder voldoende bevoegdheden hebben om ervoor te zorgen
dat franchisenemers zich aan de hiervoor genoemde regels houden. Hoe gaat de regering
voorkomen dat dit wordt doorkruist door het voorliggende wetsvoorstel? Deze leden
wijzen in dit verband op bijvoorbeeld een wijziging in de franchiseformule in verband
met het voldoen aan de Wet Financieel Toezicht of een aanwijzing van de AFM. Hoe verhoudt
een dergelijke vereiste wijziging zich tot de verplichting om instemming te vragen
van franchisenemers (artikel 7:921 van het voorliggende wetsvoorstel)?

Bij formules in de sfeer van de financiële dienstverlening geldt dat de franchisenemers
zelf over een Wft-vergunning moeten beschikken en de betreffende regelgeving in acht
moeten nemen. Dat betekent dat indien de Wft wijzigt, de franchisenemers uit hoofde
van de Wft zelf reeds verplicht zijn om uitvoering te geven aan de wetswijziging.

Ditzelfde geldt ten aanzien van aanwijzingen, gegeven door de AFM (1:75 Wft). Deze
kunnen slechts door de AFM worden gegeven ingeval sprake is van het niet voldoen aan
de Wft-regelgeving. Een onderneming moet deze aanwijzing opvolgen. Een verplichting
in de franchiseovereenkomst om de franchiseformule (met daarin een strijdigheid met
de Wft) toe te passen, is niet afdwingbaar.

Daarbij is op zichzelf niet van belang of (daarnaast) de wijziging van de Wft of de
aanwijzing van de AFM voor de franchisegever aanleiding geeft tot wijziging van de
franchiseformule (bijvoorbeeld doordat een bepaald financieel product dat op grond
van de formule aangeboden wordt, niet langer toelaatbaar zou zijn).

Een franchisegever handelt niet als goed franchisegever indien hij de franchisenemer
houdt aan de bepaling die in strijd is met de wet (dus ook de Wft), goede zeden of
openbare orde. Evenzeer komt het in strijd met goed franchisenemerschap indien een
franchisenemer weigert een aanpassing in de franchiseformule te implementeren die
noodzakelijk is (geworden) om een strijdigheid met de wet of met een aanwijzing van
de AFM te verhelpen.

Franchisenemers en -gevers hebben ieder een eigen verantwoordelijkheid om de Wft en
andere wet- en regelgeving in acht te nemen. Voor de franchisegever geldt deze verantwoordelijkheid
ook voor de verenigbaarheid van de franchiseformule met de Wft en andere wet- en regelgeving.

Overigens kan artikel 7:921 BW slechts in beeld komen indien het gaat om een wijziging
van de franchiseformule met gebruikmaking van een in de franchiseovereenkomst opgenomen
bepaling c.q. zonder dat de franchiseovereenkomst zelf wordt gewijzigd. Met andere
woorden: voor zover een wijziging in de formule noopt tot een wijziging van de overeenkomst
(zonder gebruikmaking van een eenzijdig wijzigingsbeding of zonder dat dit nog in
het kader van de bestaande overeenkomst past), dan speelt dit artikel geen rol omdat
dan ingevolge het algemene overeenkomstenrecht sowieso overeenstemming tussen partijen
moet bestaan omtrent die wijziging. Dit wetsvoorstel, meer specifiek artikel 7:921
BW, wijzigt daar niets in.

Meer ten algemene geldt dat bij wijzigingen in wettelijke regelingen die nopen tot
aanpassing van contracten, het doorgaans aanwezige overgangsrecht voorziet in een
periode om tot dergelijke aanpassingen te komen. Beide partijen dienen te borgen dat
de door hen gemaakte afspraken conform de toepasselijke wet- en regelgeving zijn.
Veelal bevatten overeenkomsten in dat licht ook een voorziening voor de situatie dat
een of meer van de overeengekomen contractsbepalingen niet langer houdbaar blijken
vanwege wijziging van regelgeving, een rechterlijke uitspraak of aanwijzingen van
overheidswege.

4. Verhouding tot andere regelgeving

4.1 Verhouding met het algemeen overeenkomstenrecht

32. De leden van de VVD-fractie lezen dat de regering schrijft dat er pas een beroep
kan worden gedaan op het juridische begrip «dwaling» wanneer er sprake is van onjuiste,
misleidende of het verzwijgen van juiste essentiële informatie. Op pagina 2 van de
memorie van toelichting schrijft de regering juist dat dit wetsvoorstel het punt van
het «ontbreken van essentiële informatie» gaat aanpakken. In hoeverre is deze wet
dan aanvullend op het huidige juridische begrip van «dwaling»? Wat voegt de wet in
deze toe aan de huidige wetgeving? Hoe verhoudt dit vervolgens met de plicht van de
franchisenemer om zich te informeren? Is het in de toekomst dan straks zo dat wanneer
er geen sprake is van dwaling dit automatisch betekent dat de franchisenemer niet
heeft voldaan aan haar plicht tot informeren?

Het leerstuk van «dwaling» (artikel 6:228 BW) bleek in de franchisepraktijk een onvoldoende
bruikbaar en effectief instrument6. Een overeenkomst die tot stand gekomen is onder invloed van dwaling, is vernietigbaar
indien de dwaling (i) «te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij
deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten»
en/of (ii) «indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist
of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten». In relatie tot franchising
betekent dit dat een beroep op dwaling door de franchisenemer pas kan slagen wanneer
een gedupeerde franchisenemer aantoont dat de franchisegever bepaalde onjuiste of
misleidende informatie heeft verstrekt of juist essentiële informatie heeft verzwegen,
en dat geen overeenkomst zou zijn aangegaan indien de franchisenemer over de (juiste)
informatie zou hebben beschikt.

In de praktijk blijkt het voor een franchisenemer echter erg moeilijk om aan te tonen
dat die overeenkomst door dwaling (of bedrog) tot stand is gekomen, zeker omdat van
de franchisenemer gedrag verwacht wordt dat past bij een professionele partij/ondernemer,
en over enige kennis, kunde en ervaring beschikt. Een en ander kwam bijvoorbeeld ook
aan de orde in de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 15 juni 2017
(ECLI:NL:RBZWB:2017:3833). Het voorliggende wetsvoorstel maakt in ieder geval al duidelijk
welke informatie de franchisegever sowieso dient te verstrekken. Dit maakt de kans
groter dat de franchisenemer een goed geïnformeerd besluit neemt omtrent het aangaan
van de franchiseovereenkomst. De kans dat er nog (voor de franchisenemer) verrassende
nieuwe feiten opduiken ná ondertekening, wordt immers beperkt. In het verlengde daarvan
heeft de franchisenemer niet enkel meer het leerstuk van dwaling tot zijn beschikking
om het ontbreken van bepaalde inlichtingen of verkrijging van gebrekkige informatie
te redresseren, met de daarvoor geldende, relatief zware bewijslast, maar kan de schending
van de wettelijke informatieplicht op zichzelf een onrechtmatige daad constitueren.
Het wetsvoorstel biedt de franchisenemer aldus een wat sterkere rechtspositie.

Op de onderzoeksplicht van de franchisenemer is in de beantwoording van de vragen
20 en 21 al uitvoerig ingegaan. In dit kader wordt nog opgemerkt dat indien de franchisenemer
niet aan zijn onderzoeksplicht ex artikel 7:915 BW heeft voldaan, de kans van slagen
van een eventueel beroep door de franchisenemer op dwaling, zeer klein moet worden
geacht. Dit sluit overigens aan op de ontwikkelingen in de jurisprudentie rond het
leerstuk van dwaling, waarbij een partij niet zonder meer geheel mag vertrouwen op
de juistheid van de aan hem verstrekte informatie en een zekere kritische grondhouding
wel wordt verwacht7.

4.2 Verhouding tot Europees recht

33. De leden van de VVD-fractie hebben kennisgenomen van het voorbeeld dat de regering
aanhaalt van de machtsuitoefening bij levering van handelswaar. Kan de regering aangeven
wat er gaat veranderen in een dergelijke situatie door middel van deze wet? Met welk
artikel kan juridisch gezien een dergelijke situatie voorkomen worden? Kan de regering
garanderen dat met deze nieuwe wetgeving deze situatie niet meer voorkomt?

Aangenomen wordt dat gedoeld wordt op het voorbeeld op p.4 van de memorie van toelichting.
Daar is als voorbeeld de situatie geschetst dat de franchisenemer binnen een keten
handelswaar van zijn franchisegever afneemt, terwijl die franchisegever zelf ook eigen
filialen exploiteert en de betreffende handelswaar verkoopt. Het kan bijvoorbeeld
gaan om sla of bloemen, die af en toe in de aanbieding gaan (bijvoorbeeld tweede gratis).
De franchiseovereenkomst kan dan een verplichting voor de franchisegever bevatten
tot levering van deze aanbiedingsproducten, maar daarbij kan bepaald zijn dat de franchisegever
de verdeling van deze beperkt beschikbare handelswaar tussen de eigen filialen en
de diverse franchisenemers zelfstandig bepaalt. Door de wijze waarop die verdeling
feitelijk plaatsvindt, kan de franchisenemer wezenlijk worden benadeeld. Dit is bijvoorbeeld
het geval indien de franchisegever de leveringen van beperkt beschikbare aanbiedingen
ongelijkmatig over zijn afzetpunten verdeelt door grotere hoeveelheden aan zijn eigen
filialen te leveren dan aan de franchisenemers, of door eerst zoveel aan andere franchisenemers
te leveren, dat er geen aanbiedingsproducten meer over zijn op het moment dat levering
aan een specifieke franchisenemer zou plaatsvinden, of dat deze franchisenemer enkel
de laatste, dan nog slechts zeer beperkt houdbare aanbiedingsproducten geleverd krijgt.
In de praktijk komt het voor dat een franchisegever dergelijke strategieën toepast
om de franchisenemers ertoe te bewegen om op een ander vlak binnen de franchiserelatie
mee te werken aan een beperking van de rechten van een franchisenemer, of om kritische
geluiden vanuit een franchisenemer te doen ophouden. De levering wordt dan ingezet
als (oneigenlijk) pressiemiddel. Het wetsvoorstel bevat in ieder geval in de vorm
van artikel 7:912 BW (goed franchisegeverschap) een handvat om dergelijke situaties
aan te pakken. Het wettelijk verankerde principe van goed franchisegeverschap vormt
in een dergelijk geval, naar verwachting, een bruikbaar instrument om een franchisegever
die een franchisenemer op oneigenlijke gronden onder druk zet, aan te pakken. Maar
ook los daarvan beoogt het wetsvoorstel in brede zin te borgen dat de franchisenemer
een sterkere informatiepositie, en daarmee mogelijk ook een sterkere onderhandelingspositie
verkrijgt, hetgeen de balans in de onderlinge verhoudingen franchisenemer ten algemene
ten goede komt.

Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat dit vraagstuk losstaat van de mogelijkheid
om leveringen op te schorten wegens tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst
door de wederpartij. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer de franchisenemer
betalingsachterstanden heeft bij de franchisegever. Overigens rust daarbij in het
kader van de franchiserelatie een bijzondere zorgplicht op de franchisegever8. Dit wetsvoorstel brengt daarin geen wijziging.

34. Deze leden lezen dat de regering een aantal maal refereert aan wetgeving in andere
landen met dezelfde strekking. Kan de regering aangeven wat daar de positieve en negatieve
effecten van zijn geweest? In hoeverre heeft de regering in deze wet geanticipeerd
op eventuele te verwachte negatieve effecten op basis van lessen uit het buitenland?

Voor een beschrijving van de regelgeving zoals die in de VS geldt, wordt verwezen
naar het antwoord op vraag 12. Positief aan het systeem in de VS is de duidelijkheid
voor franchisenemers, daarom is de informatieplicht overgenomen. De regelgeving in
de VS is in veel staten vrij zwaar vorm gegeven, met inbegrip van publiek toezicht.
Omdat dit veel administratieve lasten en uitvoeringslasten oplevert, is daarvoor in
dit wetsvoorstel niet gekozen.

In Australië is sprake van inhoudelijke regelgeving mét publiek toezicht en van een
florerende franchisesector die een relatief grote bijdrage levert aan het Bruto Nationaal
Product9. een zeer ver doorgevoerde inhoudelijke regelgeving mét publiek toezicht. Het positieve
effect is dat de franchisesector daar, mede door de goede bescherming van de franchisenemer,
een zeer aantrekkelijk model is voor ondernemers. Dit leidt tot een opvallend groot
aandeel van franchise in de economie. Hier staat als nadeel tegenover dat het een
kostbaar systeem is, met grote administratieve lasten. Ondanks deze relatief reeds
zware regelgeving, blijkt de Australische overheid in 2019 nog zeer kritisch10 op de mate van bescherming van de franchisenemers en worden inmiddels voorbereidingen
getroffen voor een ingrijpende aanscherping van de eisen die worden gesteld aan franchisegevers
met het oog op de bescherming van de franchisenemers.

We hebben goed gekeken naar de Belgische regeling en een deel van het wetsvoorstel
is daarop duidelijk geïnspireerd. België kent de mogelijkheid om, de facto de bedenktijd
van tafel te halen. De franchisenemer mag namelijk afstand doen van zijn wettelijke
bescherming tegen schendingen van die bedenktijd, mits de reden van de nietigheid
waarvan afstand wordt gedaan, wordt vermeld. De ervaringen daarmee zijn niet onverkort
positief11. Er kon alsnog druk op de franchisenemer worden uitgeoefend vanuit de franchisegever
om bijvoorbeeld tijdens de termijn van beraad een overeenkomst te sluiten en vervolgens
een dergelijke verklaring tot afstand van nietigheid af te geven, feitelijk ter omzeiling
van de termijn van beraad. Daaruit is door Nederland de lering getrokken dat dit mechanisme
ongewenste effecten heeft. Daarom is een dergelijke uitzondering in Nederland niet
overgenomen.

Een beknopte samenvatting van de regelingen in andere landen is te vinden in de Unidroit
franchise guide12. Uit dit overzicht blijkt dat niet alleen informatieverplichtingen, maar ook inhoudelijke
eisen aan de overeenkomst gemeengoed zijn. Zo kent bijvoorbeeld Brazilië inhoudelijke
regels over de toelaatbare grondslagen en hoogte van de franchisevergoeding, en Italië
over de toelaatbare minimum contractduur (deze moet lang genoeg zijn zodat de franchisenemer
zijn investering terug kan verdienen, met een absoluut minimum van 3 jaar).

35. De leden van de VVD-fractie lezen voorts dat ook de Europese Unie (EU) zich beraad
op wetgeving rondom franchise. Wat is het Nederlandse kabinetsstandpunt over dergelijke
EU-wetgeving? Welk proces wordt er rondom die wetgeving gevoerd en in hoeverre raakt
dat proces de wetgeving die nu voorligt?

Vanuit de EU is er interesse in het onderwerp. Zo is er het in de memorie van toelichting
genoemde franchise rapport «Franchising», dat ten behoeve van het Internal Market
and Consumer Protection Committee (IMCO) is opgesteld. Dit bevat aanbevelingen tot
het opstellen van nadere EU-regelgeving op het gebied van franchise. Daarover beraadt
de EU zich nog, zodat over eventuele invoering daarvan, inhoud en proces vooralsnog
geen verdere informatie beschikbaar is. Mogelijk kan dat op enig moment uitmonden
in regulering op EU-niveau, maar daarover is op dit moment nog niets te zeggen. Uw
Kamer zal tezijnertijd op de gebruikelijke wijze worden geïnformeerd over het kabinetsstandpunt
terzake indien het tot een EU-voorstel inzake de regulering van franchise komt.

36 De leden van de SP-fractie maken zich, in navolging van de Afdeling, zorgen over
de houdbaarheid van het wetsvoorstel ten opzichte van de Europese Dienstenrichtlijn.
Deze leden wijzen erop dat er de laatste jaren verschillende zaken zijn geweest waarbij
commerciële partijen via een beroep op de Dienstenrichtlijn hebben geprobeerd voor
hen onwelgevallige wetgeving te torpederen, bijvoorbeeld vorig jaar betreffende detailhandel
aan het woonplein in Appingedam. Hoewel dit wat deze leden betreft vooral de onwenselijkheid
van de Dienstenrichtlijn aantoont, ontslaat dit niet van de plicht wetgeving zou juridisch
houdbaar mogelijk te maken. De leden zijn er in dit kader niet van overtuigd dat een
beroep op de openbare orde als reden voor een uitzondering volgens artikel 16 uiteindelijk
stand houdt. Hoewel de leden zijn overtuigd van noodzaak en wenselijkheid van de wetgeving,
zien zij dat de huidige situatie weliswaar nadelig is voor franchisenemers, maar geen
grote gevolgen lijkt te hebben voor de openbare (economische) orde in het algemeen.
Deze leden vragen de regering om verder toe te lichten waarom zij denken dat beroep
op deze uitzondering voor de rechter zal standhouden. Daarnaast vragen zij hoe groot
de regering de kans acht dat de wet zal worden aangevochten met beroep op de dienstenrichtlijn,
gezien het wisselend enthousiasme dat er onder franchisegevers lijkt te zijn voor
de wetgeving.

In het algemeen deel van de memorie van toelichting is uitgebreid toegelicht dat en
in welke zin hier sprake is van een algemeen economisch belang dat door middel van
het voorliggende wetsvoorstel bescherming behoeft. Dit belang geniet ook reeds bescherming
via het mededingingsrecht; dat op zijn beurt eveneens franchise reguleert en dat een
recht is dat – onbetwist – onder de economische openbare orde valt (zie in die zin,
GEA, 8 juli 2008, zaak T-54/03, Lafarge tg/ Commissie en Raad, § 718 en GEA, 12 juli
2011, zaak T-113/07, Toshiba Corp tg/Commissie, § 281). In het verlengde hiervan draagt
deze regelgeving bij aan de door de Unie gestelde doelen tot verzekering van een goede,
gezonde marktwerking, de noodzaak om verstoringen van het economisch leven te vermijden
en om eerlijke handelspraktijken te waarborgen.

Tegen deze achtergrond acht ik de eisen in het wetsvoorstel die onder de reikwijdte
van de Dienstenrichtlijn vallen, verenigbaar met en gerechtvaardigd onder deze richtlijn.
Interpretatie van EU-wetgeving is in hoogste instantie aan het hof van Justitie van
de EU zodat de uiteindelijke beslissing hierover aan het Hof van Justitie van de EU
is.

Teneinde meer zekerheid te verkrijgen omtrent de verenigbaarheid van de wettelijke
eisen met de Dienstenrichtlijn, worden deze eisen – hoewel dit tijdens de ontwerpfase
niet verplicht is – bij de Commissie genotificeerd. Indien de Commissie daartoe aanleiding
ziet, kan deze binnen drie maanden een beschikking nemen. Hierin kan er de lidstaat
worden verzocht de bepaling in te trekken of van vaststelling van de bepaling af te
zien.

Het staat franchisegevers vrij de verenigbaarheid van wettelijke eisen met de Dienstenrichtlijn
in een gerechtelijke procedure aan de orde stellen. Gelet op het bovenstaande, zie
ik de uitkomst van een dergelijke procedure met vertrouwen tegemoet.

5. Regulering in andere landen

37. De leden van de CDA-fractie merken op dat het wetsvoorstel de zwakkere partij
beoogt te beschermen ten opzicht van (economisch) krachtige/machtige partij. In de
meeste gevallen zal dat zijn de franchisenemer te beschermen ten opzichte van de franchisegever.
Er zijn echter ook formules bekend, waarbij de franchisenemers multinationals zijn
en economisch groter zijn dan de franchisegevende organisatie. Heeft de regering overwogen
om, ter bescherming van kleinere franchisegevers, bepaalde uitzonderingen op te nemen
over de toepassing van de wet ten aanzien van grotere franchisenemers, zoals in het
Unidroit-model of in de franchisewetgeving in de Verenigde Staten het geval is?

Zoals hiervoor in met name de antwoorden op de vragen 11, 12 en 17 is overwogen, is
het niet noodzakelijk en ook niet raadzaam om de regels afhankelijk te maken van de
omvang van de bedrijfsvoering van een franchisegever of franchisenemer. Ook een kleine
franchisegever kan een zeer sterke positie binnen de keten hebben en ook een grote
franchisenemer een relatief afhankelijke positie. Het wetsvoorstel is toegespitst
op het bereiken van overleg en een redelijke mate van consideratie met de gerechtvaardigde
belangen van de wederpartij. Dat is bij iedere bedrijfsomvang een goed uitgangspunt.

De Unidroit-modellen noemen wel de mogelijkheid voor uitzondering van grote franchisenemers
van informatieverplichtingen, maar geven daarvoor geen suggesties voor drempelwaarden,
terwijl het bepalen van die drempelwaarden, indien al besloten zou worden tot het
hanteren van een uitzondering, uiterst complex en arbitrair is. Zie daaromtrent ook
het antwoord op vraag 11.

Zoals blijkt uit het antwoord op vraag 12, wordt de uitzondering voor grote franchisenemers
in de federale wetgeving in de VS veelal door wetgeving van de individuele staten
teniet gedaan. Dit illustreert derhalve dat ook in die staten de noodzaak van een
uitzondering niet gezien wordt.

6. Gevolgen

38. De leden van de GroenLinks-fractie zien dat veel franchiseovereenkomsten ons land
overstijgen. Er zijn veel franchisegevers die hun formules over de wereld verspreiden
op basis van Nederlands recht. Kan de regering uitleg verschaffen over hoe hier rekening
mee gehouden is in deze wet? Wat zijn de consequenties op financieel, juridisch, administratief
en economisch gebied voor franchisegevers die de Nederlandse wet internationaal aan
franchisenemers moeten aanbieden? Daarbij zien deze leden ook dat veel buitenlandse
franchisewetten minder ver gaan en zich bijvoorbeeld beperken tot precontractuele
contracten. In hoeverre verwacht de regering dat franchisegevers gaan besluiten om
hun franchiseformules vanuit een ander land te exploiteren?

Welk recht van toepassing is op een internationale overeenkomst wordt op EU-niveau
bepaald door verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees parlement en de Raad van
17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst
(Rome I) (PbEG L 177) («Rome I»).

Een verplichting voor in Nederland gevestigde franchisegevers om Nederlands recht
toe te passen tegenover niet in Nederland gevestigde franchisenemers, is er niet.
Het staat ondernemingen (los van waar ze zijn gevestigd) bij een overeenkomst in principe
vrij om zelf het op de overeenkomst toepasselijke recht te bepalen door middel van
een rechtskeuze. Het is derhalve aan partijen om te bepalen welk recht van toepassing
is op de franchiseovereenkomsten, ongeacht waar ter wereld de franchiseketen actief
is.

Gelet op de vrijheid van rechtskeuze van partijen is het ook aan hen zelf om na te
gaan wat de implicaties (financieel, juridisch, administratief en economisch) zijn
van de rechtskeuze voor Nederlands recht op hun overeenkomst en hoe een en ander zich
verhoudt tot het eventuele dwingende buitenlandse recht dat van toepassing kan zijn.

Bij de afweging van partijen bij de overeenkomst (de facto: de franchisegever) om
het recht van een bepaald land toe te passen, en eventueel in samenhang met die keuze
een standplaats voor een hoofdkantoor te kiezen, spelen veel aspecten een rol. Het
juridische systeem is daar één van, maar ook de arbeidsmarkt, logistieke overwegingen
en de geldende fiscale regels zullen doorgaans bij de afweging worden betrokken.

Artikel 4, eerste lid, onder e, van de Rome I-verordening bepaalt dat bij gebreke
van een rechtskeuze de franchiseovereenkomst wordt beheerst door het recht van het
land waar de franchisenemer zijn gewone verblijfplaats heeft. Dit betekent dat op
de overeenkomst die de Nederlandse franchisegever met een Franse franchisenemer sluit,
Frans recht van toepassing is als er geen rechtskeuze voor een ander recht is gedaan
in de overeenkomst.

Voor de goede orde wordt nog opgemerkt dat een Nederlandse franchisegever in beginsel
ook gerechtigd is om in franchiseovereenkomsten met Nederlandse franchisenemers te
kiezen voor buitenlands recht. Echter, ingevolge artikel 3, derde lid, van Rome I,
geldt dat indien op het moment van die rechtskeuze alle aanknopingspunten van de verbintenis
zich bevinden in Nederland, ondanks de rechtskeuze voor buitenlands recht de dwingendrechtelijke
Nederlandse bepalingen in acht moeten worden genomen (waaronder dus de franchisebepalingen
uit dit wetsvoorstel). De rechtskeuze laat dwingendrechtelijke bepalingen van dat
land waar alle aanknopingspunten van die verbintenis zich bevinden, onverlet.

39. De leden van de GroenLinks-fractie zijn ook benieuwd naar de mate waarin het innovatievermogen
van franchisegevers wellicht beïnvloed wordt door het wetsvoorstel. Deze leden vinden
innovatie belangrijk, zeker om de huidige energietransitie op creatieve manier vorm
te geven. In hoeverre is er onderzoek gedaan naar of bijvoorbeeld het instemmingsrecht
van franchisenemers invloed heeft op de innovatiekracht van de franchisegever? Wat
gebeurt er als je als franchisegever je concept moet ombuigen als je kiest voor duurzaamheid?
Kunnen franchisenemers daar dan tegen protesteren door middel van inspraak? Hoe werkt
het instemmingsrecht als er maar één franchisenemer is per land of regio? Kan daarmee
alle innovatie geblokkeerd worden?

Voor een meer algemeen antwoord op deze vraag wordt verwezen naar de antwoorden op
vraag 25 en vraag 30.

Benadrukt zij voorts dat een koerswijziging in de formule, bijvoorbeeld ten bate van
duurzaamheid, alleen aan het instemmingsrecht onderworpen is indien een dergelijke
beslissing valt onder de reikwijdte van artikel 7:921 BW. Dit houdt in dat voor het
doorvoeren van een wijziging gebruik gemaakt wordt van de ruimte die de overeenkomst
de franchisegever biedt (al dan niet via een eenzijdig wijzigingsbeding). Voor het
wijzigen van de overeenkomst zonder gebruikmaking van een eenzijdig wijzigingsbeding
is immers altijd instemming vereist.

Verder geldt dat bij gebruik van een eenzijdig wijzigingsbeding, dat voor zover deze
keuze zich niet vertaalt in een (verwacht) financieel nadeel dat boven de drempelwaarde
uitstijgt, er geen sprake is van instemmingsrecht. Voorts laat, zoals al geschetst
in het antwoord op vraag 30, het instemmingsrecht ook ruimte voor een gestroomlijnde
besluitvormingsprocedure die innovatie onder omstandigheden juist kan bevorderen.

Los daarvan geldt het volgende. Wanneer de franchisegever ervoor gekozen heeft zijn
formule te laten exploiteren door niet meer dan (de facto) één franchisenemer en er
daarnaast ook geen groter aantal eigen vestigingen van de franchisegever is, is er
sprake van een aanzienlijke wederzijdse afhankelijkheid. In die situatie is de franchisenemer
toch al bepalend voor de afzet van de keten in de betreffende markt. Men mag aannemen
dat dit, los van alle wettelijke regels, een gelijkwaardige onderhandelingspositie
oplevert, ook over door te voeren innovaties.

7. Uitvoering en handhaving

40. De leden van de VVD-fractie lezen dat er vanaf 2016 geen voortgang is geboekt
met het inrichten van een neutraal platform voor onderlinge geschilbeslechting tussen
de franchisepartijen. Kan de regering aangeven wat hier de reden van is? Welke inspanningen
heeft de regering gedaan om te komen tot een dergelijk neutraal platform? Wat is de
huidige status van zo een platform? Acht de regering het wenselijk om in de toekomst
een dergelijk neutraal platform te hebben? Zo ja, welke acties kunnen deze leden dan
verwachten vanuit de regering?

De sector is zowel ten tijde van de totstandkoming van de Nederlandse Franchisecode
als gedurende de periode dat gewerkt werd aan een wetsvoorstel tot verankering van
een gedragscode franchise opgeroepen om te komen tot een dergelijk neutraal platform.
Daarvoor is zelfs financiële ondersteuning in het vooruitzicht gesteld. Van dit aanbod
is nog geen gebruik gemaakt. Zelfregulering (met inbegrip van het inrichten van een
neutraal platform) is tot op heden niet goed van de grond gekomen. Het van kracht
worden van de specifieke franchisewetgeving kan een stimulans zijn om alsnog tot een
dergelijk platform te komen. Ik acht het van belang dat franchisegevers en franchisenemers
daartoe zelf het initiatief nemen en ik zal de ontwikkelingen terzake zeer belangstellend
volgen en waar mogelijk ondersteunen.

8. Regeldruk

41. De leden van de VVD-fractie lezen dat de regeldrukkosten als gevolg van dit wetsvoorstel
stijgen in zowel de precontractuele fase als tijdens de looptijd van de overeenkomst.
Deze leden vragen hoe hoog deze regeldrukkosten in totaal ongeveer zullen zijn per
franchisenemer, specifiek voor mkb-ondernemers.

Deze regeldrukkosten zijn weergegeven in hoofdstuk 8 van de memorie van toelichting.
Samengevat bedragen de eenmalige kosten gemiddeld per franchisegever € 3.210 en per
franchisenemer € 38. De jaarlijks terugkerende kosten bedragen gemiddeld per franchisegever
€ 1.177 en per franchisenemer € 206. Het overgrote deel van ondernemingen zowel van
franchisegevers als van franchisenemers valt onder het mkb, zodat de berekening hoofdzakelijk
op grond van gegevens van mkb-ondernemingen is gemaakt.

II ARTIKELEN

42. De leden van de VVD-fractie lezen dat de regering de regeling rondom dwingend
recht toe te passen op artikelen 912 tot en met 917, artikel 919 en artikel 920. Deze
leden zijn benieuwd waarom hiervoor gekozen en zijn daarnaast benieuwd welke effecten
er te verwachten zijn wanneer de overeenkomst nietig verklaard wordt.

Wat betreft de redenen voor het dwingendrechtelijk karakter van de (gehele) voorgestelde
nieuwe titel, wordt verwezen naar het antwoord op vraag 14.

In antwoord op de vraag naar de te verwachten effecten «wanneer de overeenkomst nietig
verklaard wordt», meld ik het volgende.

Allereerst dient onderscheid te worden gemaakt tussen een schending van artikel 7:920
BW, in die zin dat sprake is van een met dat artikel strijdig beding in de franchiseovereenkomst,
en een schending van een van de overige bepalingen van Titel 16. Een beding dat in
strijd is met artikel 7:920 BW, is nietig. Deze nietigheid brengt mee dat het beding
– en niet de gehele overeenkomst waar het beding onderdeel van uitmaakt – van rechtswege
(zonder dat daar een beroep op hoeft te worden gedaan) vanaf het moment van sluiten
ongeldig wordt geacht.

De sanctie op schending van de overige bepalingen van Titel 16 is vernietigbaarheid,
als gevolg van artikel 3:40, tweede lid, BW. Dit geldt uiteraard niet voor die bepalingen
die zich daartoe naar hun aard niet lenen, omdat zij louter betrekking hebben op feitelijk
handelen.

Op grond van artikel 3:40, tweede lid, BW zijn rechtshandelingen die worden aangegaan
in strijd met een dwingende wetsbepaling en die uitsluitend strekt ter bescherming
van één van de partijen bij een meerzijdige rechtshandeling (zoals de bepalingen in
deze titel vrijwel allemaal strekken ter bescherming van de franchisenemer als partij
bij de franchiseovereenkomst), vernietigbaar. Uitsluitend de partij wiens belang door
de bepaling wordt beschermd, kan zich op de vernietigbaarheid daarvan beroepen.

Aangetekend zij dat artikel 3:40 BW ziet op de nietigheid of vernietigbaarheid van
rechtshandelingen. Indien er geen rechtshandeling is die in strijd met een dwingende
wetsbepaling is aangegaan, treft deze vernietigingssanctie geen doel. Bijvoorbeeld
het ondanks het verbod om tijdens de standstill-periode aan te zetten tot het doen
van betalingen of investeringen (artikel 7:914, tweede lid, onderdeel c, BW) kwalificeert
veeleer als een handeling van feitelijke aard. In dat geval zal een beroep op artikel 3:40
BW géén uitkomst bieden en kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, wellicht
een beroep worden gedaan op de leerstukken van met name onrechtmatige daad (strijd
met de wet of de maatschappelijke zorgvuldigheid), dwaling of wellicht bedrog.

Een schending van een informatieverplichting kan ertoe leiden dat een rechtshandeling
tot stand is gekomen die niet of niet met die inhoud tot stand zou zijn gekomen indien
de op grond van de informatieverplichting benodigde informatie wel was verstrekt.
In dat geval kan, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, de met
de schending samenhangende rechtshandeling geheel of gedeeltelijk (ex 3:41 BW) vernietigd
worden.

De vernietiging heeft terugwerkende kracht tot het tijdstip waarop de rechtshandeling
werd verricht (artikel 3:53, eerste lid, 1 BW). De terugwerkende kracht maakt dat
de overeenkomst juridisch gezien nooit tot stand is gekomen.

Eventueel al nagekomen gedeelten van de overeenkomst (dus geleverde prestaties) moeten
ongedaan worden gemaakt.

Ongedaanmaking van prestaties zal in de praktijk feitelijk echter lang niet altijd
uitvoerbaar zijn. Artikel 3:53, tweede lid, BW geeft de rechter de discretionaire
bevoegdheid om – desgevraagd – aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking
te ontzeggen, indien de reeds ingetreden gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk
ongedaan gemaakt kunnen worden.

ARTIKEL I

Artikel 7:911

43. De leden van de VVD-fractie lezen dat er definities worden gegeven van een aantal
begrippen die de term franchise bevatten. Wat is volgens de regering de definitie
van «franchise»? Hoe verhoudt deze definitie zich met de definitie in andere landen?
In hoeverre verschilt de definitie van franchise waar deze wet van toepassing op is
met andere contractverlenging zoals licentieovereenkomsten of distributieovereenkomsten?
Graag horen deze leden een goed onderscheid tussen deze contractvormen en of deze
wel of niet onder de wet vallen.

In het wetsvoorstel staat het begrip franchiseovereenkomst centraal, niet het begrip
franchise. Voor de achtergronden hiervan wordt verwezen naar het antwoord op vraag
45. Mij is echter bekend dat in de praktijk tot op heden veelal het begrip franchise
wordt gehanteerd. In de memorie van toelichting (paragraaf 1) is daarom ook uitgelegd
wat dat begrip in de praktijk omvat. Aangegeven is dat als franchise wordt aangemerkt
een systeem voor de afzet van goederen of diensten, gebaseerd op een hechte en voortdurende
samenwerking tussen juridisch en financieel zelfstandige en onafhankelijke ondernemingen:
de franchisegever en zijn individuele franchisenemer(s). De franchisegever verleent
daarbij aan individuele franchisenemers het recht en legt hen de verplichting op om
een bedrijf te exploiteren volgens het concept van de franchisegever.

Dit is ook de definitie van franchise zoals franchisegevers en -nemers deze hanteren,
getuige ook de definitie in de Unidroit franchising model law, in de Europese Erecode
die ook in andere landen een rol speelt, en in de nadien opgestelde Nederlandse Franchise
Code. Deze definitie wordt ook in de jurisprudentie gehanteerd13.

De kwalificatie van een overeenkomst moet plaatsvinden aan de hand van de feitelijke
verhoudingen en afspraken tussen partijen. De benaming die partijen aan een overeenkomst
hebben gegeven, is niet bepalend. Indien een relatie tussen partijen derhalve de kenmerkende
elementen bevat van een franchiserelatie, is sprake van een franchiseovereenkomst.
Dit is het geval wanneer de ene partij (de franchisegever) aan een andere partij (de
franchisenemer) (i) tegen vergoeding (ii) het recht verleent en de verplichting oplegt
om een franchiseformule op de door de franchisegever aangewezen wijze te exploiteren
voor (iii) de productie of verkoop van goederen dan wel het verrichten van diensten.
Het moet daarbij gaan om een franchisegever, franchisenemer en franchiseformule als
gedefinieerd in het voorgestelde artikel 7:911, tweede lid, BW.

Ook een overeenkomst die door partijen als distributie- of licentieovereenkomst is
bestempeld, kan onder omstandigheden voldoen aan de definitie van franchiseovereenkomst.
Het is afhankelijk van de concrete invulling van de overeenkomst, meer in het bijzonder
of er sprake is van een bedrijfsvoering volgens een door de producent ontwikkeld(e)
franchiseformule/concept. Illustratief in dit verband is de uitspraak van de kantonrechter
Rechtbank Breda van 21 december 2011, waarin een door partijen als licentieovereenkomst
ingestoken contract werd aangemerkt als een franchiseovereenkomst (ECLI:NL:RBBRE:2011:BU9904,
r.o. 3.4).

44. De leden van de VVD-fractie lezen in artikel 7:911, tweede lid, onderdeel a, dat
het begrip «afgeleide formule» in de publieke beeldvorming qua gevoel en uitstaling
sterke gelijkenissen vertoont met de franchiseformule. De leden vragen zich af of
door deze brede definitie onduidelijkheid kan ontstaan, wat een vermindering van conflicten
niet ten goede komt. De leden zijn daarom benieuwd of de definities binnen «afgeleide
formule», zoals uitstraling en gevoel, concreter kunnen worden beschreven en/of benoemd.

De kern van het begrip afgeleide formule is inderdaad of deze formule in de publieke
beeldvorming qua gevoel en uitstraling sterke gelijkenissen vertoont met de franchiseformule
die door de betreffende franchisegever in feite naast de afgeleide formule wordt geëxploiteerd.
Bepalend daarvoor is dat die afgeleide formule in de beleving van het publiek veel
gelijkenissen vertoont met de franchiseformule en daardoor sterke associaties oproept
met die franchiseformule. Dit effect kan ontstaan door bijvoorbeeld gebruik van een
zelfde of vergelijkbare huisstijl qua lettertype en kleuren, eenzelfde merknaam, of
een combinatie daarvan.

Ook door de manier waarop een afgeleide formule soms interacteert met de franchiseformule,
kunnen dergelijke associaties met een al bestaande franchiseformule ontstaan. Die
interactie doet zich bijvoorbeeld voor wanneer een franchisegever zijn franchisenemers
verplicht om online bestelde producten (in de markt gezet via een afgeleide formule
in bijvoorbeeld de vorm van een webwinkel met geheel of deels dezelfde naam, kleuren
en lettertype, die door of via de franchisegever is ontwikkeld of wordt gebruikt)
retour te nemen van de klant. Voor die klant zijn de webwinkel en de franchiseonderneming
dan al snel één of wordt in ieder geval een nauw verband verondersteld.

De wettelijke definitie is als hiervoor toegelicht in de memorie van toelichting en
als zodanig kenbaar voor belanghebbenden en rechtspraak.

45. De leden van de CDA-fractie merken op dat in de definitiebepalingen (eerste lid
en tweede lid, sub d en e) wordt aangegeven dat een franchiseovereenkomst «het recht
geeft aan een franchisenemer een franchiseformule te exploiteren». Deze leden vragen
waarom de regering voor deze definities heeft gekozen en niet voor een definitie van
franchising in lijn met de internationale definitie.

Kan de regering het gebruik van de term «exploitatie van de formule» toelichten? Het
lijkt immers correcter om te stellen dat een franchisegever een franchiseformule exploiteert
en aan anderen, de franchisenemer(s), het recht verleent een onderneming te exploiteren
door toepassing van de franchiseformule? Oftewel de franchisenemer exploiteert een
onderneming onder toepassing van een franchiseformule en de franchisegever exploiteert
de franchiseformule zelf.

Er van uitgaande dat met internationale definitie van franchising wordt gedoeld op
de definitie in de Europese Erecode inzake Franchising (welke definitie ook in de
Nederlandse Franchise Code wordt gehanteerd, is deze als zodanig, door het samenstel
van zeer uiteenlopende elementen, wetgevingstechnisch niet bruikbaar als wettelijke
definitie van een benoemde overeenkomst. Immers, in elk van de BW-titels in Boek 7
inzake benoemde overeenkomsten, staat een overeenkomst (huurovereenkomst, arbeidsovereenkomst)
centraal voor de regelgeving in die titel (en dus niet «huur» of «arbeid»). Dus zo
is ook de franchiseovereenkomst de basis voor Titel 16. Omdat de separate elementen
van het begrip franchise op zichzelf niettemin essentieel zijn, zijn deze op een wetgevingstechnisch
passende wijze in de definities van franchiseovereenkomst, franchiseformule, franchisegever
en franchisenemer verwerkt. Deze begrippen tezamen omvatten alle elementen die in
de omschrijving van franchise of franchising in bestaande zelfregulerende gedragscodes
en in de praktijk te vinden zijn. De definities sluiten onderling dan ook aan en er
wordt materieel ook geen verschil beoogd met de in die gedragscodes en praktijk gehanteerde
begrippen.

De zinsnede «exploitatie van de formule» is gehanteerd als een verkorte duiding van
de feitelijke situatie. Die feitelijke situatie is inderdaad zo, zoals de leden terecht
opmerken, dat de franchisenemer een onderneming exploiteert onder toepassing van een
franchiseformule en de franchisegever exploiteert de franchiseformule zelf. Met het
gebruik van de wat kortere formulering «exploitatie van de formule» is inhoudelijk
in ieder geval niets anders bedoeld dan dat.

46. De leden van de CDA-fractie constateren dat het uitgangspunt van het wetsvoorstel
is dat de zwakkere partij bescherming verdient. De Raad voor de Rechtspraak (RvR)
heeft op 22 februari 2019 aangegeven dat in sommige gevallen franchisenemers grote
wederpartijen zijn en economisch krachtiger dan de franchisegever. In dergelijke gevallen
stelt de RvR dat een uitwijkmogelijkheid ter bescherming van de franchisegever en
ter voorkoming van machtsmisbruik door economisch krachtige franchisenemers ontbreekt.
Hoe beoordeelt de regering deze uitwijkmogelijkheid? Ziet zij aanleiding en mogelijkheden
deze eventueel in het wetsvoorstel te verwerken?

Dit wetsvoorstel regelt in hoofdlijnen een recht op informatie voor de franchisenemer,
een recht op instemming voor de franchisenemer bij bepaalde besluiten en een verplichting
tot goed franchisegever- en franchisenemerschap. Voor zover er al sprake kan zijn
van dergelijk handelen door economisch krachtige franchisenemers, is niet aannemelijk
dat dit wetsvoorstel dit mogelijk of makkelijker maakt. Daarom ligt het ook niet in
de rede om met het oog hierop een uitwijkmogelijkheid op te nemen. Ik verwijs u ook
naar het antwoorden op de soortgelijke vraag 11.

47. Hoe verhoudt de toepassing van dit wetsvoorstel zich op franchiseformules, waarbij
de franchisegever Nederlands is en diverse franchisenemers in het buitenland de formule
toepassen op hun onderneming? Wat zijn de effecten van het wetsvoorstel voor een Nederlandse
franchisegever die onder Nederlands recht beheerste contracten wereldwijd opereert
met franchisenemers in het buitenland? Is een extraterritoriale werking van de wet
beoogd? Is het wetsvoorstel van toepassing op een franchiseovereenkomst tussen een
Nederlandse franchisegever en een Chinese franchisenemer ten behoeve van een vestiging
in China welke overeenkomst onderworpen is naar Nederlands recht? Zo ja, wat zijn
de consequenties voor deze Nederlandse franchisegevers jegens hun in het buitenland
gevestigde en opererende franchisenemers in financiële, juridische, administratieve
en economische zin?

Het kan zijn dat een Nederlandse (of andere) franchisegever bij wijze van rechtskeuze
voor toepassing van het Nederlandse recht heeft gekozen.

Bij een rechtskeuze voor Nederlands recht voor een franchiseovereenkomst, valt ook
eventueel in het buitenland gevestigde partij bij deze overeenkomst, onder dat Nederlandse
recht. Dat betekent dat de juridische verplichtingen gelden net als voor Nederlandse
partijen; dus transparantie, goed franchisenemer- en -geverschap en instemming voor
wijzigingen met een financieel belang boven de grenswaarde.

De effecten in financiële juridische, administratieve of economische zin zijn niet
in het algemeen te bepalen. Deze zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Verder zij ook gewezen op het antwoord op vraag 38.

48. Ziet de regering risico’s voor de concurrentiepositie van Nederland wanneer Nederlandse
franchisegevers die internationaal opereren in andere jurisdicties moeten concurreren
met franchisegevers die aan geen of minder strenge franchiseregelgeving zijn gehouden?

De concurrentiepositie van Nederland is te duiden als de aantrekkelijkheid van Nederland
als (reëel of administratief) vestigingsland voor ondernemingen. Verschillen in regulering
tussen landen zijn altijd tot op zekere hoogte een factor in de keuze van internationaal
opererende bedrijven voor een bepaald vestigingsland of voor toepassing van een bepaald
recht (rechtskeuze) of een bepaalde rechter (forumkeuze). Naast regulering spelen
bij de keuze voor een fysieke standplaats nog veel meer factoren een rol, zoals geografische
ligging, logistiek, beschikbaarheid en opleidingsgraad van personeel, fiscaliteit,
veiligheid etc. Ook concurrentieoverwegingen met elders gevestigde ondernemingen op
grond van (gebrek aan) regulering kunnen daarbij een rol spelen. Het is aan de ondernemer
zelf om die afweging te maken. In de context van concurrentie tussen landen op vestigingsfactoren
wordt overigens ook wel (veelal afkeurend) gesproken van de «race to the bottom» die
het gevolg kan zijn van een gebrek aan regulering.

Voor de Nederlandse economie heeft de komst of het vertrek van het, doorgaans grotere,
aantal franchisenemers meer impact dan de komst of het vertrek van een enkele franchisegever.
De voorgestelde regelgeving maakt Nederland als vestigingsland voor franchisenemers
aantrekkelijker. Ook zullen franchisegevers die onder Nederlands recht opereren aantrekkelijker
zijn voor franchisenemers elders. Hun beider concurrentiepositie gaat er dus potentieel
zelfs op vooruit.

Artikel 7:912

49. De leden van de VVD-fractie zien dat de regering de begrippen «goed franchisegeverschap»
en «goed franchisenemerschap» introduceert. Kan de regering hier een beschrijvende
definitie van beide begrippen geven? Kan de regering voor beide begrippen een aantal
praktijkvoorbeelden schetsen van situaties van goed franchisegever- en nemerschap?
Kan de regering voor beide begrippen een aantal praktijkvoorbeelden schetsen van situaties
van geen goed franchisegever- en nemerschap, die niet al wettelijk of juridisch beperkt
zijn?

Goed franchisegever- en nemerschap komt er op neer dat de franchisegever en de franchisenemer
zich jegens elkaar redelijk en billijk hebben te gedragen. Goed franchisegever- en
-nemerschap zal in essentie blijken uit de afwezigheid van onwenselijk gedrag. Zo
is het bijvoorbeeld voor de opsteller van een overeenkomst mogelijk om contractueel
veel vrijheid te bedingen voor zijn eigen handelen en nalaten. Een franchisegever
kan zich het recht voorbehouden om «te allen tijde» inspecties door te voeren bij
onderneming van de franchisenemer. Mocht hij dit recht evenwel gebruiken om zijn inspecties,
in een onderneming met reguliere winkeltijden, wekelijks op zaterdagnacht om 03:30
uur te komen uitvoeren, dan zou dit in strijd zijn met goed franchisegeverschap omdat
het overlast en onnodige kosten veroorzaakt voor de franchisenemer. Ook indien hij
op basis van de contractuele bevoegdheid de uitvoering van (vele en ontijdige) inspecties
als een soort oneigenlijk pressiemiddel zou gebruiken om de franchisenemer op een
ander vlak te bewegen tot medewerking aan bijvoorbeeld een voor de franchisenemer
uiterst ongunstige wijziging (een vorm van misbruik van recht), zou dit niet als goed
franchisegeverschap zijn aan te merken. En wanneer een franchisenemer in zijn bedrijfsuitoefening
observaties doet die van belang zijn voor de keten en de franchisegever, bijvoorbeeld
als hij uitgesproken negatieve reacties van zijn klanten waarneemt op een bepaald
product van de franchisegever, dan zou het getuigen van slecht franchisenemerschap
wanneer hij alleen zijn eigen inkoop van dit product zover mogelijk reduceert, maar
het signaal niet doorgeeft aan de franchisegever.

Over het algemeen is «goed franchisegeverschap» en «goed franchisenemerschap» gedrag
dat bijdraagt aan de optimale behartiging, binnen de franchiserelatie, van de belangen
van beide partijen.

50. Daarnaast lezen de leden van de VVD-fractie dat de regering de vergelijking maakt
met de relatie verhuurder-huurder en de relatie werkgever-werknemer. In hoeverre vindt
de regering deze vergelijking correct, aangezien in deze relatie de respectievelijke
huurder en werknemer in zeer hoge mate worden beschermd door middel van het huurbeschermingsrecht
en het arbeidsrecht? Kan de regering afstand nemen van deze vergelijking, aangezien
deze, in de ogen van de leden van de VVD-fractie, scheef gaat?

In de memorie van toelichting wordt enkel wat betreft «goed franchisegever en goed
franchisenemer» (artikel 7:912 BW) een vergelijking getrokken met de relatie tussen
huurder en verhuurder, en werkgever en werknemer.

Net als bij franchise gaat het in die relaties om een rechtsverhouding waarbij de
ene partij, in de regel, een duidelijk minder sterke onderhandelingspositie heeft
ten opzichte van de andere partij, en waarbij die minder sterke partij via het BW
beschermd wordt. Een element van die bescherming is tot uitdrukking gebracht in de
bepaling dat de werkgever zich jegens de werknemer als goed werkgever dient te gedragen,
hetgeen een concreet handvat voor de meer afhankelijke partij vormt om de andere partij
op onbehoorlijk gedrag aan te spreken. Maar ook bij franchise speelt, net als bij
die hiervoor bedoelde onderlinge verhoudingen, dat die meer afhankelijke partij zich
eveneens als een redelijk en billijk handelende partij dient op te stellen, en heeft
het een meerwaarde om dat een uitdrukkelijke bepaling vast te leggen. In die zin is
zeker sprake van een parallel tussen deze typen relaties tussen partijen. De mate
van bescherming is wel afgestemd op de rechtsverhouding in kwestie. Het huurrecht
en het arbeidsrecht is sterk gereguleerd. De regeling inzake de franchiseovereenkomst
grijpt slechts beperkt in op de contractsvrijheid van partijen.

Overigens gaat de vergelijking ook op voor de minder typische scenario’s zoals een
relatief kleine franchisegever met een grote of machtige franchisenemer. Ook slimme
c.q. hoogopgeleide werknemers en zeer kapitaalkrachtige, grote huurders vallen onder
het arbeids- resp. huurrecht. Dit wordt in dat kader ook niet gezien als een benadeling
van de werkgever of verhuurder.

Artikel 7:913

51. De leden van de CDA-fractie merken op dat uit dit artikel de informatieplicht
van de franchisegever en franchisenemer voortvloeit. Het valt hen op dat in eerste
lid de informatieplicht van de franchisenemer is beperkt tot diens «financiële positie»
«voor zover deze redelijkerwijs van belang is». In het vierde lid is een meer algemene
informatieplicht voor de franchisegever opgenomen: «alle overige informatie waarvan
hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze van belang is», naast de specifieke
informatieverplichtingen die deze al heeft op grond van het bepaalde in het tweede
en derde lid. Deze leden vragen waarom de informatieplicht van de franchisenemer is
beperkt tot zijn financiële positie? Waarom is het vierde lid niet wederkerig gemaakt,
dat wil zeggen dat ook voor de franchisenemer is bepaald dat deze alle overige informatie
verstrekt aan de franchisegever waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat
deze van belang is voor het sluiten van de franchiseovereenkomst?

De franchisegever is de natuurlijke persoon of rechtspersoon die rechthebbende is
op of gebruiksgerechtigde is van een franchiseformule en in de uitoefening van zijn
beroep of bedrijf anderen het recht verleent deze formule mede te exploiteren. Doorgaans
is dan ook de franchisegever de opsteller van de franchiseovereenkomst en eventuele
voorovereenkomsten. Hij heeft uit dien hoofde al de mogelijkheid om contractueel vast
te leggen welke informatie hij van de franchisenemer wil ontvangen, op welke momenten
en in welk format. Tegen deze achtergrond is een meer uitgebreide wettelijke informatieplicht
voor de franchisenemer niet noodzakelijk. Zie in dezelfde zin overweging 33 van Unidroit
franchisemodel (Externe link:https://www.unidroit.org/instruments/franchising/model-law). Het is vooral de informatiestroom de andere kant op, richting de franchisenemer,
die in de praktijk niet altijd voldoet.

52. De leden van de CDA-fractie vragen of de regering ten aanzien van de reikwijdte
van de informatieverplichting vanuit de franchisegever kan aangeven wat die reikwijdte
en afbakening van de informatieverplichting vanuit de franchisegever richting de franchisenemer
is. Onduidelijk is bijvoorbeeld of inzage moet worden verstrekt in de kostprijs van
producten, wat veelal vertrouwelijke informatie betreft. In voorkomende gevallen staat
het franchisegevers niet vrij, op basis van met derden/leveranciers gesloten overeenkomsten,
om deze informatie te delen met franchisenemers. Kan worden toegelicht hoe deze verplichting
zich verhoudt tot het recht c.q. de plicht om bedrijfsgeheimen dan wel concurrentiegevoelige
informatie te beschermen?

De algemene informatieplicht van de franchisegever heeft geen betrekking op kostprijzen
van producten. Zie in dit verband ook de artikelsgewijze toelichting op het voorgestelde
artikel 7:913 BW.

Zie wat betreft de bescherming van vertrouwelijke informatie voorts de antwoorden
op de vragen 18 en 22.

Artikel 7:914

53. De leden van de VVD-fractie lezen dat er een standstill-periode wordt geïntroduceerd
om ervoor te zorgen dat franchisenemers een weloverwogen besluit kunnen nemen over
de al dan niet te sluiten franchiseovereenkomst. Deze leden vragen hierbij welke waarborgen
er gelden voor franchisegevers om ervoor te zorgen dat er geen informatie uit een
voorliggende franchiseovereenkomst wederrechtelijk wordt gedeeld met derden. Gezien
het vertrouwelijke karakter van de informatie kan dit een risico vormen voor de franchisegever.
Wat kan een franchisegever doen indien een dergelijk geval zich voordoet?

Het staat franchisegevers vrij om een geheimhoudingsovereenkomst te sluiten met een
(beoogd) franchisenemer, zoals heden ook al vaste praktijk is. Het voorliggende wetsvoorstel
doet aan deze mogelijkheid niets af. Wel behoort het de franchisenemer vrij te staan
om zonodig de informatie te kunnen delen met deskundigen, zoals advocaten en financiële
consultants, ter verkrijging van advies ter zake. Zie ook de antwoorden op de vragen
18 en 22. Indien een geheimhoudingsovereenkomst tussen de franchisegever en de franchisenemer
niet nagekomen wordt door de franchisenemer, staan de franchisegever de gebruikelijke
privaatrechtelijke acties ter beschikking om de niet-nakoming te redresseren. Het
wetsvoorstel brengt hier geen verandering in.

54. De leden van de CDA-fractie vragen of de genoemde wachttijd van vier weken een
probleem kan opleveren in geval een faillissement van de franchisenemer? Hoe kijkt
de regering aan tegen het opnemen dat de wachttijd kan vervallen in de situatie dat
een nieuwe franchisenemer reeds een franchiseovereenkomst heeft met de betreffende
franchisegever (voor een andere locatie)?

Aangezien er gedurende de standstill-periode van vier weken nog geen franchiseovereenkomst
tot stand is gekomen tussen de franchisegever en beoogd franchisenemer, valt niet
goed in te zien in welke zin faillissement van de beoogde franchisenemer een probleem
zou opleveren. In dat geval zal de franchisegever afzien van het aangaan van de franchiseovereenkomst
met deze (aanvankelijk) beoogd franchisenemer.

Wat betreft de voorgestelde uitzondering op de wachttijd van vier weken: artikel 7:914,
derde lid, onderdeel a, BW bevat reeds een uitzondering op de standstill-periode ingeval
er (al dan niet voor een andere locatie) reeds een franchiserelatie bestaat tussen
de franchisegever en de desbetreffende franchisenemer, en het ook gaat om dezelfde
franchiseformule. Verwezen zij ook naar de artikelsgewijze toelichting op deze bepaling.

Artikel 7:916

55. De leden van de VVD-fractie lezen dat de informatie over voorgenomen wijzigingen
in de overeenkomst tijdig verstrekt dient te worden. Echter, er is op dit moment geen
duidelijke termijn aangegeven. Op deze manier zorgt dat voor onduidelijkheid. Wat
bij de franchisegever tijdig betekent, zou bij de franchisenemer een korte termijn
kunnen zijn. Deze leden zouden dan ook graag zien dat er een duidelijk termijn wordt
opgenomen voor de verstrekking van informatie omtrent voorgenomen wijzigingen in de
overeenkomst. Wellicht eenzelfde termijn als opgenomen in artikel 914, eerste lid.

De aard van de wijzigingen waaromtrent de franchisenemer geïnformeerd dient te worden,
is zeer uiteenlopend. Voor de bepaling van de tijdigheid van de informatieverstrekking
is van belang om welk soort wijziging het gaat en meer concreet, hoe groot de te verwachten
invloed van die wijziging zal zijn op de exploitatie van de franchiseonderneming door
de franchisenemer. Zo zal het doorgaans voor de franchisenemer van groot belang zijn
om tijdig te vernemen dat op initiatief van de franchisegever een bepaalde praktijk
gestaakt wordt, zoals het gebruik van bepaalde software of een bepaald kassasysteem.
Van dergelijke wijzigingen kan de franchisenemer aanzienlijke gevolgen ondervinden
binnen zijn franchiseonderneming.

Voor de bepaling van de tijdigheid van de informatieverstrekking is dus onder meer
van belang in welke mate het besluit waarover informatie verstrekt wordt, de bedrijfsvoering
en werkprocessen bij de franchisenemer beïnvloedt. Daarbij is het aannemelijk dat
bijvoorbeeld een niet ingrijpende wijziging, zoals een wijziging in een te gebruiken
rekeningnummer, op kortere termijn voor invoering van de wijziging kan worden medegedeeld
dan een wezenlijke uitbreiding van de aan klanten te verlenen diensten. In dat laatste
geval zal de franchisenemer immers bijvoorbeeld de roosters van zijn werknemers daarop
moeten aanpassen met inachtneming van alle contractverplichtingen en wettelijke verplichtingen
die de franchisenemer jegens zijn werknemers heeft. Gelet op de casuïstiek rondom
het begrip tijdig in relatie tot informatieverstrekking tijdens de looptijd, is daarvoor
geen concrete minimumtermijn opgenomen die in acht genomen moet worden tussen ontvangst
van de informatie door de franchisenemer en het doorvoeren van hetgeen de franchisegever
beoogt of verlangt. Een vaste termijn zal in de praktijk weliswaar helderheid bieden,
maar zal in diverse gevallen ook als onnodig knellend of juist te ruimhartig worden
ervaren.

56. De leden van de VVD-fractie zouden daarnaast graag de reikwijdte van artikel 916,
tweede lid, toegelicht krijgen. Zij interpreteren de geest van de wet zo dat er onderbouwd
en verantwoord moet worden wanneer financiële investeringen gedaan of gevraagd worden,
maar lezen ook ruimte in de bepaling voor overige bedrijfsinformatie. Deze zouden
daarom graag de reikwijdte van het artikel nader gespecificeerd zien.

Artikel 7:916, tweede lid, BW verplicht de franchisegever om verantwoording af te
leggen over de besteding van bepaalde financiële bijdragen die hij los van de franchise
fee van de franchisenemers heeft gevraagd om bepaalde kosten te dekken of investeringen
te doen ten behoeve van de franchiseketen.

Het komt in de praktijk voor dat franchisenemers moeten bijdragen in de kosten van
bijvoorbeeld reclamecampagnes, zonder dat zij vervolgens inzicht krijgen in de daadwerkelijk
daarvoor gedane uitgaven. Soms zijn er vermoedens dat meer wordt gevraagd dan de kosten
(in redelijkheid zouden moeten) zijn, maar hebben de franchisenemers geen mogelijkheid
om hiernaar onderzoek te doen. De aggregatiegraad van de financiële rapportages van
de franchisegever is veelal te hoog om op dat niveau kosten te kunnen onderscheiden.
Uit de uitspraak van het Hof Den Haag van 12 januari 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:256)
vloeit voort dat afspraken over het doorbelasten van bepaalde kosten naar de franchisenemer,
de franchisegever geen recht geven om eventuele overschotten ten opzichte van de werkelijk
gemaakte kosten bij zich te houden. In verband daarmee is een verantwoording over
de werkelijk gemaakte kosten op zijn plaats. Daar voorziet het wetsvoorstel in. In
het voorkomende geval kan dit franchisenemers ook helpen bij het eventueel terugvorderen
van het teveel betaalde.

57. De leden van de CDA-fractie lezen dat ingevolge dit artikel de franchisegever
de franchisenemer jaarlijks informeert over de opslagen of andere financiële bijdragen
die de franchisenemer in het voorgaande boekjaar conform de eis van de franchisegever
heeft gedaan (.). Deze leden vragen de regering om toe te lichten wat de reikwijdte
van deze informatieplicht is. Zij nemen aan dat hier niet mee wordt bedoeld een informatieplicht
over de besteding van de (algemene) «franchise fee», maar dat hiermee enkel is beoogd
een informatieplicht van de franchisegever voor wat betreft de besteding van afzonderlijke
(naast de franchise fee) specifieke opslagen of bijdragen die zijn gevraagd door de
franchisegever voor een specifiek doel met onderliggend plan. Kan de regering dat
bevestigen?

Het klopt dat de gevraagde verantwoording geen betrekking heeft op de franchise fee.
Dit is namelijk de vergoeding die de franchisegever ontvangt voor de ontwikkeling
van het franchiseconcept waarvan hij de franchisenemer het recht op het gebruik verleent.
De verantwoording ziet op voor een specifiek doel gevraagde bijdragen. Zie ook het
antwoord op vraag 56.

Artikel 7:918

58. De leden van de CDA-fractie lezen dat bij algemene maatregel van bestuur nadere
regels kunnen worden gesteld. Deze leden nemen aan dat hierbij in voorkomend geval
wel een voorhangprocedure wordt gevolgd.

De leden van de CDA-fractie merken op ervan uit te gaan dat bij de eventuele totstandkoming
van een op dit wetsvoorstel gebaseerde algemene maatregel van bestuur een voorhangprocedure
wordt gevolgd. Het wetvoorstel voorziet hier niet in. Zoals is aangegeven in aanwijzing
2.35 van de Aanwijzingen voor de regelgeving, wordt in de wet geen formele betrokkenheid
van het parlement bij gedelegeerde regelgeving geregeld tenzij daarvoor bijzondere
redenen bestaan.

Die bijzondere redenen zie ik hier niet, omdat de eventueel op te stellen algemene
maatregelen van bestuur enkel een nadere specificatie omvatten van de in de wet opgenomen
informatieverplichtingen. Er worden geen nieuwe verplichtingen geïntroduceerd.

Het wetsvoorstel bevat gelet hierop dan ook geen voorhangprocedure ten aanzien van
de eventueel daarop te baseren algemene maatregelen van bestuur.

Artikel 7:920

59. De leden van de VVD-fractie lezen dat de verplichting voor het toekennen van goodwill
alleen geldt in de situatie dat de franchisegever na beëindiging van de franchiseovereenkomst
de franchiseonderneming van de betreffende franchisenemer overneemt en de franchisegever
deze als eigen filiaal voortzet, of de situatie dat de franchisegever de overgenomen
franchiseonderneming zelf vervolgens overdraagt aan een andere marktpartij met wie
hij een franchiseovereenkomst sluit. Kan de regering toelichten waarom is gekozen
voor deze specifieke gevallen? Moet een franchisenemer in andere gevallen een contract
sluiten met de franchisegever om in aanmerking te komen voor vergoeding van opgebouwde
goodwill? Hoe sterk is de positie van de franchisenemer in dat geval?

Goodwill ziet in dit verband op het bedrag dat de koper van een onderneming aan de
verkoper vergoedt voor reputatie, opgebouwde klantenkring e.d. van de onderneming
en dat dus uitstijgt boven de waarde van de tastbare activa van die onderneming. Alleen
een partij die de koper is van de onderneming, is logischerwijs in de positie om goodwill
te vergoeden. Dat geldt ook als de franchisegever de overnemer is. De overnemer betaalt
goodwill omdat hij niet alleen activa koopt, maar een «gespreid bedje».

Wanneer een franchiseonderneming op de vrije markt wordt aangeboden, komt de prijs,
met inbegrip van goodwill, tot stand op basis van onderhandeling tussen de vertrekkende
en de nieuwe franchisenemer. Hoe goed de zaak loopt en bekend staat, is een belangrijke
factor in die prijsvorming. Voor een deel kan dat gelegen zijn in de kracht van de
formule, dan betreft het geen aan de franchisenemer toerekenbare goodwill. Voor een
deel kan het liggen aan de persoonlijke inzet en vaardigheden van de franchisenemer,
waarmee hij de omvang en trouwheid van zijn klantenbestand heeft geoptimaliseerd.
Dan is het wel aan de franchisenemer toerekenbare goodwill.

De franchiseovereenkomst kent doorgaans bepalingen rond overnames. Vrijwel altijd
is de instemming van de franchisegever vereist voor een overname en vaak moet bij
een verkoop de zaak eerst aan de franchisegever te koop worden aangeboden. Wanneer
de franchisegever zelf het vestigingspunt overneemt, zou ook hij voor de door de franchisenemer
gecreëerde goodwillmeerwaarde een redelijke vergoeding moeten betalen. Doordat de
franchisenemer in de regelinstemming behoeft van de franchisegever voor een verkoop
aan een derde wordt zijn onderhandelingspositie op dit punt verzwakt.

Daarom bepaalt het wetsvoorstel dat er altijd afspraken moeten zijn gemaakt over de
wijze van vaststelling van de goodwill bij een overname door de franchisegever.

60. De leden van de CDA-fractie lezen in dit artikel: (...) «op welke wijze goodwill
die redelijkerwijs is toe te rekenen aan de franchisenemer bij beëindiging van de
franchiseovereenkomst aan de franchisenemer wordt vergoed, indien de franchisegever
de franchiseonderneming van de betreffende franchisenemer overneemt om deze zelfstandig
voort te zetten, dan wel over te dragen aan een derde met wie de franchisegever een
franchiseovereenkomst sluit.» Kan de regering aangeven waarom «dan wel over te dragen
aan een derde met wie de franchisegever een franchiseovereenkomst sluit» is toegevoegd?

Hoe dient hiermee te worden omgegaan als er behoorlijk tijd (bijvoorbeeld meer dan
zes maanden) verstrijkt tussen de beëindiging en vervolgens een overdracht via de
franchisegever aan een nieuwe franchisenemer?

In het geval er sprake is van goodwill die aan de franchisenemer kan worden toegerekend
en de franchisegever de franchiseovereenkomst beëindigt (en de onderneming niet vervolgens
voortzet), maar een andere franchisenemer aanstelt voor (min of meer) hetzelfde gebied,
kan de beëindigde franchisenemer dan (ook) aanspraak maken op vergoeding van goodwill?

Enkel in de situatie dat de franchisegever de franchiseonderneming van de franchisenemer
overneemt om deze zelfstandig voort te zetten, danwel de situatie dat de franchisegever
de onderneming overneemt en zelf weer overdraagt aan een nieuwe franchisenemer, heeft
de franchisegever immers profijt van door de vertrekkende franchisenemer opgebouwde
goodwill in de franchiseonderneming. In die gevallen behoort de vertrekkende franchisenemer
een vergoeding van de franchisegever te ontvangen (uiteraard nadat is gebleken dat
er sprake is van goodwill in die onderneming en die goodwill ook (deels) is toe te
rekenen aan de vertrekkende franchisenemer). Zie verder ook het antwoord op vraag
59.

De vergoeding van de vastgestelde en aan de franchisenemer toerekenbare goodwill dient
plaats te vinden wanneer de oorspronkelijke franchisenemer vertrekt en zijn onderneming
aan de franchisegever overdraagt. Het is vervolgens aan de franchisegever om te bepalen
of en wanneer hij de overgenomen onderneming weer overdraagt aan een nieuwe franchisenemer.
Het tijdstip van die tweede overdracht is niet van invloed op de verplichting tot
vergoeding van de in de franchiseonderneming opgebouwde goodwill aan de vertrekkende
franchisenemer.

In het geval dat de onderneming niet wordt voortgezet op dat vestigingspunt, maar
wel voor hetzelfde gebied een andere franchisenemer wordt aangetrokken, is er geen
sprake van rechtstreekse voortzetting van dat specifieke vestigingspunt en is vergoeding
van eventueel aanwezige en aan de franchisenemer toerekenbare goodwill in het licht
van artikel 7:920, eerste lid, BW niet aan de orde.

Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan een dergelijke handelwijze van
de franchisegever op gespannen voet staan met goed franchisegeverschap, bijvoorbeeld
indien deze handelwijze gevolgd is met het oogmerk het uitbetaling van goodwill te
omzeilen. Dit zou kunnen neerkomen op een onrechtmatige daad en zo aanspraak geven
tot recht op schadevergoeding.

Artikel 7:921

61. De leden van de CDA-fractie lezen in dit artikel dat als de franchisegever een
investering of bijdrage verlangt van de franchisenemer of een omzetderving voorziet
als gevolg van uitvoering van een voornemen van de franchisegever «en deze investering,
vergoeding of opslag of andere financiële bijdrage of verwachte omzetderving uitstijgt
boven een in de franchiseovereenkomst bepaald niveau», de franchisegever de voorafgaande
instemming met de uitvoering van het betreffende voornemen nodig heeft. Deze leden
vragen hoe hier in de praktijk mee om te gaan, omdat (de omvang van) een omzetderving
soms vooraf lastig is te bepalen (zeker bij een afgeleide formule). Hoe ziet de regering
het begrip «omzetderving die redelijkerwijs te voorzien is» en het begrip «andersoortige
kosten»? Hoe kijkt de regering aan tegen het toevoegen van een aanvullende mogelijkheid,
waarbij tussen partijen in de franchiseovereenkomst wordt afgesproken dat de franchisegever
ook de mogelijkheid heeft om de voorgenomen maatregel wel door te voeren en achteraf
de werkelijke omzetderving te compenseren en deze afspraak vooraf in de franchiseovereenkomst
of een nader overleg vast te leggen (zodat franchisenemers vooraf wel weten dat de
betreffende maatregel wordt uitgevoerd, op welke wijze de eventuele omzetderving wordt
vastgesteld en in welke termijnen deze wordt gecompenseerd)?

Ontwikkelingen in de formule geven nogal eens aanleiding tot verschillen van inzicht.
Het komt voor dat de franchisegever meent dat een bepaalde aanpassing heel gunstig
zal zijn voor de omzet of winstontwikkeling, terwijl franchisenemers, die daarvan
het risico dragen, niet op voorhand overtuigd zijn.

Een franchisegever kan dan in het kader van een voorgenomen ontwikkeling in de formule
afspraken maken voor dekking van nadelen op nacalculatiebasis. Wanneer dit wordt aangeboden
lopen franchisenemers minder risico, ook wanneer er eventueel discussie is of de gevolgen
al of niet de drempelwaarde voor eventuele omzetderving te boven zouden gaan, en zullen
zij eerder instemmen met de verzochte innovatie.

Een mate van afdekking van ontwikkelingsrisico’s (geïnitieerd door de franchisegever)
voor de franchisenemers bevordert dus een vlotte besluitvorming over door franchisegever
noodzakelijk geachte vernieuwingen. Als de door de franchisegever verwachte omzetstijging
inderdaad wordt gerealiseerd, heeft de franchisegever ook geen kosten aan de risicodekking
die hij heeft toegezegd.

De franchisegever kan er ook voor kiezen zijn voorgenomen aanpassing – indien mogelijk –
eerst te beproeven in een eigen filiaal. Daarmee kan hij bereiken dat voor zijn franchisenemers
inzichtelijk wordt dat de aanpassing veeleer een kans dan een risico inhoudt. Dit
kan de franchisegever enerzijds helpen bij het onderbouwen van de stelling dat er
redelijkerwijs geen omzetderving te voorzien is bij uitvoering van het voornemen,
en er om die reden ook geen instemming vereist is. En anderzijds kan hij voor zichzelf
vaststellen dat hij nagenoeg zonder risico een voorwaardelijke dekking kan toezeggen
aan zijn franchisenemers om desgewenst op die manier hun instemming te verkrijgen.

De wet biedt hiertoe alle ruimte. Het contractueel vastleggen van drempelwaarden biedt
een noodzakelijke prikkel om te zorgen dat een dergelijke dialoog waar nodig ook tot
stand komt.

62. Hoe kijkt de regering aan tegen een aanvullende mogelijkheid waarbij tussen partijen
in de franchiseovereenkomst vooraf wordt afgesproken dat de franchisegever ook de
mogelijkheid heeft om een afgeleide formule of voorgenomen maatregel uit te proberen,
zonder specifieke instemming van franchisenemers, buiten de overeengekomen exclusiviteitsgebieden
van de huidige franchisenemers?

Een exclusiviteitsgebied is een contractueel bepaalde gebied waarbinnen een franchisenemer
het (exclusieve) recht heeft om de franchiseformule te exploiteren. Bij activiteiten
van de franchisegever buiten een dergelijk gebied van de franchisenemer (het, geldt dat het instemmingsrecht ex artikel 7:921 BW niet
aan de orde is indien ten aanzien van die activiteit geen investeringen worden gevraagd,
geen kosten door de franchisenemer moeten worden gedragen en geen omzetderving is
voorzien. Indien er een voorgenomen activiteit als bedoeld in artikel 7:921 BW wel
een dergelijke financiële impact heeft, is het instemmingsrecht wel degelijk op zijn
plaats.

63. De leden van de CDA-fractie lezen constateren dat in de wettekst wordt gesproken
over het begrip «voornemens». Kan de regering uitleggen hoe deze term hier moet worden
uitgelegd? Wat betekent dit begrip in de praktijk als de franchisegever een voorstel
wil uitwerken of testen voor besluitvorming, dit mede in het licht van de medezeggenschapsrechtspraak,
waarbij men advies/instemming dient te vragen op het moment dat men nog een wezenlijke
invloed kan uitoefenen op de besluitvorming?

Het begrip «voornemens» brengt tot uitdrukking dat de instemming vooraf vereist is.
Voor alle duidelijkheid wordt opgemerkt dat deze regeling niet beoogt om franchisenemers
meer regie te geven op de inrichting van de formule. De inrichting van de franchiseformule
is aan de franchisegever. Het wetsvoorstel beoogt de franchisenemer te beschermen
tegen het verleggen van financiële gevolgen of risico’s van aanpassingen die de franchisegever
doorvoert bij de inrichting van de formule. Het gaat dus – anders dan bij de medezeggenschaprechtspraak –
niet om het inhoudelijk beïnvloeden van de besluitvorming (in termen van het wetsvoorstel:
invloed op de inhoud van het voornemen) als zodanig, maar op het beschermen tegen
voldongen feiten en de eventuele financiële effecten ervan.

64. In de memorie van toelichting wordt aangegeven dat de opgenomen drempel in de
franchiseovereenkomst niet dusdanig hoog mag zijn dat deze de facto «illusoir» wordt.
Heeft de regering bewust voor deze aanduiding gekozen? Zou het juridisch niet een
duidelijker kader zijn om in de memorie van toelichting aan te geven dat de drempelwaarde
«niet onredelijk hoog» mag zijn of «niet dusdanig hoog mag zijn dat deze onvoldoende
tegemoetkomt aan de redelijke belangen van franchisenemers»?

Bedoeld is aan te geven dat de drempelwaarde(n) in de franchiseovereenkomst niet dusdanig
hoog zouden moeten worden gesteld dat dit er in de praktijk toe leidt dat de franchisenemer
in geen enkel geval of in slechts een uiterst beperkt aantal gevallen een instemmingsrecht
zou hebben, terwijl de financiële impact van de desbetreffende wijziging in de formule
of de exploitatie van een afgeleide formule op de franchisenemer toch tamelijk groot
kan zijn. Een dergelijke aanpak ondermijnt immers de bescherming die de bepaling beoogt
te bieden en ondermijnt daarmee doel en strekking van dit voorschrift. Dit strookt
ook niet met goed franchisegeverschap. In de toelichting is tegen deze achtergrond
gekozen voor een formulering waarin wordt gesproken wordt over het illusoir worden
van de bescherming. Anders gezegd is de drempelwaarde in dat geval onredelijk hoog
te achten. De door de leden van de CDA-fractie genoemde formuleringen brengen aldus
min of meer hetzelfde tot uitdrukking.

65. Hoe werkt de instemmingsverplichting in de praktijk in het geval van buitenlandse
franchisenemers?

De franchisegever kan een rechtskeuze doen voor Nederlands recht, ongeacht het land
waar hij zelf gevestigd is. Er zijn situaties waarin de franchisegever er zelf voor
gekozen heeft om Nederlands recht toe te passen op al diens franchiseovereenkomsten,
ongeacht het land van vestiging van de franchisenemer binnen de desbetreffende franchiseketen.
Zo kan het voorkomen dat vanwege de rechtskeuze van de franchisegever Nederlands recht
van toepassing is op de overeenkomst met een franchisenemer met een franchiseonderneming
in China binnen de desbetreffende keten.

In die gevallen geldt de bepaling rond het instemmingsrecht dus ook voor de buitenlandse
franchisenemers. Dat betekent dat, indien gelet op de toepasselijke voorwaarden instemming
vereist is, deze instemming ook van (een deel van) de buitenlandse franchisenemers
verkregen moet worden overeenkomstig artikel 7:921, eerste lid, subonderdelen 1° en
2°, BW.

Doorgaans zal dat echter niet betekenen dat alle franchisenemers wereldwijd op hetzelfde
moment over ieder besluit geraadpleegd moeten worden.

Immers, internationaal opererende franchiseketens zijn doorgaans gestructureerd via
masterfranchisenemers per land of regio. Deze masterfranchisenemer moet als franchisegever
worden aangemerkt in de relatie met de franchisenemers binnen de keten in dat betreffende
land of in die regio. Uitoefening van het instemmingsrecht is dan alleen aan de orde
ten aanzien van voorgenomen activiteiten van de masterfranchisenemer/franchisegever
in het desbetreffende gebied, en dus enkel door zijn franchisenemers in dat gebied.
Dit geldt uiteraard alleen voor zover Nederlands recht op de franchiseovereenkomst
van toepassing is, hetzij doordat de franchisenemer in Nederland is gevestigd en er
geen rechtskeuze voor ander recht is gemaakt, hetzij doordat door die masterfranchisenemer/franchisegever
een rechtskeuze voor Nederlands recht is gedaan (of door de masterfranchisegever aan
hem is opgelegd).

66. Indien het instemmingsrecht zich beperkt tot franchisenemers in Nederland en in
Nederland sprake is van maar één (master)franchisenemer, hoe kan een franchisegever
in die situatie zijn franchiseformule verder ontwikkelen?

Indien sprake is van een buitenlandse masterfranchisegever die in Nederland een masterfranchisenemer
heeft aangesteld binnen een bepaalde franchiseketen, die op zijn beurt binnen die
keten franchiseovereenkomsten heeft gesloten met in Nederland gevestigde franchisenemers,
geldt voor de toepassing van de voorliggende franchiseregelgeving dat de masterfranchisenemer
de franchisegever is jegens die in Nederland gevestigde franchisenemers. Alle wijzigingen
van de franchiseformule die de masterfranchisenemer «doorkrijgt» vanuit zijn buitenlandse
franchisegever, gelden als wijzigingen in de franchiseformule vanuit de masterfranchisenemer
in Nederland die jegens de in Nederland gevestigde franchisenemer kwalificeert als
franchisegever. Indien aan de toepassingsvoorwaarden van de instemmingsbepaling voldaan
is, dient die masterfranchisenemer/franchisegever de instemming te borgen van zijn
franchisenemers. De constructie van buitenlandse franchisegever vs. Nederlandse masterfranchisenemer/Nederlandse
franchisegever staat derhalve de ontwikkeling van de formule door de buitenlandse
franchisegever niet in de weg.

Op de verhouding tussen de Nederlandse masterfranchisenemer en de buitenlandse masterfranchisegever
is, behoudens een rechtskeuze voor ander recht, Nederlands recht van toepassing. Indien
Nederlands recht van toepassing is, en indien deze rechtsverhouding onder de definities
van titel 16 BW (franchise) valt, geldt ook tussen deze partijen het instemmingsrecht
volgens de tussen hen contractueel vastgelegde drempelwaarden. Dit kunnen andere drempelwaarden
zijn dan in de franchiseovereenkomst tussen de masterfranchisenemer en diens Nederlandse
franchisenemers. Het is aan de masterfranchisegever om deze drempels op een zinvolle
wijze te bepalen. Verder heeft ook de masterfranchisegever de keuze of hij, voor zover
nodig, de instemming van zijn masterfranchisenemers individueel of groepsgewijs vraagt.

67. Indien er sprake is van één franchisenemer (al dan niet via groepsmaatschappijen)
die de meerderheid van franchisenemers vormt, hoe is de positie van de overige franchisenemers
en die van de franchisegever als hoeder van de formule gewaarborgd?

De inrichting van het stelsel van groepsmaatschappijen zoals bedoeld in de vraagstelling
en de manier waarop dit stelsel in de franchiseovereenkomst is betrokken, is van belang
voor de manier waarop het instemmingsrecht doorwerkt. In de vraagstelling lijkt te
worden uitgegaan van de situatie dat er één franchisenemer is die op basis van één
franchiseovereenkomst meerdere vestigingspunten beheert (al dan niet via dochterondernemingen).
In dat geval zou deze groep in principe tellen als één franchisenemer waarvan instemming
moet worden verkregen. Als daarnaast een aantal individuele kleine franchisenemers
in de keten aanwezig is, telt hun stem in gelijke mate voor het bepalen van de meerderheid
in het kader van het instemmingsrecht. We zijn een dergelijke constructie in de praktijk
echter niet tegengekomen en de vraag rijst ook hoe dit juridisch vormgegeven zou moeten
worden. Gewoonlijk is er namelijk één franchiseovereenkomst per vestigingspunt.

Als de franchisegever meerdere franchiseovereenkomsten heeft gesloten met franchisenemers
die behoren tot eenzelfde groep, vormen zij een groep franchisenemers met evenzovele
stemmen maar zal de groep waarschijnlijk met één mond spreken. Indien de franchisegever
daarnaast franchisecontracten heeft gesloten met een (veel) kleiner aantal individuele
franchisenemers die niet tot de betreffende groep behoren, dan kunnen die laatste
franchisenemers in de situatie zijn dat zij per definitie een minderheid vormen binnen
de betreffende franchiseketen. Dat is voor hen (die franchisenemers in de minderheid)
geen aantrekkelijke positie.

Voor de positie van de grote franchisenemer ten opzichte van de franchisegever is
vooral van belang in hoeverre en op grond waarvan beide partijen van elkaar afhankelijk
zijn. Wanneer de franchisegever ervoor gekozen heeft zijn formule geheel of hoofdzakelijk
te laten exploiteren door (de facto) één franchisenemer, is deze franchisenemer in
hoge mate bepalend voor de afzet van de hele keten. Dit geeft deze franchisenemer
een sterkere onderhandelingspositie dan hij zou hebben wanneer er méér, bij benadering
gelijkwaardige franchisenemers zouden zijn, of wanneer de franchisegever zelf een
aanzienlijk deel van zijn omzet via eigen vestigingspunten genereert.

Het is aan de franchisegever als initiatienemer van de formule en penvoerder van de
overeenkomsten om bij het selecteren van franchisenemers en het aangaan van contracten
te waken voor een gezond evenwicht.

68. De leden van de GroenLinks-fractie vinden de definitie «de te verwachten omzetderving»
te onduidelijk en verwachten dat hier veel discussie over zal komen. De ingeschatte
hoogte hiervan is namelijk moeilijk vooraf te bepalen en zal wellicht leiden tot een
blokkade van verdere ontwikkeling van een franchiseformule. Hierover enkele vragen.
Is de regering het ermee eens dat in plaats van een blokkade vooraf op te werpen,
partijen beter verplicht kunnen worden ene vangnet te creëren voor het geval dat achteraf
blijkt dat er sprake is van aantoonbare omzetderving die de afgesproken drempelwaarde
overschrijdt? Is de regering van mening dat de franchisegever idealiter in de wet
de keuze krijgt om ofwel vooraf toestemming te vragen aan de franchisenemers, ofwel
achteraf te compenseren als aantoonbaar sprake is van omzetderving en daarmee de mogelijkheid
krijgt om te kunnen blijven innoveren maximaal blijft?

Verwezen wordt naar het antwoord op vraag 61. Hoe het beoogde mechanisme werkt, kan
wellicht worden verduidelijkt met een voorbeeld vanuit de praktijk van een grote fastfoodketen.
Dit voorbeeld heeft zich daadwerkelijk voorgedaan en illustreert dat een keuze voor
een vangnet achteraf zoals in de vraag is geopperd, niet nodig is.

De betreffende keten besloot om over te stappen op een nieuwe werkwijze in de keuken.
In plaats van producten te bereiden die vervolgens in een warmhoud bak worden gelegd
om verkocht te worden, werden producten pas bereid op het moment dat gasten een bestelling
plaatsten. Het voordeel hiervan is enerzijds dat gasten een verser bereid product
krijgen en anderzijds dat het verspilpercentage drastisch omlaag gaat, omdat veel
minder producten weggegooid hoeven te worden.

De introductie van deze nieuwe werkwijze vergde een substantiële investering in de
keuken van de restaurants, die totaal anders ingericht dient te worden, ook met andere
apparatuur.

Op het moment dat de franchisegever deze plannen met haar franchisenemers deelde,
reageerde een groot deel van de franchisenemers sceptisch op het nieuwe concept. Een
ander deel van de franchisenemers wilde graag voorop lopen en wilde de keukens graag
ombouwen.

De franchisegever heeft vervolgens eerst in haar eigen restaurants en in de restaurants
van een aantal geïnteresseerde franchisenemers het nieuwe concept geïntroduceerd.
Daardoor kon de «business case» op korte termijn met cijfers onderbouwd worden, en
hebben uiteindelijk alle franchisenemers in een periode van 5 jaar het nieuwe concept
in hun restaurants doorgevoerd. De aanvankelijk sceptische franchisenemers merken
dat ook in hun onderneming de cashflow mede hierdoor substantieel is toegenomen.

Dit voorbeeld illustreert hoe het uitvoeren van een pilot kan helpen bij de omgang
met het instemmingsrecht. De franchisegever kan een innovatie uitrollen in eigen filialen
en bij instemmende franchisenemers. De rest van de franchisenemers wordt met in de
praktijk verzamelde data overtuigd van de (on)juistheid van het voorstel. Dan is verder
geen instemming vereist indien gelet op de opgedane ervaringen redelijkerwijs geen
omzetderving te verwachten is. Voor investeringen kan nog wel instemming vereist zijn
indien die boven de gestelde drempelwaarde uitstijgen, maar gezien het praktijkvoorbeeld,
zullen franchisenemers deze investeringen ook willen doen indien zij van de rentabiliteit
daarvan overtuigd worden.

69. Kan de regering aangeven wat een franchisegever zou moeten doen als een of meerdere
franchisenemers tijdens de overgangsperiode geen afspraken willen maken over de hoogte
van drempelwaardes zoals omzetderving, waardoor na de overgangsperiode voor alles
toestemming moet worden gevraagd? Kan de regering aangeven hoe de termen «goed franchisenemerschap»
en «goed franchisegeverschap» specifiek tijdens de overgangsperiode ingevuld moeten
worden?

In de contractuele verhouding tussen franchisegever en franchisenemer hebben beide
partijen op grond van het wetsvoorstel bepaalde troefkaarten in handen. Het gegeven
dat de invoering van de drempelwaarden een aanpassing van de overeenkomst vergt waarvoor
instemming van de franchisenemers nodig is, geeft hen op dit punt een onderhandelingspositie.
Daar staat tegenover dat de franchisegever een sterke positie heeft (en altijd al
had) bij zijn recht om de overeenkomst met een franchisenemer al dan niet te verlengen
na het einde van de looptijd of na een opzegtermijn. Als het onmogelijk blijkt om
tot overeenstemming te komen met (een meerderheid van) de franchisenemers over redelijke
drempelwaarden zou dat voor de franchisegever inderdaad problematisch zijn.

De aspecten goed franchisegeverschap en goed franchisenemerschap spelen hierbij ook
zeker een rol. Een voorstel van een franchisegever voor drempelwaarden waarbij franchisenemers
een «blanco cheque» ter waarde van hoge percentages van hun jaaromzet zouden moeten
geven, maakt grote kans om niet te voldoen aan goed franchisegeverschap. Het weigeren
te onderhandelen over enig voorstel, omdat de drempel dan op € 0 blijft staan, zal
al snel in strijd worden geacht met goed franchisenemerschap.

70. De leden van de PvdA-fractie hebben een vraag met betrekking tot franchisegevers
die werkzaam zijn in de financiële dienstverlening en op grond van de Wft een vergunning
van de AFM moeten hebben. Naar deze leden begrijpen, werken sommige franchiseketens
in de financiële dienstverlening op basis van een collectieve vergunning (artikel 2:105
Wft) om te kunnen adviseren/bemiddelen. Daarbij werken de franchisenemers onder de
vergunning van de franchisegever. De franchisegever moet er dan voor zorgen dat de
aangesloten onderneming zich aan de Wft houdt. Acht de regering het mogelijk dat er
wijzigingen op basis van de Wft of op last van de AFM in de franchiseformule moeten
worden aangebracht? Zo ja, waaraan denkt de regering? Zo nee, waarom acht de regering
dit niet mogelijk? Is het bijvoorbeeld mogelijk dat een franchisenemer een wijziging
zoals bedoeld in artikel 7:921 moet doorvoeren in de franchiseformule omdat de Wft
dit vereist of omdat het moet van de AFM? Heeft de franchisegever dan op grond van
dit artikel de voorafgaande instemming van de (meerderheid van de) franchisenemers
nodig? Kan er in het geval die meerderheid er niet is een strijd ontstaan met een
aanpassing van de franchiseformule die verplicht voortvloeit uit de Wft of AFM? Zo
ja, hoe kan als de voorgeschreven verandering van de franchiseformule geen meerderheid
krijgt worden voorkomen dat de franchisenemer of -gever in strijd met de financiële
wet- of regelgeving gaat handelen? Zo nee, waarom niet?

Voor het antwoord op de hier gestelde vragen wordt verwezen naar het antwoord op vraag
31.

Artikel 7:922

71. De leden van de CDA-fractie vragen wat de consequenties zijn van het dwingend
rechtelijke karakter van de het wetsvoorstel voor Nederlandse franchisegevers, die
door Nederlands recht beheerste franchiseovereenkomsten met in het buitenland gevestigde
franchisenemers zijn aangegaan. Hoe dient te worden gehandeld in geval van strijd
tussen Nederlandse franchisewetgeving en buitenlandse wetgeving?

Verwezen wordt naar de antwoorden op de vragen 38 en 47.

ARTIKEL II

72. De leden van CDA-fractie vragen of er bij het bepalen van de termijn rekening
is gehouden met de situatie van een Nederlandse franchisegever die wereldwijd honderden
of wellicht duizenden franchisecontracten dient te heronderhandelen om aan de nieuwe
wetgeving te voldoen. Zo ja, hoe en in welke mate?

De omvang van de keten, het aantal franchisenemers, speelt hierin geen wezenlijke
rol. Als een franchisegever een zeer groot aantal franchisenemers heeft, moet zijn
aansturing van de keten zijn ingericht op die omvang. Die schaalgrootte is namelijk
een factor in alle bedrijfsprocessen, dus in het gegeven geval ook bij het bijhouden
van juridische compliance.

Bij zeer grote aantallen franchisenemers is er vaak ook sprake van groepering van
franchisenemers onder nationale of regionale koepels.

73. Klopt het dat de norm van «goed franchisegeverschap», zoals opgenomen in artikel 7:921
BW, wel direct van toepassing is op eenzijdige wijzigingen die door de franchisegever
worden doorgevoerd tijdens de overgangstermijn die van toepassing is op artikelen 7:920
en 7:921 BW, zoals omschreven op pag. 54 van de memorie van toelichting?

Alle bepalingen in Titel 16, met uitzondering van de artikelen 7:920 en 7:921 BW,
hebben onmiddellijke werking na inwerkingtreding, dus ook artikel 7:912 BW betreffende
goed franchisegever- en franchisenemerschap. Dit betekent dat ook bestaande overeenkomsten
aan de toepasselijke bepalingen moeten voldoen, waarbij wordt opgemerkt dat de bepalingen
die zien op de precontractuele fase voor lopende overeenkomsten niet meer relevant
zijn.

De gedachte hierachter is dat ten aanzien van artikelen die niet nopen tot concrete
aanpassing van lopende franchiseovereenkomsten, maar wel hun uitwerking hebben op
de wijze waarop partijen zich jegens elkaar dienen op te stellen, onmiddellijke werking
passend en wenselijk wordt geacht, mede vanuit het oogpunt van bescherming van franchisenemers.

Onmiddellijke werking van de artikelen 7:920 en 7:921 BW op bestaande overeenkomsten
zou echter kunnen leiden tot praktische problemen. Dit zou immers betekenen dat ook
lopende franchiseovereenkomsten reeds met ingang van het tijdstip van inwerkingtreding
van de franchiseregeling in overeenstemming zouden moeten zijn met de artikelen 7:920
en 7:921 BW. Partijen zullen daar bij het sluiten van hun overeenkomst doorgaans geen
rekening mee hebben kunnen houden. Daarom is ten aanzien van die bepalingen overgangsrecht
geformuleerd dat bepaalt dat de bepalingen eerst na twee jaar na inwerkingtreding
van de wet van toepassing zijn op overeenkomsten die voor dat tijdstip zijn gesloten.

De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, M.C.G. Keijzer