Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport inzake Goedkeuring van het voornemen tot opzegging van het op 17 december 1994 te Lissabon tot stand gekomen Verdrag inzake het Energiehandvest

B/ Nr. 2 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE VAN HET KONINKRIJK EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 31 januari 2024 en het nader rapport d.d. 19 april 2024, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Buitenlandse Zaken, mede namens de Ministers voor Klimaat en
Energie en voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking. Het advies van de
Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 8 december 2023, no. 2023002874,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voornemen tot opzegging rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit
advies, gedateerd 31 januari 2024, No. W02.23.00371/II bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft U hieronder aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 8 december 2023, no. 2023002874, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Buitenlandse Zaken, mede namens de Minister voor Klimaat en Energie
en de Minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking, bij de Afdeling
advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt de goedkeuring van
het voornemen tot opzegging van het op 17 december 1994 te Lissabon tot stand gekomen
Verdrag inzake het Energiehandvest (Trb. 1995, 108), met toelichtende nota.

Het voorstel behelst de opzegging van het Verdrag inzake het Energiehandvest (hierna:
het Verdrag). Toegelicht wordt dat het Verdrag is verouderd en niet voldoet aan de
mondiale, Europese en Nederlandse energie- en klimaatdoelstellingen. Daarnaast is
het Verdrag volgens de regering niet in lijn met de inzet van Nederland en de EU op
het terrein van investeringsbescherming. Onderhandelingen over een modernisering van
het Verdrag hebben niet geleid tot het gewenste resultaat. Tegen die achtergrond heeft
de Tweede Kamer de motie Teunissen c.s. aangenomen, waarin Nederland wordt opgeroepen
om zich aan te sluiten bij de oproep van Spanje tot uittreding uit het Verdrag in
EU-verband. De regering is voornemens het Verdrag middels een stilzwijgende goedkeuringsprocedure
op te zeggen.

De Afdeling advisering van de Raad van State merkt op dat de toelichtende nota nog
vragen oproept over de mogelijke (rechts)gevolgen van opzegging van het Verdrag. Het
is bijvoorbeeld niet duidelijk welke Verdragsbepalingen op grond van het Unierecht
zouden blijven gelden zolang de EU nog partij is bij het Verdrag. Ook is het de vraag
welke gevolgen opzegging van het Verdrag zal hebben voor internationale samenwerking
op het gebied van energie. In verband met deze opmerkingen is aanpassing wenselijk
van de toelichtende nota.

1. Achtergrond en inhoud van het voorstel

a. Het Energiehandvestverdrag

Het Verdrag inzake het Energiehandvest (hierna: het Verdrag) is tot stand gekomen
in december 1994, mede op initiatief van Nederland, en op 16 april 1998 in werking
getreden. Het biedt een multilateraal kader voor samenwerking op terreinen inzake
energiezekerheid en -voorziening. Het bevat bepalingen over het aantrekken en beschermen
van investeringen in energieprojecten, vrije doorvoer van energie, de bevordering
van energie-efficiëntie en internationale geschillenbeslechting. Het Verdrag telt
ruim 50 verdragspartijen, waaronder de Europese Unie (hierna: EU), de Europese Gemeenschap
voor Atoomenergie (hierna: Euratom) en 26 EU-lidstaten.1

Het huidige Verdrag is evenwel verouderd en voldoet volgens de toelichtende nota niet
aan de mondiale, Europese en Nederlandse energie- en klimaatdoelstellingen zoals gedefinieerd
in het Klimaatakkoord van Parijs, de Europese Klimaatwet, de Europese Green Deal en
het REPowerEU-plan.2 Daarnaast is het Verdrag niet in lijn met de Europese en Nederlandse inzet ten aanzien
van investeringsbescherming. Naast deze bezwaren ziet de regering tevens weinig toegevoegde
waarde van het Verdrag voor Nederland. De context waarin het Verdrag in de jaren ’90
tot stand is gekomen, is immers sterk veranderd, aldus de toelichtende nota. Zo wordt
de leveringszekerheid van energie nu veelal door middel van directe contracten tussen
energiemaatschappijen en overheden geregeld, en spelen bilaterale investeringsverdragen
tegenwoordig een belangrijke rol.3

b. Modernisering

De Europese Commissie heeft namens de EU en de EU-lidstaten onderhandeld over modernisering
van het Verdrag. In juni 2022 is een akkoord bereikt over moderniseringswijzigingen.4 De overeengekomen wijzigingen dienen bij een Ministeriële Conferentie van het Handvest
te worden aangenomen op basis van unanimiteit van de aanwezige verdragspartijen.

De regering erkent dat het onderhandelingsresultaat van de Commissie een grote stap
vooruit is in vergelijking met het huidige Verdrag, maar is desondanks van mening
dat de wijzigingen ontoereikend zijn om partij te blijven. Zo zou volgens de regering
de gemoderniseerde tekst geen nieuwe duurzaamheidsverplichtingen bevatten en zouden
investeringen in de fossiele sector nog steeds beschermd worden.5 Om die redenen vindt de regering dat het behaalde resultaat onvoldoende recht doet
aan de duurzaamheidsdoelstellingen en onvoldoende in lijn is met de Nederlandse en
Europese doelstellingen die voortvloeien uit het Klimaatakkoord van Parijs.6

De Tweede Kamer heeft de motie Teunissen c.s. aangenomen. Daarin wordt Nederland opgeroepen
om zich aan te sluiten bij de oproep van Spanje tot uittreding uit het Verdrag in
EU-verband.7 Inmiddels hebben Italië, Frankrijk, Duitsland, Polen en Luxemburg het verdrag opgezegd,
zo vermeldt de toelichtende nota. Denemarken, Ierland, Slovenië en Spanje hebben het
voornemen daartoe bekendgemaakt.8 Het is in dat licht onzeker of de voor modernisering van het Verdrag vereiste instemming
van de Raad van de Europese Unie (die nodig is voor het bereiken van unanimiteit)
wordt bereikt.

Mede onder verwijzing naar de handelwijze van deze lidstaten heeft het Europees Parlement
de Commissie opgeroepen om een gecoördineerde EU-uittreding te bewerkstelligen.9 Op 7 juli 2023 heeft de Commissie gehoor gegeven aan deze oproep door een voorstel
tot opzegging van het Verdrag door de EU en Euratom voor te leggen aan de Raad van
de Europese Unie. Met een dergelijke opzegging zou ook van de lidstaten verwacht worden
dat zij uit het Verdrag treden.10

c. Het voorliggende voorstel

Hoewel de regering inzet op een gecoördineerde opzegging in EU-verband, wil zij de
besluitvorming in de EU hierover niet afwachten alvorens het Verdrag op te zeggen.11 Daarmee wil de regering voldoen aan de politieke wens die mede tot uitdrukking is
gebracht in de motie Teunissen c.s., en wenst zij te voorkomen dat de modernisering
van het Verdrag voor andere verdragspartijen wordt geblokkeerd. De moderniseringswijzigingen
dienen immers bij een Conferentie van het Handvest te worden aangenomen op basis van
unanimiteit van de aanwezige verdragspartijen, waarbij een dergelijk besluit moet
worden gesteund door een gewone meerderheid van alle verdragspartijen.12

Gezien de parlementaire voorgeschiedenis,13 verwacht de regering niet dat bij het parlement de behoefte bestaat om over de voorgenomen
opzegging met de regering van gedachten te wisselen.14 Zij kiest daarom voor een stilzwijgende goedkeuringsprocedure.

2. Gevolgen van eenzijdige opzegging

De toelichtende nota schetst enkele gevolgen van opzegging van het Verdrag door Nederland.
Zo wordt vermeld dat de opzegging op zijn vroegst een jaar na de schriftelijke kennisgeving
aan de depositaris van kracht zal worden. Ook vermeldt de toelichtende nota dat Nederland
na opzegging voor wat betreft bestaande investeringen via de sunset-clausule van artikel 47,
derde lid, van het Verdrag nog twintig jaar lang volledig gebonden zal zijn aan de
bepalingen die zien op investeringsbescherming en Investor-State Dispute Settlement
(ISDS).15

De toelichtende nota vermeldt verder dat de EU voor het overgrote deel van de onderwerpen
uit het Verdrag exclusief bevoegd is.16 Nederland blijft daaraan na opzegging van het Verdrag gebonden zolang de EU partij
blijft bij het Verdrag. De regering beschouwt dat gelet op de recente ontwikkelingen
binnen de EU als een onwaarschijnlijk scenario. Mocht de situatie zich toch voordoen,
dan zal de Europese Commissie worden gevraagd om duidelijkheid over hoe om te gaan
met de bevoegdheidsverdeling tussen de EU en Nederland, aldus de toelichtende nota.17

Met het oog op de parlementaire behandeling en de rechtszekerheid van private partijen
die met het Verdrag te maken krijgen, acht de Afdeling het van belang de gevolgen
van opzegging zo duidelijk mogelijk in kaart te brengen. De toelichtende nota roept
in dit verband nog vragen op.

Allereerst wijst de Afdeling erop dat nog onduidelijk is hoe de besluitvorming op
EU-niveau verder zal verlopen. Een aanzienlijk deel van de EU-lidstaten heeft te kennen
gegeven zelfstandig partij te willen blijven bij het Verdrag. Het is onzeker of en
hoe lang dit het besluitvormingsproces over EU-uittreding zal vertragen.18

De situatie waarin Nederland niet langer partij is bij het Verdrag, maar de EU nog
wel, is daarmee geenszins een ondenkbaar scenario. Dat doet de vraag rijzen aan welke
bepalingen van het Verdrag Nederland na eenzijdige opzegging gebonden zou blijven
op grond van het Unierecht.19 Ook de vraag naar de gedeelde bevoegdheden, oftewel bevoegdheden die zowel toevallen
aan de lidstaten als aan de EU, is in dat verband relevant. Als de EU daarvan gebruik
heeft gemaakt, kunnen de lidstaten hun daarmee corresponderende bevoegdheden niet
meer uitoefenen en de desbetreffende bepalingen uit het Verdrag niet eenzijdig opzeggen.20 Inzicht in de eventuele toepasselijkheid van gedeelde bevoegdheden is daarom evenzeer
gewenst als inzicht in de toepasselijkheid van exclusieve bevoegdheden. De Afdeling
merkt daarbij op dat de gedeelde bevoegdheden andere beleidsterreinen bestrijken dan
de exclusieve bevoegdheden en dus mogelijkerwijs andere onderdelen van het Verdrag
raken.21

Meer in het algemeen komt de vraag op welke gevolgen opzegging van het Verdrag zal
hebben voor de internationale samenwerking op het gebied van energie. Mogelijk worden
de resulterende hiaten in de toepasselijke regelgeving opgevuld met andere verdragen,
zoals (al dan niet bestaande) bilaterale investeringsverdragen22 en EU-handels- of associatieakkoorden. Waar zulke andere verdragen er niet zijn,
rijst de vraag welk kader voor internationale samenwerking op het gebied van energie
overblijft, ook inzake de bevordering en bescherming van nieuwe investeringen in de
energietransitie.

De Afdeling adviseert de gevolgen van eenzijdige opzegging door Nederland beter inzichtelijk
te maken en de toelichtende nota op voormelde punten aan te vullen.

Overeenkomstig het advies van de Raad van State (hierna: de Raad) is paragraaf 2 van
de toelichtende nota aangepast.

Onder het kopje «Het huidige Verdrag» is een alinea toegevoegd om de gevolgen van
de opzegging van het Verdrag met betrekking tot de internationale samenwerking op
het gebied van energie meer inzichtelijk te maken. Aangegeven is dat Nederland zich
zowel in bilateraal als mondiaal verband op diverse manieren blijft inzetten voor
internationale samenwerking op het terrein van nieuwe investeringen in de energietransitie,
en wat daarbij de Nederlandse inzet is.

De toelichting onder het kopje «EU-krachtenveld» is aangepast, aangezien het inmiddels
duidelijker is hoe de besluitvorming op EU-niveau verder zal verlopen. Een deel van
de EU-lidstaten heeft te kennen gegeven zelfstandig partij te willen worden bij een
gemoderniseerd Verdrag, en een ander deel heeft te kennen gegeven het Verdrag op te
willen zeggen of heeft het al opgezegd. Een akkoord op het Commissievoorstel tot opzegging
van het Verdrag door EU en Euratom is alleen mogelijk, mits dit gecombineerd wordt
met een Raadsbesluit dat de wens van de EU-lidstaten die zelfstandig partij willen
blijven bij een gemoderniseerd Verdrag faciliteert.

De toelichting onder het kopje «Gevolgen opzegging Verdrag door Nederland» is aangepast
om inzichtelijk te maken in hoeverre Nederland na eenzijdige opzegging nog gebonden
zal blijven aan het Verdrag op grond van het Unierecht. Gekozen is voor een thematisch
overzicht van de bevoegdheidsverdeling tussen de EU en de lidstaten voor de verschillende
bevoegdheden onder het Verdrag.

Van de gelegenheid is voorts gebruik gemaakt om in de toelichtende nota enkele redactionele
correcties aan te brengen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een opmerking bij het voornemen
tot opzegging van het verdrag en adviseert daarmee rekening te houden voordat het
voornemen aan de beide Kamers der Staten-Generaal wordt overgelegd.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik verzoek U, mede namens de Minister voor Klimaat en Energie en de Minister voor
Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking, mij te machtigen gevolg te geven
aan mijn voornemen, het voornemen tot opzegging vergezeld van de toelichtende nota
ter stilzwijgende goedkeuring over te leggen aan de Eerste en Tweede Kamer der Staten-Generaal.

De Minister van Buitenlandse Zaken, H.G.J. Bruins Slot