Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 13 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 14 juni 2023 en het nader rapport d.d. 6 september 2023, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Justitie en Veiligheid. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 28 maart 2023, nr. 2021001439,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
de nota van wijziging bij het wetsvoorstel houdende regels ten behoeve van de verwerking
van persoonsgegevens in het kader van de coördinatie en analyse in verband met terrorismebestrijding
en bescherming van de nationale veiligheid door het versterken van de weerbaarheid
van de samenleving (Wet verwerking persoonsgegevens coördinatie en analyse terrorismebestrijding
en nationale veiligheid) rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd
14 juni 2023, nr. W16.23.00076/II, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder cursief aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 28 maart 2023, no. 2021001439, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Justitie en Veiligheid, bij de Afdeling advisering van de Raad
van State ter overweging aanhangig gemaakt de nota van wijziging bij het voorstel
van wet houdende regels ten behoeve van de verwerking van persoonsgegevens in het
kader van de coördinatie en analyse in verband met terrorismebestrijding en bescherming
van de nationale veiligheid door het versterken van de weerbaarheid van de samenleving
(Wet verwerking persoonsgegevens coördinatie en analyse terrorismebestrijding en nationale
veiligheid), met toelichting.

De nota van wijziging voorziet in een aanpassing van het voorstel voor de wet verwerking
persoonsgegevens coördinatie en analyse terrorismebestrijding en nationale veiligheid.
De analysetaak van de Nationaal Coördinator Terrorisme en Veiligheid (NCTV) die in
het wetsvoorstel was opgenomen, wordt met deze nota van wijziging geschrapt. Het verrichten
van analyses en het daarbij verwerken van persoonsgegevens is alleen mogelijk als
dat noodzakelijk is voor de uitvoering van de coördinatietaak van de NCTV. De nota
van wijziging beoogt daarnaast de mogelijkheden tot verstrekking van persoonsgegevens
aan andere instanties in te perken en de controle op de naleving van de regels in
het wetsvoorstel te versterken.

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert nader te concretiseren hoe
de verwerking van persoonsgegevens bij de NCTV vorm zal krijgen, in het bijzonder
in het licht van de beginselen van noodzakelijkheid en subsidiariteit. De voorgestelde
bepaling over de verstrekking van gegevens bevat daarnaast een afbakening die niet
nader is toegelicht en waarvan de Afdeling zich afvraagt of deze passend is. Tot slot
adviseert de Afdeling de voorgestelde bepaling over het toezicht op de naleving van
het wetsvoorstel te schrappen en in plaats daarvan in de toelichting te concretiseren
hoe het toezicht in de praktijk op passende wijze kan worden vormgegeven.

In het licht van deze opmerkingen is aanpassing wenselijk van de toelichting en zo
nodig van de nota van wijziging.

1. Achtergrond en inhoud nota van wijziging

In november 2021 is bij de Tweede Kamer het wetsvoorstel verwerking persoonsgegevens
coördinatie en analyse terrorismebestrijding en nationale veiligheid ingediend. Het
wetsvoorstel beoogde twee bestaande taken van de Minister van Justitie en Veiligheid
(JenV) wettelijk te verankeren: de coördinatietaak en de analysetaak. Het gaat om
taken die in de praktijk door de NCTV worden uitgevoerd. De voornaamste reden om deze
taken wettelijk te verankeren is dat bij de uitoefening daarvan (bijzondere) persoonsgegevens
worden verwerkt, waarvoor een wettelijke grondslag nodig is. Tijdens een debat in
de Tweede Kamer over de werkwijze van de NCTV werden verschillende moties aangenomen,
waaronder de oproep om te bewerkstelligen dat de NCTV niet langer zelfstandig onderzoek
doet naar of informatie verzamelt over personen of organisaties.1

De nota van wijziging is een reactie hierop. Het uitgangspunt van de nota van wijziging
is om terug te keren naar de kerntaak van de NCTV, namelijk het coördineren van beleid
en maatregelen in het kader van terrorismebestrijding en de bescherming van de nationale
veiligheid. Daartoe wordt de analysetaak geschrapt. De NCTV blijft wel bevoegd om
in verband met de coördinatietaak analyses uit te voeren en daarbij persoonsgegevens
te verwerken.2 Verder wordt geregeld dat het de NCTV niet is toegestaan analyses te verstrekken
waarin personen vanwege hun uitingen in verband worden gebracht met een trend of een
fenomeen.3

Daarnaast beoogt de nota van wijziging de controle op de naleving van de regels van
het wetsvoorstel te versterken. Er zal een functionaris gegevensbescherming worden
benoemd die binnen de NCTV wordt belast met toezicht op de naleving van de Algemene
Verordening Gegevensbescherming (AVG).4 Tot slot is vastgelegd dat de Minister de uitvoering van de wet zal laten toetsen,
waarbij de resultaten van deze toetsing aan de Staten-Generaal worden gezonden.5

2. Analysebevoegdheid en verwerking van persoonsgegevens

De bevoegdheid van de NCTV tot het analyseren van (persoons)gegevens is met de nota
van wijziging niet langer een op zichzelf staand doel. De analyse van trends en fenomenen
dient plaats te vinden in verband met de coördinatietaak. De NCTV bundelt inlichtingen,
analyses en informatie van ketenpartners (zoals de AIVD, Nationale Politie, wetenschappers
en overige ministeries) en vult deze aan met eigen expertise, aldus de toelichting.
De eigen expertise omvat onder meer het raadplegen van open (online) bronnen waar
discussies plaatsvinden, zonder dat sprake is van een onderzoek gericht op personen
en organisaties.6 De verwerking van persoonsgegevens door de NCTV is noodzakelijk voor de uitvoering
van de coördinatietaak. Ook dient deze waar mogelijk gepseudonimiseerd plaats te vinden.7 Deze begrenzing van de analysebevoegdheid in zijn algemeenheid, en van de verwerking
van persoonsgegevens in het bijzonder, vergt een nieuwe werkwijze die in werkprocessen
verankerd dient te worden, zo vermeldt de toelichting.8

Als het gaat om de aanpassing van de werkwijze verdient in het bijzonder het door
de NCTV zelf signaleren en duiden van trends en fenomenen in de samenleving door middel
van de monitoring van sociale media aandacht.9 De toelichting legt niet uit in welke situaties het voor de coördinatietaak noodzakelijk
kan zijn dat de NCTV dit doet. Voor een beter begrip van de praktische betekenis van
de begrenzing van de analysebevoegdheid is dit wel nodig.

De Afdeling wijst er in dat verband op dat de door de regering beoogde wijziging (alleen
analyse in verband met de coördinatietaak) impliceert dat of en zo ja, op welke
wijze de NCTV zelf informatie mag verzamelen afhangt van de situatie. Indien voor
een door de NCTV op te stellen rapportage of dreigingsbeeld meer informatie nodig
is dan die ketenpartners kunnen aanleveren, dan kan, zo begrijpt de Afdeling de voorgestelde
wijziging, het aangewezen zijn dat de NCTV zelf open (online) bronnen onderzoekt en
daarbij persoonsgegevens verwerkt. Indien deze ketenpartners al wel dit open (online)
bronnenonderzoek hebben verricht naar trends en fenomenen in de samenleving en in
hun analyses inzicht (kunnen) geven in hun bevindingen, dan ligt een aanvullend onderzoek
door de NCTV, mede vanuit de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit echter
minder in de rede.

De Afdeling adviseert gelet op het voorgaande de toelichting te verduidelijken.

Ad 2. Analysebevoegdheid en verwerking van persoonsgegevens

De regering onderschrijft dat het schrappen van de analysetaak als zelfstandige taak
ook gevolgen heeft voor de mogelijkheden om publiek toegankelijke (online) bronnen
te kunnen raadplegen, waaronder social media. Daarbij richt de regering zich bij de
nadere toelichting op de mogelijkheden tot het verwerken van persoonsgegevens afkomstig
van social media en niet de overige bronnen zoals krantenartikelen en literatuur die
ook onder deze noemer vallen.

Aan dit onderdeel van het advies is gevolg gegeven door in de toelichting op de nota
van wijziging nader uiteen te zetten in welke situaties de raadpleging van en in voorkomend
geval het opslaan van gegevens, waaronder persoonsgegevens, afkomstig van social media
noodzakelijk kan zijn met het oog op de coördinatietaak. Dit kan zich bijvoorbeeld
voordoen indien er sprake is van een incident of gebeurtenis en de vraag zich voordoet
of en zo ja in welke mate coördinatie noodzakelijk is, maar ook berichtgeving in de
media of vragen vanuit de Kamer kunnen een aanleiding vormen. Daarnaast kan er sprake
zijn van een noodzaak tot analysewerkzaamheden met het oog op het richting kunnen
geven aan de coördinatie van het optreden van andere overheidsinstanties met betrekking
tot een bepaalde trend of fenomeen. Uiteraard komt daarbij de vraag aan de orde of
de daarvoor benodigde gegevens niet al aanwezig zijn in analyses van ketenpartners.
De NCTV werkt als coördinator dan ook nauw samen met ketenpartners. Het voorgaande
is dan ook nader toegelicht bij de nota van wijziging.

3. Verstrekking van persoonsgegevens

a. Inleiding

Verstrekking van gegevens, waaronder persoonsgegevens, door de NCTV kan plaatsvinden
als dat noodzakelijk is voor de uitvoering van de coördinatietaak.10 De nota van wijziging voorziet in een limitatieve opsomming van ontvangende instanties.11 De verstrekking mag daarnaast volgens het voorstel niet zien op «een duiding van
de uiting van een persoon waardoor die persoon in verband wordt gebracht met een trend
of fenomeen».12 De toelichting legt uit dat het geen taak is van de NCTV om antwoord te geven op
de vraag of een persoon aangemerkt kan worden als passend binnen een trend of fenomeen
zoals jihadisme. Bij vragen van andere overheidsinstanties over uitingen van een persoon
zal de NCTV doorverwijzen naar AIVD of politie, aldus de toelichting.13

De Afdeling maakt over dit onderdeel van het voorstel de volgende opmerkingen.

b. Beperking tot uitingen van personen

Uit de toelichting blijkt niet waarom enkel wordt uitgesloten dat een duiding van
de uiting van een persoon wordt verstrekt waarmee die persoon in verband wordt gebracht
met een trend of fenomeen. De Afdeling kan zich voorstellen dat ook bij andere gedragingen
dan uitingen een dergelijke duiding kan plaatsvinden. Niet duidelijk is in hoeverre
de NCTV in die gevallen wel tot een verstrekking mag overgaan. De wettekst en de toelichting
omschrijven niet wat in het voorstel precies moet worden verstaan onder een «uiting».
De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen en zo nodig de voorgestelde
bepaling aan te passen.

c. Concretiseren noodzaak verstrekking

De toelichting is daarnaast summier waar het gaat om situaties wanneer het wel noodzakelijk
kan zijn voor de NCTV om in het kader van zijn coördinatietaak persoonsgegevens te
verstrekken en wanneer het niet mogelijk is persoonsgegevens te anonimiseren of te
pseudonimiseren. De Afdeling adviseert dit in de toelichting nader te concretiseren
en voorbeelden te geven van verstrekkingen van persoonsgegevens die de NCTV op grond
van deze bepaling zal verrichten.

Ad 3. Verstrekking van persoonsgegevens

De Afdeling merkt op dat uit de toelichting niet blijkt waarom enkel wordt uitgesloten
dat een duiding van de uiting van een persoon wordt verstrekt waarmee die persoon
in verband wordt gebracht met een trend of fenomeen. Zij vraagt om de toelichting
op dit punt aan te vullen en zo nodig de voorgestelde bepaling aan te passen. Dit
onderdeel van het advies is overgenomen door in de toelichting te verduidelijken dat
onder uitingen worden verstaan alle vormen van gedragingen en uitspraken die wijzen
op een bepaald gedachtegoed. De achterliggende gedachte van de norm is uit te sluiten
dat een analyse van de NCTV er de oorzaak van is dat een persoon in verband wordt
gebracht met een trend of fenomeen.

De opmerkingen van de Afdeling over de noodzaak tot verstrekking van persoonsgegevens
en de rol van anonimiseren en pseudonimiseren hebben ertoe geleid dat in de toelichting
nader uiteen is gezet wanneer er sprake is van persoonsgegevens en wat de mogelijkheden
maar ook onmogelijkheden zijn ten aanzien van anonimiseren en pseudonimiseren. Daarbij
is tevens uitgelegd in welke situaties het verstrekken van persoonsgegevens noodzakelijk
kan zijn en wanneer het op gepseudonimiseerde wijze verstrekken van persoonsgegevens
niet mogelijk is. Het niet op gepseudonimiseerde wijze verstrekken van persoonsgegevens
kan bijvoorbeeld voorkomen omdat de overheidsorganisatie aan wie de persoonsgegevens
worden verstrekt een taak heeft ten aanzien van die persoon, die niet kan worden uitgevoerd
als niet duidelijk is om welke persoon het gaat. Een voorbeeld betreft een terugkerende
Syriëganger die overgedragen dient te worden voor vervolging.

4. Toetsing en rapportage

De nota van wijziging beoogt te voorzien in aanvullende waarborgen ter versterking
van de controle op de werkzaamheden van de NCTV. Naast het benoemen van een functionaris
gegevensbescherming,14 dient de Minister de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan zijn wettelijke taken
te laten toetsen. De rapportage van de resultaten van deze toetsing wordt aan de Staten-Generaal
gezonden.15 De toelichting legt uit dat de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) zal toezien op de
verwerking van persoonsgegevens en de Inspectie Justitie en Veiligheid (JenV) op de
naleving van de andere normen in het wetsvoorstel.16

De Afdeling merkt op dat de NCTV reeds valt onder het toezicht door de AP en de Inspectie
JenV. De AP is op grond van de Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming
(UAVG) bevoegd om toezicht uit te oefenen op de gegevensverwerking door de NCTV.17 De Inspectie JenV is op basis van het Organisatiebesluit JenV belast met het houden
van toezicht op de uitvoering en de naleving van wet- en regelgeving op het terrein
van het Ministerie van JenV, waaronder de NCTV.18 In de praktijk worden veel van de rapportages van beide instanties aan de Tweede
Kamer toegezonden.

De toelichting legt niet uit wat daarmee de toegevoegde waarde is van de voorgestelde
wettelijke bepaling. Gelet op de bestaande bevoegdheden van de toezichthouders, ligt
het niet in de rede om voor het toezicht op de NCTV een aparte wettelijke regeling
te creëren. Hiermee lijkt bovendien voor wat betreft de Inspectie JenV vooruit te
worden gelopen op het wetsvoorstel op de rijksinspecties. Dit wetsvoorstel is momenteel
in voorbereiding. Het streven is hierin te voorzien in een wettelijk verankering van
de taakuitoefening en werkwijze van rijksinspecties.19

De Afdeling heeft wel begrip voor de gedachte dat voorzieningen moeten worden getroffen
om het toezicht effectief te laten functioneren. In haar eerdere advies over het wetsvoorstel
wees zij daarom op het belang dat het toezicht in de praktijk passend wordt vormgegeven.
In dat licht bezien dient de toelichting te verduidelijken wat dit betekent voor de
noodzakelijke capaciteit, expertise en de frequentie van toezicht.20 Dat geldt ook voor de gewenste afstemming tussen de AP en de Inspectie JenV.

De Afdeling adviseert voorgesteld artikel 5a te schrappen en in de toelichting tot
uitdrukking te brengen hoe de Minister er in de praktijk voor zal zorgen dat het toezicht
en de rapportage hierover op een passende wijze kan plaatsvinden.

Ad 4. Toetsing en rapportage

Net als in het advies van de Afdeling op het oorspronkelijke wetsvoorstel, bevestigt
de Afdeling dat de verwerking van persoonsgegevens door de NCTV rechtstreeks onder
de AVG valt en dat op grond van de UAVG de AP tot taak heeft op deze verwerking toezicht
te houden. Daarnaast merkt de Afdeling op, zo leest de regering, dat de NCTV onder
het toezicht van de Inspectie Justitie en Veiligheid (IJenV) valt omdat de IJenV op
basis van het Organisatiebesluit Justitie en Veiligheid is belast is met het houden
van toezicht op de uitvoering en de naleving van wet- en regelgeving op het terrein
van het Ministerie van JenV.

De Afdeling adviseert dan ook het voorgestelde artikel 5a te schrappen omdat niet
duidelijk is wat de toegevoegde waarde is, en in de toelichting in te gaan op de wijze
waarop in de praktijk het toezicht en de rapportage hierover door de IJenV op een
passende wijze kan plaatsvinden. Daarnaast wijst de Afdeling erop dat het wenselijk
is dat er afstemming tussen de AP en de IJenV plaatsvindt.

De regering begrijpt het advies zo dat zodra het wetsvoorstel tot wet wordt verheven
en inwerking treedt de hierin vastgelegde taak van de NCTV op grond van het Organisatiebesluit
JenV onder het toezicht van de IJenV valt, en dat daarmee het voorgestelde artikel 5a
feitelijk overbodig is. De regering onderschrijft deze uitleg in juridische zin, maar
ziet niettemin aanleiding om het artikel waaraan de Afdeling refereert te behouden
vanwege de wens om de versteviging van het toezicht ook in de tekst van de wet zelf
gereflecteerd te zien, in lijn met het debat dat werd gevoerd in de Tweede Kamer op
2 juni 2022 over de werkwijze van de NCTV. In navolging van het advies van de Afdeling
is de toelichting aangevuld op welke wijze wordt bijgedragen aan het waarborgen dat
in de praktijk het toezicht en de rapportage op een passende wijze kan plaatsvinden.
Dit met inachtneming van het feit dat de invulling van het toezicht door de IJenV
een aangelegenheid is van de IJenV zelf. Ook voor de gewenste afstemming tussen de
IJenV en de AP is aandacht gevraagd in de toelichting, met dien verstande dat het
aan de IJenV en de AP is om hier nadere invulling aan te geven. Voor de volledigheid
wordt nog opgemerkt dat het voorgestelde artikel 5a geen betrekking heeft op het toezicht
van de AP op de verwerking van persoonsgegevens door de NCTV. Het toezicht van de
AP vloeit immers rechtstreeks voort uit de AVG en de UAVG.

5. Overige wijzigingen

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om een nadere specificering aan te brengen van
de in het wetsvoorstel opgenomen bewaartermijnen, waardoor de meest privacygevoelige
persoonsgegevens het snelst worden verwijderd. Dit is geregeld door vast te leggen
dat binnen een jaar na het opslaan van gegevens afkomstig van social media de aanwezige
persoonsgegevens geschift dienen te worden door deze ofwel te vernietigen, ofwel te
pseudonimiseren, ofwel te behouden. Na deze eerste schifting dienen uiterlijk binnen
vijf jaar de nog resterende persoonsgegevens vernietigd te worden. Hierop zijn slechts
twee uitzonderingen mogelijk. De eerste uitzondering betreft persoonsgegevens opgenomen
in berichtgeving die voor het signaleren, analyseren en duiden van trends en fenomenen
ook op langere termijn nog noodzakelijk zijn om te behouden, terwijl de inbreuk op
de persoonlijke levenssfeer van betrokkene beperkt is. Het gaat feitelijk om personen
die onlosmakelijk zijn verbonden met een trend of fenomeen, waarbij de inbreuk op
de persoonlijke levenssfeer van betrokkene beperkt is door het openbare karakter van
de berichtgeving. Voor deze uitzondering geldt dat de bewaartermijn na advies van
de functionaris voor gegevensbescherming telkens met vijf jaar kan worden verlengd.
De tweede uitzondering betreft persoonsgegevens die op het moment van aflopen van
de bewaartermijn onderwerp zijn van een inzageverzoek of lopende rechtszaak. Voor
het doel om deze procedures af te wikkelen, kunnen deze persoonsgegevens bewaard worden.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij de nota
van wijziging en adviseert daarmee rekening te houden voordat deze bij de Tweede Kamer
der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik verzoek U in te stemmen met toezending van de gewijzigde nota van wijziging en
gewijzigde toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal.

De Minister van Justitie en Veiligheid, D. Yeşilgöz-Zegerius