Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 1 februari 2023 en het nader rapport d.d. 9 juni 2023, aangeboden aan de Koning
door de Minister voor Klimaat en Energie, mede namens de Minister van Binnenlandse
Zaken en Koninkrijksrelaties. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van
State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 7 juli 2022, nr. no. 2022001497,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 1 februari 2023, nr. No. W18.22.0119/IV, bied ik U, mede namens de Minister
van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, hierbij aan.

Het voorstel heeft de Afdeling advisering (hierna: de Afdeling) aanleiding gegeven
tot opmerkingen ten aanzien van het samenvoegen van de bestaande Elektriciteitswet
1998 en Gaswet in één nieuwe wet, in combinatie met de implementatie en herimplementatie
van Europese Richtlijnen en de uitvoering van enkele nationale beleidsvoornemens,
waaronder enkele onderdelen van het Klimaatakkoord. Verder heeft de Afdeling opmerkingen
gemaakt ten aanzien van de bescherming van eindafnemers van energie, over het ontbreken
van een doenvermogentoets, over de prioritering van investeringen in het elektriciteitsnet
en over energiedata. De Afdeling adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der
Staten-Generaal in te dienen, tenzij het is aangepast.

Graag ga ik op deze opmerkingen in het navolgende in. De tekst van het advies treft
u hieronder aan, met tussengevoegd de reactie daarop.

Bij Kabinetsmissive van 7 juli 2022, no. 2022001497, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister voor Klimaat en Energie, mede namens de Minister van Binnenlandse
Zaken en Koninkrijksrelaties, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter
overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende regels over energiemarkten
en energiesystemen (Energiewet), met memorie van toelichting. Met het wetsvoorstel
voor de Energiewet worden de huidige Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet ingetrokken
en samengevoegd in één nieuwe wet: de Energiewet.

De Afdeling advisering van de Raad van State merkt op dat het wetsvoorstel verschillende
functies heeft. Ten eerste worden de bestaande Elektriciteitswet 1998 en Gaswet samengevoegd
in één nieuwe wet. Ten tweede wordt het zogenoemde Clean Energy Package, waaronder
de herziene (vierde) Elektriciteitsrichtlijn, geïmplementeerd en het derde gaspakket
opnieuw geïmplementeerd. Ten derde wordt met het voorstel beoogd bij te dragen aan
de uitvoering van enkele nationale beleidsvoornemens, waaronder enkele onderdelen
van het Klimaatakkoord.

De verschillende doelen en functies van het wetsvoorstel leiden ertoe dat het voorstel
verschillende gezichten heeft. In het voorstel worden de verschillende functies bovendien
onvoldoende duidelijk onderscheiden en uitgewerkt en is veelal niet duidelijk wanneer
het gaat om implementatie of herimplementatie of om uitvoering van nationale beleidsvoornemens.

Om deze reden kost het bovengemiddeld veel tijd om grip te krijgen op het wetsvoorstel
en om na te gaan welk deel van het voorstel implementatie betreft, waar het gaat om
herimplementatie en waar beleidskeuzes zijn gemaakt, soms als eigen beleid, soms als
kop op Europese regels, en hoe deze verschillende onderdelen zich tot elkaar verhouden.

De Afdeling wijst er daarnaast op dat een adequate implementatie van richtlijnen er
niet mee is gediend dat dit gepaard gaat met een veelheid aan andere maatregelen,
zoals hier aan de orde. Voor het parlement moet duidelijk zijn wanneer bepalingen
dwingend voortvloeien uit Unierecht. Het ontbreken van dat inzicht kan een belemmering
vormen voor het verdere wetgevingsproces en leiden tot (verdere) vertraging van de
implementatie.

Om hieraan tegemoet te komen adviseert de Afdeling om op dit moment af te zien van
samenvoeging van de Elektriciteitswet met de Gaswet. Indien daarvoor niet wordt gekozen
adviseert de Afdeling om de noodzakelijke regelgeving ter implementatie van het CEP
in een afzonderlijk wetsvoorstel op te nemen. Een ander alternatief kan zijn om nu
niet vooruit te lopen op de voorstellen tot wijziging van de Gasrichtlijn en Gasverordening
en de noodzakelijke regelgeving ter implementatie daarvan te zijner tijd in een afzonderlijk
wetsvoorstel op te nemen.

Indien niet voor één van bovenstaande alternatieven wordt gekozen, adviseert de Afdeling
dragend te motiveren waarom dat niet gebeurt, mede in het licht van het gegeven dat
de elektriciteits- en gasmarkten sterk en langdurig in beweging zijn en daarmee de
wetgeving op deze terreinen ook.

Indien ervoor wordt gekozen zowel de implementatie van het CEP als de samenvoeging
van de Elektriciteitswet en de Gaswet in het voorstel te handhaven, adviseert de Afdeling
om steeds onder verwijzing naar de relevante bepalingen zo precies mogelijk uiteen
te zetten in welke vereisten en verplichtingen het wetsvoorstel voorziet, welke relevante
wijzigingen ten opzichte van de huidige Elektriciteitswet 1998 en Gaswet zijn opgenomen,
hoe dit zich verhoudt tot het ter zake relevante Unierecht en welke onderdelen van
het voorstel (her)implementatie, dan wel nieuw of gewijzigd nationaal beleid betreffen.
Mocht het «Waterstof en gas decarbonisatiepakket» in dit wetsvoorstel worden geïmplementeerd,
dan ziet de Afdeling het gewijzigde voorstel graag opnieuw ter advisering aangeboden.

Verder maakt de Afdeling opmerkingen over de bescherming van eindafnemers van energie,
over het ontbreken van een doenvermogentoets, over het ontbreken van regie in de prioritering
van investeringen in het elektriciteitsnet en over energiedata. Zij adviseert op die
punten de toelichting aan te vullen en zo nodig het voorstel aan te passen.

Tegen deze achtergrond adviseert de Afdeling niet positief over het wetsvoorstel.

1. Inhoud wetsvoorstel

Het wetsvoorstel vervangt de bestaande Elektriciteitswet 1998 en Gaswet en beoogt
een gemoderniseerd en geactualiseerd ordeningskader te bieden voor energiesystemen
van zowel elektriciteit als gas. Daartoe worden de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet
samengevoegd. Volgens de toelichting is daarvoor gekozen omdat een aanzienlijk deel
van de voorschriften voor de elektriciteits- en gasmarkten inhoudelijk niet of in
beperkte mate van elkaar verschilt en de verwevenheid de komende decennia eerder sterker
zal worden dan afnemen. Daarbij wordt het belangrijk geacht dat de wetgeving die op
de elektriciteits- en gasmarkt van toepassing is, toegankelijk en functioneel is en
niet leidt tot belemmeringen voor actoren die op de markt opereren.

Het wetsvoorstel moet voor de elektriciteits- en gasmarkt bijdragen aan het algemene
doel van het Nederlandse energiebeleid, namelijk het realiseren van een schone, CO2-arme energievoorziening die ruimtelijk inpasbaar, veilig, betrouwbaar en betaalbaar
is.1

2. Verschillende gezichten van het wetsvoorstel

Het wetsvoorstel heeft volgens de toelichting in feite drie functies. Beoogd wordt,
ten eerste, de regelgeving voor de markt van elektriciteit en gas te moderniseren
en te actualiseren, met als doel de energietransitie optimaal te ondersteunen en stimuleren
en daarbij de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet samen te voegen tot één wet. Ten
tweede worden met het voorstel de herziene (vierde) Elektriciteitsrichtlijn2 en een aantal verordeningen op het terrein van elektriciteit, ook wel het «Clean
Energy Package» (CEP) genoemd, geïmplementeerd en het bestaande derde gaspakket opnieuw
geïmplementeerd.3 Ten derde wordt beoogd enkele nationale beleidsvoornemens, waaronder enkele onderdelen
van het Klimaatakkoord, uit te voeren.

De verschillende doelen en functies van het voorstel leiden ertoe dat het voorstel
verschillende gezichten heeft: implementatie, modernisering en het doorvoeren van
enkele beleidsmatige voornemens in het licht van de energietransitie en het klimaatakkoord.
Deze stapeling en de manier waarop hieraan vorm is gegeven, maakt dat het wetsvoorstel
moeilijk te doorgronden is.

In de toelichting wordt beoogd inzicht te geven in de beweegredenen die ten grondslag
liggen aan de verschillende voorstellen door de voorgestelde wijzigingen ten opzichte
van het bestaande wettelijk kader uit de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet onder
te brengen in zes pijlers met hoofdthema’s:

• Pijler I: Versterkt kader voor toekomstige systeemintegratie;

• Pijler II: Energiedata als noodzakelijke en kansrijke grondstof;

• Pijler III: Systemen op orde en ondersteunend voor de energietransitie;

• Pijler IV: Ruimte voor nieuwe marktinitiatieven;

• Pijler V: Meer bescherming voor eindafnemers;

• Pijler VI: Toezicht.

De indeling in pijlers dient om de voorgestelde wijzigingen te rubriceren. Iedere
pijler bevat zowel wijzingen die voortvloeien uit implementatie, als onderwerpen van
nationaal beleid. Onduidelijk blijft echter of, hoe en waar in het voorstel invulling
wordt gegeven aan de aldus gerubriceerde wijzigingen. Dit is problematisch, omdat
daardoor ook niet duidelijk wordt of en hoe het voorstel bijdraagt aan de beleidsdoelen
en of op adequate wijze wordt voldaan aan de implementatieverplichting. Zij licht
dat hierna, onder a. en b., nader toe.

a. Bijdrage aan realiseren van beleidsdoelen

Zoals de toelichting vermeldt, staan de elektriciteits- en gassector voor grote veranderingen,
met name als gevolg van de klimaatopgaven. Elektriciteitsproductie en -gebruik zullen
fors toenemen, gasverbruik zal afnemen, andere energiebronnen, zoals waterstof zullen
belangrijker worden. Deze energietransitie betekent een aanzienlijke investeringsopgave
op het elektriciteitsnet en mogelijk ook investeringen voor ander gebruik van gasnetten.
Hieruit volgen ingewikkelde vraagstukken inzake investeringen en de prioritering daarvan,
verdeling van kosten, schaarste aan capaciteit, congestiemanagement en dergelijke.

Het algemeen deel van de memorie van toelichting geeft blijk van de grote ambities
van het wetsvoorstel. De toelichting opent met de opmerking dat de aanleiding voor
een belangrijk deel is gelegen in duurzaamheidsdoelstellingen en de energietransitie.
Zo wordt met het wetsvoorstel beoogd (i) de energietransitie mede te ondersteunen
en te stimuleren en (ii) een bijdrage te leveren aan het doel van een schone en koolstofdioxide-arme
energievoorziening, die ruimtelijk inpasbaar, veilig, betrouwbaar en betaalbaar is.4

Hoewel volgens de toelichting het wetsvoorstel kan worden beschouwd als een antwoord
op die ontwikkelingen, is de manier waarop aan die ambities vorm gegeven zou worden
in algemene termen verwoord en weinig precies toegelicht. Daardoor blijft onduidelijk
welke concrete bijdragen het voorstel levert aan de ondersteuning en stimulering van
de energietransitie en aan het verwezenlijken van het doel van een schone en koolstofdioxide-arme
energievoorziening, die ruimtelijk inpasbaar, veilig, betrouwbaar en betaalbaar is.
Waar het gaat om met de energietransitie samenhangende vraagstukken, is het voorstel
eerder beleidsarm dan dat die vraagstukken adequaat worden geadresseerd.

Het ligt in de rede dat in de toelichting zo precies mogelijk – en onder verwijzing
naar de relevante bepalingen van het voorstel – uiteen wordt gezet hoe het voorstel
bijdraagt aan het kunnen verwezenlijken van deze ambities.

De Afdeling geeft, onder verwijzing naar de geformuleerde doelen, aan dat in de toelichting
onduidelijk blijft welke concrete bijdragen het voorstel aan deze doelen levert.

Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling zijn hoofdstukken 1 tot en met
3 van de toelichting geheel herzien. In dit deel van de toelichting is nu een duidelijkere
relatie gelegd met de beleidsdoelen voor het energiebeleid, meest recentelijk verwoord
in de EZK-begroting voor 2023 (vanaf 2017 vrijwel gelijke formulering). Waar de generieke
doelen zien op «een
doelmatige energievoorziening en beperking van de klimaatverandering», verwoordt de begroting aparte doelen voor het energiebeleid, namelijk: «het
toewerken naar een CO2-arme energievoorziening die veilig, betrouwbaar en betaalbaar is, op zodanige wijze
dat economische kansen worden verzilverd en energie in het ruimtelijk beleid is geïntegreerd.» (Kamerstukken II, 2022/23, 36 200 XIII, nr. 2; zie beleidsartikel 4). In dit licht wordt aangegeven dat de Minister voor Klimaat
en Energie, als verantwoordelijke voor het energiebeleid, onder andere verantwoordelijk
is voor het stimuleren van (1) goed werkende nationale en Europese energiemarkten
met een adequate infrastructuur en bijbehorende wetgeving en (2) de transitie naar
een schone, betrouwbare, veilige en betaalbare energievoorziening. Ook spreekt de
begroting over het transitiegericht maken van energieregelgeving om de werking van
de energiemarkt te verbeteren.

Gelet op het bovenstaande is het wetsvoorstel primair gericht op het «bieden van een toegankelijk, geactualiseerd en toekomstgericht ordeningskader voor
de energiesystemen van zowel elektriciteit als gas». Deze doelstelling is in lijn met de nadruk die de EZK-begroting legt op het belang
van goed functionerende energiemarkten en de marktordenende rol voor transport en
levering van elektriciteit en gas die het wetsvoorstel (en thans de Gaswet en Elektriciteitswet
1998) daarin speelt.

In de herziene toelichting wordt nu toegelicht op welke wijze de verschillende onderdelen/voorschriften
in het wetsvoorstel bijdragen aan het doel voor het energiebeleid. De toelichting
maakt duidelijk dat, in lijn met de huidige Gaswet en Elektriciteitswet 1998, de nadruk
zeer sterk ligt op het waarborgen van een «betaalbare», «betrouwbare» en «veilige»
elektriciteits- en gasvoorziening. Het overgrote deel van hoofdstuk 2 (energiemarkt)
en hoofdstuk 3 (beheer systemen) is direct aan deze subdoelen te koppelen, terwijl
hoofdstuk 4 (energiegegevens) en 5 (toezicht) hierin randvoorwaardelijk zijn. In lijn
met het advies van de Afdeling wordt in de toelichting verwezen naar specifieke wetsartikelen
of afdelingen in het wetsvoorstel.

Dit betekent ook dat in de toelichting de «energietransitie» en de «CO2-arme energievoorziening» niet meer prominent als doelstelling naar voren komen. Dit
betekent niet dat deze ontwikkelingen geen rol spelen voor dit wetsvoorstel. Deze
generieke beleidsdoelen kleuren de inhoud van dit wetsvoorstel, namelijk doordat de
markten en systemen voor elektriciteit en gas wel toegerust zullen moeten zijn op
de toekomstige, meer duurzame energievoorziening. Zo creëert dit wetsvoorstel de randvoorwaarden
voor de levering en het transport vanuit CO2-arme energiebronnen en bevat dit wetsvoorstel voorzieningen voor het flexibeler omgaan
met (volatiel) aanbod van elektriciteit, waaronder uit hernieuwbare bron. In paragraaf
3.6 van het algemeen deel van de toelichting zijn meer voorbeelden gegeven. Het toewerken
naar een CO2-arme energievoorziening en de energietransitie zullen in de toekomst tot nog meer
wettelijke voorzieningen leiden. Door de gemoderniseerde vorm van dit wetsvoorstel
zijn deze aanpassingen sneller en beter door te voeren dan onder de huidige wetgeving,
bijvoorbeeld door de betere balans tussen wetsniveau en onderliggende regelgeving
en de verbeterde grondslagen voor implementatie van Europese verplichtingen.

b. Implementatie van Europese richtlijnen

De Afdeling merkt op dat, waar het voorstel uitvoering geeft aan Europese implementatieverplichtingen,
het niet in overeenstemming is met het uitgangspunt van zuivere implementatie. Volgens
dat uitgangspunt worden in een implementatieregeling geen andere regels opgenomen
dan die voor de implementatie noodzakelijk zijn (geen zogenoemde nationale koppen).5 Reden voor dit uitgangspunt is de noodzaak van tijdige implementatie. In dit geval
is de termijnoverschrijding voor implementatie van het CEP al fors: implementatie
had moeten zijn voltooid op 1 januari 2021.

Met het oog op tijdige implementatie zou moeten worden vermeden (i) dat implementatie
wordt «meegenomen» in een bredere herziening van de desbetreffende regelgeving en
(ii) dat in de implementatieregeling «extra» nationaal beleid wordt meegenomen.6 Beide situaties doen zich in dit wetsvoorstel voor. Dat vergroot het risico op verdere
vertraging.

Uit de toelichting is niet eenvoudig te achterhalen welke bepalingen dwingend uit
implementatie voortvloeien, welke bepalingen nationale koppen bevatten en welke bepalingen
bestaande of nieuwe nationale beleidskeuzes bevatten. Dit is echter wel essentieel
om te bepalen welke ruimte nog bestaat in de parlementaire besluitvorming. Van bepalingen
die dwingend uit implementatie volgen, kan namelijk niet worden afgeweken. Van nationale
koppen en beleidskeuzes wel. Voor het parlement is daarom belangrijk dat inzichtelijk
is welke bepalingen in het wetsvoorstel dwingend uit implementatie voortvloeien en
dus niet voor wijziging in aanmerking komen. Het ontbreken van dat inzicht kan een
belemmering vormen voor het verdere wetgevingsproces en vergroot het risico op fors
vertraagde en onjuiste implementatie.

Gelet hierop, is een adequate implementatie van de richtlijnen, het CEP in het bijzonder,
er niet mee gediend dat deze gepaard gaat met een veelheid aan andere maatregelen.

De Afdeling wijst op het uitgangspunt van zuivere implementatie. Zuivere implementatie
heeft inderdaad de voorkeur bij de eerste omzetting van de EU-wetgeving in nationale
wetgeving. Wanneer een richtlijn eenmaal is omgezet en een herziening van die nationale
wetgeving plaatsvindt, is het meestal niet wenselijk dat de herimplementatie apart
wordt genomen van andere onderdelen van die wet die een nationale oorsprong hebben.
Het wetsvoorstel voor de Energiewet bevat zowel herimplementatie als implementatie
van het CEP.

In de ontwerpfase van de Energiewet werd het CEP gepubliceerd. Overwogen is toen om
de Energiewet te vertragen en een afzonderlijk implementatiewetsvoorstel te maken.
Dit bleek in de praktijk niet goed mogelijk en niet wenselijk. Het parlement is in
april 2019 over dit dilemma en de door de Minister van EZK gemaakte keuze geïnformeerd
(Kamerstukken II 2018/19, 30 196, nr. 644, d.d. 4 april 2019).

Hieronder wordt toegelicht welke argumenten hebben geleid tot de keuze om de implementatie
van het CEP te combineren met de herziening en samenvoeging van de regelgeving voor
elektriciteit en gas.

In de eerste plaats bevatten de Europese richtlijnen op het terrein van elektriciteit
en gas veelal als doelvoorschriften geformuleerde verplichtingen, die om uitgebreide
nadere invulling van de lidstaten vragen. Dit biedt kansen om de wetgeving naar de
Nederlandse situatie te modelleren, maar leidt in het geval van het CEP tot de noodzaak
om het wettelijke kader fundamenteler te herzien. De inbedding van in de Elektriciteitsrichtlijn
onderscheiden typen afnemers, nieuwe marktspelers en verplichtingen tot data-uitwisseling
is niet met enkele eenvoudige, scherp als implementatie aan te duiden aanpassingen
van de Elektriciteitswet 1998 door te voeren. De grens tussen implementatie en nationaal
beleid vervaagt als gevolg van deze brede implementatie-ruimte. Bijvoorbeeld de Europese
verplichting om in een goed stelsel voor data-uitwisseling te voorzien, overlapt met
ontwikkelingen die in de praktijk al in gang waren gezet en met nationale, in het
Klimaatakkoord opgenomen wensen. Ik vind het daarnaast noodzakelijk om actuele maatschappelijke
ontwikkelingen (hoge energieprijzen, faillissementen van leveranciers, netcongestie,
uitspraken van het Europese Hof van Justitie) in het wetsvoorstel mee te nemen.

In de tweede plaats zou zuivere implementatie ook betekenen dat alleen de Elektriciteitswet
1998 zou worden gewijzigd. Dit zou leiden tot tijdelijk verschillende regimes voor
elektriciteit en gas. Het CEP, dat enkel betrekking heeft op elektriciteit, verplicht
bijvoorbeeld tot een groter onderscheid in typen afnemers, bevat regels rond consumentenbescherming
en verplicht tot een nieuw stelsel voor data-uitwisseling. Het hanteren van verschillende
regimes voor gas en elektriciteit op deze vlakken zou in de praktijk tot problemen
leiden. Energiebedrijven op de Nederlandse markt zijn veelal zowel op het terrein
van gas, als elektriciteit werkzaam. Het grootste deel van de consumenten ontvangt
één rekening, voor stroom én gas. Ook in het stelsel voor uitwisseling van energiegegevens
zijn elektriciteit en gas volledig geïntegreerd. De werkbaarheid voor de praktijk
is een belangrijke reden geweest voor combinatie in één Energiewet.

Ten derde heeft de wens om de huidige wetten te moderniseren ook een rol gespeeld.
De huidige Elektriciteitswet 1998 en Gaswet zijn tot stand gekomen aan het eind van
de jaren negentig en zijn aan herziening toe. Sinds deze wetten van kracht zijn is
de energiemarkt onderworpen geweest aan ingrijpende ontwikkelingen op weg naar een
meer duurzame energievoorziening. Daarnaast is de energiemarkt de afgelopen twee decennia
in vergaande mate Europees geharmoniseerd. Mede vanwege de Europese ontwikkelingen
zijn de huidige Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet veelvuldig gewijzigd. Het deels
verouderde wettelijke kader begint echter te klemmen. De inzichtelijkheid, structuur
en consistentie van de wetgeving is deels verloren gegaan. Doordat telkens twee wetten
gewijzigd moesten worden, wat de kans op onvolkomenheden of niet synchroon lopende
amendementen vergroot, zijn in de loop der tijd verschillen tussen gas en elektriciteit
ontstaan. Daarnaast sluit het wettelijk stelsel niet in alle opzichten meer goed aan
op Europese regelgeving. Een rustig moment afwachten voor een herziening lijkt niet
realistisch. De actualiteit noopt telkens tot aanpassing en er verschijnt voortdurend
nieuwe Europese regelgeving aan de horizon.

Het in dit stadium helemaal uit elkaar trekken van implementatie en nationaal beleid
zal rigoureuze veranderingen in de voorgestelde wetsteksten leiden, zal zeer complex
zijn en veel tijd vragen. Actuele onderwerpen zullen niet meegenomen kunnen worden
terwijl daar wel een politieke, beleidsmatige of juridische noodzaak voor wordt gevoeld.
Het helemaal niet wijzigen van de Gaswet leidt tot uiteenlopende regimes voor elektriciteit
en gas en zou de hierboven genoemde nadelen hebben voor de praktijk. De regering meent
dat deze consequenties niet opwegen tegen de door de Afdeling geschetste voordelen.

In de memorie van toelichting zijn aanpassingen gedaan om tegemoet te komen aan de
opmerking van de Afdeling dat belangrijk is dat inzichtelijk is welke bepalingen in
het wetsvoorstel dwingend uit implementatie voortvloeien en dus niet voor wijziging
in aanmerking komen. Zo zijn de hoofdstukken 1 tot en met 3 van de memorie van toelichting
volledig herschreven, waarbij hoofdstuk 3 er nu op gericht is om het parlement dit
inzicht te bieden (naast de gedetailleerde transponeringstabellen). In hoofdstuk 3
wordt nu per hoofdstuk van de wet een korte toelichting gegeven. Hierbij wordt expliciet
onderscheid gemaakt tussen: (A) voorschriften die herimplementatie van EU bepalingen
betreffen of de (grotendeels neutrale) overzetting vanuit de huidige Gaswet en Elektriciteitswet
1998 en (B) nieuwe elementen als gevolg van de implementatie Elektriciteitsrichtlijn
en of de uitvoering van nationaal beleid. Bij deze beschrijving wordt ook verwezen
naar specifieke wetsartikelen (of groepen wetsartikelen), zodat voor parlementsleden
ook in detail traceerbaar is waar er ruimte bestaat voor eventuele wijzigingen.

c. Samenvoeging Gaswet en Elektriciteitswet

Volgens de toelichting verschilt een aanzienlijk deel van de voorschriften die van
toepassing zijn op de gas- en elektriciteitsmarkten inhoudelijk niet of in beperkte
mate van elkaar en zal de verwevenheid de komende decennia naar verwachting eerder
sterker worden dan gaan afnemen. Daarbij zal de rol van duurzaam opgewekte elektriciteit
op de energiemarkt ten opzichte van de fossiele bron aardgas in betekenis toenemen
en moeten duurzaamheidsdoelstellingen en de energietransitie leiden tot aanpassing
van wetgeving. Tegen die achtergrond is er in het wetsvoorstel voor gekozen niet alleen
het CEP te implementeren, maar is er tevens voor gekozen de Gaswet en Elektriciteitswet
1998 om te zetten in één integraal wetsvoorstel.7

Met de gedachte van samenvoeging is al vaker gespeeld, maar samenvoeging is ook gecompliceerd,
omdat er ondanks de gelijke structuur van de wetgeving op onderdelen verschillen tussen
de wetten bestaan, onder andere bij de onderliggende Europese regels terzake. De Afdeling
merkt op dat op Europees niveau weliswaar parallellen bestaan tussen Europese regels
inzake elektriciteit en gas, maar daarvoor wel afzonderlijke wetgevingspakketten bestaan.
Ook lopen de ontwikkelingen in Europese regelgeving voor elektriciteit en gas niet
helemaal parallel en is de regelgeving voortdurend in beweging.8 Dit bemoeilijkt de in het voorstel gekozen integratie van beide stelsels.

Illustratief in dit verband is dat in de toelichting bij het wetsvoorstel melding
wordt gemaakt van het feit dat de Europese Commissie in december 2021 voorstellen
heeft gepubliceerd om te komen tot wijziging van de Gasrichtlijn en de Gasverordening,
waarin ook waterstof een plek heeft gekregen. Om die reden is er volgens de toelichting
in het voorstel voor gekozen veel onderwerpen voor gas beleidsneutraal te benaderen.9 Het voorstel biedt bijvoorbeeld ook geen ondersteuning voor de transitie naar waterstof.
Daarvoor zal te zijner tijd de voorgestelde Energiewet gewijzigd moeten worden.

Tegelijkertijd wordt in het wetsvoorstel vooruitgelopen op het nieuwe Europese gaskader
dat momenteel in onderhandeling is: «het Waterstof en gas decarbonisatiepakket», in
het bijzonder het voorstel voor een nieuwe gasrichtlijn.10 Zo worden de contractuele rechten van eindafnemers ten aanzien van de gasleverancier
gelijk getrokken met de contractuele rechten die uit de herziene Elektriciteitsrichtlijn
voortvloeien. Weliswaar beperkt dit het risico op vertraagde implementatie van die
richtlijn, maar het risico op onjuiste implementatie bestaat als het voorstel voor
die richtlijn nog wordt gewijzigd. Het wetsvoorstel zal dan (opnieuw) moeten worden
aangepast. Bovendien moet worden bedacht dat die bepalingen momenteel als nationale
koppen zijn aan te merken, maar mogelijk in de toekomst «van kleur verschieten» en
het karakter van implementatiewetgeving krijgen. Dit heeft het risico dat als het
parlement die bepalingen amendeert, dit straks mogelijk niet strookt met de desbetreffende
richtlijnbepalingen.

Het voorgaande roept de vraag op wat de meerwaarde is van de samenvoeging van beide
wetten op dit moment, terwijl die samenvoeging ook voormelde risico’s met zich brengt.
Op die vraag geeft de toelichting bij het wetsvoorstel geen antwoord.

Samenvoeging van de kaders voor gas en elektriciteit is inderdaad niet strikt noodzakelijk.
De parallellen zijn wel evident. De (EU-) regelgeving voor beide markten stoelt op
dezelfde uitgangspunten en betreft hetzelfde marktontwerp. De kenmerken van de infrastructuur
zijn ook sterk vergelijkbaar. Beide systemen bestaan uit leidingen en hulpmiddelen
gericht op het transport of de distributie van een energiedrager, door middel van
aansluitingen op een landelijk of regionaal systeem wordt invoeding of afname gefaciliteerd,
in beide gevallen heeft de eigenaar/beheerder een monopoliepositie en is regulering
gewenst vanwege het belang van een toegankelijke en betaalbare energievoorziening.
Onder de huidige Gaswet en de Elektriciteitswet 1998 zijn er vele bepalingen sterk
overeenkomen of gelijkluidend zijn. De Energiewet integreert deze bepalingen:

→ Veel begripsbepalingen (hoofdstuk 1);

→ Voorschriften inzake algemene marktregels, algemene contractvoorschriften, het vergunningenregime
en leveranciersmodel, de garanties van oorsprong (hoofdstuk 2);

→ Voorschriften inzake het aanwijzen/certificeren/erkennen van systeembeheerders, de
inrichtingseisen voor transmissiesysteembeheerders (TSB’s) en distributiesysteembeheerders
(DSB’s) en de voorwaarden voor samenwerking met de infrastructuurgroep. Daarnaast
integratie van andere onderdelen, zoals de investeringsplannen van de TSB’s en DSB’s
en generieke verplichtingen bij taakuitoefening;

→ Voorschriften rondom de meetplicht, de verplichtingen en erkenning van meetverantwoordelijke
partijen, alsmede de metingen en het beheer van de meetinrichtingen bij kleine aansluitingen
(hoofdstuk 2 en 3);

→ Het regime rondom de tarieven en methoden en voorwaarden (hoofdstuk 3);

→ Stelsel van verzamelen, beheren en uitwisselen van energiegegevens (hoofdstuk 4);

→ Het toezichts- en handhavingskader voor de ACM en de Minister (hoofdstuk 5);

Door deze parallellen moeten bij nieuw beleid thans altijd twee wetten worden gewijzigd.
Twee wetten aanpassen betekent dan ook meestal twee keer precies of ongeveer hetzelfde
regelen. Dit verhoogt het risico op fouten in de tekst (inmiddels zijn onnodige verschillen
tussen elektriciteit en gas ontstaan), maar kent ook een verhoogd risico op – in de
loop der tijd- een verschillende manier omgaan met de kaders uit Europa. Eén wet biedt
meer overzicht en faciliteert de marktdeelnemers, de beheerders en de regulerende
instantie, als belangrijkste gebruikers van de wet, meer dan twee afzonderlijke wetten.
Waar de regelgevingscomplexen voor gas en elektriciteit op wetsniveau op dit moment
zijn gescheiden, geldt dat de gedelegeerde regelgeving (of technische codes) voor
gas en elektriciteit voor een groot deel al geïntegreerd zijn uitgewerkt. Voorbeelden
van integrale uitwerking zijn onder andere regels voor consumentenbescherming (vergunningverstrekking,
modelcontract, facturatie, verbruik en kosten), systeembeheerders (onafhankelijkheidseisen,
financieel beheer, investeringsplannen en kwaliteit), meetinrichtingen, data-uitwisseling,
de aanleg van energie-infrastructuur en aanwijzing van toezichthouder ACM.

Het klopt dat de regelgeving voortdurend in beweging is. Verschillende Europese snelheden
in regelgeving voor elektriciteit en gas hebben tot gevolg dat de praktijk tijdelijk
met uiteenlopende kaders te maken heeft. Zoals in de reactie op onderdeel b is aangegeven,
kan dit in de praktijk problemen opleveren. Met de Energiewet heeft de regering ervoor
gekozen de regimes voor elektriciteit, waar dat kan en relevant is, door te trekken
naar gas. Behoud van twee afzonderlijke wetten voorkomt het probleem van uiteenlopende
kaders voor de praktijk niet. Of de nationale wetgeving nu geïntegreerd is of gesplitst:
indien Europese ontwikkelingen voor elektriciteit en gas niet synchroon lopen, moet
hoe dan ook moet worden afgewogen of voor beide onderwerpen gelijksoortige aanpassingen
worden gedaan.

Ondanks het feit dat er op onderdelen een verschil kan zijn in inhoud of tempo van
de regels voor elektriciteit en gas, helpt het volgens de regering om een geïntegreerd
kader te hebben en de wetgever zo te helpen om alleen verschillen aan te brengen waar
dat er werkelijk toe doet.

d. Conclusie

Om aan het voorgaande tegemoet te komen adviseert de Afdeling om op dit moment af
te zien van samenvoeging van de Elektriciteitswet met de Gaswet. Indien daarvoor niet
wordt gekozen adviseert de Afdeling om de noodzakelijke regelgeving ter implementatie
van het CEP in een afzonderlijk wetsvoorstel op te nemen. Een ander alternatief kan
zijn om nu niet vooruit te lopen op de voorstellen tot wijziging van de Gasrichtlijn
en Gasverordening en de noodzakelijke regelgeving ter implementatie daarvan te zijner
tijd in een afzonderlijk wetsvoorstel op te nemen.

Indien niet voor een van de voorgaande alternatieven wordt gekozen, adviseert de Afdeling
dragend te motiveren waarom dat niet gebeurt, mede in het licht van het gegeven dat
de elektriciteits- en gasmarkten sterk en langdurig in beweging zijn en daarmee de
wetgeving op deze terreinen ook.

Indien ervoor wordt gekozen zowel de implementatie van het CEP als de samenvoeging
van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet in het voorstel te handhaven, adviseert
de Afdeling om steeds onder verwijzing naar de relevante bepalingen zo precies mogelijk
uiteen te zetten in welke vereisten en verplichtingen het wetsvoorstel voorziet, welke
relevante wijzigingen ten opzichte van de huidige Elektriciteitswet 1998 en Gaswet
zijn opgenomen, hoe dit zich verhoudt tot het ter zake relevante Unierecht en welke
onderdelen van het voorstel (her)implementatie, dan wel nieuw of gewijzigd nationaal
beleid betreffen. Mocht het «Waterstof en gas decarbonisatiepakket» in dit wetsvoorstel
worden geïmplementeerd, dan ziet de Afdeling het gewijzigde voorstel graag opnieuw
ter advisering aangeboden.

Om de redenen genoemd in de reactie op opmerkingen b en c, kiest de regering ervoor
de combinatie van implementatie van het CEP met de samenvoeging van de Elektriciteitswet
1998 en de Gaswet in het voorstel te handhaven. Met het wetsvoorstel Energiewet is
geïnvesteerd in een moderne wet, waarmee de praktijk goed vooruit kan. Ten opzichte
van aparte wetgevingscomplexen en losse parallelle wetgevingstrajecten biedt een wetsvoorstel
waarin elektriciteit en gas compleet, samenhangend en geïntegreerd worden aangeboden,
voordelen in werkbaarheid voor de praktijk, leesbaarheid, toegankelijkheid en overzicht.
De Energiewet biedt een solide basis om navolgende trajecten in de wetgeving te integreren.
Om de dynamische energietransitie doorlopend te faciliteren zal de Energiewet regelmatig
moeten worden geactualiseerd. In lijn met de motie Van der Lee c.s. (Kamerstuknummer
35 925 XIII, nr. 68) zullen hiertoe periodiek, op specifieke thema’s gerichte wijzigingswetsvoorstellen
worden ingediend de Tweede Kamer. Eén van die trajecten betreft het Decarbonisatiepakket.
Voor de implementatie daarvan is een apart wetsvoorstel tot wijziging van de Energiewet
voorzien, dat te zijner tijd ter advisering aan de Afdeling zal worden aangeboden.
Op dit moment zijn de onderhandelingen over het voorstel van de Europese Commissie
op Europees niveau (triloog) gestart.

De Afdeling merkt terecht op dat het wetsvoorstel verschillende gezichten heeft en
in de toelichting de verschillende functies onvoldoende duidelijk worden onderscheiden
en uitgewerkt. Inderdaad bleek uit de memorie van toelichting veelal niet duidelijk
wanneer het gaat om implementatie of herimplementatie of om uitvoering van nationale
beleidsvoornemens. Naar aanleiding van de opmerkingen onder punt 2 in het advies zijn
de hoofdstukken 1 tot en met 3 van de memorie van toelichting volledig herschreven.
Uit deze herschreven toelichting zou nu preciezer moeten blijken in welke vereisten
en verplichtingen het wetsvoorstel voorziet, welke relevante wijzigingen ten opzichte
van de huidige Elektriciteitswet 1998 en Gaswet zijn opgenomen, hoe dit zich verhoudt
tot het ter zake relevante Unierecht en welke onderdelen van het voorstel (her)implementatie,
dan wel nieuw of gewijzigd nationaal beleid betreffen. De tabellen aan het slot van
de toelichting bieden meer detailinformatie.

Om de Tweede Kamer nog beter te faciliteren in het «grip krijgen» op het wetsvoorstel
zend ik de Tweede Kamer, tegelijk met het aanbieden van het wetvoorstel, de toelichting
en het nader rapport, een brief met een toelichting op het wetsvoorstel en een duiding
van de belangrijkste (politieke) onderwerpen.

3. Bescherming van eindafnemers van energie

a. Kwetsbare afnemers

De herziene Elektriciteitsrichtlijn verplicht de lidstaten energiearme en kwetsbare
huishoudelijke afnemers te beschermen. Ook de bestaande Gasrichtlijn kent een verplichting
tot bescherming van kwetsbare afnemers. Uit het voorstel voor een nieuwe gasrichtlijn
volgt dat de regeling voor kwetsbare afnemers daarin grotendeels gelijk zal zijn aan
die in de herziene Elektriciteitsrichtlijn. De Afdeling begrijpt dat het wetsvoorstel
daarom waar het gaat om de bescherming van kwetsbare afnemers aansluit bij de voorstellen
voor een nieuwe gasrichtlijn. Om die reden concentreert de Afdeling zich hierna op
de Elektriciteitsrichtlijn.

Het is aan de lidstaten om te definiëren wat zij onder kwetsbare afnemers verstaan,
waarbij kan worden verwezen naar energiearmoede en het verbod op afsluiting van de
elektriciteitstoevoer van dergelijke afnemers in moeilijke tijden.11 Daarbij kunnen lidstaten onder meer in aanmerking nemen: het inkomensniveau, het
percentage dat energie-uitgaven vormen van het besteedbare inkomen, de energie-efficiëntie
van huizen, kritieke afhankelijkheid van elektrische apparatuur om gezondheidsredenen,
vanwege leeftijd of andere criteria.12

Lidstaten kunnen kwetsbare afnemers beschermen via sociaal beleid, of op andere wijze.13 In principe kan niet worden ingegrepen in de prijsstelling voor de levering van energie.
Fundamenteel uitgangspunt in de Elektriciteitsrichtlijn is namelijk dat leveranciers
vrij zijn om de prijs waarvoor zij aan afnemers leveren vast te stellen.14 Alleen ten behoeve van de levering van elektriciteit aan energiearme of kwetsbare
huishoudelijke afnemers mag van dit uitgangspunt worden afgeweken, indien aan zeer
strikte voorwaarden is voldaan. Met het prijsingrijpen moet een algemeen economisch
belang worden nagestreefd en de ingreep mag niet verder gaan dan nodig is voor het
nastreven van dat belang. Voorts moet het ingrijpen duidelijk zijn omschreven, niet
discriminerend zijn, verifieerbaar en moet het elektriciteitsbedrijven gelijke toegang
tot de afnemer garanderen. Ook moet het ingrijpen van beperkte duur zijn en in verhouding
staan tot de begunstigden en niet op discriminerende wijze leiden tot extra kosten
voor marktdeelnemers.15 De Afdeling maakt twee opmerkingen (i en ii) en verbindt daaraan een conclusie (iii).

i. De Afdeling merkt op dat het voorstel geen definitie bevat van het begrip kwetsbare
afnemer. In de toelichting wordt volstaan met een verwijzing naar de definitie van
dit begrip in de Regeling afsluitbeleid voor kleinverbruikers van elektriciteit en
gas. In die regeling is een definitie van kwetsbare consument opgenomen die luidt:
«een kleinverbruiker voor wie de beëindiging van het transport of de levering van
elektriciteit of gas zeer ernstige gezondheidsrisico’s tot gevolg zou hebben voor
de kleinverbruiker of huisgenoten van de kleinverbruiker». Zoals hiervóór opgemerkt,
maakt de Elektriciteitsrichtlijn echter een bredere invulling van het begrip kwetsbare
afnemer mogelijk. Het is daarom van belang dat in dit voorstel invulling wordt gegeven
aan het begrip kwetsbare afnemers. Daarmee wordt immers de groep afgebakend waaraan
de door de richtlijn vereiste bescherming dient te worden gegeven en waarvoor de richtlijn
ingrijpen in de prijsstelling toelaat.

De bescherming van afnemers van elektriciteit en gas is onmiskenbaar van zeer groot
belang. Daarvoor zit in de Energiewet een stevig en uitgebreid consumentenbeschermingsregime.
Voor onderwerpen als de hoogte van de energierekening ten opzichte van het inkomen
en de energetische kwaliteit van de woning heeft het kabinet een breed scala aan instrumenten,
variërend van maatregelen in het sociale domein, zoals inkomenssteun, tot maatregelen
gericht op het verhogen van energie-efficiëntie van woningen.

De Energiewet bevat geen algemene definitie van het begrip kwetsbare afnemer. Hier
is bewust voor gekozen, omdat voor de bescherming van deze groep niet alleen de Energiewet
relevant is, maar juist ook eerder genoemde wetten en maatregelen in het sociale,
fiscale en woondomein. Elke maatregel vraagt om een eigen wijze van afbakening van
de groep burgers die hier recht op heeft, al naar gelang de aard en het doel van de
maatregel. De doelgroep voor bijvoorbeeld maatregelen tot verduurzaming van woningen
zal aan de hand van andere criteria worden afgebakend dan bepaalde voorzieningen in
het sociale domein, zoals toeslagen of voorzieningen voor bijstandsgerechtigden. Ook
kan het wenselijk zijn om maatregelen te treffen die gericht zijn op een bredere groep
burgers. Een algemene definitie van «kwetsbare afnemers» in de Energiewet is daarom
niet wenselijk en kan op een verkeerde manier interfereren met het specifieke doelbereik
van verschillende mogelijke maatregelen ter bescherming van kwetsbare en energiearme
afnemers.

Onder de Energiewet is één van de maatregelen opgenomen ter bescherming van kwetsbare
afnemers: het verbod op afsluiting van de elektriciteits- en gastoevoer van dergelijke
afnemers. In de Regeling afsluitbeleid voor kleinverbruikers van elektriciteit en
gas is een «kwetsbare consument» gedefinieerd als de kleinverbruiker of huisgenoten
van de kleinverbruiker voor wie (op basis van een gezondheidsverklaring) de beëindiging
van het transport of de levering van elektriciteit of gas zeer ernstige gezondheidsrisico’s
tot gevolg zou hebben. Deze regeling beschermt hen structureel tegen afsluiting van
de elektriciteits- en gastoevoer. De bescherming tegen afsluiting van de energietoevoer
is onlangs uitgebreid voor alle kleinverbruikers. Door de aanhoudend hoge energieprijzen
en doordat ook in de zomer (door zogeheten hittestress) de gevolgen van het afsluiten
van energie groot zijn, is de regeling aangepast om de positie van alle kleinverbruikers
structureel en gedurende het hele jaar te versterken (zie Kamerstukken II 2022/23,
29 023, nr. 398). Het wetsvoorstel is hierop gewijzigd opdat de (aanvullende) bescherming die artikel 2.25
biedt niet alleen gedurende de winterperiode (1 oktober tot 1 april) geldt.

In het kader van de bestrijding van energiearmoede wordt een bredere groep kwetsbare
afnemers ondersteund. Daarbij wordt aangesloten bij de definitie uit de monitoring
hiervan door de Rijksoverheid (zie: Energie armoede monitor 2019–2020 (TNO, CBS)).
Energiearmoede en de noodzaak van eventuele extra maatregelen staat prominent op de
agenda. Op 27 januari 2023 is door de Minister voor Klimaat en Energie en de Minister
voor Armoedebeleid, Participatie en Pensioenen, mede namens de Minister voor Volkshuisvesting
en Ruimtelijke Ordening, de eerste Monitor Energiearmoede in Nederland aan de Tweede
Kamer aangeboden (Kamerstukken II 2022/23, 29 023, nr. 390). Hiermee is inzichtelijk gemaakt hoeveel huishoudens in Nederland met energiearmoede
kampen. Energiearme huishoudens zijn hierin gedefinieerd als huishoudens die te maken
hebben met een laag inkomen in combinatie met een hoge energierekening of een woning
van (zeer) slechte energetische kwaliteit. Het Rijk werkt samen met decentrale overheden
aan de aanpak van energiearmoede, onder andere sinds 2022 binnen het driejarig landelijk
onderzoeksprogramma Energiearmoede. In dit onderzoeksprogramma wordt ook toegewerkt
naar een gezamenlijke ambitie inclusief beleidsdoelstellingen op energiearmoede. In
de update van het Nationaal energie- en klimaatplan (hierna ook: INEK) in 2023 wordt
inzicht gegeven in de interdepartementale inzet voor energiearmoede.

Om de energierekening voor kwetsbare huishoudens ook in de toekomst betaalbaar te
houden heeft het kabinet een verkenning uitgevoerd naar instrumenten die hier voor
nodig zijn, hierover is de Tweede Kamer geïnformeerd met de brieven van 22 februari
2023 (Kamerstukken II 2022–23, 36 200, nr. 178) en 28 april 2023 (nr. 2023Z07734). In deze verkenning zijn de inzichten van CBS en TNO met betrekking tot energiearmoede
meegenomen, waarbij ook nadrukkelijk is gekeken wat er nog nodig is voor huishoudens
op het moment dat de compensatiemaatregelen na 2023 aflopen en op welke wijze de verduurzaming
van woningen versneld kan worden. De monitor biedt goed inzicht in het type huishoudens
waar deze problematiek speelt en ook op welke plaatsen in Nederland dit aan de orde
is. Zowel CBS als TNO concluderen dat energiearmoede een multidimensionaal probleem
is. Het is belangrijk dat de Ministeries van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Economische
Zaken en Klimaat, Financiën en Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties samen met
decentrale medeoverheden blijven optrekken bij de aanpak van energiearmoede en de
problematiek in samenhang zien.

Verduurzaming is een van de onderdelen van deze aanpak en biedt een structurele oplossing
voor de hoge energierekening van huishoudens als slechte isolatie de oorzaak van de
hoge energierekening is. Het kabinet zet dan ook in op het versnellen van de verduurzaming
van de gebouwde omgeving. Er wordt gewerkt aan een breed pakket aan maatregelen uit
het Programma Versnelling verduurzaming gebouwde omgeving (PVGO). In het kader van
de versnelling van de aanpak energiearmoede heeft het kabinet vooruitlopend op de
voorjaarsbesluitvorming additioneel 300 miljoen euro beschikbaar gesteld in 2023 voor
de lokale isolatie aanpak van gemeenten voor kwetsbare huishoudens in koopwoningen
(100 miljoen) en voor de opschaling van energiefixers en energiefixteams (200 miljoen)
(zie: Kamerstukken II 2022/23, 32 847 en 32 813, nr. 1014). Het kabinet zal in augustus, bij de koopkrachtbesluitvorming, definitief besluiten
welke overige maatregelen ingezet worden.

De Afdeling merkt op dat de Elektriciteitsrichtlijn voor kwetsbare afnemers ingrijpen
in de prijsstelling toelaat. Voor een reactie op dit aspect van het advies verwijs
ik graag naar mijn reactie onder punt ii.

ii. In het voorstel ontbreekt voorts een regeling voor de situatie dat ingrijpen in
de prijsstelling voor de levering van energie aan kwetsbare afnemers nodig wordt geacht.
Waar met het wetsvoorstel wordt beoogd een gemoderniseerd en geactualiseerd ordeningskader
te bieden voor de energiesystemen van zowel gas als elektriciteit, mag een dergelijke
regeling niet ontbreken. Het belang ervan wordt te meer geïllustreerd door de recente
prijsstijgingen ten gevolge van de invasie van Rusland in Oekraïne en de naar aanleiding
daarvan getroffen maatregelen.

De Elektriciteitsrichtlijn verplicht tot het beschermen van energiearme en kwetsbare
huishoudelijke afnemers. De richtlijn neemt vrije prijsvorming door leveranciers als
uitgangspunt en stelt dat bescherming van kwetsbare afnemers bij voorkeur wordt vormgegeven
door sociaal beleid (generiek armoedebeleid). Dit volgt uit de artikelen 5, eerste
en tweede lid, en 27 van de Elektriciteitsrichtlijn. Ingrijpen in de prijs voor de
levering van energie is vanwege de marktverstorende effecten in beginsel dus niet
toegestaan. De richtlijn biedt in artikel 5, derde en vierde lid, echter de mogelijkheid
om, bij uitzondering en slechts tijdelijk, af te wijken van de hoofdregel van vrije
prijsvorming en prijsmaatregelen te treffen ter bescherming van energiearme of kwetsbare
afnemers («sociaal tarief»). Dit sociale tarief is uitsluitend toegestaan bij wijze
van het opleggen van een openbare dienstverplichting (artikel 5, vierde lid, onder
a). Lidstaten dienen echter bij voorkeur andere vormen van bescherming toe te passen
dan prijsinterventie (artikel 5, tweede lid).

Nederland voert – in lijn met de hoofdregel van artikel 5, eerste en tweede lid, van
de Elektriciteitsrichtlijn – sociaal beleid ter bescherming van kwetsbare afnemers.
Zoals onder punt i beschreven bestaat dit uit diverse voorzieningen voor kwetsbare
huishoudens, waaronder inkomenssteun. De regering heeft er evenwel oog voor dat bij
sterk stijgende energieprijzen aanvullende bescherming nodig kan zijn. Naar aanleiding
van de energiecrisis als gevolg van de invasie van Rusland in Oekraïne is dan ook
een groot en divers aantal maatregelen noodzakelijk gebleken met het oog op koopkracht
en betaalbaarheid. Dit pakket bestaat uit koopkrachtmaatregelen, zoals verhoging van
verschillende toeslagen, een prijsplafond voor energie, de energietoeslag, de Rijkssubsidie
aan het Tijdelijk Noodfonds Energie en budget voor de versnelling van structurele
isolatiemaatregelen. Het genoemde prijsplafond voor energie is strikt genomen een
prijsinterventie-instrument, maar kan geen oplossing zijn voor de langere termijn
aangezien deze maatregel steunt op een tijdelijke EU-noodverordening (Verordening
(EU) 2022/1854 van de Raad van 6 oktober 2022 betreffende een noodinterventie in verband
met de hoge energieprijzen (PB L 261 van 7.10.2022)).

Zoals in de reactie onder punt i is aangegeven, heeft het kabinet verkend welke maatregelen
kunnen worden ingezet om de energierekening voor kwetsbare huishoudens ook in de toekomst
betaalbaar te houden. In deze verkenning is tevens onderzocht of een gerichtere variant
van het prijsplafond, gericht op kwetsbare afnemers op basis van inkomen, energetische
kwaliteit van de woning of historisch verbruik, uitvoerbaar is. Zoals gezegd zal het
kabinet in augustus definitief besluiten welke aanvullende maatregelen ingezet worden.
Zoals opgemerkt geldt daarbij als uitgangspunt dat prijsinterventie gezien haar marktverstorende
aard vermeden moet worden en sociaal beleid in eerste instantie is aangewezen, in
lijn met de hoofdregel van artikel 5, eerste en tweede lid van de Elektriciteitsrichtlijn.

Relevant in dit verband zijn ook de recente Europese voorstellen voor een herziening
van de Elektriciteitsrichtlijn in het kader van het Electricity Market Design (COM(2023)
148 final). Het voorgestelde artikel 66a van de Elektriciteitsrichtlijn voorziet in
een permanente voorziening voor prijsinterventie in tijden van crisis. Deze voorstellen
beogen in te spelen op toekomstige situaties van hoge energieprijzen zoals waar we
sinds de oorlog in Oekraïne mee geconfronteerd worden en voorzien in een aantal specifieke
bevoegdheden om voortaan alle huishoudelijke eindafnemers te beschermen, waaronder
de mogelijkheid tot het uitroepen van een «prijscrisis». Het is belangrijk om hierin
op te merken dat deze maatregelen waarschijnlijk een bredere reikwijdte zullen kennen
dan alleen kwetsbare afnemers, omdat in geval van een prijscrisis dit gevolgen kan
hebben voor alle (huishoudelijke) eindafnemers. Over de voorstellen wordt thans nog
onderhandeld.

De uitkomsten van de onderhandelingen in het kader van het Electricity Market Design
zullen bij de beleidsvorming over koopkracht en betaalbaarheid worden betrokken.

iii. Omdat de verwachting is dat energieprijzen nog lange tijd hoger zullen blijven
en dat daarom nadere reparatiemaatregelen nodig kunnen zijn, ligt het in de rede om
vooraf in de wet te regelen in welke gevallen, welke categorieën van kwetsbare afnemers
door middel van ingrijpen in de prijsstelling kunnen worden beschermd. Een dergelijke
regeling, die ook moet voldoen aan voornoemde vereisten van de richtlijn, kan dan
in een voorkomend geval of noodsituatie worden toegepast.

Daarbij kan worden gedacht aan een vangnetregulering, zoals die in de huidige Elektriciteitswet
en Gaswet is opgenomen, waarmee de ACM in geval van onredelijke tarieven een maximumtarief
kan vaststellen.16 De huidige vangnetregulering, die in het voorstel niet terug komt, was vooral bedoeld
om aanvankelijke tekortkomingen van falende marktwerking tegen te gaan.17 Een dergelijke algemene regeling strookt niet (langer) met het uitgangspunt van de
herziene Elektriciteitsrichtlijn van vrije prijsvorming. Een op kwetsbare afnemers
toegespitst vorm van vangnetregulering lijkt echter wel mogelijk binnen de hiervóór
geschetste kaders van de richtlijn. Een dergelijke vangnetregulering zou voor de ACM
bovendien een goed instrument kunnen zijn om toezicht te houden op het naleven van
de doelstellingen van de richtlijn om kwetsbare afnemers te beschermen.18

In mijn reactie onder punt i en ii ben ik ingegaan op de bescherming van kwetsbare
afnemers. Ten aanzien van vangnetregulering het volgende.

De huidige vangnetregeling in de Elektriciteitswet 1998 en Gaswet maakt geen deel
uit van het wetsvoorstel omdat deze – zoals de Afdeling ook opmerkt – niet strookt
met het uitgangspunt van de vrije prijsvorming in artikel 5, eerste lid, van de Elektriciteitsrichtlijn.
Een goed functionerende markt, waarin prijzen tot stand komen die transparant, niet-discriminatoir
en concurrerend zijn, wordt in het wetsvoorstel ondersteund door diverse verplichtingen
voor leveranciers. Om het toezicht op een concurrerende markt voor de levering aan
huishoudelijke afnemers en micro-ondernemingen verder te versterken is artikel 5.2
aan het wetsvoorstel toegevoegd. De ACM zal er door middel van monitoring van de energiemarkt
op toe zien dat op de energiemarkt in voldoende mate wordt geconcurreerd. De ACM kan
waar nodig maatregelen nemen om concurrentie te bevorderen en, indien er sprake is
van een overtreding van een wettelijk voorschrift (zoals bijvoorbeeld dat tarieven
transparant moeten zijn), handhavend optreden.

Het voorgestelde kader voor markttoezicht is er – in lijn met de Elektriciteitsrichtlijn
en Gasrichtlijn – op gericht om via daadwerkelijke concurrentie afnemers te laten
profiteren van lagere prijzen en kwalitatief goede dienstverlening. Dit zijn belangrijke
algemene effecten, die ten gunste komen van alle huishoudens. Voor een verdere toelichting
op de wijziging van het wetsvoorstel naar aanleiding van het advies van de Afdeling
met betrekking tot dit punt verwijs ik naar mijn reactie onder b. Toezicht op redelijke
prijzen.

De Afdeling adviseert in het voorstel een definitie van kwetsbare afnemers op te nemen
en te voorzien in een regeling waarmee ter bescherming van hun belangen kan worden
ingegrepen op de prijsstelling.

Kortheidshalve verwijs ik naar mijn reactie onder punten i, ii en iii, waarin ik heb
toegelicht op welke wijze de regering kwetsbare afnemers beschermt en welke beleidsontwikkelingen
er zijn om de energierekening voor deze groep ook in de toekomst betaalbaar te houden.

b. Toezicht op redelijke prijzen

Voorgesteld artikel 2.6 schrijft voor dat energieleveranciers elektriciteit of gas
moeten leveren tegen redelijke (en transparante) prijzen en voorwaarden. Met deze
bepaling worden, volgens de toelichting, artikelen 5, eerste lid en 27, eerste lid
van de Elektriciteitsrichtlijn geïmplementeerd. Volgens deze bepalingen zijn leveranciers
vrij hun prijzen vast te stellen en moet worden gewaarborgd dat sprake is van daadwerkelijke
concurrentie. Voorts hebben huishoudelijke eindafnemers en eventueel kleine ondernemingen
het recht op elektriciteit tegen duidelijk vergelijkbare, transparante, concurrerende
en niet-discriminerende prijzen. De bepalingen van de huidige gasrichtlijn zijn niet
geheel gelijkluidend, maar in het voorstel voor de nieuwe gasrichtlijn zullen deze
bepalingen wel gelijk luiden.19

In het voorstel wordt niet bepaald wat wordt verstaan onder «redelijke prijzen», maar
in de toelichting wordt opgemerkt dat daarmee wordt bedoeld dat de prijzen op de vrije
markt tot stand komen. Daarmee zou worden aangesloten bij de bestaande terminologie
die wordt gehanteerd en is uitgekristalliseerd in de handhavingspraktijk van de ACM
in het kader van de vangnetregulering.20

De toelichting is daarmee niet helemaal sluitend. De ACM toetst in het kader van de
vangnetregulering namelijk niet alleen of een prijs in werkelijk vrije concurrentie
tot stand is gekomen, maar ook of sprake is van een onredelijke prijsontwikkeling.
Voorts is de vraag hoe de voorgestelde bewoordingen zich verhouden tot de herziene
Elektriciteitsrichtlijn, die huishoudelijke afnemers en kleine ondernemingen recht
geeft op levering tegen concurrerende, marktgebaseerde prijzen. Dit, terwijl zij in
de oude Elektriciteitsrichtlijn recht hadden op levering tegen redelijke prijzen,
waarmee iets anders leek te zijn bedoeld dan marktgebaseerde prijzen.21

Gelet op het voorgaande, dient te worden verduidelijkt wat precies wordt verstaan
onder «redelijke prijzen». Als daarmee wordt bedoeld aan te sluiten bij de definitie
van de herziene Elektriciteitsrichtlijn, adviseert de Afdeling de bewoordingen van
artikel 2.6 aan die van de richtlijn aan te passen. Als het begrip is bedoeld in de
betekenis van de huidige vangnetregulering, adviseert de Afdeling toe te lichten hoe
die norm zich verhoudt tot de doelstellingen van de richtlijn om vrije prijsvorming
te waarborgen en wanneer een prijs als redelijk is aan te merken. Deze duidelijkheid
is ook van belang voor het toezicht door de ACM. In haar uitvoeringstoets merkt zij
namelijk op dat doordat de bestaande vangnetregeling wordt geschrapt de invulling
van de begrippen «redelijke prijzen en voorwaarden» wegvallen, hetgeen haar toezicht
belemmert

De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het hiervóór overwogene aan
te vullen, en artikel 2.6 van het voorstel aan te passen.

Vooraf wordt opgemerkt dat na de opmerkingen van de Afdeling het wetsvoorstel deels
is vernummerd. In het nader rapport wordt uitgegaan van de nieuwe nummering. Het advies
van de Afdeling verwijst naar de oude nummering. Waar relevant – omdat de nummering
is gewijzigd – wordt toegelicht wat de wijziging in de nummering is. Voor dit onderdeel
is relevant dat artikel 2.6 is vernummerd tot artikel 2.5.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is het wetsvoorstel meer in lijn gebracht
met de artikelen 5, eerste lid, en 27, eerste lid van de Elektriciteitsrichtlijn.
Daarbij hebben leveranciers het recht om in een vrije markt de prijs te bepalen en
hebben huishoudelijke eindafnemers een aanspraak op levering tegen concurrerende,
eenvoudig en duidelijk vergelijkbare, transparante en niet-discriminerende prijzen.

In verband met de verplichting in artikel 5, eerste lid, van de Elektriciteitsrichtlijn
dat lidstaten passende maatregelen moeten nemen om te waarborgen dat leveranciers
hun prijs in een vrije, concurrerende markt vaststellen, is de toelichting bij het
wetsvoorstel aangevuld met een overzicht van voorschriften in het wetsvoorstel die
dit doel beogen te waarborgen. Omdat artikel 27, eerste lid, van de Elektriciteitsrichtlijn
lidstaten verplicht de aanspraak van huishoudelijke afnemers op levering tegen concurrerende,
eenvoudig en duidelijk vergelijkbare, transparante en niet-discriminerende prijzen
te waarborgen, is in het wetsvoorstel een specifieke taak voor ACM geformuleerd om
hierop toe te zien (artikel 5.2). Het achterliggende doel is daarbij dat in een volledig
geliberaliseerde, goed functionerende markt voor elektriciteit de concurrentie op
onder meer prijs bestaande leveranciers en nieuwe deelnemers zodanig stimuleert dat
daardoor de keuze en de tevredenheid van de consument verbetert (overweging 22 bij
de Elektriciteitsrichtlijn). In dit systeem is geen plaats meer voor het criterium
«redelijke prijzen», zoals in de huidige Elektriciteitswet het geval is. De formulering
van artikel 2.5 is daarop aangepast. Ter verduidelijking wordt het volgende opgemerkt.

De Elektriciteitsrichtlijn regelt expliciet dat leveranciers vrij zijn de prijs waarvoor
zij aan afnemers leveren, vast te stellen (artikel 5, eerste lid). De lidstaten moeten
op grond van dit artikel passende maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat er sprake
is van daadwerkelijke concurrentie tussen leveranciers. Van dit fundamentele beginsel
van vrije prijsvorming kan alleen in (zeer) uitzonderlijke situaties worden afgeweken
(overweging 23 bij de Elektriciteitsrichtlijn). Het gaat hier om situaties waarin
door verminderd aanbod de prijzen hoger zijn dan normaal of in het geval van marktfalen,
wanneer ingrijpen door ACM niet doeltreffend is gebleken en alternatieve maatregelen
niet afdoende zijn. Ingrijpen in de prijsstelling is aan zeer strikte voorwaarden
onderworpen (artikel 5, tweede tot en met zevende lid). Dit uitgangspunt van een vrije,
concurrerende prijsstelling wordt in de Energiewet met een tal van voorschriften gewaarborgd.
Als voorbeeld kan worden gewezen op de voorschriften die een vrije toegang tot markt
garanderen (de mogelijkheid van meerdere leveranciers op één aansluiting, het discriminatieverbod),
transparantie-voorschriften (onder meer transparantie van de tarieven en voorwaarden),
voorschriften die het overstappen en opzeggen faciliteren (bijvoorbeeld het prijsvergelijkingsinstrument
en de regeling van de opzegvergoeding) en – tot slot – voorschriften die het aanbod
regelen (onder meer modelcontracten, dynamische prijscontracten). Met dit wettelijk
kader wordt uitwerking gegeven aan het uitgangspunt dat leveranciers op een vrije
markt hun prijs moeten kunnen bepalen en is artikel 5, eerste lid, van de Elektriciteitsrichtlijn
geïmplementeerd.

Artikel 27, eerste lid, van de Elektriciteitsrichtlijn voorziet voor huishoudelijke
afnemers, en – indien dat wenselijk wordt gevonden –, kleine ondernemingen, in een
aanspraak op een universele dienstverlening. Lidstaten zijn in dit verband verplicht
er (onder meer) voor te zorgen dat deze eindafnemers tegen duidelijk vergelijkbare,
transparante en concurrerende prijzen van elektriciteit van een bepaalde kwaliteit
worden voorzien. Het is wenselijk om dit recht expliciet te waarborgen en daarom ACM
op te dragen er op toe te zien dat huishoudelijke eindafnemers van dit recht verzekerd
zijn. Daartoe wordt in het wetsvoorstel een specifieke taak voor de ACM opgenomen
om door middel van monitoring van de energiemarkt er op toe te zien dat op de energiemarkt
in voldoende mate wordt geconcurreerd. Daarvoor is het wenselijk dat leveranciers
ACM voorzien van gegevens die van belang zijn om dit goed te kunnen doen. Als dat
noodzakelijk is om de aanspraak op universele dienstverlening te waarborgen kan de
ACM een bindende gedragslijn vaststellen. Daarmee kunnen leveranciers gestimuleerd
worden bepaalde maatregelen te nemen om eventueel marktfalen aan te pakken. De ACM
kan hiermee maatregelen nemen om concurrentie te bevorderen en indien er sprake is
van een overtreding van een wettelijk voorschrift (zoals bijvoorbeeld dat tarieven
transparant moeten zijn) handhavend optreden. Deze specifieke bevoegdheid geldt in
aanvulling op het algemene markttoezicht dat ACM op grond van artikel 59 van de richtlijn
en de Mededingingswet moet uitoefenen en de handhavingsbevoegdheden die ACM kan uitoefenen
in het geval overtredingen worden geconstateerd.

c. Financiële eisen aan energieleveranciers

In de toelichting wordt verwezen naar een onderzoek naar financiële eisen die kunnen
worden gesteld aan energieleveranciers en de bescherming van consumenten in het geval
van een faillissement van een energieleverancier. Dat onderzoek is aangekondigd naar
aanleiding van een aantal faillissementen van energieleveranciers in de tweede helft
van 2021. Daardoor rees de vraag of de belangen van eindafnemers adequaat beschermd
worden. In de toelichting wordt opgemerkt dat de uitkomsten van dat onderzoek wellicht
nog tot aanpassing van het wetsvoorstel kunnen leiden.22

Dit onderzoek heeft intussen plaatsgevonden.23 In het onderzoek is onder meer gekeken naar de effectiviteit en haalbaarheid van
het stellen van eisen die zijn gericht op het versterken van de financiële positie
van energieleveranciers. De Minister heeft in een brief aan de Tweede Kamer aangegeven
dat het onderzoek duidelijk maakt dat het stellen van scherpere eisen aan energieleveranciers
en zo faillissementsrisico’s te verkleinen, consumenten meer helpt dan achteraf bepaalde
effecten van een faillissement tegen te gaan. Niet duidelijk is, in hoeverre de regering
voornemens is in onderhavig wetsvoorstel regels ten aanzien van financiële eisen te
stellen. Een aanvulling op de toelichting, en zo nodig het voorstel, ligt in de rede.

Daarbij vraagt de Afdeling ook aandacht voor de verhouding tot het Unierecht en de
gevolgen voor de markt. Het stellen van te stringente financiële eisen kan tot gevolg
hebben dat de toegang tot energiemarkt wordt bemoeilijkt of afgesloten voor nieuwkomers.
Voor nieuwkomers kan dat een belemmering vormen voor «hun» vrijheid van vestiging,
dan wel het vrij verkeer van kapitaal. Maar ook voor de consument kan dat op de langere
termijn nadelige gevolgen hebben. Waar toetreding tot de markt door strenge financiële
eisen wordt bemoeilijkt kan het aantal concurrerende aanbieders beperkter worden,
met als gevolg dat de consument minder keus heeft. Wanneer ervoor gekozen zal worden
financiële eisen te stellen, is daarom van belang dat daarbij dus een balans wordt
getroffen, waarmee ook aan deze belangen tegemoet wordt gekomen.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en zo nodig het
wetsvoorstel aan te passen.

Om de consument beter te beschermen tegen faillissementen van energieleveranciers
en ter verbetering van de kwaliteit van de dienstverlening is er in het wetsvoorstel
voor gekozen de eisen aan energieleveranciers in het kader van de vergunningverlening
aan te scherpen. Zo worden extra maatregelen voorgesteld om te voorkomen dat malafide
leveranciers een vergunning krijgen. Het gaat hierbij om het verplicht (periodiek)
overleggen van een Verklaring Omtrent Gedrag bij aanvraag van een vergunning en de
bevoegdheid van de ACM om op basis van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen
door het openbaar bestuur onderzoek te kunnen doen naar de integriteit en betrouwbaarheid
van de aanvrager (of vergunninghouder). Dit laatste om te voorkomen dat de ACM onbedoeld
criminele activiteiten mogelijk maakt. Bijgevolg wordt hiermee ook de eindafnemer
van energie beschermd omdat hij wordt beleverd door betrouwbare partijen. De eisen
gelden gedurende de looptijd van de vergunning en zullen deels in lagere regelgeving
worden uitgewerkt.

De vergunningsvoorschriften die gelden voor leveranciers die leveren aan eindafnemers
met een kleine aansluiting betreffen een nationale aanvullende bescherming die geldt
bovenop de consumentenbescherming in het kader van de Europeesrechtelijke voorschriften.
Lidstaten hebben een nationale beleidsruimte om – met inachtneming van de Europese
kaders waaronder het recht op vrij verkeer van diensten (artikel 57 VWEU) – extra
eisen te stellen ter bescherming van deze eindafnemers. De voorschriften in de Elektriciteits-
en Gasrichtlijn bieden deze ruimte aan lidstaten. Zo verplichten de artikelen 27 en
28 van de (vierde) Elektriciteitsrichtlijn de lidstaten tot het waarborgen van een
aanspraak op universele dienstverlening aan huishoudelijke eindafnemers alsmede om
passende maatregelen te treffen om eindafnemers, waaronder meer specifiek kwetsbare
afnemers, te beschermen. De vergunningverleningsvoorschriften beogen in het verlengde
van de EU-regelgeving een hoog beschermingsniveau voor consumenten en worden objectief
gerechtvaardigd om dwingende redenen van algemeen belang, waaronder de bescherming
van consumenten valt. De vereisten worden ter bescherming van consumenten noodzakelijk
en proportioneel geacht in relatie tot de mogelijke beperkingen die ze kunnen opleveren
voor de energieleveranciers.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is het algemeen deel van de toelichting
in paragraaf 4.4.3 aangevuld met een passage over mogelijke consequenties van de maatregelen
in relatie tot het Unierecht en de gevolgen voor de markt.

4. Ontbreken doenvermogen toets

Het wetsvoorstel voorziet in mogelijkheden voor burgers om «actief» te worden op de
elektriciteitsmarkt. Het gaat bijvoorbeeld om (i) het gebruikmaken van overeenkomsten
op basis van een dynamische elektriciteitsprijs of vraagrespons, (ii) opgewekte elektriciteit
verkopen via een marktdeelnemer die aggregeert, via een energiegemeenschap of via
een peer-to-peer-handelaar of (iii) het contracteren van meerdere aanbieders op een
aansluiting. Voorts krijgen actieve deelnemers die hun elektriciteit niet via een
marktdeelnemer die aggregeert verkopen of via een leverancier kopen, de mogelijkheid
om zelf hun balanceringsverantwoordelijkheid te regelen. Volgens de toelichting is
het uitgangspunt dat de actieve afnemer in staat moet worden gesteld om te kunnen
profiteren van (financiële) voordelen die de interne markt biedt en rechtstreeks moet
kunnen deelnemen aan die markt.24

Met het wetsvoorstel wordt ernaar gestreefd deze nieuwe marktinitiatieven beter in
te bedden in wet- en regelgeving. In de memorie van toelichting wordt de verwachting
uitgesproken dat individuele burgers, afhankelijk van hun keuzes, daadwerkelijk profiteren
van deze maatregelen. In de toelichting wordt opgemerkt dat er meer initiatief wordt
verwacht, maar dat de burger er dan ook bewust voor kiest om «actief» te worden.25

Het valt de Afdeling op dat in de toelichting weinig aandacht wordt besteed aan de
mate waarin de voorgestelde regelingen op deze punten duidelijk en «doenbaar» zijn
voor burgers. Zo is het onduidelijk voor burgers welke mogelijkheden zij daadwerkelijk
hebben om onderling op lokale schaal energie uit te wisselen en daarmee ervaring op
te doen. Ook is meer duidelijkheid nodig over de risico’s die deze mogelijkheden voor
burgers met zich meebrengen. Daarnaast ontbreekt een doenvermogentoets. Het uitvoeren
van zo’n toets ligt wel voor de hand bij een nieuwe regeling als deze, waarmee uitdrukkelijk
wordt beoogd burgers in positie te brengen en te stimuleren om op verschillende manieren
actief te worden op de elektriciteitsmarkt.

De Afdeling adviseert de toelichting aan te vullen op bovengenoemde punten en alsnog
een doenvermogentoets te verrichten en rekening te houden met de uitkomsten daarvan
in de voorgestelde regelingen.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is de memorie van toelichting voor
wat betreft het doenvermogen aangevuld. Gekeken is naar de wijze waarop het wetsvoorstel
«doenlijk» is voor de burgers, i.c. eindafnemers, ook wanneer zij een lastige periode
doormaken en hun mentale vermogens zwaar worden belast. Hierbij zijn de toetsvragen
die het IAK in het kader van het doenvermogen heeft geformuleerd, als leidraad genomen,
te weten (i) of de (mentale) belastbaarheid van burgers goed wordt ingeschat en (ii)
of en zo ja hoe er passende maatregelen worden getroffen om de mentale belasting te
reduceren zodat burgers de regeling eenvoudig kunnen toepassen.

Het wetsvoorstel biedt veel voorschriften die de belangen van burgers, i.c. eindafnemers,
beschermen bijvoorbeeld bij het afsluiten van een leveringsovereenkomst en voor het
handelen van de energieleverancier richting deze eindafnemers. Tegelijkertijd biedt
het wetsvoorstel, in lijn met de voorschriften in de Europese regelgeving, verschillende
mogelijkheden aan de eindafnemer om te kiezen voor een actievere rol op de energiemarkt.

In lijn met de hierboven geformuleerde toetsvragen is het doenvermogen vanuit twee
invalshoeken bekeken, namelijk het sluiten van een «reguliere» overeenkomst en het
doenvermogen in relatie tot het uitoefenen van nieuwe «actieve» marktvormen. Hierbij
is aangegeven welke acties een eindafnemer hiervoor moet uitvoeren en welke situaties
of welke factoren ertoe leiden dat het doenvermogen hierbij onder druk kan komen te
staan. Ten slotte is bekeken hoe het wetsvoorstel de mentale belasting van de eindafnemer
mitigeert ter versterking van het doenvermogen, zodat de eindafnemer goed in staat
is om een «reguliere» leveringsovereenkomst af te sluiten dan wel actief te worden
op de markt.

In navolging van het advies van de Afdeling, is in de toelichting specifiek aangegeven
welke mogelijkheden het wetsvoorstel biedt aan de eindafnemer om «actief» te worden
op de elektriciteitsmarkt.

Vastgesteld wordt dat het wetsvoorstel ervoor zorgt dat bij de eindafnemer bij de
«reguliere» energielevering maximaal ontzorgd wordt, en bij het actief worden op de
elektriciteitsmarkt actieve afnemer daartoe equipeert. Ook de actieve afnemer kan
maximaal worden ontzorgd door betrokken contractspartijen, afhankelijk van de keuzes
die een eindafnemer daarbij maakt.

5. Volgorde van investeringen in het elektriciteitsnet

a. Achtergronden: structurele transportschaarste elektriciteitsnet

Als gevolg van de groeiende economie, digitalisering, de energietransitie, de woningbouwopgave
en de elektrificatie van industrie, mobiliteit, de landbouwsector en de gebouwde omgeving,
neemt de vraag naar transportcapaciteit en daarmee de druk op het elektriciteitsnetwerk
steeds verder toe. Tegelijkertijd is er op dit moment al structureel schaarse transportcapaciteit
op grote delen van het elektriciteitsnet, zowel voor afname (het gebruik van elektriciteit)
als voor invoeding (bijvoorbeeld door opwek uit wind- en zonneparken). Mede door deze
omstandigheden zullen de netten in het komende decennium de toename van elektriciteitsproductie
en het gebruik ervan met moeite, of zelfs niet kunnen bijhouden.26

Om aan de vraag naar transportcapaciteit te kunnen voldoen, moeten systeembeheerders
op veel plekken het elektriciteitsnet uitbreiden en versterken. Versterking van het
net gaat echter niet van de ene op de andere dag. Zo gaat het vaak gepaard met een
complexe ruimtelijke inpassing, waarbij het vinden van een juiste plek voor bijvoorbeeld
een onderstation of kabeltracé veel afstemming vergt met overheden, private grondeigenaren,
omwonenden en andere betrokken partijen. Daarnaast kost de daadwerkelijke aanleg ook
tijd.27 Tegelijkertijd kampen systeembeheerders en hun aannemers met een tekort aan gekwalificeerd
personeel en bestaan soms tekorten aan materialen, waardoor spoedige realisatie van
uitbreiding en versterking verder wordt bemoeilijkt. Dit alles leidt ertoe dat in
de huidige situatie meer noodzakelijke investeringen zijn opgenomen in de investeringsplannen
dan daadwerkelijk binnen de beoogde termijn gerealiseerd kunnen worden. Systeembeheerders
kunnen er daarom niet aan ontkomen om keuzes te maken welke uitbreidingen en versterkingen
van het net als eerste worden gerealiseerd.

In dit verband merkt de Afdeling op dat de ACM in haar uitvoeringstoets heeft gevraagd
om in lagere regelgeving een duidelijk kader neer te leggen waarin de prioritering
van uitbreidingsinvesteringen wordt uitgewerkt.28 In reactie daarop wordt in de toelichting opgemerkt dat in het voorliggende voorstel
een grondslag is opgenomen voor opname van uitgangspunten die transmissie- en distributiesysteembeheerders
in acht moeten nemen bij het bepalen van een eventuele volgordelijkheid van uitbreidings-
en vervangingsinvesteringen.29 Vermoedelijk wordt daarmee gedoeld op het voorgestelde artikel 3.36, tweede lid,
onder b, dat voorziet in een grondslag om bij algemene maatregel van bestuur nadere
regels te stellen over de inhoud van een investeringsplan.

In de toelichting werd gedoeld op het voorgestelde artikel 3.36, tweede lid, onderdeel
e, thans artikel 3.36, eerste lid, onderdeel e, van het wetsvoorstel. Dit onderdeel
voorziet in een grondslag om bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te stellen
over de wijze waarop de uitvoering van de investeringen wordt beschreven en onderbouwd.
De prioritering ziet immers op de volgorde van de uitvoering van de investeringen. De grondslag is in reactie op het advies van de Afdeling verduidelijkt.
In de reactie onder punt 5, onderdeel b, wordt dit nader toegelicht.

b. Noodzaak prioriteringskader

i. Prioritering verantwoordelijkheid van het Rijk

Het te verwachten niveau van vraag en aanbod van transportcapaciteit hangt mede af
van het (ruimtelijke) beleid van de overheid. De beleidskeuzes die worden gemaakt
hebben namelijk direct invloed op de vraag waar distributie- en transmissiesystemen
moeten worden versterkt of aangelegd. Dat geldt in het licht van de transitieopgaven
meer dan ooit. De transities bij de opgaven zoals inzake wonen, vervoer, energieopwekking,
industrie hebben een grote weerslag op vraag en aanbod van elektriciteit en daarmee
op de vraag waar uitbreiding en versterking van transmissie- en distributiesystemen
nodig is. De te maken keuzes over waar als eerste versterkingen van die systemen moeten
plaatsvinden hebben op hun beurt weer gevolgen voor de realisatie van deze transities.
Dat vergt een goede afstemming en prioritering.

Gegeven deze onderlinge afhankelijkheid tussen de hiervoor genoemde opgaven en de
investeringen ligt het niet in de rede dat de systeembeheerder of de toezichthouder
in dezen de prioritering van de investeringsopgaven bepaalt. Het geven van een waardering
over de volgorde van noodzakelijke uitbreidingsinvesteringen op basis van maatschappelijke
impact, zoals de bijdrage aan het mogelijk maken van woningbouw, CO2-reductie, stikstof- en biodiversiteitsdoelen en regionale economische ontwikkeling,30 vergt een afweging van publieke belangen die niet past bij hun taken. Het afwegen
van die belangen vergt politieke keuzes door nationale en decentrale overheden. Bij
die afwegingen dient het Rijk regie en verantwoordelijkheid te nemen.31 Alleen zo zal kunnen worden bewerkstelligd dat de uitvoering van de transitieopgaven
en de investeringsopgaven voor de elektriciteitsnetwerken voldoende op elkaar worden
afgestemd.

Met de voorgestelde wettelijke grondslag om uitgangspunten vast te stellen die de
systeembeheerders in acht moeten nemen bij hun uitbreidings- en vervangingsinvesteringen,
acht de Afdeling onvoldoende gewaarborgd dat de noodzakelijke afstemming en prioritering
zal plaatsvinden. In de toelichting wordt niet nader uiteengezet hoe een dergelijke
regeling zal worden vormgegeven en wie daarin welke rol en verantwoordelijkheid heeft.
Zo wordt niet toegelicht hoe de verschillende publieke belangen tegen elkaar worden
afgewogen en wie – de Minister, een andere partij of in gezamenlijkheid – de afweging
maakt.

Een aanvulling van het voorstel ligt daarom in de rede, met een uitgebreide beschrijving
hoe de prioriteringsregels zullen worden vormgegeven en welke partij daarbij welke
taken en verantwoordelijkheden heeft. Met het oog daarop merkt de Afdeling nog het
volgende op.

Gelet op dit advies van de Afdeling is ter verduidelijking in het voorgestelde artikel 3.36,
eerste lid, na bovengenoemd onderdeel e, een nieuw onderdeel f ingevoegd dat een expliciete
grondslag bevat om bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te stellen over
de wijze waarop de volgorde van de uitvoering van de noodzakelijke uitbreidingsinvesteringen wordt bepaald. Daarnaast is artikel 3.34,
tweede lid, onderdeel c, aangevuld om te expliciteren dat een TSB of DSB bij de beschrijving
en onderbouwing van de uitvoering van de investeringen tevens de volgorde van uitvoering
van de noodzakelijke uitbreidingsinvesteringen moet beschrijven en onderbouwen.

In een brief van 17 maart 2023 aan de Tweede Kamer heeft de Minister voor Klimaat
en Energie zijn uitgangspunten voor een prioriteringskader voor uitbreidingsinvesteringen
van TSB’s en DSB’s uiteengezet (zie Kamerstukken II 2022/23, 29 826, 174). Tevens heeft de Minister voor Klimaat en Energie een prioriteringskader vastgesteld
bij ministeriële regeling onder de Elektriciteitswet 1998 (zie Regeling investeringsplan
en kwaliteit elektriciteit en gas). Het prioriteringskader is een instrument om van
overheidswege TSB’s en DSB’s richting te geven ten aanzien van de volgorde van uitvoering
van de vele noodzakelijke uitbreidingsinvesteringen in transmissie- en distributiesystemen.
Het uitgangspunt van het prioriteringskader is om extra gewicht en daarmee prioriteit
te geven aan energie-infrastructuurprojecten die van groot belang zijn voor de verduurzaming
(energie- en klimaattransitie) in Nederland. Als zodanig worden aangemerkt investeringen
ten behoeve van het aanlanden van elektriciteit afkomstig van windparken op zee en
investeringsprojecten die zijn opgenomen in het meerjarenprogramma infrastructuur
energie en klimaat (MIEK). Projecten uit het MIEK worden geselecteerd op basis van
de volgende criteria: toekomstbestendigheid energiesysteem, klimaatwinst, urgentie
en schaalniveau. Zowel op nationaal als regionaal niveau worden MIEK-projecten geselecteerd.
Het MIEK wordt opgesteld in samenhang met het Nationaal Plan Energie (NPE) en het
integraal nationaal energie- en klimaatplan (INEK) dat op grond van de Europese verordening
inzake de governance van de energie-unie en de klimaatactie (Verordening (EU) 2018/1999) wordt opgesteld
en ingediend bij de Europese Commissie en regelmatig wordt geactualiseerd. Het voornemen
is om het MIEK in de toekomst op te nemen als onderdeel van het INEK. Besluitvorming
over de uiteindelijke opname van een project in het nationale MIEK vindt plaats door
de Minister voor Klimaat en Energie na bestuurlijk overleg met in ieder geval de medeoverheden
en netbeheerders. Gedeputeerde staten kunnen, na overleg met de netbeheerders en afstemming
met gemeenten, een provinciaal MIEK vaststellen.

ii. Kaders voor een prioritering

Van belang is dat een prioriteringskader de systeembeheerders daadwerkelijk «legitimeert»
de geprioriteerde investeringen voorrang te geven.32 Dit betekent dat het voor systeembeheerders niet alleen duidelijk moet zijn hoe de
afweging van publieke belangen doorwerkt in de belangenafweging die zij moeten maken
bij de investeringsbeslissingen, maar ook dat zij ervan verzekerd zijn dat het juridisch
mogelijk is de gewenste prioritering door te voeren in hun investeringsplannen. Daarbij
vormt de Elektriciteitsrichtlijn een belangrijk kader, omdat daarin de rollen en verantwoordelijkheden
van de verschillende partijen wordt geregeld. Op grond van de Elektriciteitsrichtlijn
is het aan de systeembeheerders om periodiek een «netontwikkelingsplan» op te stellen
voor de komende tien jaar, dat is gebaseerd op de verwachte vraag en het aanbod.33 In dat plan worden de maatregelen en investeringen beschreven die nodig zijn, alsmede
een tijdschema waarbinnen die zijn gepland. De systeembeheerders raadplegen daartoe
alle belanghebbenden en dienen het plan in bij de nationale regulerende instantie,
de ACM. De ACM kan wijzigingen in het plan verlangen en houdt toezicht op de uitvoering
van dit netontwikkelingsplan, maar stelt verder geen kaders voor de inhoud of volgordelijkheid
van de investeringen.

Afgezien van een transparante totstandkoming stelt de richtlijn geen nadere inhoudelijke
voorwaarden aan de investeringsplannen en laat het aan de systeembeheerders om de
volgorde van hun investeringen te bepalen, waarbij de richtlijn er niet aan in de
weg staat ook niet-economische belangen mee te wegen.34

Tegelijkertijd dienen systeembeheerders zich te onthouden van discriminatie tussen
systeemgebruikers of categorieën van systeemgebruikers.35 Daarbij moet worden onderkend dat, hoewel bij het opstellen van netontwikkelings-
en investeringsplannen er veelal nog geen concrete klantaanvraag ligt, het in de praktijk
wel kan voorkomen dat bij het opstellen van een investeringsplan al duidelijk is dat
een bepaalde uitbreidingsinvestering ten bate komt van een specifieke gebruiker of
categorie gebruikers.36

Om recht te kunnen doen aan de maatschappelijke belangen zal de investeringsplanning,
waarbij rekening wordt gehouden met de voorgeschreven prioritering, mede de volgorde
van inwilliging van de aansluitverzoeken bepalen. Zolang binnen de kaders van de aldus
vastgestelde planning objectieve en transparante criteria worden gebruikt, handelt
de systeembeheerder niet in strijd met het non-discriminatiebeginsel, althans kan
een eventueel onderscheid tussen aspirant gebruikers worden gerechtvaardigd door de
aan de prioritering ten grondslag liggende maatschappelijke belangen.

Daarbij volgt ook uit de richtlijn en de daarin opgenomen taakverdeling dat het niet
op de weg ligt van de systeembeheerders of de ACM, als nationale regulerende instantie,
investeringen omwille van publieke belangen te prioriteren. De richtlijn biedt lidstaten
zo nodig de mogelijkheid om systeembeheerders te belasten met een openbare-dienstverplichting.37 Een dergelijke openbare- dienstverplichting kan betrekking hebben op maatregelen
op het terrein van energie uit hernieuwbare energiebronnen en klimaatbescherming.
Deze verplichtingen dienen duidelijk te worden gedefinieerd, transparant en niet-discriminerend
te zijn. Deze vormen dan ook belangrijke kaders waarbinnen de Minister zijn prioriteringskader
nader moet vormgeven.

Wat betreft de verhouding van het prioriteringskader tot de Elektriciteits- en Gasrichtlijn
wordt het volgende opgemerkt. De Elektriciteits- en Gasrichtlijn geven een kader voor
de inhoud en wijze van totstandkoming van de investeringsplannen van TSB’s en DSB’s.
De Elektriciteitsrichtlijn in artikel 32, derde en vierde lid, in combinatie met artikel 31,
eerste lid, (DSB’s) en artikel 51, eerste tot en met derde lid, in combinatie met
artikel 40, eerste lid, onderdeel a, (TSB’s). De Gasrichtlijn in artikel 22, eerste
lid, in combinatie met de artikelen 13, eerste lid, onderdeel a, en 17, tweede lid,
onderdeel f, (TSB). Tevens is bepaald dat de investeringsplannen moeten worden ingediend
bij de nationale regulerende instantie, de ACM, die deze kan toetsen aan de daaraan
gestelde eisen voor inhoud en totstandkoming en zo nodig wijzigingen kan verlangen
(zie ook artikel 59, eerste lid, onderdeel k, van de Elektriciteitsrichtlijn en artikel 40,
eerste lid, onderdeel g, van de Gasrichtlijn). De volgorde van de uitvoering van de
investeringen is onderdeel van het investeringsplan en dient eveneens binnen dit kader
van de Elektriciteits- en Gasrichtlijn te passen. Zoals door de ACM en de TSB’s en
DSB’s is aangegeven en door de Afdeling is geschetst, geeft dit kader weinig houvast
indien keuzes moeten worden gemaakt omdat er meer noodzakelijke investeringen zijn
opgenomen in de investeringsplannen dan daadwerkelijk binnen de beoogde termijnen
gerealiseerd kunnen worden. De Elektriciteits- en Gasrichtlijn staan er niet aan in
de weg dat de lidstaat een prioriteringskader opstelt dat de TSB’s en DSB’s moeten
volgen bij het bepalen van de volgorde van de uitvoering van de noodzakelijke uitbreidingsinvesteringen.
Mits, zoals de Afdeling ook schetst, dit wordt gebaseerd op objectieve, transparante
en niet-discriminerende criteria, het algemeen (economisch of maatschappelijk) belang
dient en ook overigens niet in strijd komt met bepalingen van de Elektriciteits- of
Gasrichtlijn.

iii. Conclusie

De Afdeling adviseert het wetsvoorstel in het licht van de hiervoor geschetste bezwaren
en overwegingen aan te passen en de toelichting hierop aan te vullen.

Gelet op het advies van de Afdeling en bovenvermelde overwegingen is het wetsvoorstel
aangepast en de toelichting aangevuld.

Het voorgestelde artikel 3.34, tweede lid, onderdeel c, is aangevuld om te expliciteren
dat een TSB of DSB bij de beschrijving en onderbouwing van de uitvoering van de investeringen
tevens de volgorde van uitvoering van de noodzakelijke uitbreidingsinvesteringen moet
beschrijven en onderbouwen.

In het voorgestelde artikel 3.34, derde lid, is de opsomming van investeringen die
TSB’s of DSB’s ten minste moeten opnemen in het investeringsplan uitgebreid. Toegevoegd
zijn de investeringen die zijn opgenomen in een (nationaal of regionaal) MIEK. Voorts
is bij de investeringen ter uitvoering van het ontwikkelkader net op zee toegevoegd
dat ook de investeringen in verband met de aanlanding van elektriciteit van windenergieparken
op zee moeten worden opgenomen.

In het voorgestelde artikel 3.36, eerste lid, is een nieuw onderdeel f ingevoegd dat
een expliciete grondslag bevat om bij algemene maatregel van bestuur nadere regels
te stellen over de wijze waarop de volgorde van de uitvoering van de noodzakelijke
uitbreidingsinvesteringen wordt bepaald. In de toelichting is opgenomen dat het uitgangspunt
van het prioriteringskader is om extra gewicht en daarmee prioriteit te geven aan
energie-infrastructuurprojecten die van groot belang zijn voor de verduurzaming (energie-
en klimaattransitie) van Nederland.

In het voorgestelde artikel 3.35 is voorts opgenomen dat de Minister van Klimaat en
Energie niet alleen bekijkt of de investeringsplannen van de TSB’s voldoende rekenschap
geven van het INEK, maar ook of de investeringsplannen van zowel de TSB’s als DSB’s
voldoende rekenschap geven van het vastgestelde prioriteringskader. Voor het investeringsplan
van de TSB voor elektriciteit kijkt de Minister daarnaast naar de consistentie met
het op grond van artikel 15 van de Elektriciteitsverordening (Verordening (EU) 2019/943)
opgestelde actieplan dat deze TSB aanspoort om meer grensoverschrijdende interconnectiecapaciteit
beschikbaar te maken.

De TSB’s en DSB’s verwerken de consultatiereacties en de bevindingen van de Minister
in hun ontwerp investeringsplannen en leggen deze dan ter toetsing voor aan de ACM.
De ACM toetst of de investeringsplannen voldoen aan alle gestelde eisen, waaronder
de inachtneming en toepassing van het vastgestelde prioriteringskader, en of de TSB
of DSB in redelijkheid tot het investeringsplan heeft kunnen komen. Daarbij is tevens
verduidelijkt dat de beoordeling van de investeringsplannen door de Minister van een
andere orde is dan de beoordeling door de ACM. Dit komt tot uitdrukking in de gebruikte
bewoordingen en volgordelijkheid van de beoordelingen die aansluiten bij die in de
Elektriciteits- en Gasrichtlijn: de Minister onderzoekt en geeft zijn bevindingen,
vervolgens toetst de ACM. Voorts is, mede gelet op de nieuwe grondslag voor de vaststelling
van een prioriteringskader, in het voorgestelde artikel 5.20 geen bevoegdheid meer
opgenomen voor de Minister om een bindende gedragslijn op te leggen in verband met
zijn beoordeling van de investeringsplannen. Hiermee wordt meer recht gedaan aan de
in de Elektriciteits- en Gasrichtlijn opgenomen taakverdeling tussen de nationale
regulerende instantie, de ACM, en andere bevoegde nationale instanties, zoals de Minister,
ten aanzien van de investeringsplannen van TSB’s en DSB’s.

c. Beperking verordenende bevoegdheid provinciale staten en gemeenteraden

De Afdeling wijst voorts nog op het volgende. Het voorgestelde artikel 6.8, dat bepaalt
dat provinciale staten en de gemeenteraad niet bevoegd zijn het transporteren van
elektriciteit in het belang van de energievoorziening aan regels te binden, is zonder
meer overgenomen uit de huidige Elektriciteitswet 1998 en Gaswet.

Uit de brief van de Minister van 8 februari 2022 blijkt dat er bestuurlijke afspraken
zijn gemaakt die ervan uitgaan dat de provincies het voortouw nemen bij het in samenhang
met ruimtelijke ontwikkelingen programmeren van regionale energie-infrastructuur en
richting geven aan noodzakelijke uitbreidingsinvesteringen.38 De vraag rijst welke ruimte het voorgestelde artikel 6.8 daartoe laat.

De Afdeling adviseert om dit in de memorie van toelichting te verduidelijken en deze
bepaling zo nodig aan te passen.

De brief van de Minister van 8 februari 2022 waar de Afdeling naar verwijst, betreft
een periodieke actualisatie over de schaarse transportcapaciteit op het elektriciteitsnet
opgenomen in de Kamerstukken II 2021/22, 29 023, nr. 281. In het onderdeel «Versnellen van de uitvoering» wordt in het subonderdeel «(Rijks)coördinatie»
op pagina 8 gewezen op de rol die medeoverheden hebben in de inpassing van energie-infrastructuur.
Het gaat daarbij, anders dan de Afdeling hieruit lijkt op te maken, niet om het stellen
van bindende regels door provincies of gemeenten aan TSB’s of DSB’s ten aanzien van
de (uitbreidings-)investeringen in hun systemen of de prioritering van de uitvoering
van investeringen die in hun investeringsplannen zijn opgenomen. Het «programmeren
van regionale energie-infrastructuur» betreft in de eerste plaats de ruimtelijke inpassing
van (uitbreidings-)investeringen die in de investeringsplannen van DSB’s zijn opgenomen
en het daarop toepassen van het ruimtelijk instrumentarium door provincies of gemeenten
ten behoeve van een zorgvuldig en efficiënt ruimtegebruik, zoals coördinatieregelingen.
Daarnaast gaat het – andersom – om het afstemmen van de ruimtelijke inpassing van
activiteiten die uitbreiding van energie-infrastructuur vergen, zoals woningbouw,
energieopwekking of economische activiteiten, op plekken waar uitbreiding van energie-infrastructuur
door TSB’s of DSB’s het best inpasbaar is of het meest gewenst is gelet op ontwikkelingen
die in het gebied worden voorzien. Ook dit in het kader van een zorgvuldig en efficiënt
ruimtegebruik.

Voorts kunnen provincies of gemeenten bij de ruimtelijke inpassingsplannen aangeven
op welke plekken uitbreidingsinvesteringen in de energie-infrastructuur prioriteit
hebben gelet op diverse transitieopgaven (energie, milieu, klimaat) of andere maatschappelijke
belangen (woningbouw, economische activiteiten) in de regio. TSB’s en DSB’s kunnen
daar dan (optimaal) rekening mee houden in hun investeringsplannen en – indien nodig
– de prioritering van de uitvoering van de investeringen uit het investeringsplan
op aanpassen. De eventueel door een provincie in een provinciaal MIEK aangegeven prioriteiten
voor uitbreidingsinvesteringen in de energie-infrastructuur zijn op zichzelf echter
niet bindend voor TSB’s en DSB’s. Wel wordt, zoals hierboven bij onderdeel b is aangegeven,
in dit wetsvoorstel geregeld dat TSB’s en DSB’s in hun investeringsplannen de in een
nationaal of provinciaal meerjarenprogramma infrastructuur energie en klimaat opgenomen
investeringen moeten opnemen. Tevens kunnen bij algemene maatregel van bestuur regels
worden gesteld over de prioritering van noodzakelijke uitbreidingsinvesteringen indien
niet al deze investeringen binnen de beoogde termijnen kunnen worden gerealiseerd.
Die binding volgt daarmee dus uit dit wetsvoorstel.

Gelet hierop conflicteren de in dit wetsvoorstel voorgestelde verplichtingen voor
de systeembeheerders ten aanzien van de prioritering van de uitvoering van noodzakelijke
uitbreidingsinvesteringen dan ook niet met de beperking van verordenende bevoegdheid
van provincies en gemeenten in artikel 6.8 van dit wetsvoorstel. Zoals aangegeven
worden bij het «programmeren van regionale energie-infrastructuur» door decentrale
overheden geen bindende regels gesteld in het belang van de energievoorziening ten
aanzien van de levering of het transport van elektriciteit of gas. Daarbij wordt tevens
opgemerkt dat in artikel 6.8 en elders in dit wetsvoorstel het bij «levering» gaat
om de verkoop van gas of elektriciteit aan eindafnemers en bij «transport» om het
verzorgen van transmissie of distributie van gas of elektriciteit over een transmissie-
of distributiesysteem. Binding ontstaat door in dit wetsvoorstel opgenomen verplichtingen
voor de systeembeheerders. Voorts staat artikel 6.8 van dit wetsvoorstel er niet aan
in de weg dat provincies of gemeenten op basis van hun (algemene) verordenende bevoegdheid
regels stellen met betrekking tot energie-infrastructuur ten behoeve van andere belangen
dan het belang van de energievoorziening, zoals ruimtelijke ordening of milieu. Het
gaat dan niet om het produceren, transporteren of leveren van elektriciteit of gas
als bedoeld in artikel 6.8 van dit wetsvoorstel.

Het voorgaande is in de memorie van toelichting nader verduidelijkt.

6. Energiedata

a. Verhouding tot de AVG

Het wetsvoorstel adresseert op verschillende plaatsen de wijze waarop met energiedata
moet worden omgegaan.39 Het wetsvoorstel regelt op kaderniveau onder meer de betrokken gegevensprocessen
en de zorgplicht voor beveiliging van gegevens.40 Daarnaast bevat het voorstel bepalingen over registerbeheer door verschillende betrokken
partijen.41

In de toelichting wordt slechts op hoofdlijnen de verhouding van het wetsvoorstel
tot de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG)42 beschreven, zonder specifiek toe te lichten hoe het wetsvoorstel zich verhoudt tot
de vereisten van de AVG en zonder de in dit licht gemaakte keuzes te verantwoorden.
Wel wordt opgemerkt dat zoveel mogelijk de principes van de AVG worden gevolgd, ook
ten aanzien van marktgegevens die geen persoonsgegevens zijn waarop de AVG van toepassing
is.43 De Afdeling merkt hierover het volgende op.

Ten eerste bevat het voorstel, noch de toelichting een duidelijke classificatie van
gegevens, waarin wordt beschreven welke in het voorstel benoemde gegevens persoonsgegevens
zijn en welke niet. Dat is wel nodig. Indien het gaat om de verwerking van persoonsgegevens,
is de AVG immers onverkort van toepassing.44 Op voorhand dient daarom duidelijk te zijn wanneer persoonsgegevens worden verwerkt
en aan de vereisten van de AVG moet worden voldaan. De opmerking in de toelichting
dat het onderhavige wetsvoorstel beoogt een algemeen kader te bieden en preciezere
omschrijvingen van gegevens(processen) in lagere regelgeving verder vorm dienen te
krijgen, volstaat in dat verband niet.45

Ten tweede maken de tekst van het voorstel en de toelichting niet inzichtelijk welke
betrokken actoren – partijen die gegevens aanleveren, registerbeheerders – voor de
diverse gegevensverwerkingsprocessen moeten worden beschouwd als verwerkingsverantwoordelijke
en/of verwerker in de zin van de AVG en welke gevolgen dat heeft voor de wijze waarop
zij met de hun toevertrouwde gegevens moeten omgaan. Evenmin wordt duidelijk op welke
wijze wordt voorzien in rechtsbescherming. Dit inzicht is wel nodig omdat betrokken
partijen – in ieder geval natuurlijke personen die door de AVG worden beschermd –
moeten weten bij wie zij zich moeten vervoegen als zij zorgen hebben over de gegevensverwerking
in een concreet geval.

Ten derde blijft de toelichting te algemeen ten aanzien van de rechtsgronden op basis
waarvan gegevens kunnen worden verwerkt.46 Bij een breed scala aan verwerkingen kunnen verschillende rechtsgronden aan de orde
zijn. Dat neemt echter niet weg dat voor elke verwerking op zichzelf uiteindelijk
een van toepassing zijnde rechtsgrond aanwijsbaar moet zijn. De AVG verbindt daar
immers verschillende eisen en gevolgen aan. Ook de Autoriteit Persoonsgegevens wijst
daarop.47 De toelichting dient daarover meer duidelijkheid te verschaffen.

De Afdeling adviseert in de tekst van het voorstel en de toelichting concreet tot
uitdrukking te brengen op welke wijze de bepalingen in het voorstel met betrekking
tot de gegevensverwerking voldoen aan de eisen van de AVG ten aanzien van alle relevante
gegevens, gegevensprocessen, actoren en rechtsgronden en in die zin de tekst en de
toelichting aan te passen.

De Afdeling adviseert concreet te maken op welke wijze het voorstel voldoet aan de
eisen van de AVG ten aanzien van alle relevante gegevens, gegevensprocessen, actoren
en rechtsgronden. Naar aanleiding van het advies is paragraaf 6.1 onderdeel E van
de memorie van toelichting herschreven en uitgebreid. Er wordt onder meer ingegaan
op de classificatie van gegevens, welke actoren verwerkingsverantwoordelijke en verwerker
zijn en de rechtsgronden bij de gegevensverwerking.

In de toelichting wordt voorop gesteld dat het stellen van regels over energiegegevens
om verschillende redenen noodzakelijk is. Ten eerste is het noodzakelijk om partijen
te verplichten om bepaalde gegevens te verzamelen of uit te wisselen wanneer dat bijvoorbeeld
voor de werking of het beheer van het energiesysteem nodig is. Ten tweede kan het
nodig zijn om te bepalen dat gegevens mogen worden uitgewisseld met gebruik van de
faciliteit die door de gegevensuitwisselingsentiteit wordt ontwikkeld. In beide gevallen
gaat het om regels over verwerkingsprocessen die niet beperkt zijn tot persoonsgegevens.

Op de verwerkingsprocessen die op grond van het wetsvoorstel worden geregeld is de
AVG van toepassing voor zover het persoonsgegevens betreft. Door de complexiteit van
het energiesysteem kan echter niet eenduidig gezegd worden of een bepaald type gegeven
een persoonsgegeven is. Dit is contextafhankelijk. Bijvoorbeeld omdat het gegevens
van rechtspersonen kunnen zijn, omdat het los geen persoonsgegeven is maar in combinatie
met de andere data wel of omdat de gegevens geaggregeerd worden. Bovendien is de Minister
niet degene die gaat over uitleg van de AVG en het begrip persoonsgegevens. Toezicht
op deze verordening is een taak van de Autoriteit Persoonsgegevens en uiteindelijk
beslist de rechter over conformiteit. Het wetsvoorstel biedt, in samenhang met de
daarop gebaseerde regelgeving, een grondslag voor verwerking van zowel persoonsgegevens
als andere gegevens. Verder ontstaat over de verwerking van alle soorten gegevens
de duidelijkheid over de doelen, voorwaarden, grondslagen en verwerkingsverantwoordelijke
partijen die voor toezicht en een rechtelijk oordeel nodig zijn.

Met dit wetsvoorstel en de bijbehorende regelgeving wordt nagestreefd dat de beginselen
van de AVG en de bijbehorende rechten, waar relevant en toepasbaar, gelijkelijk worden
toegepast op alle gegevens binnen het stelsel van energiedata. Daarvoor wordt aangesloten
bij de uitgangspunten voor gegevensverwerking uit de AVG: er worden regels gesteld
over de verplichtingen van partijen en aan welke eisen de gegevensverwerking moet
voldoen. De Energiewet schrijft op een integrale wijze voor welke gegevens door wie
verzameld, bewerkt, geregistreerd en uitgewisseld moeten worden om deze energiesystemen
(fysiek en administratief) goed te laten functioneren. Hierbij wordt voortgebouwd
op de gegevensprocessen die nu al gelden onder de Gaswet en Elektriciteitswet 1998
(met name de codes).

Gelet op de hiervoor geschetste complexiteit aan soorten gegevens, verschillende processen
en wisselende rollen is het echter niet wenselijk of mogelijk om op wetsniveau alle
gegevensverwerkingen volledig uit te schrijven en op detailniveau vast te leggen.
Dat wordt in lagere regelgeving uitgewerkt. In de lagere regelgeving wordt gedefinieerd
voor welke doelen en processen welke gegevens worden verwerkt en welke partijen voor
die verwerking verantwoordelijk zijn. Hierdoor bestaat een aanwijsbare grondslag voor
de gegevensverwerking en worden de betrokken actoren en hun AVG-rol per doelproces
gedefinieerd.

b. Positie GUE in het wetsvoorstel

Het wetsvoorstel introduceert een gegevensuitwisselingsentiteit (GUE). De GUE heeft
tot taak de uitwisseling van gegevens tussen de betrokken partijen technisch mogelijk
te maken en heeft de vorm van een rechtspersoon. Zij wordt opgericht door de transmissie-
en distributiesysteembeheerders, maar haar taken worden apart gezet van de netbeheertaken.
De GUE dient, ook ingevolge het Unierecht, haar taken op redelijke, objectieve, transparante
en non-discriminatoire wijze uit te voeren.48 Daarnaast voorziet het voorstel in een grondslag voor een breed overlegorgaan tussen
betrokken partijen op de energiemarkt.49 Dit overleg moet erop gericht zijn te komen tot afspraken die nodig zijn voor een
effectieve, efficiënte en betrouwbare elektronische uitwisseling van gegevens ten
behoeve van de verschillende gegevensprocessen. De GUE voert haar taak mede op basis
van de in dit orgaan gemaakte afspraken verder uit. Dit betreft een inspanningsverplichting.
Dat betekent dat wanneer op specifieke onderdelen geen afspraken tot stand mochten
komen, het aan de GUE zelf is om hier haar verantwoordelijkheid te nemen en invulling
te geven aan de haar opgelegde taken.50

i. Verhouding tot bestaande structuren

De Afdeling merkt op dat de structuur van gegevensuitwisseling in de praktijk nu al
functioneert onder de naam «MFFBAS», met het Marktfaciliteringsforum (MFF) als (beoogd)
overlegorgaan en het Beheerder Afspraken Stelsel (BAS) als (beoogd) GUE. Sinds 1 april
2022 is deze structuur operationeel. In de toelichting wordt niet ingegaan op deze
bestaande structuur. Een nadere toelichting ligt wel in de rede, waarbij ook van belang
is toe te lichten of het MFFBAS (reeds) geheel aansluit op het voorgestelde wettelijk
kader en zo niet, wat daarvoor nog moet gebeuren.

De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen en zo nodig het voorstel
aan te passen.

De Afdeling constateert dat de toelichting niet ingaat op de start van twee voor het
wetsvoorstel relevante initiatieven, namelijk het MFF en het BAS, en adviseert dit
nog nader toe te lichten. Het klopt dat de toelichting hier niet de aandacht op vestigde,
het kwam wel impliciet terug bij de genoemde «voorbereidingen» die de verschillende
partijen reeds troffen in de aanloop naar dit wetsvoorstel (zie paragraaf 6.6). De
toelichting in deze paragraaf is nu uitgebreid om tegemoet te komen aan het advies
van de Afdeling. In de kern gaat het om het volgende:

• Onder de huidige Gaswet en Elektriciteitswet 1998 werkten sectorpartijen reeds samen
binnen het verband van de vereniging Nederlandse Energie Data Uitwisseling (hierna
ook: NEDU), welke per 1 april 2022 is opgegaan in de vereniging Marktfaciliteringsforum
(MFF). De samenwerking binnen het MFF (en voorheen NEDU) is primair gericht op het
komen tot voorstellen voor de Informatiecode elektriciteit en gas. De bedoeling is
dat het MFF ook na inwerkingtreding van de Energiewet gaat fungeren als de plek waar
partijen overleg voeren, meer in het bijzonder om te komen tot de afspraken als bedoeld
in artikel 4.25. De overlegvorm staat partijen vrij, daar bevat het wetsvoorstel verder
geen voorschriften voor. Positief in dit licht is dat bij het MFF nu reeds een veel
bredere groep van partijen is betrokken dan in het verleden bij de NEDU; hiermee geeft
de sector reeds concreet invulling aan de bedoeling van het wetsvoorstel om inzake
de data-uitwisseling een brede betrokkenheid van allerlei verschillende partijen te
realiseren, ook buiten het traditionele energie-domein.

• Ter voorbereiding op de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel hebben de transmissiesysteembeheerders
(TSB’s) en distributiesysteembeheerders (DSB’s) in december 2021 een nieuwe rechtspersoon
opgericht, de besloten vennootschap «Beheerder Afspraken Stelsel» (BAS). Deze rechtspersoon
voert onder de huidige Gaswet en Elektriciteitswet 1998 reeds enige werkzaamheden
uit, en zal op termijn gaan fungeren als de gegevensuitwisselingsentiteit bedoeld
in artikel 4.15.

Hoewel de gegevensuitwisselingsentiteit pas na inwerkingtreding van dit wetsvoorstel
formeel zijn wettelijke taken kan uitvoeren, beogen de verschillende partijen met
de oprichting van zowel de BAS als het MFF een soepele overgang tussen de wettelijk
regimes te borgen. Desalniettemin moeten er nog veel voorbereidingen worden getroffen.
Relevant hierbij is dat een groot deel van de essentiële «systeemprocessen» reeds
jarenlang uitgevoerd worden en dat «afspraken» hierover relatief eenvoudig kunnen
worden vastgelegd. Tot inwerkingtreding van het wetsvoorstel zal de aandacht daarom
vooral uitgaan naar het maken van afspraken over en het (technisch) inregelen van
het op verzoek datadelen.

ii. Onafhankelijke opstelling

In de toelichting wordt het belang benadrukt van een onafhankelijke opstelling van
de GUE. Niet duidelijk is waarop deze onafhankelijke opstelling precies ziet. In de
toelichting wordt gewezen op het risico dat de systeembeheerders via hun invloed in
de GUE hun primaire belangen inzake het netbeheer laten meewegen. Tegelijkertijd wordt
onderkend dat marktpartijen ook commerciële of andere belangen hebben bij (toegang
tot) gegevens. In dit verband wordt erop gewezen dat de GUE ingevolge voorgesteld
artikel 4.16 op redelijke, transparante en niet-discriminerende wijze dient te handelen.
Gelet hierop moet inzichtelijk worden gemaakt ten opzichte van welke partijen of belangen
deze onafhankelijkheid moet worden verzekerd.

Het antwoord op deze vraag is (ook) van belang voor de organisatorische «checks and
balances» van de GUE. De toelichting wijst op de mogelijkheid van het instellen van
een onafhankelijkheidscommissie. Deze zou zich, behalve op de reguliere vormen van
bestuur en toezicht binnen een rechtspersoon, specifiek kunnen richten op de onafhankelijke
opstelling van de GUE. Verder wordt benadrukt dat deze commissie niet in de weg mag
staan aan de taakuitoefening van de GUE. De toelichting biedt op dit punt onvoldoende
duidelijkheid. Zo is niet helder of deze commissie daadwerkelijk een plaats krijgt
binnen de GUE (al dan niet op verzoek van de betrokken (markt) partijen) en of deze
commissie een wettelijke grondslag zou moeten krijgen. Daarnaast is niet duidelijk
hoe deze commissie zou zijn samengesteld, op welke wijze deze functioneert binnen
de GUE en ten opzichte van het eerder genoemde overlegorgaan MFF en hoe zij in de
praktijk de onafhankelijkheid van de GUE waarborgt.

De Afdeling adviseert in de toelichting te verduidelijken ten opzichte van welke partijen
en/of belangen een onafhankelijke opstelling van de GUE moet worden gewaarborgd. In
het verlengde daarvan adviseert de Afdeling de passage in de toelichting over een
mogelijke onafhankelijkheidscommissie in het licht van het voorgaande aan te vullen.

De Afdeling merkt op dat in de toelichting twee elementen niet duidelijk zijn, namelijk
(i) waar de onafhankelijke opstelling van de GUE precies op ziet en (ii) welke rol
de genoemde «onafhankelijkheidscommissie» nu precies gaat spelen. Voor beide punten
gaat het om paragraaf 6.6.1 in de toelichting. De toelichting in deze paragraaf is
nu aangepast om tegemoet te komen aan het advies van de Afdeling. In de kern gaat
het om twee aspecten.

In de eerste plaats vervullen de gezamenlijke TSB’s en DSB’s momenteel reeds een spilfunctie
in de gegevensuitwisseling, onder andere door het operationele beheer van het zogeheten
«elektronische berichtenverkeer» en verschillende belangrijke gegevensregisters. Een
centrale rol hierin wordt momenteel gespeeld door Energie Data Services Nederland
(EDSN), dat eigendom is van de gezamenlijke TSB’s en DSB’s. EDSN richt zich op digitalisering
van de IT-infrastructuur, beheer van dataregisters en beheer van applicaties voor
wettelijke overdracht van informatie en data-uitwisseling.

Ten aanzien van de onafhankelijke opstelling beoogt het wetsvoorstel een jarenlang
twistpunt in de sector op te lossen, namelijk of de TSB’s en DSB’s in deze context
wel voldoende rekening houden met de belangen van andere belanghebbenden, zoals bijvoorbeeld
leveranciers, meetbedrijven, dienstaanbieders, etc. Deze belangen kunnen bijvoorbeeld
rondom kosten, langjarige investeringen en snelheid van IT-aanpassingen op gespannen
voet met elkaar staan. Ook de ACM heeft eerder gewezen op het belang van een «onafhankelijke
beheerder van het datasysteem», met name om een slagvaardige inspraak- en overlegstructuur
te creëren en belangenverstrengeling te voorkomen (bijvoorbeeld tussen de TSB’s en
DSB’s en hun infrastructuurbedrijven) (ACM, «Visie datagovernance energie», d.d. 21 maart
2019). De onafhankelijke opstelling van de GUE richt zich dus daarmee dus primair
op het waarborgen van de belangen van diverse belanghebbende partijen ten opzichte
van de TSB’s en DSB’s, die onvermijdelijk een zeer belangrijke en prominente rol in
nemen in het datastelsel en de aansturing en bekostiging van de GUE.

In de tweede plaats gaat de toelichting in op het belang van «checks and balances»
in de governance die kunnen bijdragen aan de onafhankelijke opstelling van de GUE.
Uitgangspunt in de wet is dat de GUE zelf vorm geeft aan de norm dat zij redelijk,
transparant en niet-discriminerend dient te handelen en bovendien een TSB of DSB niet
mag bevoordelen boven een andere partij (artikel 4.16). Op welke wijze de GUE daar
invulling aan geeft kan zij zelf bepalen, het wetsvoorstel bevat daar verder geen
specifieke (organisatorische) voorschriften voor. De «onafhankelijkheidscommissie»
was eind 2021 een gezamenlijk idee binnen de sector om concreet handen en voeten te
geven aan deze «checks and balances». De toelichting gebruikt dit voorbeeld om (i)
enerzijds aan te geven dat dit soort organisatorische maatregelen goed past bij de
rationale van het wetsvoorstel en (ii) anderzijds ook de grenzen aan te geven (namelijk,
er mag geen inbreuk op de exclusieve taak van de GUE ontstaan). In reactie op de vragen
van de Afdeling kan daarom worden aangegeven dat dit een voorbeeld was en dat er niet
beoogd is om deze commissie ook een wettelijke grondslag te geven, dit is aan de GUE
zelf. Ten aanzien van de andere vragen van de Afdeling is navraag gedaan. Gebleken
is dat in de (oprichtings-) statuten van de rechtspersoon BAS nu is vastgelegd dat
er een «Raad van Advies voor onpartijdigheid» moet zijn. Deze adviesraad richt zicht
specifiek op het «onafhankelijke en niet-discriminerende» handelen van de rechtspersoon
en bestaat uit drie leden. Deze leden worden benoemd vanuit de partijen vertegenwoordigd
in het MFF, niet zijnde de TSB’s en DSB’s.

iii. Verhouding tot de Elektriciteitsrichtlijn

Ingevolge voorgesteld artikel 4.15, derde lid, is de GUE ook aangewezen als de «bevoegde
instantie» in de zin van artikel 23, eerste lid, van de Elektriciteitsrichtlijn. Deze
instantie heeft onder meer tot taak regels te stellen over de toegang tot en beheer
van gegevens en aan hem kan de taak worden gegeven partijen voor het gegevensbeheer
te machtigen of certificeren.51 In de toelichting wordt opgemerkt dat de GUE als zodanig is aangewezen,52 maar ontbreekt verder enige nadere toelichting. Zo wordt niet gemotiveerd toegelicht
in hoeverre de Elektriciteitsrichtlijn ruimte laat een private partij waarover de
netbeheerders zeggenschap hebben, als bevoegde instantie aan te wijzen. Verder ontbreekt
een beschouwing op welke taken deze aanwijzing precies betrekking heeft53 en wat het betekent voor de wijze waarop de GUE haar taken uitvoert.

De Afdeling merkt op dat het in de rede ligt in de toelichting inzichtelijk uiteen
te zetten op welke wijze de GUE als bevoegde instantie uitvoering zal geven aan de
uit de Elektriciteitsrichtlijn voortvloeiende taken en verplichtingen. Daarbij verdient
het volgende bijzondere aandacht.

De GUE dient, als bevoegde instantie, op grond van artikel 23, eerste lid, van de
Elektriciteitsrichtlijn de regels over toegang tot gegevens van de eindafnemer te
specificeren. De Afdeling maakt uit de toelichting op dat dit wordt vormgegeven via
de procedures voor toegang en uitwisseling van gegevens die de GUE op grond van voorgesteld
artikel 4.17 moet opstellen. Uit de richtlijn volgt dat deze regels in overeenstemming
moeten zijn met het Unierecht en in het bijzonder de AVG.54 Ingevolge artikel 24, tweede lid, van de richtlijn stelt de Commissie nadere voorschriften
en procedures voor de toegang tot de gegevens vast. De toelichting gaat er niet op
in hoe wordt gewaarborgd dat de GUE, als onafhankelijke private rechtspersoon, bij
het opstellen van deze procedures de kaders van het Unierecht in acht zal nemen.

De Afdeling adviseert in de toelichting uiteen te zetten op welke wijze de GUE invulling
geeft aan zijn taken als bevoegde instantie en zo nodig het wetsvoorstel aan te passen.

De Afdeling adviseert in de toelichting uiteen te zetten op welke wijze de GUE invulling
geeft aan zijn taken als de «bevoegde instantie» in de zin van artikel 23, eerste
lid, van de Elektriciteitsrichtlijn. Gelet op artikel 23, eerste lid, van de Elektriciteitsrichtlijn
specificeren de lidstaten, of een aangewezen bevoegde instantie, de regels over de
toegang tot gegevens van de eindafnemer. Naar aanleiding van het advies van de Afdeling
is het bij nader inzien niet nodig om de gegevensuitwisselingsentiteit aan te wijzen
als de «bevoegde instantie» aangezien in hoofdstuk 4 van de Energiewet al regels worden
gesteld over de toegang tot gegevens. Op grond van hoofdstuk 4 wordt immers geregeld
welke partijen gegevens registreren en door welke partij en onder welke voorwaarden
het verstrekken van die gegevens of inzage daarin mogelijk is. Daarover worden regels
gesteld door de Minister, en niet door de GUE.

Verder is onder meer geregeld dat de gegevensuitwisselingsentiteit procedures moet
toepassen voor toegang tot gegevens (artikel 4.17), moet zorgen voor een efficiënte
en gemakkelijke toegang waarbij geen kosten in rekening worden gebracht voor deze
toegang (artikel 4.19) en maatregelen moet nemen voor gegevensbescherming en gegevensbeveiliging
(artikel 4.21). Dit betekent dat de aanwijzing van de GUE als bevoegde instantie in
artikel 4.15, derde lid, van het wetsvoorstel vervalt en bijbehorende toelichting
wordt aangepast (in paragraaf 6.6.1 en in artikelsgewijs).

De Afdeling wijst er op dat ingevolge artikel 24, tweede lid, van de Elektriciteitsrichtlijn
de Commissie nadere voorschriften en procedures voor de toegang tot de gegevens kan
vaststellen en dat onduidelijk is hoe wordt gewaarborgd dat de GUE bij het opstellen
van deze procedures de kaders van het Unierecht in acht zal nemen. Naar aanleiding
van deze opmerking is in artikel 4.17, tweede lid, van het wetsvoorstel (en in bijbehorende
toelichting) opgenomen dat de gegevensuitwisselingsentiteit de interoperabiliteitsvoorschriften
en procedures bij of krachtens artikel 24, tweede lid, van richtlijn 2019/944 in acht
moet nemen. In artikel 4.23 van het wetsvoorstel (en in bijbehorende toelichting)
is opgenomen dat de gegevensuitwisselingsentiteit aan de Minister rapporteert over
de toepassing van de uitvoeringshandelingen als bedoeld in artikel 24, tweede lid,
van richtlijn 2019/944.

7. Overige opmerkingen

Vooraf wordt opgemerkt dat na de opmerkingen van de Afdeling het wetsvoorstel deels
is vernummerd. In het nader rapport wordt uitgegaan van de nieuwe nummering. Het advies
van de Afdeling verwijst naar de oude nummering. Waar relevant – omdat de nummering
is gewijzigd – wordt toegelicht wat de wijziging in de nummering is. Voor dit onderdeel
is relevant dat artikelen 2.4 tot en met 2.5 (oud) zijn vernummerd tot artikelen 2.3
tot en met 2.4 (nieuw) en dat artikelen 3.111 tot en met 3.114, 3.121 en 3.122 (oud)
zijn vernummerd tot artikelen 3.106 tot en met 3.109, 3.116 en 3.117 (nieuw).

a. Onduidelijkheid verbodsbepaling marktdeelnemers

Het wetsvoorstel voorziet in een verbod voor een marktdeelnemer om een eindafnemer
of actieve afnemer (a) ervan te weerhouden elektriciteit te produceren met het oog
op eigen verbruik, opslag, verkoop of levering aan derden, of actief te zijn op het
gebied van flexibiliteit of energie-efficiëntie, (b) ervan te weerhouden te participeren
in een energiegemeenschap, (c) ervan te weerhouden bepaalde rechten uit te oefenen
en (d) te benadelen omdat hij bepaalde activiteiten onderneemt of rechten uitoefent.55 De toelichting vermeldt dat het artikel beoogt te waarborgen dat marktdeelnemers
de rechten respecteren die de Elektriciteitsrichtlijn aan eindafnemers of actieve
afnemers geeft.

Onduidelijk is wat precies moet worden verstaan onder «ervan te weerhouden» en welke
handelingen in strijd met de verbodsbepaling zijn. Het moet echter zoveel mogelijk
voorzienbaar zijn welke handelingen onder welke omstandigheden tot strafbaarheid leiden
(lex certa, het uit het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel voortvloeiende bepaaldheidsgebod).56 Dat is ook vanuit een oogpunt van effectieve handhaving gewenst.

De Afdeling adviseert in de voorgestelde verbodsbepaling te verduidelijken welke handelingen
precies verboden zijn.

Het verbod voor een marktdeelnemer om een eindafnemer of actieve afnemer te weerhouden
van bepaalde activiteiten of te benadelen vanwege die activiteiten, betreft inderdaad
een relatief open norm. Gezocht is naar mogelijkheden om in de bepaling te concretiseren
welke handelingen dit betreft, maar dit bleek niet goed mogelijk gelet op de veelheid
aan mogelijke gedragingen en de onmogelijkheid om al het mogelijke ongewenste marktgedrag
(dat vaak indirect of impliciet zal zijn) te voorzien. De open wijze van normering
van marktgedrag komt vaker voor in wetten die marktgedrag reguleren. Een voorbeeld
hiervan is het verbod op mededingingsafspraken in de Mededingingswet. Bedoelde bepaling
in het wetsvoorstel voor de Energiewet is het sluitstuk van meer concrete verplichtingen
in het wetsvoorstel, zoals transparantieverplichtingen, eisen aan contracten en voorwaarden,
of regels rond overstappen en opzeggen. Naar aanleiding van de opmerkingen van de
Afdeling is de toelichting bij het desbetreffende artikel aangepast. Hierbij is aangegeven
dat wat verboden handelingen betreft met name gedacht moet worden aan contractuele
belemmeringen voor het uitoefenen van de activiteiten en het hanteren van hogere tarieven
ten opzichte van afnemers die de activiteiten niet uitoefenen.

b. Vermijden van «borgen» in wettelijke bepalingen

In het wetsvoorstel wordt in verschillende wettelijke bepalingen «borgen» gebruikt
voor het opdragen van een verplichting aan een normadressaat. Zo luidt een bepaling
dat een energiegemeenschap de in de subonderdelen uitgewerkte onderwerpen «borgt»
in haar statuten57.

De Afdeling merkt op dat het gebruik van «borgen» in wettelijke bepalingen dient te
worden vermeden. Wat het werkwoord of het begrip «borgen» inhoudt, is onduidelijk.
Dergelijke onduidelijkheid is onwenselijk, zeker in het geval dat de wettelijke bepaling
een verplichting regelt waartoe een normadressaat gehouden is.

De Afdeling adviseert in de verschillende bepalingen in het wetsvoorstel «borgen»
te vervangen door een werkwoord dat preciezer uitdrukking geeft aan de reikwijdte
van de specifieke verplichting, zoals vastleggen, vaststellen of opnemen.

Naar aanleiding van deze opmerking van de Afdeling is het gebruik van «borgen» in
het wetsvoorstel geïnventariseerd en vervangen door per gebruik te kijken naar een
passend alternatief. De tekstuele aanpassingen beogen preciezer uitdrukking te geven
aan de specifieke verplichting.

Zo is in artikel 2.4, eerste en tweede lid, «borgen» vervangen door «opnemen», dit
betreft de verplichting voor een energiegemeenschap om bepaalde informatie in haar
statuten of, in het geval van een personenvennootschap, in een overeenkomst, op te
nemen. In artikel 2.4, derde lid, is «borgt» vervangen door «de wijze waarop een energiegemeenschap
de zeggenschap inricht». In artikel 2.24 is «te borgen» geschrapt en eerder in de
bepaling «om de levering» vervangen door «te leveren». Zo is preciezer uitdrukking
gegeven aan de verplichting van vergunninghouders om te leveren aan eindafnemers met
een kleine aansluiting in geval van een faillissement. In artikel 2.7 is gekozen voor
«onderbouwd». In de artikelen 2.63 en 3.102 is «borgen» door tekstuele aanpassingen
te doen weggelaten. In de artikelen 3.25, 3.74, 3.92 en 3.98 is «borgen» vervangen
door «waarborgen» en waar nodig een verduidelijking in de tekst aangebracht. Tot slot
is in artikel 4.2 «borgt» vervangen door «draagt zorg voor».

c. Exclusieve bevoegdheden ACM

De Elektriciteits- en Gasrichtlijn verlenen de nationale regulerende instanties, zoals
de ACM, een aantal uiteenlopende reguleringsbevoegdheden,58 die zij in volledige onafhankelijkheid van alle publieke en particuliere belangen
moeten kunnen uitoefenen.59 Uit rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU volgt dat deze onafhankelijkheid
impliceert dat zij niet onderworpen mogen zijn aan externe instructies van publieke
of particuliere instanties.60 Derhalve geldt ook dat de wetgever niet bevoegd is regels te stellen die de nationale
regulerende instanties beperkt in de wijze waarop zij de aan haar toebedeelde Europese
reguleringstaken uitvoert,61 hetgeen in de toelichting ook wordt onderkend.62

De ACM heeft in haar uitvoeringstoets opgemerkt dat het aan haar voorgelegde wetsvoorstel
wat dit betreft een aantal verbeteringen kent ten opzichte van de consultatieversie,
onder meer doordat een aantal voorschriften over de wijze waarop zij de tarieven van
netbeheerders vaststelt is geschrapt. De ACM wijst er echter ook op dat een aantal
bepalingen nog altijd haar bevoegdheid om tarieven en voorwaarden voor netbeheerders
vast te stellen inperkt. Daarbij wijst de ACM op een aantal bepalingen in het voorstel
ten aanzien van de tariefregulering, die zij in haar artikelsgewijze commentaar bij
de uitvoeringstoets nader toelicht.63

In de toelichting wordt in algemene zin opgemerkt dat het wetsvoorstel op de door
de ACM genoemde punten in het licht van de Europeesrechtelijke kaders en jurisprudentie
is nagelopen en herzien.64 Op welke onderdelen het voorstel precies is herzien wordt daarbij niet toegelicht.65

De Afdeling adviseert de toelichting ten aanzien van voornoemde punten aan te vullen.

Naar aanleiding van dit advies van de Afdeling is de toelichting op de omgang met
de uitvoeringstoets van de ACM (paragraaf 13.2) aangevuld.

d. Nadere regels bij amvb over andere gasvormige stoffen

Het voorstel voorziet erin dat bij algemene maatregel van bestuur de wet en daarop
berustende bepalingen geheel of gedeeltelijk van toepassing verklaard kunnen worden
op andere gasvormige stoffen dan gas.66 Volgens de toelichting gaat het daarbij om een beleidsneutrale omzetting van een
gelijke bepaling in de Gaswet.

De Afdeling merkt op dat volgens de toelichting bij de Gaswet daarbij vooral gedacht
moest worden aan synthetisch gas en afwijkende biogassen.67 Synthetisch gas is methaan en valt reeds onder de in het wetsvoorstel opgenomen definitie
van gas. Ook biogas zal waarschijnlijk als hernieuwbaar gas kunnen worden aangemerkt
en daarmee onder de definitie van gas vallen. Daarmee lijkt deze bepaling voor gasvormige
stoffen overbodig.

Onduidelijk is of bedoeld is deze bepaling ook te laten gelden voor waterstof. Waterstof
is een ander soort gas met andere eigenschappen die niet zonder meer in de bestaande
infrastructuur is in te voeden. Bovendien heeft waterstof een plaats gekregen in de
voorstellen van de Europese Commissie van december 2021 om te komen tot wijziging
van de Gasrichtlijn en de Gasverordening. Een en ander zal op juiste manier moeten
worden geïmplementeerd. Daarbij is onduidelijk of het van toepassing verklaren van
(delen van) de Energiewet zonder meer mogelijk is.

De Afdeling adviseert hierop in de toelichting bij het voorstel nader in te gaan en
het voorstel aan te passen.

De Afdeling betwijfelt of het voorstelde artikel 1.2 voor gasvormige stoffen (thans
artikel 1, tweede lid, van de Gaswet) nodig is en merkt op dat het onduidelijk is
of bedoeld is deze bepaling ook te laten gelden voor waterstof.

Het voorstelde artikel 1.2 betreft een beleidsneutrale omzetting van artikel 1, tweede
lid, van de huidige Gaswet. Het artikel geeft een grondslag om delen van deze wet
van toepassing te verklaren op andere gasvormige stoffen dan gas. Deze grondslag heeft
-gelet op de definitie van gas- geen betrekking op gas dat met aardgas vergelijkbare
eigenschappen heeft waardoor het mogelijk en veilig is het te transporteren in het
«gewone» netwerk. Een producent kan een gasvormige stof (bijv. biogas) opwerken tot
een samenstelling die in de bestaande infrastructuur ingevoed kan worden. Deze grondslag
heeft betrekking op gasvormige stoffen die buiten de definitie vallen, bijvoorbeeld
ruw biogas dat niet is opgewerkt tot «aardgas-kwaliteit». Het is denkbaar dat het
in verband met de energietransitie wenselijk zal zijn om onderdelen van de regelgeving
voor gas (als gedefinieerd in het voorstel voor de Energiewet) geheel of op onderdelen
van toepassing te laten zijn op specifieke, kleinere netwerken voor andere gasvormige
stoffen, zoals ruw biogas. Hiermee ontstaan dan voor de (mogelijk al bestaande) infrastructuur
regels voor de betreffende gasvormige stof, met bijvoorbeeld eigen aangewezen beheerders
van de systemen, eigen vergunninghouders voor levering of eigen bepalingen ter bescherming
van afnemers. Dit is een reden om de bepaling in het wetsvoorstel voor de Energiewet
te behouden. Het is niet wenselijk om een heel regulerend kader voor transport en
levering van waterstof op AMvB-niveau door te voeren. De inbedding van een waterstofinfrastructuur
ter implementatie van het decarbonisatiepakket (de wijziging van de Gasrichtlijn en
de Gasverordening die nu op Europees niveau in voorbereiding is) zal dus een wetswijziging
vergen.

8. Eindoordeel

De Afdeling ziet geen meerwaarde in de samenvoeging van de Elektriciteitswet 1998
en de Gaswet op dit moment, terwijl samenvoeging wel risico’s heeft, onder meer uit
oogpunt van het Unierecht. De Afdeling heeft verschillende alternatieven voor samenvoeging
genoemd. Indien niet voor één van die alternatieven wordt gekozen, adviseert de Afdeling
dragend te motiveren waarom dat niet gebeurt, mede in het licht van het gegeven dat
de elektriciteits- en gasmarkten sterk en langdurig in beweging zijn en daarmee de
wetgeving op deze terreinen ook.

Naast deze algemene opmerking, adviseert de Afdeling in het wetsvoorstel onder andere
een regeling ter bescherming van kwetsbare afnemers en prioriteringsregels voor de
uitbreidingsinvesteringen van netbeheerders op te nemen. Ook adviseert de Afdeling
een doenvermogentoets te verrichten en concreet toe te lichten hoe de bepalingen in
het voorstel met betrekking tot de gegevensverwerking voldoen aan de eisen van de
AVG.

Tegen deze achtergrond komt de Afdeling tot het eindoordeel dat het voorstel nader
dient te worden overwogen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel
en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen,
tenzij het is aangepast.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

9. Wijzigingen niet naar aanleiding van het advies

Bij gelegenheid van het nader rapport zijn nog enkele kleinere wijzigingen aangebracht
in het wetsvoorstel.

In de eerste plaats is een aantal technische of tekstuele aanpassingen gedaan. Naast
diverse aanpassingen in artikelen ter verduidelijking van de tekst gaat het hierbij
meer concreet om een herschikking van de artikelen over meten (afdeling 2.5 en paragraaf
3.3.6), enkele aanpassingen in verband met consistent gebruik van de begrippen eindafnemer/aangeslotene
(2.26–2.28), delegatiegrondslagen voor gebiedsindeling verplaatst naar artikelen over
aansluittaak elektriciteit en gas (3.38 en 3.40), correctie van enkele verwijzingen
of nummering van paragraafopschriften en een tweetal correcties in de definities (gas
uit hernieuwbare bronnen, Onze Minister).

In de tweede plaats is een aantal verbeteringen doorgevoerd om de oorspronkelijke
bedoeling van het artikel beter tot uitdrukking te brengen. Dit heeft geleid tot aanpassing
van artikel 1.3, uitbreiding van de delegatiegrondslag voor pieklevering, zodat alle
elementen van artikel 6 van de verordening gasleveringszekerheid worden gedekt (3.64),
correcties in de afbakening van het toezicht door de Minister ten opzichte van het
toezicht door de ACM (veiligheid van gastransport, investeringstoets) in artikelen 5.17
en 5.18, en aanpassing van de overgangsbepalingen voor netwerkbedrijven (7.33) en
meettarieven (7.39) en toevoeging van een overgangsbepaling voor raffinaderijgas (7.48).

Daarnaast is een aantal meer inhoudelijke elementen opgenomen, te weten de vaststelling
van de berekeningsmethode voor de verrekening bij vraagrespons door de ACM in plaats
van bij ministeriële regeling (artikel 2.39), opname van een grondslag voor een erkenning
voor meetactiviteiten op andere plaatsen dan op of nabij het overdrachtspunt (artikel 2.54),
een aanpassing in het niveau van delegatie in het artikel over het vergelijkingsinstrument
(artikel 2.66), een aanpassing in de criteria voor gesloten systemen (van tot 150KV
naar tot en met 220 KV) (artikel 3.7), de toevoeging dat de ACM voorschriften en beperkingen
kan verbinden aan een ontheffing voor een elektriciteitsopslagfaciliteit (artikel 2.33),
een regeling voor (gewijzigde) bindende EU-rechtshandelingen (artikel 6.9), een correctie
in het overgangsrecht voor de uitfasering van zogeheten G2C-meetinrichtingen (artikel 7.22)
en enkele aanpassingen in verband met de aanpassing van andere wetten aan dit wetsvoorstel
of de samenloop van dit wetsvoorstel met andere wetsvoorstellen.

Tot slot wordt gewezen op nieuw artikel 2.23 waarin levering volgens een modelcontract
wordt voorgeschreven. Dit gaat om een modelcontract voor bepaalde tijd (ten minste
12 maanden) met vaste tarieven, alsmede om een modelcontract voor onbepaalde tijd
met variabele tarieven, voor eindafnemers met een kleine aansluiting. In paragraaf
4.4.3 van het algemene deel en in het artikelsgewijze deel van de memorie van toelichting
wordt op deze verplichtingen ingegaan.

Ik moge U verzoeken, mede namens de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
het hierbij gevoegde voorstel van wet en de memorie van toelichting aan de Tweede
Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister voor Klimaat en Energie, R.A.A. Jetten