Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 8 april 2020 en het nader rapport d.d. 15 januari 2021, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Infrastructuur en Waterstaat. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 3 januari 2020, nr. 2019002734,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 8 april 2020, nr. W17.19.0422/IV, bied ik U hierbij aan.

Het advies is integraal opgenomen in dit nader rapport en is cursief gedrukt.

Hieronder wordt ingegaan op het advies van de Afdeling advisering van de Raad van
State (hierna: de Afdeling).

Bij Kabinetsmissive van 3 januari 2020, no. 2019002734, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Infrastructuur en Waterstaat, bij de Afdeling advisering van de
Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot Wijziging
van de Loodsenwet en enige andere wetten in verband met de actualisatie van het markttoezicht
op het aanbod van dienstverlening door registerloodsen (Wet actualisatie markttoezicht
registerloodsen), met memorie van toelichting.

Met dit wetsvoorstel wordt het markttoezicht op het aanbod van dienstverlening door
registerloodsen herzien naar aanleiding van de evaluatie van de Wet markttoezicht
registerloodsen. Uit die evaluatie bleek dat het toezichtmodel onvoldoende functioneert.2 Het voorstel bevat tevens een modernisering van het gehele voor registerloodsen geldende
tuchtrecht.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de effectiviteit
van het wetsvoorstel. Zij heeft sterke twijfel of het voorstel in voldoende mate bijdraagt
aan de beleidsdoelstellingen. Verdergaande wijzigingen in de tariefregulering en het
toezicht lijken aangewezen en niet dragend is gemotiveerd waarom daarvoor niet is
gekozen. Daarnaast maakt de Afdeling opmerkingen over onder meer de voorgestelde experimenteergrondslag
en de tuchtrechtelijke procedure. In verband daarmee dient het wetsvoorstel nader
te worden overwogen.

1. Achtergronden en inhoud van het voorstel

Het voorstel strekt tot wijziging van de Loodsenwet. Aanleiding voor deze wijziging
is de evaluatie van de Wet markttoezicht registerloodsen. Met laatstgenoemde wet is
voorzien in een sectorspecifiek toezicht op de loodsdienstverrichtingen door het Loodswezen.
Het Loodswezen, dat in 1988 is verzelfstandigd, wordt gekenmerkt door een gemonopoliseerde
situatie. De in de Nederlandse Loodsencoöperatie verenigde registerloodsen hebben
het alleenrecht (en de verplichting) loodsdiensten aan te bieden en zeeschepen zijn
verplicht deze diensten af te nemen.3

Als gevolg van dit monopolie ontbreekt een automatische prikkel de kosten, en daarmee
de tarieven, zo laag mogelijk te houden. Teneinde deze nadelige effecten te mitigeren,
is voorzien in ex ante markttoezicht door de Autoriteit Consument & Markt (ACM). Dit
toezicht heeft onder meer tot doel een optimale verhouding tussen prijs en prestatie
van loodsdienstverrichtingen te bereiken en de behaalde efficiencyvoordelen mede ten
goede te laten komen aan de sector.

Uit een door Policy Research Corporation (PRC) uitgevoerde evaluatie4 van de wet is gebleken dat het toezichtmodel nauwelijks heeft geleid tot een betere
realisatie van deze doelstellingen. Zo heeft de tariefontwikkeling schommelingen laten
zien, als gevolg van het gebruik van het op kosten gebaseerde tariefmodel. Dit is
het zogenoemde «cost plus-model», waarbij de totale kosten worden omgeslagen over
de geloodste reizen.5

Daarnaast hebben behaalde efficiencyvoordelen niet geleid tot tariefdalingen.6 De toezichtinstrumenten van de ACM zijn volgens PRC voorts onvoldoende gebleken effectief
te kunnen bijsturen op de verschillende kostenelementen waaruit de tarieven zijn opgebouwd.
Ook blijkt het voor de ACM in de praktijk lastig generieke kortingen op te leggen,
vanwege de (zware) bewijslast die in deze op haar rust.7 Over de borging van de publieke belangen, ook een doelstelling van de wet, concludeert
PRC wel positief.

PRC formuleert in haar rapport een aantal nieuwe beleidsdoelen, die het kabinet tot
de zijne heeft gemaakt en aan het voorstel ten grondslag heeft gelegd. De voorgestelde
wijziging van de Loodsenwet heeft primair tot doel een gelijkmatige tariefontwikkeling
te bereiken. Daarnaast blijft het doel gehandhaafd om een optimale verhouding tussen
prijs en prestatie te bereiken. Het stimuleren dat efficiencyvoordelen aan de sector
worden doorgegeven vervalt echter als zelfstandig beleidsdoel.8 Het toezichtmodel wordt aan deze doelstellingen aangepast.9

Het voorstel voorziet daartoe in een aantal wijzigingen, waarvan de belangrijkste
zijn de invoering van een efficiencyprikkel10 en een integrale uurvergoeding.11 Daarnaast worden wijzigingen voorgesteld om de positie van gebruikers te verbeteren.12

2. Effectiviteit van de maatregelen

a. Andere wijze van tariefregulering en toezicht?

De Afdeling constateert dat als oplossing voor de in de vorige paragraaf beschreven
tekortkomingen niet is gekozen voor een ander ordeningsmodel. Vastgehouden wordt aan
een model, waarbij loodsdiensten door private partijen worden aangeboden in een gemonopoliseerde
marktcontext. Van marktwerking zal geen sprake zijn.13 Aldus wordt als gegeven aanvaard dat geen of slechts een beperkte prikkel zal bestaan
kostenefficiënt te werken. Dit noopt ertoe dat op andere wijze moet worden gewaarborgd
dat aanbieders efficiënt werken en dat afnemers niet te veel betalen voor de afgenomen
loodsdiensten. Het huidige ordenings- en toezichtmodel zou die waarborgen moeten bieden,
maar schiet daarin tekort, zo concludeert PRC.

Het voorstel bevat maatregelen om de tekortkomingen te repareren. De Afdeling heeft
echter sterke twijfel of deze voldoende effectief zijn, om redenen die zij in de volgende
paragrafen zal toelichten. Gegeven de marktcontext waarbinnen de loodsdiensten worden
aangeboden, lijken verdergaande wijzigingen in de tariefregulering en het toezicht
aangewezen. Het voorstel wijzigt de huidige wijze van tariefregulering en -toezicht
in de kern namelijk niet. Ook in het nieuwe stelsel zal het tarief worden vastgesteld
op basis van een door het Loodswezen gedaan tariefvoorstel. De ACM krijgt echter geen
extra bevoegdheden om bij te sturen op de kostenelementen. De door PRC gedane suggestie
om bij de beoordeling van kostenefficiënties de bewijslast van de ACM naar het Loodswezen
te verleggen, wordt bijvoorbeeld niet gevolgd.14

Uit de toelichting wordt niet duidelijk waarom andere, verdergaande, maatregelen,
bijvoorbeeld die door PRC zijn geschetst, niet geschikt zouden zijn.15 De Afdeling adviseert, wanneer geen dragende motivering dienaangaande kan worden
gegeven, het voorstel aan te passen.

PRC en de Afdeling stellen dat de ruimte van ACM om te kunnen bijsturen in een aantal
belangrijke (kosten)elementen waaruit de tarieven zijn opgebouwd, beperkt is. Naar
aanleiding van deze opmerking van de Afdeling in haar advies zijn een tweetal wijzigingen
doorgevoerd in het wetsvoorstel. Allereerst is in het wetsvoorstel opgenomen dat het
Loodswezen bij het tariefvoorstel aannemelijk moet maken dat het voorstel in voldoende
mate bijdraagt aan het bereiken van de meest efficiënte werkwijze van registerloodsen
en de productiviteit en kwaliteit van de loodsdienstverlening. Deze formulering is
gespiegeld aan artikel 27g, eerste lid, onder b, van de Loodsenwet, waarin de wettelijke
verplichting voor ACM is opgenomen om een tariefbesluit vast te stellen dat afwijkt
van het voorstel van het Loodswezen, indien de ACM van oordeel is dat het voorstel
(…) in onvoldoende mate bijdraagt aan het bereiken van de meest efficiënte werkwijze
van registerloodsen en de productiviteit en kwaliteit van de loodsdienstverlening.
Reden voor deze toevoeging is dat het Loodswezen het beste diens eigen organisatie
en de daarmee verbonden kosten kent en beschikt over de benodigde informatie. Het
Loodswezen wordt, zoals ook door het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft
bevestigd in diens uitspraak van september 201316, daarom bij uitstek in staat geacht om een onderbouwde visie te geven op de efficiëntie
van de in het tariefvoorstel opgenomen kostenposten. Door deze toevoeging te doen
aan het tariefvoorstel, wordt de ACM gefaciliteerd in het gebruik van zijn bijsturingsbevoegdheden.

De tweede wijziging die is doorgevoerd naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling
over tariefregulering en toezicht, is de mogelijkheid van het uitvoeren van een onderzoek
door ACM. Zoals de Afdeling opmerkt, kreeg de ACM geen extra bevoegdheden om bij te
sturen op de kostenelementen van het Loodswezen. Daarom kan de ACM periodiek (maximaal
eenmaal per vijf jaar) een onderzoek uitvoeren, dat zich bijvoorbeeld richt op de
opbouw of omvang van de kostenelementen en de vraag of bepaalde kostenelementen marktconform
zijn. Daarmee krijgt de ACM meer inzicht in de ontwikkeling van kostenelementen, en
kan zij aan het hand van het onderzoek een signaal afgeven aan de Minister. Dit onderzoek
is aan artikel 69c toegevoegd, omdat het in de rede ligt dat de uitkomsten van een
dergelijk onderzoek van de ACM kunnen worden gebruikt voor de evaluatie van de wetgeving.

b. Generieke doelmatigheidskorting

Het voorstel voorziet in de invoering van een generieke doelmatigheidskorting. Daarmee
wordt beoogd een efficiencyprikkel in te voeren. Waar in de huidige systematiek het
Loodswezen bij zijn tariefvoorstel aan de ACM een raming moet geven van de voorziene
besparingen,17 zal in de nieuwe systematiek een algemene korting gelden. Deze korting zal echter
alleen van toepassing zijn in het geval een groei van het aantal te loodsen scheepsreizen
wordt verwacht.18 De hoogte van het kortingspercentage zal afhankelijk zijn van de omvang van de geprognosticeerde
groei en zal zijn gemaximeerd. In het geval van een verwachte krimp (of een beperkte
groei) van het aantal te loodsen scheepsreizen, zal het tarief worden vastgesteld
conform het, ook thans geldende, cost-plus-model.

In de toelichting wordt opgemerkt dat hiervoor is gekozen, omdat het eenvoudiger is
efficiencymaatregelen te nemen in tijden van groei. Tegelijkertijd, zo constateert
de Afdeling, zullen afnemers in tijden van groei – dankzij het gebruik van het cost-plus-model
– sowieso eerder profiteren van lagere tarieven. Bij een verwachte groei van het aantal
te loodsen scheepsreizen zullen de gemiddelde (vaste) kosten voor loodsen over een
groter aantal te loodsen scheepsreizen moeten worden omgeslagen. Daardoor dalen de
gemiddelde kosten per reis.19 Omgekeerd, zullen in tijden van krimp de gemiddelde (vaste) kosten mogelijk juist
hoger zijn, met mogelijk een stijging van de tarieven tot gevolg. Juist in die tijden
zou een efficiencyprikkel toegevoegde waarde kunnen hebben.20 De Afdeling betwijfelt dan ook of de maatregel het gewenste effect zal hebben.21

De Afdeling constateert dat ook de ACM om soortgelijke redenen kanttekeningen plaatst
bij de effectiviteit van het voorstel. In hoofdstuk 6 van de toelichting worden de
conclusies van de ACM nadrukkelijk onderschreven. Tegelijkertijd wordt opgemerkt dat
«vanwege de gemaakte afspraken met het Loodswezen op dit moment geen ruimte [is] voor
aanpassing» en dat «in de toekomst, indien blijkt dat de effectiviteit onvoldoende
is, zal worden ingezet op verbetering hiervan».22

Wat de genoemde afspraken precies behelzen en om welke redenen niet thans reeds voor
een andere, mogelijk effectievere, maatregel wordt gekozen, wordt niet toegelicht.
Evenmin wordt duidelijk welke andere maatregelen worden overwogen. Elders in de toelichting
wordt in reactie op de conclusies van de ACM gewezen op de mogelijkheid de groei-
en kortingspercentages te wijzigen. Vermoedelijk wordt gedoeld op de in het voorgestelde
artikel 27ca, derde lid opgenomen mogelijkheid de efficiencykorting te wijzigen.23 Dit artikel biedt echter geen grondslag om ook bij verwachte krimp van het aantal
te loodsen scheepsreizen (andersoortige) efficiencyprikkels in te voeren.24

Gelet op het voorgaande, heeft de Afdeling sterke twijfel of met de generieke doelmatigheidskorting
of eventuele op basis van het voorstel te nemen nadere maatregelen de gewenste efficiency
zal worden gerealiseerd. De Afdeling adviseert daarom het voorstel aan te passen.

Het wetsvoorstel bevat meerdere elementen waarmee gewaarborgd wordt dat aanbieders
efficiënt werken en dat afnemers niet te veel betalen voor de afgenomen loodsdiensten.
De efficiencyprikkel is er daar één van, maar ook de werking van de integrale uurtarieven
draagt hier aan bij. Daarnaast is ervoor gekozen om extra bevoegdheden voor de ACM
toe te voegen aan het voorstel, zoals ook hierboven is toegelicht.

Ten aanzien van de efficiencyprikkel is mede naar aanleiding van het advies door Stichting
Economisch Onderzoek25 onderzocht wat het effect zou kunnen zijn van een andersoortige prikkel. Een prikkel
bij daling van het aantal te loodsen scheepsreizen bleek bij aanhoudende daling van
het aantal te loodsen scheepsreizen slecht verenigbaar met het beleidsdoel om de kwaliteit
en de continuïteit van de loodsdienstverlening te borgen. Dit is ook het geval wanneer
er een dempende werking aan de prikkel bij daling wordt toegevoegd. Er kan dan een
situatie ontstaan waarbij de kosten voor de beloodsingsmiddelen en daaraan verbonden
infrastructuur niet meer worden gedekt. Wanneer dit leidt tot forse bezuinigingen
binnen het Loodswezen, zal dit direct voelbaar zal zijn in de kwaliteit en beschikbaarheid
van de loodsdienstverlening. Daarom is afgezien van het opleggen van een prikkel bij
een dalend aantal reizen.

Daarnaast is nogmaals bezien of de gekozen prikkel bij stijging zoals deze in een
ministeriële regeling zal worden opgenomen, versterkt kan worden. Gekozen wordt voor
een andere prikkel die direct effectief wordt bij stijging en die sneller oploopt.
In het aan de Afdeling voorgelegde voorstel was er sprake van een prikkel die met
0,5 procent opliep vanaf 500 reizen en dan per 500 reizen, met een maximum van 2,5
procent. Dit betekende onder meer ook dat bij een stijging van het aantal reizen tot
500, er geen sprake was van een prikkel. Met het aangepaste voorstel zal een korting
worden ingevoegd per 1000 reizen, steeds met 1 procent. Dit betekent dat bij een stijging
tussen 0 en 1000 van het aantal reizen, direct 1 procent korting op het tarief wordt
gegeven. Het effect is hierdoor groter en sneller merkbaar. Deze korting zal net als
in het oorspronkelijke voorstel worden gemaximeerd op 2,5 procent, zodat wordt voorkomen
dat er een onevenredige druk op de loodsenorganisatie komt, wat ten koste kan gaan
van de kwaliteit.

In het eerdergenoemde onderzoek van de Stichting Economisch Onderzoek is ook bezien
of een geheel andere methodiek van marktregulering werkbaar is. Dit zou kunnen met
een methodiek waarbij er gedurende een vastgezette periode een prijsplafond wordt
toegepast en daarop volgend een nieuw basistarief wordt vastgesteld. Voor een dergelijke
andere methodiek is evenwel niet gekozen, onder meer omdat het systeem waarbij gebruikers
jaarlijks de gelegenheid krijgen om hun zienswijzen op de tariefvoorstellen te uiten,
als positief wordt ervaren. Daarnaast is deze andere vorm van marktreguleringsmethodiek
complex, en moet bij de invoering duidelijk zijn welke negatieve effecten kunnen voordoen
zodat deze kunnen worden voorkomen.

Door bovengenoemde aanpassing van de staffel van de efficiencyprikkel blijft de methodiek
van tariefregulering ten aanzien van de loodsdienstverlening gehandhaafd, maar wordt
deze op meerdere vlakken substantieel verbeterd en versterkt.

c. Integrale uurvergoeding

Het voorstel wijzigt de methode voor de berekening van de arbeidsvergoeding. Thans
gelden verschillende uurtarieven voor directe loodsuren, alsmede voor reisuren, wachturen
en beschikbaarheidsuren, waarbij de hoogte van de tarieven afhankelijk is van de grootte
van het schip. Met het voorstel zullen twee integrale uurtarieven gelden, die voor
alle scheepsklassen gelijk zijn.26 In deze tarieven zitten de wacht, reis- en beschikbaarheidsuren verdisconteerd.

i. bijdrage aan een meer gelijkmatige tariefontwikkeling

Deze wijziging zal volgens de toelichting leiden tot een meer gelijkmatige tariefontwikkeling
voor de afnemers. De Afdeling constateert echter dat bij de berekening van het tarief
vastgehouden wordt aan het cost-plus-model. Het risico op prijsschommelingen is dus
nog altijd aanwezig.27 In de toelichting wordt verder niet uitgelegd op welke wijze de nieuwe berekening
van de uurvergoeding bijdraagt aan een meer gelijkmatige tariefontwikkeling. Een nadere
toelichting is daarom gewenst.

Het integrale uurtarief voor de uren besteed aan verrichtingen (daadwerkelijk loodsen
van een schip), is het tarief met inbegrip van de tijd die wordt gebruikt voor reizen
van en naar een schip, het wachten op het schip en het beschikbaar zijn om een schip
te loodsen (wacht-, reis- en beschikbaarheidsuren). In de huidige situatie zijn deze
drie activiteiten niet één op één gerelateerd aan de directe loodsuren, maar vallen
deze onder de noemer «indirecte loodsuren». De arbeidsvergoeding voor verrichtingen
en de daarop betrekking hebbende wacht- en reisuren en de beschikbaarheidsuren vormen
circa veertig procent van de totale kosten. Doordat deze kosten in de nieuwe situatie
als onderdeel van het integraal tarief één op één variëren met de bedrijfsdrukte (daadwerkelijke
uren besteed aan het loodsen), leidt het integraal uurtarief voor de loodsuren voor
verrichtingen tot een meer gelijkmatige tariefontwikkeling.

ii. bijdrage aan efficiency

Van de integrale uurtarieven gaat, volgens de toelichting, voorts een prikkel uit
om efficiënter te werken. Registerloodsen krijgen immers niet meer (apart) betaald
voor reis-, wacht- en beschikbaarheidsuren.28 Dit wordt niet nader uitgelegd. Het is de Afdeling niet duidelijk welke ruimte registerloodsen
hebben om efficiencyverbeteringen in hun werkwijze door te voeren. Het aantal loodsuren
per reis kan moeilijk worden veranderd, terwijl het aantal te loodsen scheepsreizen
wordt bepaald door de vraag naar loodsdiensten door de gebruikers. In dat opzicht
kunnen registerloodsen geen efficiency realiseren. Hoe dergelijke verbeteringen wel
kunnen worden behaald, wordt uit de toelichting niet duidelijk.

Voorts wordt in de toelichting, zonder nadere uitleg, opgemerkt dat de afnemers met
de wijziging de garantie krijgen dat een minder efficiënte werkwijze geen invloed
heeft op de tarieven. De Afdeling constateert evenwel dat de wacht- en beschikbaarheidsuren
in de tarieven zijn verdisconteerd en dat afnemers aldus via de tarieven wel voor
deze uren betalen. Of afnemers inderdaad niet voor een minder efficiënte werkwijze
betalen, hangt dus af van de mate waarin deze uren in het tarief worden verrekend.
Hoe dat wordt gewaarborgd, wordt niet toegelicht.

Een nadere uitleg hoe de integrale uurvergoeding bijdraagt aan de efficiencydoelstelling
acht de Afdeling op zijn plaats. Om deze redenen adviseert de Afdeling, indien geen
dragende motivering dienaangaande kan worden gegeven, het voorstel aan te passen.

De arbeidsvergoeding voor de loodsen is met de introductie van de integrale uurtarieven
niet meer afhankelijk van de hoeveelheid reis-, wacht- en beschikbaarheidsuren. Deze
uren zijn namelijk verrekend in het integrale uurtarief. De uurvergoeding voor verrichtingen
ziet dus enkel op de tijd die een loods daadwerkelijk besteed aan het loodsen van
een schip op de brug of op afstand.

Een afnemer van loodsdiensten betaalt voor deze uren via het integrale uurtarief en
daardoor heeft het geen effect als de registerloodsen veel of weinig van deze uren
maken. Uit de inkomsten die het aantal bestede loodsuren genereren, ontvangen de registerloodsen
ook een door het Loodswezen vast te stellen vergoeding voor eventuele reis-, wacht-
en beschikbaarheidsuren.

De bijdrage van het integrale uurtarief aan efficiency bestaat eruit dat de afnemers
beschermd zijn tegen kostenverhogingen door een mogelijke toename in de reis-, wacht-
en beschikbaarheidsuren in de toekomst. Bij een daling van het aantal reizen daalt
bij het integrale tarief de vergoeding voor deze uren als onderdeel van het integrale
uurtarief voor de uitvoering van verrichtingen van een registerloods aan boord of
op afstand en hebben de loodsen een prikkel om deze reis-, wacht- en beschikbaarheidsuren
uren te verlagen. In het verleden, bij een onderscheid tussen tarieven voor directe
en indirecte uren, was dit niet automatisch het geval. Daardoor zal efficiënter worden
gewerkt.

3. Experimenteergrondslag

Om de (register)loodsen de gelegenheid te geven zich voor te bereiden op, mee te gaan
met en te profiteren van voortschrijdende technologische vernieuwingen,29 wordt een experimenteergrondslag voorgesteld in de Loodsenwet. Daarin wordt bepaald
dat tijdelijk kan worden afgeweken van de wijze waarop de loods zijn functie vervult
en de adviserende rol die hij daarbij heeft.30

Het enige concrete voorbeeld ter motivering van de noodzaak van de voorgestelde experimenteergrondslag
is de ontwikkeling van autonome onbemande schepen. Een loods kan niet aan boord komen
van een autonoom onbemand schip. Hoewel deze schepen al wel ontwikkeld worden, is
het nog niet zover dat deze op grote schaal goederen vervoeren over zee en de binnenwateren,
aldus de toelichting.31 De regering noemt «een geheel andere rol voor de registerloodsen» in het kader van
het begeleiden van autonome en onbemande schepen niet ondenkbaar en de wettelijke
functieomschrijving zou daaraan in de weg kunnen staan.32

Naast de voorgestelde experimenteergrondslag wordt eveneens voorgesteld om de wettelijke
functieomschrijving van de loods aan te passen. Volgens de nieuwe functieomschrijving
adviseert de loods aan boord de kapitein of verkeersdeelnemer over de navigatie. Indien
de loods zijn functie niet aan boord van het te loodsen schip kan uitoefenen mag hij
de kapitein of verkeersdeelnemer ook vanaf een ander schip of vanaf de wal adviseren.33

De voorgestelde wijziging van de functieomschrijving biedt daarmee al de ruimte om
in te spelen op de prille ontwikkelingen op het gebied van autonome onbemande schepen.
Voor zover bedoeld is ook proefondervindelijk vast te kunnen stellen of andere maatschappelijke
problemen kunnen worden opgelost door van de wettelijke functieomschrijving van de
registerloods af te wijken, wordt daaraan geen aandacht besteed. De experimenteergrondslag
is derhalve niet noodzakelijk.

De Afdeling adviseert de voorgestelde experimenteergrondslag te schrappen.

Doel van de experimenteergrondslag is om in de toekomst experimenten toe te staan
met de wijze waarop de registerloodsen hun functie uitoefenen. Omdat nog niet geheel
duidelijk is welke (technologische) innovaties op de scheepvaart afkomen, is ervoor
gekozen om een grondslag op te nemen, waardoor bijvoorbeeld in geval van een onbemand
schip op afstand kan worden geloodst. De huidige ontwikkelingen laten zien dat er
een langdurige hybride situatie wordt verwacht waarbij bemande en onbemande schepen
tegelijkertijd bestaan.

In de gedachtegang van de Afdeling dat ook bedoeld is om proefondervindelijk vast
te kunnen stellen of andere maatschappelijke problemen kunnen worden opgelost door
van de wettelijke functieomschrijving van de registerloods af te wijken, wordt meegegaan.
Het voorbeeld over onbemande schepen, is ook slechts een voorbeeld, dat is gekozen
omdat het de verbeelding spreekt en op dit moment een gaande ontwikkeling is.

De Afdeling vervolgt dat indien de loods zijn functie niet aan boord van het te loodsen
schip kan uitoefenen, hij de kapitein of verkeersdeelnemer ook vanaf een ander schip
of vanaf de wal mag adviseren. Het klopt inderdaad dat de Loodsenwet thans in artikel
2 deze mogelijkheid biedt, waardoor een registerloods in voorkomende gevallen kan
loodsen op afstand (ook wel LOA genoemd). Echter, deze bevoegdheid is uitgewerkt –
en daarmee beperkt – in artikel 2.7 van het Besluit opleidingen en bevoegdheden nautische
beroepsbeoefenaren. Dit artikel somt limitatief de omstandigheden op wanneer loodsen
op afstand mogelijk is.

Het experimenteerartikel heeft dan ook tot doel om te bezien of er ook andere omstandigheden
zijn waarbij loodsen op afstand op zodanige wijze kan plaatsvinden. Het wordt niet
passend geacht om loodsen op afstand – of zelfs het geheel schrappen van de loodsverplichting
– zonder meer in bepaalde omstandigheden door te voeren.

De voorgestelde experimenteerbepaling in artikel 2a is dan ook onderdeel gebleven
van het wetsvoorstel, met inachtneming van de volgende opmerkingen van de Afdeling
over de opzet van deze experimenteergrondslag.

Overigens merkt de Afdeling nog het volgende op over de opzet van de experimenteergrondslag.

a. Oogmerk

De essentie van een experiment is dat een bepaald beleidsdoel bestaat, waarvan men
wil weten of dat doel kan worden bereikt door het toepassen van een alternatieve regel
in afwijking van de wet. Mede daarom dient in een experimenteergrondslag het oogmerk
van het experiment concreet en nauwkeurig te worden bepaald.34 Het oogmerk van experimenten op grond van de voorgestelde experimenteergrondslag
is «om te experimenteren met de wijze van functie-uitoefening van de loods».35Met dit oogmerk verwordt experimenteren tot een doel op zich, en is het oogmerk onvoldoende
concreet en nauwkeurig bepaald. Ook de Nederlandse Loodsencorporatie heeft hier specifiek
op gewezen.36

Artikel 2a is naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling aangepast. Ter verduidelijking
van het oogmerk van het experiment is in artikel 2a, tweede lid, toegevoegd voor welke
gevallen geëxperimenteerd kan worden met een andere invulling van de wijze van functie-uitoefening
van registerloodsen.

Het beleidsdoel achter deze experimenteerbepaling is om te bezien of het werk van
een registerloods ook een andere invulling kan krijgen dan tot nu toe gebruikelijk
is, waarbij dezelfde mate van bescherming aan de belangen van artikel 3 van de Scheepvaartverkeerswet
wordt geboden. Die andere invulling hangt af van maatschappelijke en technologische
ontwikkelingen die zich in de toekomst aandienen, zo is ook aangevuld in de memorie
van toelichting in paragraaf 3.7 en bij de toelichting op artikel 2a (onderdeel D).
Een ontwikkeling die nu al zichtbaar is, is die van vergaand geautomatiseerde schepen,
waarin verschillende niveaus van automatisering zijn inbegrepen en tevens digitalisering
wordt gevat. Mogelijk kunnen loodsen een rol spelen in het up-to-date-houden van digitale
navigatiehulpmiddelen voor een specifiek vaargebied of zelfs ter plekke in real-time
data leveren over de vaarweg. Een loods zou bijvoorbeeld ook de bediening op afstand
van een schip tijdelijk kunnen overnemen. Al deze vormen zouden onder de huidige Loodsenwet
niet mogelijk zijn. Echter, het aanpassen van de wet, zonder te beoordelen of deze
alternatieven het publieke belang, met name het veilig en vlot verloop van het scheepvaartverkeer
in het geding brengen, zou niet verantwoord zijn.

b. Evaluatie en tijdelijkheid

De experimenteergrondslag is aldus vormgegeven dat per situatie een algemene maatregel
van bestuur kan worden opgesteld waarin de achtergrond en voorwaarden worden vastgelegd
voor een experiment. Daarbij is in het voorgestelde artikel 2a voorgeschreven dat
binnen vijf jaar na de start van ieder experiment een onderzoek moet worden uitgevoerd
naar de doeltreffendheid en de effecten in de praktijk. Binnen drie maanden na de
afronding van de evaluatie van een experiment besluit de Minister vervolgens of aanpassing
van regelgeving noodzakelijk is. Indien de Minister niet binnen drie maanden daarover
een besluit neemt, «wordt de algemene maatregel van bestuur ingetrokken».37

Dit is een nieuwe figuur die niet in andere experimenteergrondslagen voorkomt en hier
niet wordt toegelicht. Kennelijk is de bedoeling dat een experimenteerbesluit niet
oneindig doorloopt, maar dat succesvolle experimenten tegelijkertijd vlekkeloos kunnen
worden omgezet in blijvende regelgeving. Dit vraagstuk speelt vaker bij experimenteerregelgeving.
De gebruikelijke oplossing is om te voorzien in een tijdelijk experimenteerbesluit,
dat desgewenst verlengd wordt met een verlengingsbesluit. Het ligt daarom meer voor
de hand in het voorgestelde artikel 2a, het vijfde en het zesde lid te schrappen en
in plaats daarvan evaluatie- en vervalbepalingen op te nemen in de op grond van dat
artikel vast te stellen besluiten.38

Bij het opstellen van het voorstel is ervan uitgegaan dat de algemene maatregel van
bestuur geldigheid heeft tot het moment de (eventueel) aangepaste regelgeving in werking
treedt. Deze figuur leek het meest praktisch, gelet op de wenselijkheid om een leemte
tussen experiment en aanpassing van de regelgeving te voorkomen. Echter, het Loodswezen
wilde zekerheid dat het experiment niet oneindig zou kunnen doorlopen. Naar aanleiding
van het advies van de Afdeling zijn het vijfde en zesde lid en de bijbehorende toelichting
dienovereenkomstig geschrapt. In het derde lid is een onderdeel e toegevoegd, waardoor
bij algemene maatregel van bestuur moet worden geregeld of en op welke wijze een experiment
wordt geëvalueerd.

4. Tuchtrecht

Registerloodsen zijn onderworpen aan wettelijk geregeld tuchtrecht. Met het voorstel
wordt het loodsentuchtrecht gemoderniseerd en meer in lijn gebracht met het tuchtrecht
dat in andere sectoren geldt.39 Eén van de aspecten van deze modernisering is dat de klager in de tuchtrechtelijke
procedure de mogelijkheid krijgt om in eerste aanleg hulp te ontvangen van de secretaris
van het tuchtcollege loodsen bij het formuleren van zijn klaagschrift.40

a. Hulp van de secretaris

Anders dan bij soortgelijke bepalingen in het tuchtrecht in andere wetten,41 is de klager in procedures binnen het loodsentuchtrecht vaak geen partij die op grond
van het beginsel van de gelijkheid der wapenen extra hulp behoeft. Een zaak wordt
in eerste aanleg aanhangig gemaakt door een schriftelijke klacht van de algemene raad,
het bestuur van een regionale loodsencorporatie of door een ander die rechtstreeks
in zijn belang is getroffen.42 Als voorbeelden van klagers in de laatste categorie noemt de toelichting havenbedrijven,
reders of, in uitzonderlijke gevallen, de Minister.43 Aangezien slechts de klager van de hulp van de secretaris gebruik kan maken en de
registerloods geen hulp kan verzoeken bij het formuleren van zijn verweerschrift,
roept deze bepaling in het kader van het loodsentuchtrecht de vraag op hoe deze zich
verhoudt tot de tevens door artikel 6 van het EVRM beschermde gelijkheid der wapenen.44

De Afdeling adviseert de bepaling te motiveren en deze zo nodig te schrappen.

Overeenkomstig het advies is het derde lid van artikel 34 en de bijbehorende toelichting
geschrapt. Dit heeft geleid tot een hernummering van het vierde en vijfde lid tot
het derde en vierde lid.

b. Verhouding tot de EU-Zeehavenverordening

Loodsdiensten vallen onder het regime van de EU-Zeehavenverordening.45 Op grond van deze verordening zijn EU-lidstaten verplicht voor loodsdiensten te voorzien
in een klachtenprocedure.46 In de toelichting wordt niet duidelijk gemaakt of en in hoeverre het voorgestelde
tuchtrecht moet worden aangemerkt als dergelijke klachtenprocedure en zo ja, of wordt
voldaan aan de voorwaarden die de verordening in deze stelt.47 Gelet op de voorgestelde reikwijdte van het tuchtrecht,48 lijkt de tuchtrechtelijke procedure niet aan zo een klachtenprocedure te raken. Dat
ligt ook voor de hand, gezien de verschillende doelstellingen van tuchtrechtelijke
en klachtrechtelijke procedures.49 Als het tuchtrecht inderdaad niet als zodanig is aan te merken, verdient toelichting
hoe het tuchtrecht zich verhoudt tot een (nog op te stellen) klachtenprocedure en
hoe deze twee stelsels naast elkaar zullen functioneren.

De Afdeling adviseert de toelichting op deze punten aan te vullen.

De EU-Zeehavenverordening bevat regels over het verlenen van havendiensten en over
transparantie van financiële betrekkingen en heffingen die zijn gesteld met het oog
op het functioneren van de interne markt. Het gaat dus om in hoofdzaak mededingingsrechtelijke
regels die zijn gericht tot de havenbeheerder of bevoegde instantie, bijvoorbeeld
over de minimumeisen die zij aan havendienstverleners mogen stellen en die onder meer
transparant en objectief moeten zijn en niet-discriminerend. Daarnaast worden regels
gesteld over het waarborgen van werknemersrechten en de opleiding van personeel. Het
klachtrecht is nader uitgewerkt door middel van het Nederlandse wetsvoorstel Uitvoeringswet
EU-zeehavenverordening (Kamerstukken II 2019/20, 35463). Mogelijke klachten over de
uitvoering van de verordening kunnen gaan over de (mededingingsrechtelijke) regels
waaraan havenbeheerders of bevoegde instanties zich moeten houden en over de regels
over werknemersrechten en opleiding voor personeel, die gericht zijn tot de havenbeheerder
of bevoegde instantie, respectievelijk aanbieders van havendiensten in hun rol van
werkgever. Klachten over de uitvoering van de verordening zullen worden behandeld
door de ACM, met uitzondering met klachten over werknemersrechten en opleidingen,
die zullen worden behandeld door de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid of
de Inspectie voor de Leefomgeving en Transport.

Het verlenen van loodsdiensten is, zoals de Afdeling terecht opmerkt, een van de havendiensten
waarop de EU-zeehavenverordening ziet. Zoals uit het vorenstaande volgt heeft de klachtenprocedure
van de Uitvoeringswet EU-zeehavenverordening echter, anders dan de tuchtrechtelijke
procedure, geen betrekking op het functioneren van een persoon die een havendienst
verleent als zodanig, en in het geval van loodsdiensten dus niet op het functioneren
en handelen van registerloodsen bij de uitoefening van hun beroep.

Dit brengt mee dat de tuchtrechtelijke procedure van het wetsvoorstel en de klachtenprocedure
van het wetsvoorstel Uitvoeringswet EU-zeehavenverordening verschillen in doelstelling
en in toepassingsbereik, en dus naast en los van elkaar zullen bestaan en functioneren.

De memorie van toelichting is in paragraaf 4 dienovereenkomstig aangevuld.

5. Delegatie en parlementaire betrokkenheid

a. Beperking van de wijzigingsmogelijkheid

De hoogte van de hiervoor besproken efficiencykorting zal bij ministeriële regeling
worden vastgesteld. De keuze voor een ministeriële regeling ligt voor de hand, onder
meer omdat, zoals in de toelichting wordt onderkend, snelle aanpassing van de korting
mogelijk is, mede omdat niet op voorhand vaststaat dat met de vast te leggen efficiencykorting
het beoogde doel wordt bereikt.50 Tegelijkertijd wordt voorgesteld dat wijziging van de efficiencykorting ten hoogste
eenmaal per drie jaar kan plaatsvinden.51 In de toelichting wordt dit voorstel niet nader gemotiveerd. Een nadere beschouwing
acht de Afdeling wel op zijn plaats, nu daarmee het voordeel van de mogelijkheid de
regeling snel aan te passen teniet wordt gedaan.

De Afdeling adviseert dan ook in de toelichting dit voorstel te motiveren, dan wel
de voorgestelde beperking te schrappen.

b. Parlementaire betrokkenheid

Een wijziging van de ministeriële regeling zal aan beide Kamers wordt voorgelegd en
tegelijkertijd worden gepubliceerd in de Staatscourant.52 Daarvoor wordt gekozen, omdat aanpassingen van de efficiencykorting «op een weloverwogen
en zorgvuldige wijze» moeten worden gedaan. De Afdeling wijst erop dat in uitgangspunt
de wet geen formele betrokkenheid van het parlement bij gedelegeerde regelgeving regelt,
tenzij daarvoor bijzondere redenen bestaan en dat dit zeker bij ministeriële regelingen
weinig voor de hand ligt.53 Het weloverwogen en zorgvuldig aanpassen van de efficiencykorting is geen dergelijke
bijzondere reden, maar een beginsel van behoorlijk bestuur dat ook daarzonder hooggehouden
dient te worden.

Als niettemin goede redenen bestaan te voorzien in parlementaire betrokkenheid, ligt
het in de reden om de daarvoor bestaande modellen te hanteren. Het enkel toezenden
aan beide Kamers zonder daar voor het parlement een grotere mate van betrokkenheid
aan te verbinden past niet binnen de bestaande modaliteiten. Voor ministeriële regelingen
zijn dan voornamelijk tijdelijke delegatie en delegatie onder het vereiste van goedkeuring
bij wet relevante mogelijkheden.54

De Afdeling adviseert het voorgestelde artikel 27ca, vierde lid te schrappen.

De in artikel 27ca, derde lid, voorgestelde maximalisering van de wijziging van de
efficiencykorting en de opname van een voorhangbepaling in het vierde lid beoogden
zekerheid te geven voor het Loodswezen dat de korting niet frequent wordt gewijzigd,
zonder inspraak van het Loodswezen zelf. Deze tegemoetkoming aan het Loodswezen is
gedaan na geuite zorgen dat op deze wijze door de Minister, zonder enige controle
en verantwoording, ingegrepen kan worden. De Afdeling merkt terecht op dat de regering
is gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel.
Daaruit vloeit onder andere voort dat een dergelijk (herhaald) ingrijpen niet zonder
meer kan worden gedaan, en dat eveneens de geraakte partijen – in dit geval het Loodswezen
– daarover geconsulteerd moeten worden. Derhalve is het derde en het vierde lid en
de bijbehorende toelichting geschrapt.

6. Artikelsgewijze toelichting

De Afdeling heeft een artikelsgewijze toelichting bij het wetsvoorstel gemist. Een
artikelsgewijze toelichting is hier passend, omdat het niet gaat om een eenvoudige
regeling, maar om een uitgebreid en (technisch) complex voorstel. Het ontbreken van
een artikelsgewijs deel bevordert de toegankelijkheid daarvan niet.55 Dit geldt in het bijzonder voor de toelichting op de voorgestelde volledige modernisering
van het loodsentuchtrecht. Hiervan worden momenteel louter de achtergrond, de uitgangspunten
en de hoofdlijnen toegelicht.56 De aangekondigde artikelsgewijze toelichting blijft echter uit.

Aangezien juist in de rechtspraktijk eerst en vooral naar het artikelsgewijze deel
van een regeling wordt gekeken, acht de Afdeling een artikelsgewijze toelichting op
de modernisering van het loodsentuchtrecht essentieel. Dit doet overigens geenszins
af aan de wenselijkheid van een artikelsgewijze toelichting op de overige onderdelen.
Een deel van de algemene toelichting is feitelijk een bespreking van de verschillende
artikelen en zou daarom moeten worden overgeheveld naar een artikelsgewijze toelichting.
Dit maakt het eenvoudiger om per artikel de daarbij behorende toelichting te vinden.57

De Afdeling adviseert in een artikelsgewijze toelichting te voorzien.

Naar aanleiding van dit onderdeel van het advies is een artikelsgewijze toelichting
toegevoegd aan de memorie van toelichting. Daardoor zijn bepaalde passages uit de
algemene toelichting verplaatst of aangepast.

7. Redactione bijlage

De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

Naar aanleiding van de redactionele bijlage is in artikel I, onder E, verduidelijkt
dat de «en» aan het slot van de zin dient te vervallen.

De Afdeling adviseert om in artikel 29 de zin «er is een tuchtcollege loodsen» te
behouden. Dit lijkt echter niet nodig, nu in artikel 28, tweede lid, wordt ingevoegd
dat het de tuchtrechtspraak in eerste aanleg wordt uitgeoefend door het tuchtcollege
loodsen.

De toelichting is ten aanzien van de verhouding met hoger recht aangepast. Ten aanzien
van het punt van verwijzing naar de Awb kan volledigheidshalve worden opgemerkt dat
reeds werd verwezen naar afdeling 3.4 van de Awb.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel
en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen,
tenzij het is aangepast.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Van de gelegenheid is voorts gebruik gemaakt om een omissie te herstellen. Hoewel
in de memorie van toelichting was vermeld dat artikel 27k (benchmark) zou worden geschrapt,
ontbrak ten onrechte deze opdracht in het wetsvoorstel. Dit is gecorrigeerd met onderdeel
T, waarna de daarop volgende onderdelen zijn verletterd.

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Infrastructuur en Waterstaat,
C. van Nieuwenhuizen Wijbenga

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no. W17.19.0422/IV

– In artikel I, onder E verduidelijken welke «en» in artikel 15, onderdeel c, van de
Loodsenwet dient te komen te vervallen;

– Ingaan op de verhouding tot hoger recht (vgl. Aanwijzing 4.43 onder f van de Aanwijzingen
voor de regelgeving).

– In artikel 29 van de Loodsenwet de zin «er is een tuchtcollege loodsen» behouden.

– In paragraaf 3.4 van de toelichting, waarin de ongeschiktheid van de UOV-procedure
wordt besproken, verwijzen naar de bepalingen van de Awb, die aan latere bijstelling
van het tariefvoorstel in de weg staan.