Brief regering : Rapport onderzoek naar rechtsbescherming bij aanbesteden en beleidsconclusies

Nr. 13 BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN ECONOMISCHE ZAKEN EN KLIMAAT

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 12 juli 2019

De Nederlandse Aanbestedingswet 2012 streeft naar een goede balans tussen de belangen
van de overheid (aanbestedende diensten) en ondernemers (inschrijvers op overheidsopdrachten).
Voor de overheid is het van belang dat overheidsgeld doelmatig wordt besteed, voor
ondernemers is van belang dat aanbesteden een kans biedt om te concurreren om opdrachten
van aanbestedende diensten. De aanbestedingsregels scheppen de voorwaarden om op niet-discriminerende
en transparante wijze tot de gunning van een opdracht te komen. Het is belangrijk
dat deze regels worden nageleefd, dat ondernemers er vertrouwen in hebben dat de regels
nageleefd worden en dat ondernemers, wanneer zij menen dat dit niet het geval is,
hier tegenop kunnen komen.

Vanwege het belang van het onderwerp, meerdere moties van uw Kamer en door mij gedane
toezeggingen heb ik een uitvoerig onderzoek laten uitvoeren naar de rechtsbescherming
bij aanbesteden.1

Rechtsbescherming is bij uitstek een onderwerp waar de genoemde balans tussen de belangen
van aanbestedende diensten en ondernemers moeten zijn geborgd. Zo is het voor aanbestedende
diensten – en uiteraard voor winnende ondernemers – van belang dat zij voortgang kunnen
maken om een overeenkomst te sluiten, terwijl (verliezende) ondernemers bij het inroepen
van rechtsbescherming de mogelijkheid willen hebben om een uitvoerige analyse te laten
maken. In deze brief treft u een schets aan van het huidige stelsel van rechtsbescherming,
een samenvatting van de onderzoeksresultaten en mijn voorgenomen beleid naar aanleiding
van deze onderzoeken. In de bijlagen treft u de onderzoeksrapporten aan2.

Parallel aan deze brief ontvangt u de resultaten van de zesde periodieke rapportage
van de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: CvAE).

Huidige stelsel van rechtsbescherming

Rechtsbescherming is relevant wanneer een partij wil opkomen tegen een beslissing
of bepaald handelen, omdat hij van mening is dat het aanbestedingsrecht op enigerlei
wijze wordt geschonden door de aanbestedende dienst. Er zijn verschillende mogelijkheden,
afhankelijk van de fase van de procedure. De eerste mogelijkheid om vragen te stellen
of zorgen kenbaar te maken tijdens een lopende procedure zal in het algemeen de vragenronde
zijn die deel uitmaakt van elke aanbestedingsprocedure. De aanbestedende dienst beantwoordt
de vragen van de ondernemer in de nota van inlichtingen en kan reageren op gemaakte
opmerkingen. Als een ondernemer daarover niet tevreden is, of een andere route wenst
te belopen, kan deze, in de regel, een klacht indienen bij het klachtenloket van de
aanbestedende dienst: het aanspreekpunt binnen (of buiten) de organisatie dat de klacht
volgens een klachtenregeling behandelt. Indien de aanbestedende dienst en de ondernemer
van mening blijven verschillen over de klacht, kunnen zij daarna terecht bij de CvAE.
Deze commissie is in 2013 door de toenmalige Minister van Economische Zaken ingesteld
om op laagdrempelige wijze klachten over aanbestedingen af te handelen door middel
van niet-bindende adviezen. Tot slot blijft het in alle gevallen mogelijk om naar
de burgerlijke rechter te stappen. In de regel is dat, vanwege het spoedeisende belang,
de kort geding rechter.

Controle op naleving van de aanbestedingsregels vindt ook buiten het kader van rechtsbescherming
plaats. Zo is naleving van de aanbestedingsregels onderdeel van de jaarlijkse accountantscontrole.
Dit heeft normaliter geen invloed op een individuele zaak, maar bevordert wel de brede
naleving van de regels. Daarnaast is er de mogelijkheid van politieke controle, soms
ook op het niveau van een individuele aanbesteding.

Onderzoeksaanpak

De centrale vraag van het rechtsbeschermingsonderzoek luidde: «Er zijn signalen dat
de rechtsbescherming van inschrijvers bij aanbesteden als onvoldoende wordt ervaren
in de praktijk. De vraag is hoe het bestaande systeem functioneert en of het wenselijk
is wijzigingen aan te brengen.»

Het onderzoek is opgeknipt in twee delen: een onderzoek naar ervaringen, belevingen
en verbetermogelijkheden (inclusief de evaluatie van de CvAE) uitgevoerd door KWINK
Groep (hierna: Kwink) en een feitenonderzoek naar de rechtspraak en de adviezen van
de CvAE over de periode 2016–2018. Kwink heeft de resultaten van het feitenonderzoek
naar de rechtspraak en de adviezen in haar rapportage betrokken.

Kwink heeft het onderzoek uitgevoerd door middel van gesprekken met betrokkenen, een
enquête onder ondernemers, aanbestedende diensten en experts, besprekingen van resultaten
in focusgroepen en aanvullende interviews. Er is een brede toepassing van het begrip
rechtsbescherming gehanteerd omdat onvrede over aanbestedingen ook al kan beginnen
tijdens de aanbestedingsprocedure zonder dat er dan nog naar rechtsmiddelen is gegrepen.

Om de resultaten en het voorgenomen beleid te toetsen, is een klankbordgroep ingesteld
met vertegenwoordigers van ondernemers en aanbestedende diensten en met experts op
het gebied van aanbesteden (een wetenschapper en een advocaat). De leden van de klankbordgroep
hebben input kunnen leveren op de formulering van de opdracht, de enquête, de (tussen-)resultaten
van de onderzoeken en de beleidsvoornemens.

Resultaten onderzoeken

Uit het onderzoek blijkt dat ondernemers aangeven dat de meerderheid van de aanbestedende
diensten zich professioneel opstelt. Hier staat tegenover dat volgens zowel ondernemers
als aanbestedende diensten er ook een groep aanbestedende diensten bestaat waarbij
dit niet het geval is. Het onderzoek wijst uit dat ondernemers het functioneren van
klachtenafhandeling en de rechtsbescherming voor ondernemers in sommige gevallen als
onvoldoende ervaren. Ook experts – juristen, adviseurs en wetenschappers – hebben
een kritische houding tegenover het functioneren van de klachtenafhandeling en de
rechtsbescherming. Aanbestedende diensten zijn daarentegen veel positiever en zijn
over het geheel genomen van mening dat de rechtsbescherming voldoende is geregeld.

Het aantal keren dat een klacht wordt ingediend of de gang naar de rechter wordt gemaakt,
is beperkt ten opzichte van het aantal aanbestedingsprocedures en de totale waarde
van aanbestede opdrachten. Jaarlijks besteden overheden voor zo’n 73 miljard euro
aan: het gaat om circa 8000 aanbestedingsprocedures boven de Europese drempel en een
veelvoud daarvan onder de drempel. Het aantal klachten en rechtszaken is in verhouding
tot deze cijfers zeer beperkt. Gemiddeld zijn er zo’n 140 gepubliceerde rechtelijke
uitspraken per jaar en worden zo’n 40 adviezen door de CvAE uitgebracht per jaar.
Een optimist zou zeggen dat er weinig te klagen valt, een pessimist zou zeggen dat
de drempels om te klagen kennelijk te hoog zijn. Het onderzoek geeft geen verklaring
voor deze cijfers, maar schetst een beeld van de ervaringen van ondernemers en aanbestedende
diensten.

Volgens zowel ondernemers als aanbestedende diensten komen problemen minder vaak voor
wanneer aanbestedende diensten zich er goed van bewust zijn dat inkoop een belangrijke
route is om maatschappelijke doelen te verwezenlijken. Daarnaast helpt het als de
aanbestedende dienst en ondernemer gedegen kennis hebben van inkopen en de markt.
Wanneer dit bewustzijn aanwezig is bij aanbestedende diensten, draagt dit bij aan
de kwaliteit van de beantwoording van vragen van ondernemers, worden vaker correcties
in de procedure doorgevoerd en wordt beter rekening gehouden met de proportionaliteit.
Het uiteindelijke product dat wordt ingekocht en de relatie die wordt aangegaan met
de ondernemer zal hierdoor van hogere kwaliteit zijn. Dit is ook in het belang van
de aanbestedende dienst.

Het onderzoek biedt daarnaast ook inzicht in een viertal concrete problemen.

Probleem 1: wij/zij-denken

Bij ondernemers bestaat een onderliggend gevoel van ongelijkheid in de uitgangspositie
tussen de aanbestedende dienst en de ondernemer. Tot op zekere hoogte is dit inherent
aan de relatie opdrachtgever/opdrachtnemer. Er is echter ook sprake van een gevoel
dat is gebaseerd op ervaren problemen met de «zachte» vaardigheden en beroepsvaardigheden
bij een aanbestedingsprocedure, zoals professionaliteit, transparantie, houding en
gedrag. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om een niet-gemotiveerd antwoord op een vraag
tijdens de vragenronde. Ondernemers maken relatief weinig gebruik van de mogelijkheden
tot klachtenafhandeling en rechtsbescherming. Daarbij spelen overwegingen als angst
voor reputatieschade; niet-passende termijnen van klachtafhandeling waardoor de beoordeling
te laat komt om nog te worden meegenomen in het aanbestedingsproces; en de kosten
die gepaard gaan met het formuleren van een goede klacht of het aanspannen van een
zaak bij de rechter. Ondernemers schatten de kans dat ze in het gelijk worden gesteld
daarnaast laag in.

Probleem 2: geringe impact van klachtenafhandeling

In het huidige stelsel van rechtsbescherming kan een ondernemer met een klacht terecht
bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst (indien dit aanwezig is) en bij
de CvAE.3 Kwink stelt vast dat klachtenloketten van aanbestedende diensten verschillen in werkwijzen:
veelal zijn loketten volgens de respondenten professioneler naarmate de aanbestedende
dienst groter is. Ook de positionering binnen de organisatie loopt uiteen, wat vragen
kan oproepen over de onafhankelijkheid. Hoewel het beeld is dat de klachtenafhandeling
bij veel aanbestedende diensten goed op orde is, wordt dit toch als te weinig impactvol
ervaren. Het blijkt namelijk dat uitspraken in klachtenprocedures van de aanbestedende
diensten veelal te laat komen om nog te kunnen worden betrokken in de lopende aanbestedingsprocedure,
omdat aanbestedende diensten de procedure niet opschorten. Hierdoor bieden ze geen
oplossing voor individuele geschillen.

Tevens volgt uit het onderzoek dat de CvAE een belangrijke rol heeft gespeeld in het
teweegbrengen van een leereffect bij ondernemingen en aanbestedende diensten en de
professionalisering van de aanbestedingspraktijk. De CvAE constateert in haar zesde
rapportage de trend dat het aantal klachten zich stabiliseert en dat de CvAE verhoudingsgewijs
steeds minder vaak klachten krijgt waarbij nog kritieke termijnen spelen. Adviezen
over deze klachten kunnen dan geen invloed meer hebben op de desbetreffende aanbesteding.
De CvAE constateert in gevallen waarbij het advies nog wel invloed kan hebben op de
aanbesteding dat aanbestedende diensten in mindere mate bereid zijn aanbestedingsprocedures
op te schorten in afwachting van een advies van de CvAE. In het onderzoeksrapport
worden ervaringen beschreven dat aanbestedende diensten de adviezen van de CvAE regelmatig
naast zich neerleggen. Deze constateringen maken dat -ondanks de brede waardering
voor expertise van de CvAE en de kwaliteit van de adviezen- de bijdrage van de CvAE
aan het oplossen van aanbestedingsklachten beperkt is.

Probleem 3: disbalans in toepassing van Grossmann-clausules

De ruimte om in lopende aanbestedingen wijzigingen aan te brengen is beperkt. Wijziging
kan er namelijk voor zorgen dat een andere groep ondernemers wordt aangesproken, waardoor
de aanbesteding over moet worden gedaan. Het is daardoor wenselijk dat onvolkomenheden
in de aanbesteding zo snel mogelijk worden aangekaart door ondernemers en niet worden
«bewaard» tot het moment dat de ondernemer hoort dat zijn offerte niet als beste is
beoordeeld. Ter voorkoming van stilzitten hanteren aanbestedende diensten clausules
in aanbestedingsdocumenten die bepalen dat wanneer een ondernemer niet tijdig klaagt,
hij zijn recht verliest op het aanspannen van een rechtszaak (zogenaamde rechtsverwerking).
Deze clausules zijn gebaseerd op het Grossmann-arrest van het Hof van Justitie van
de EU.4 Ondernemers ervaren de toepassing van dergelijke clausules als doorgeslagen. Het
gaat dan bijvoorbeeld om verlies van recht als voorafgaand aan de inschrijving niet
is geklaagd. Dit draagt niet bij aan het gevoel van adequate rechtsbescherming.

Probleem 4: beperkte mogelijkheden voor ondernemer voor hoger beroep

De aanbestedende dienst mag na een voor hem positieve uitspraak in kort geding overgaan
tot het sluiten van een contract met de winnaar van de aanbesteding. In de praktijk
blijkt dat het voor de verliezende ondernemer weinig nut om een bodemprocedure aan
te spannen of in hoger beroep te gaan, aangezien de rechter nauwelijks ruimte heeft
om gesloten overeenkomsten te ontbinden. Dit is met name het gevolg van (de interpretatie
van) het Xafax-arrest van de Hoge Raad uit 2016.5 Hierdoor is rechterlijke toetsing in tweede instantie in de praktijk minder effectief,
omdat de ondernemer slechts nog kan procederen om een schadevergoeding. Veel ondernemers
willen niet enkel procederen voor een schadevergoeding, omdat het hen gaat om de opdracht.
Voor een aanbestedende dienst kan het daarentegen bij een negatieve uitspraak wel
nut hebben om in hoger beroep te gaan.

Beleidsconclusies

Het stelsel van rechtsbescherming bij aanbesteden bevat verschillende mogelijkheden
om rechtsbescherming in te roepen. Ondernemers hebben aanvullend met name behoefte
om problemen bij aanbestedingen aan te kunnen kaarten, inhoudelijk te kunnen laten
beoordelen en te zien dat problemen op passende wijze worden geadresseerd. Ik wil
aan die behoefte tegemoetkomen. Daarbij vind ik het belangrijk om oog te houden voor
het belang van aanbestedende diensten om eigenstandig keuzes te kunnen maken en het
tijdspad voor hun organisatie en burgers te kunnen bewaken. Ook het belang van de
andere inschrijvers (voor gunning) en de winnende ondernemer (na gunning) houd ik
in het oog: zij moeten niet onnodig lang in onzekerheid verkeren over de te vergeven
opdracht, dan wel de door hen gewonnen opdracht. Gelet op de vier door Kwink geconstateerde
problemen, tref ik de volgende zes beleidsmaatregelen. Met deze maatregelen tezamen
streef ik naar een situatie waarin bovengenoemde belangen in balans zijn en waarin
de rolverdeling tussen aanbestedende diensten, klachtenloketten en de rechterlijke
macht op de verschillende momenten in een aanbestedingsprocedure duidelijk is.

Maatregel 1: verdere professionalisering aanbestedingspraktijk

Een aanbestedende dienst die zich professioneel opstelt zorgt ervoor dat er constructieve
interactie tussen hem en ondernemers is voorafgaand aan het straten van een aanbestedingsprocedure.
Dit kan bijdragen aan het overbruggen van het gevoel van wij/zij-denken. Er zijn goede
voorbeelden van aanbestedende diensten die deze brug inderdaad weten te slaan. Daarbij
denk ik bijvoorbeeld aan de gemeenten Rijssen-Holten en Almere, die door MKB Nederland
zijn uitgeroepen tot, respectievelijk, de meest mkb-vriendelijke gemeente en de meest
mkb-vriendelijke stad 2018–2019. Goede communicatie tussen aanbestedende dienst en
markt is cruciaal om problemen tot beider tevredenheid op te lossen. Ondernemers dragen
met een open houding over hun branche bij aan een goede dialoog. Het voeren van een
dialoog tussen aanbestedende dienst en ondernemer is een van de kernpunten van de
actieagenda Beter Aanbesteden, die zich richt op de professionalisering van de aanbestedingspraktijk.6 De actieagenda wordt deze zomer afgerond. Momenteel worden voorbereidingen getroffen
voor een vervolg op Beter Aanbesteden. De bestrijding van het wij/zij-denken zal worden
meegenomen in de uitwerking van dit vervolg.

Maatregel 2: klachtafhandeling op lokaal niveau maakt het verschil

Aanbestedende diensten moeten zich bewust zijn van hun verantwoordelijkheid om klachten
op een professionele manier af te handelen. Een klachtenregeling, waarvan een onafhankelijk
loket binnen of buiten de organisatie onderdeel uitmaakt, is een belangrijk instrument
om klachten die ondernemers ervaren op een vroeg moment in het aanbestedingsproces
te behandelen. Tegelijkertijd houdt een goede klachtenregeling de organisatie scherp
en creëert het een laagdrempelige vorm van toezicht. Dit betekent dat elke aanbestedende
dienst een klachtenregeling zou moeten hebben, al dan niet in een regionaal samenwerkingsverband.
Ik onderzoek op welke wijze klachtenregelingen verplicht kunnen worden gesteld bij
aanbestedende diensten. Hierbij kijk ik ook naar manieren voor aanbestedende diensten
om gezamenlijk of in regionaal verband klachten af te handelen. Ook zal ik nader bekijken
op welke wijze ervoor kan worden gezorgd dat aanbestedende diensten klachten die gegrond
zijn bevonden in de eigen klachtenprocedure in de regel ook opvolgen, zonder dat dit
leidt tot juridificering of onnodige vertraging van de aanbestedingsprocedure. Ik
zal dit in nader overleg met relevante partijen doen.

Voorwaarden voor een professionele klachtenregeling zijn onafhankelijkheid en ruimte
om klachten af te handelen. Een professioneel klachtenloket draagt bij aan het verbeteren
van de aanbesteding dan wel aan het op transparante wijze motiveren van een gemaakte
keuze. Mijn doel is om ervaren verschillen in de klachtenregelingen kleiner te maken.
Aspecten die hierbij mijn aandacht hebben zijn uniformering, onafhankelijkheid, regionale
samenwerking, termijnen en ruimte voor feedback op de aanbesteding. De concrete uitwerking
hiervan zal ik in overleg met betrokken partijen doen. Ik zal hiertoe het bestaande
advies «Klachtafhandeling bij Aanbesteden» laten actualiseren.7 Tot slot wil ik ervoor zorgen dat hierin wordt meegenomen dat publicatie over klachtenafhandeling
plaatsvindt, bijvoorbeeld via verantwoording aan de gemeenteraad bij jaarverslag klachtenafhandeling.
Een versteviging en verplichting van de positie van klachtenafhandeling moet ertoe
leiden dat aanbestedende diensten in een eerder stadium worden geconfronteerd met
problemen rondom een aanbesteding en dat deze eerder kunnen worden opgelost.

Maatregel 3: hoger beroep in de Aanbestedingswet 2012

Sinds het Xafax-arrest is duidelijk dat de gronden om een eenmaal gesloten overeenkomst
voor een overheidsopdracht aan te tasten beperkt zijn. Om meer ruimte te creëren om
impact te hebben op een reeds gesloten overeenkomst, wil ik in hoofdstuk 4 van de
Aanbestedingswet 2012 een bepaling opnemen over hoe om te gaan met een bodemprocedure
en hoger beroep na een kort geding. In geval van grove schendingen van het aanbestedingsrecht
moet het mogelijk worden om in een rechtelijke procedure te eisen dat een reeds gesloten
overeenkomst aangetast wordt. Op deze wijze creëer ik meer ruimte voor ondernemers
om te kunnen doorprocederen in een bodemprocedure en hoger beroep. Dit draagt ook
bij aan het verminderen van het gevoel van ontevredenheid, omdat situaties kunnen
worden vermeden waarin iedereen constateert dat de aanbesteding niet goed is verlopen,
maar het contract toch in stand blijft. Uiteraard is balans hierbij van groot belang
zodat aanbestedende diensten en winnende ondernemers niet constant hoeven te vrezen
dat reeds gesloten overeenkomsten worden vernietigd. De bedoeling is de mogelijkheid
van aantasting van de overeenkomst te bieden voor de «zwaardere» gevallen van schending
van het aanbestedingsrecht. Met dit voornemen tot wetswijziging geef ik tevens uitvoering
aan de motie Van den Berg/Graus (Kamerstuk 32 440, nr. 107).

Maatregel 4: een heldere rol voor de CvAE

Onderdeel van het onderzoek vormde de evaluatie van de CvAE. De CvAE is ingesteld
om op laagdrempelige wijze met niet-bindende adviezen klachten af te handelen. Daarnaast
is het doel van de CvAE om bij te dragen aan de professionalisering van de praktijk
en een leereffect bij aanbestedende diensten en ondernemers teweeg te brengen. De
conclusie van de evaluatie en het onderzoek is dat de CvAE nu slechts beperkt kan
bijdragen aan de oplossing van aanbestedingsklachten, terwijl ondernemers andere verwachtingen
hebben. De beperkte bijdrage aan de oplossing voor aanbestedingsklachten heeft te
maken met het gebrek aan bereidwilligheid om de termijn op te schorten of de niet-bindende
adviezen op te volgen. Wel is er veel waardering voor de expertise van de CvAE en
levert ze een positieve bijdrage aan de professionalisering van de praktijk en het
leereffect.

Het is ook de wens van de CvAE zelf om een duidelijkere rol te krijgen. De CvAE heeft
een notitie opgesteld met scenario’s voor de toekomst. Deze treft u als bijlage8 bij deze brief. In de notitie van de CvAE beschrijft zij een zestal scenario’s die
mogelijk zouden zijn voor de toekomst van de CvAE. Deze scenario’s variëren van het
afschaffen van de CvAE tot aan een uitgebreidere rol van de CvAE door haar bindende
adviezen te laten geven of haar te integreren binnen de rechtelijke macht.

Kijkend naar de resultaten van de evaluatie van de CvAE en rekening houdend met de
rol die de CvAE in de bredere context van rechtsbeschermingsmogelijkheden, kies ik
ervoor om de rol van de CvAE in de toekomst te focussen op het evalueren van aanbestedingen.
Ik ben van mening dat de rol die de CvAE tot nu toe vervult het beste tot zijn recht
kan komen en het leereffect verder kan worden versterkt. Het bindend verklaren van
de adviezen van de CvAE zou de status van de adviezen weliswaar versterken, maar daarmee
zou ik een parallelle rechtsgang creëren naast de reguliere rechtspraak. De functie
van laagdrempelige klachtbehandeling wordt overgenomen door de hiervoor beschreven
versterking van de klachtenlokketten.

In haar nieuwe rol kan de CvAE op verzoek van partijen aanbestedingen evalueren, met
als doel de evaluaties te laten gelden als concreet bruikbare adviezen voor toekomstige
casussen in de desbetreffende branche. Op deze wijze wordt gebruik gemaakt van de
expertise en ervaring van de CvAE. De uitkomsten van de evaluatie kunnen als inhoudelijke
leidraad dienen voor toekomstige aanbestedingen. Voor een goede evaluatie is medewerking
van zowel de aanbestedende dienst als (de) ondernemer(s) van belang. Doordat evaluatie
achteraf plaatsvindt, worden beide partijen niet geremd door belangen die tijdens
een aanbesteding een rol spelen, zoals een aflopend contract of tijdsdruk doordat
bijvoorbeeld groot onderhoud aan een school alleen in de vakantieperiode kan plaatsvinden.
Ik onderzoek daarbij ook de mogelijkheid voor de CvAE om zelf partijen te benaderen
voor een evaluatie, bijvoorbeeld in geval er veel signalen zijn dat een bepaalde aanbesteding
niet goed is verlopen.

Om de nieuwe rol van de CvAE te kunnen realiseren, is aanpassing van de Aanbestedingswet
2012 noodzakelijk, evenals aanpassing van het instellingsbesluit van de CvAE. Uiteraard
zullen de huidige leden van de CvAE worden betrokken bij de verdere uitwerking. Met
dit voornemen geef ik tevens invulling aan de motie Van den Berg/Graus (Kamerstukken
32 440, nr. 108).

Maatregel 5: inperken van extreme toepassing rechtsverwerkingsclausules

Het is van belang dat aanbestedende diensten proportionele eisen stellen rondom bepalingen
die verval van recht tot gevolg hebben als er geen (rechts-)middelen zijn ingezet
zoals het stellen van vragen, het indienen van een klacht en de gang naar de rechter.
Er is een gerechtvaardigd belang voor het stellen van de eis dat een (potentiële)
inschrijver zich proactief opstelt, hetgeen voortvloeit uit jurisprudentie van het
Hof van Justitie van de EU. Voorkomen moet worden dat ondernemers gedurende de aanbestedingsprocedure
op hun handen blijven zitten en pas een kort geding aanspannen nadat duidelijk is
dat zij de aanbesteding hebben verloren. In een dergelijke situatie heeft de aanbestedende
dienst namelijk geen mogelijkheid om eventuele fouten tijdig te corrigeren. Anderzijds
maakt dit onderzoek duidelijk dat de indruk bestaat dat aanbestedende diensten incalculeren
dat een ondernemer, bijvoorbeeld gezien de waarde van de opdracht, toch niet naar
de rechter zal stappen en daarmee de prikkel wegnemen om ontvankelijk op discussies
te reageren. Ik zal de adviescommissie Gids Proportionaliteit om advies vragen over
de wijze waarop in de Gids Proportionaliteit beperkingen kunnen worden opgenomen ten
aanzien van rechtsbeschermingsclausules. Te strikte formuleringen die zouden moeten
leiden tot rechtsverwerking in situaties waarin dat niet redelijk is, zijn dan niet
langer toegestaan. Hierdoor beoog ik de rechtsbescherming van ondernemers te verruimen.

Maatregel 6: verkennen mogelijkheden gebruik Experimentenwet rechtspleging

In het onderzoek naar rechtsbescherming wordt geconstateerd dat hoewel het aanspannen
van een kort geding de geëigende weg is om een bindende uitspraak te krijgen, de toets
van de rechter volgens ondernemers soms niet diep genoeg gaat, terwijl deze behoefte
er wel is bij ondernemers. Verder wordt in het onderzoek geconstateerd dat rechters
die aanbestedingszaken behandelen de ervaring en expertise hebben en opbouwen. Ik
heb het onderzoek via de Minister voor Rechtsbescherming onder de aandacht van de
Raad voor de rechtspraak gebracht. Samen met de Minister voor Rechtsbescherming en
de Raad voor de rechtspraak wil ik verkennen of verbeteringen in de procedure bij
de rechter, eventueel met toepassing van de toekomstige Experimentenwet rechtspleging
mogelijk zijn.9 Daarbij kan worden gedacht aan een ruimere toetsing door rechters en het opvoeren
van bedrijfsvertrouwelijke informatie in de procedure.

Alternatieven

In lijn met de moties en toezeggingen zijn in het onderzoek diverse verbeteringsmogelijkheden
onderzocht. De resultaten van de onderzoeken geven geen aanleiding om het stelsel
van rechtsbescherming ingrijpend te veranderen. Alternatieve mogelijkheden, zoals
een aanbestedingstoezichthouder of verplichte raad van arbitrage en het opschorten,
zouden naast bovenstaande wijzigingen een onnodig vergaande wijziging van het stelsel
met zich meebrengen.

Ook leiden deze alternatieven niet per definitie tot een verdergaande inhoudelijke
beoordeling, wat de achtergrond is van sommige moties (zoals motie Wörsdörfer (Kamerstuk
32 440, nr. 110). Zo zou een onafhankelijke instantie die een oordeel geeft over een aanbesteding
altijd enige afstand moeten bewaren van de inhoudelijke keuzen die zijn gemaakt. Hierdoor
komt de rol die deze instantie kan vervullen waarschijnlijk niet tegemoet aan de wens
van ondernemers om een meer inhoudelijke beoordeling te krijgen.

Een ander aspect dat aan de orde komt bij alternatieven is een vraag om opschortende
werking. Hierbij wordt de voorliggende aanbestedingsprocedure gepauzeerd totdat de
uitspraak er is. Uitvoering van essentiële taken van overheden kunnen hierdoor in
het geding komen, bijvoorbeeld bij ICT-systemen die niet meer werken omdat contracten
aflopen. Maatschappelijk gezien heeft opschorting te grote ongewenste effecten, gecombineerd
met een groot risico op misbruik dat op de loer ligt. Een zittende leverancier heeft
simpelweg een financieel belang om een aanbesteding te vertragen zodat hij een lucratief
tijdelijk nood-contract ter overbrugging tot de komst van de nieuwe leverancier kan
afsluiten.

Specifiek voor een aanbestedingstoezichthouder geldt bovendien dat de kosten voor
het actief controleren van aanbestedingen, met zo’n 8000 aangekondigde Europese aanbestedingen
op TenderNed per jaar, zeer hoog zouden liggen, dan wel dat controle slechts steekproefsgewijs
zou kunnen plaatsvinden. Tot slot is het de vraag welke maatregelen een dergelijke
autoriteit kan nemen. Boetes opleggen aan andere overheidsorganen is hoogst ongebruikelijk
en stuit bovendien op problemen in de rechtsbescherming voor aanbestedende diensten.

Onnodig clusteren

In het kader van de actieagenda Beter Aanbesteden heeft een werkgroep bestaande uit
vertegenwoordigers van het bedrijfsleven, van aanbestedende diensten en een wetenschapper
zich gebogen over het inzichtelijk maken van de problematiek rond clusteren (ofwel
het samenvoegen van overheidsopdrachten) en voorstellen gedaan ter verbetering van
de praktijk. Hun vierde aanbeveling ziet op het bevorderen van de naleving van het
clusterverbod door aanbestedende diensten. Met bovenstaande maatregelen, met name
de verdere professionalisering en de rol die klachtenlokketten kunnen vervullen, verwacht
ik dat de naleving door aanbestedende diensten van het clusterverbod verbetert. Tevens
verwacht ik dat ook de CvAE in haar nieuwe rol concreet bruikbare adviezen gaat opleveren
over het thema clusteren, die als inhoudelijke leidraad kunnen dienen voor toekomstige
casussen.

Ten aanzien van de eerste aanbeveling van de werkgroep om de bekendheid over het afwegingskader
van clusteren te bevorderen, wil ik noemen dat een infographic in ontwikkeling is
die deze zomer op de website van PIANOo te vinden zal zijn.

Conclusie

Met mijn zes voorgenomen beleidsmaatregelen zet ik in op een afgewogen pakket: het
adresseren van eventuele problemen aan het begin van de aanbesteding, dus op het moment
dat deze nog relatief gemakkelijk kunnen worden opgelost door middel van contact tussen
de aanbestedende dienst en de ondernemers en door in te zetten op het professionaliseren
van de klachtenprocedure; op evaluatie van aanbestedingen door de CvAE met oog op
continue verbetering door aanbestedende diensten en ondernemers; en op het optimaliseren
van de gang naar de rechter bij een aanbestedingsgeschil. Met deze aanpassingen staat
er een bestendig stelsel voor klachtenafhandeling en rechtsbescherming van ondernemers
bij aanbesteden.

De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat,
M.C.G. Keijzer