Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 5 oktober 2022 en het nader rapport d.d. 28 november 2022, aangeboden aan de
Koning door de minister voor Rechtsbescherming. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 14 juli 2022, no. 2022001573,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 5 oktober 2022, nr. W16.22.0125/II, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder aan, met tussengevoegd de reactie daarop.

Bij Kabinetsmissive van 14 juli 2022, no. 2022001573, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Justitie en Veiligheid, bij de Afdeling advisering van de Raad
van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot Wijziging van
Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het notarisambt in verband met de implementatie
van Richtlijn (EU) 2019/2121 van het Europees parlement en de Raad van 27 november
2019 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot grensoverschrijdende
omzettingen, fusies en splitsingen (PbEU 2019, L 321/1) (Wet implementatie richtlijn
grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel strekt tot implementatie van de richtlijn grensoverschrijdende omzettingen,
fusies en splitsingen (hierna: de richtlijn).2 De richtlijn voorziet in een (nader) geregelde procedure voor het verloop van de
drie genoemde verrichtingen en in bijbehorende beschermingsbepalingen voor aandeelhouders,
werknemers en schuldeisers.

Vanwege de door de richtlijn voorgeschreven digitale indiening van de verrichtingen
merkt de Afdeling advisering van de Raad van State op dat de uitvoerbaarheid van het
voorstel in het gedrang komt. Dit als gevolg van de te verwachten vertraging in de
aanpassingen in het digitale registratiesysteem bij de Kamer van Koophandel. Zolang
dat systeem niet adequaat functioneert, moet in tussenoplossingen worden voorzien.
Daarnaast stelt de Afdeling vragen over het ontbreken van flankerend fiscaal beleid.
In het belang van de rechtszekerheid dient hierover meer informatie te worden verstrekt
dan de toelichting bij het wetsvoorstel thans bevat.

Bovendien kan de toelichting aan duidelijkheid winnen door nader in te gaan op de
te verwachten juridische gevolgen van een grensoverschrijdende verrichting – in het
bijzonder de omzetting – op andere terreinen dan de fiscaliteit en het vennootschapsrecht.
Dit betreft in het bijzonder de toepasselijke regelgeving inzake (onder meer) de sociale
zekerheid, arbeidsomstandigheden en toezicht.

Verder maakt de Afdeling een opmerking over het begrip «omzeiling» met betrekking
tot de fraudetoets die de notaris moet verrichten. In verband hiermee wordt ook de
vraag gesteld door wie en op welke wijze het fiscale deel van de fraudetoets wordt
uitgevoerd. Ten slotte stelt de Afdeling een vraag over de taal waarin de relevante
documentatie voor de betreffende grensoverschrijdende verrichting moet worden gesteld.

In dat verband is aanpassing van de toelichting, en zo nodig het wetsvoorstel, wenselijk.

1. Achtergrond en inhoud voorstel

De richtlijn wijzigt de Vennootschapsrichtlijn3 en vult deze verder aan, in het bijzonder door nieuwe regelingen in te voegen met
betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen en splitsingen. Daarnaast voorziet
de richtlijn ook in wijzigingen van de al in de Vennootschapsrichtlijn opgenomen regeling
voor grensoverschrijdende fusies. De uiterste datum waarop de richtlijn moet zijn
omgezet in Nederlands recht is 31 januari 2023.4

De richtlijn regelt de drie genoemde verrichtingen – omzetting, splitsing en fusie
– grotendeels langs vergelijkbare lijnen. Het proces van elke verrichting verloopt
via drie fasen: de voorbereidende, besluitvormende en uitvoerende fase.5

De voorbereidende fase houdt in dat elke vennootschap voorbereidende handelingen moet
verrichten volgens het eigen nationale recht. Met betrekking tot bijvoorbeeld de fusie
geldt dat daaronder onder meer wordt verstaan dat een (gezamenlijk) fusievoorstel
wordt opgesteld en openbaar gemaakt. Daarbij geeft de richtlijn regels over wat er
minimaal in dit voorstel moet worden opgenomen.

Vervolgens moet het formele besluit tot fusie worden genomen. Daarna start de uitvoerende
fase. De bevoegde instantie uit het land van vertrek moet een schriftelijke verklaring
– een zogenaamd pre-fusieattest – afgeven aan de bevoegde instantie uit het land van
bestemming waarin staat dat de fusie, kort gezegd, rechtmatig is verlopen.

Daarna wordt de fusie uitgevoerd volgens de regels van het land van bestemming; daarover
geeft de bevoegde instantie uit het land van bestemming een slotattest af waarin staat
dat aan alle fusievereisten is voldaan. Daarop kunnen de inschrijvingen van de fuserende
vennootschappen in het handelsregister, in zowel het land van bestemming als het land
van vertrek, worden bijgewerkt. Voor de splitsing en de omzetting geldt een vergelijkbaar
regime.

De richtlijn regelt daarnaast per grensoverschrijdende verrichting een vorm van bescherming
van (de belangen van) aandeelhouders, schuldeisers en werknemers. Zo voorziet de richtlijn
voor aandeelhouders in een uittreedrecht en in regelingen en procedures voor vaststelling
van ruilverhoudingen en schadeloosstellingen.6 De bestaande mogelijkheden voor werknemers die zij op grond van rechtspersonenrechtelijke
medezeggenschapsregelingen hebben, worden verder verzekerd voor alle verrichtingen.7 Schuldeisers krijgen onder meer de mogelijkheid om zich tot een (administratieve
of gerechtelijke) instantie te wenden binnen drie maanden na openbaarmaking van het
verrichtingsvoorstel voor het afdwingen van waarborgen (zoals een (bank)garantie of
een pandrecht) als zij, kort gezegd, niet tevreden zijn over de geboden waarborgen
in dit voorstel.8

Het wetsvoorstel implementeert de richtlijn door Boek 2 BW te wijzigen en aan te vullen.
Daarnaast brengt dit wetsvoorstel een wijziging aan in de Wet op het notarisambt (Wna).
Deze wijziging is nodig ter implementatie van het onderdeel van de richtlijn dat de
controle betreft op de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende verrichting door
een bevoegde instantie. Dat is in Nederland de notaris.9

De toelichting beargumenteert dat ervoor is gekozen om de implementatie langs de lijnen
van de richtlijn vorm te geven en niet in het voorstel méér of andere zaken te regelen
dan de richtlijn voorschrijft.10 Dit betekent onder meer dat geen fiscale flankerende maatregelen in het voorstel
zijn opgenomen. Voor de implementatie van lidstaatopties is uitsluitend gekozen, wanneer
dit het beste aansluit bij al bestaande nationale regelingen betreffende de bestaande
binnenlandse en buitenlandse grensoverschrijdende verrichtingen.11

2. Uitvoerbaarheid digitale registratie

De richtlijn schrijft voor dat de benodigde documentatie voor een grensoverschrijdende
verrichting digitaal moet kunnen worden ingediend en dat digitaal moet kunnen worden
gecommuniceerd via de registers.12 Het wetsvoorstel wijst de Kamer van Koophandel (KvK) aan als beheerder van het register
in Nederland.13 De KvK moet daarvoor een al bestaand digitaal systeem aanpassen.14 Via dit systeem kunnen stukken digitaal worden opgevraagd, verstrekt aan betrokken
partijen bij de verrichting en uitgewisseld met beheerders in andere lidstaten.

De KvK geeft in haar uitvoeringstoets aan dat deze aanpassingen uitvoerbaar zijn,
maar niet vóór de implementatiedatum vanwege capaciteitsproblemen in verband met meerdere
digitale projecten die de KvK onder handen heeft.15 De toelichting geeft aan dat samen met de KvK zal worden nagegaan hoe de implementatie
vormgegeven kan worden.16

De Afdeling merkt op dat de toelichting niet specifiek ingaat op de verwachte vertraging
in de uitvoering die de KvK aangeeft en de mogelijke gevolgen daarvan. Dit roept de
vraag op hoe partijen aan hun verplichtingen kunnen voldoen en stukken kunnen indienen
of opvragen en hoe uitwisseling van relevante gegevens plaatsvindt tussen handelsregisters
van verschillende lidstaten als het wetsvoorstel in werking treedt voordat de KvK
het digitale systeem naar behoren heeft ingericht.

De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande om in de toelichting in te gaan
op mogelijke tussenoplossingen, bij voorkeur vergezeld van een concreet tijdpad, zodat
betrokken partijen met het oog op de rechtszekerheid weten waar zij aan toe zijn.

De Afdeling vraagt aandacht voor de mogelijke gevolgen van de verwachte vertraging
in de uitvoering door de Kamer van Koophandel (KvK) en adviseert om nader in te gaan
op tussenoplossingen. Naar aanleiding hiervan is de toelichting uitgebreid met de
voorziene tussenoplossing voor het interval tussen de inwerkingtreding van de richtlijn
en het moment dat de KvK het door de richtlijn en de bijbehorende uitvoeringshandeling
vereiste koppeling heeft gemaakt met het Europese systeem voor gekoppelde registers
(BRIS). De vertraging bij het maken van deze koppeling heeft verschillende redenen.
Zo is op dit moment nog geen BRIS-berichtenverkeer mogelijk voor grensoverschrijdende
splitsingen en omzettingen omdat het European Central Platform voor berichtenverkeer
pas na de inwerkingtreding de benodigde IT beschikbaar stelt. Ook heeft de KvK op
dit moment een volle ICT-portfolio met meerdere digitale projecten en is zij bezig
de systemen achter het handelsregister te consolideren en moderniseren. De uitvoeringstoets
van de KvK vermeldt een te verwachten doorlooptijd van 12 tot 16 maanden (gerekend
vanaf het moment van inwerkingtreding van de richtlijn) voor het maken van de vereiste
koppeling met BRIS. De exacte doorlooptijd is onder meer afhankelijk van de prioritering
van de verschillende trajecten in het ICT-portfolio van de KvK en het aantal grensoverschrijdende
verrichtingen dat zal plaatsvinden na inwerkingtreding.

Totdat de aanpassingen in het systeem van het handelsregister gereed zijn, kunnen
grensoverschrijdende verrichtingen blijven plaatsvinden. Thans verleent de KvK al
administratieve ondersteuning bij grensoverschrijdende verrichtingen. Deze ondersteuning
vindt grotendeels handmatig plaats. De KvK zal als tussenoplossing deze ondersteuning
voortzetten. Dit betekent dat ondernemingen de door de richtlijn vereiste stukken
(elektronisch) kunnen indienen bij de KvK. Ook kunnen notarissen het pre-verrichtingsattest
indienen en opvragen. De KvK zal de vereiste stukken en berichten handmatig uitwisselen
met de buitenlandse handelsregisters en de grensoverschrijdende verrichtingen handmatig
registreren. Op deze wijze wordt gewaarborgd dat ondernemingen die partij zijn bij
een grensoverschrijdende verrichting ook na inwerkingtreding tot aan het moment dat
de koppeling met BRIS is gemaakt aan al hun verplichtingen op grond van de richtlijn
kunnen voldoen en de benodigde stukken kunnen indienen en opvragen. Het implementatiewetsvoorstel
behoeft hiervoor geen aanpassing op deze punten omdat deze bepalingen reeds grotendeels
technologie-neutraal geformuleerd zijn.

3. Betekenis wetsvoorstel voor andere juridische terreinen

a. Fiscale gevolgen

Het wetsvoorstel voorziet in lijn met de richtlijn in een vennootschapsrechtelijk
kader voor de grensoverschrijdende fusie, splitsing en omzetting. Zowel in de richtlijn
als in het wetsvoorstel ontbreekt een analyse van de fiscale gevolgen van een grensoverschrijdende
verrichting en eventuele relevante flankerende maatregelen. Voor grensoverschrijdende
fusies en splitsingen bestaat reeds een fiscaalrechtelijk kader op Europees en nationaal
niveau.17 Dat geldt niet voor de grensoverschrijdende omzetting.

Verschillende consultatiereacties gaan (uitgebreid) in op het ontbreken van fiscale
duiding van het wetsvoorstel en eventuele daarop volgende fiscale flankerende maatregelen
– met name op het terrein van de grensoverschrijdende omzetting – en wijzen op de
rechtsonzekerheid die zal ontstaan bij het ontbreken daarvan.18 In reactie hierop onderkent de toelichting het belang van fiscaal flankerend beleid.
Omdat de richtlijn geen directe fiscale regels bevat, is echter besloten deze ook
niet in het wetsvoorstel ter implementatie van de richtlijn op te nemen. Wel is een
apart wetsvoorstel in voorbereiding dat op de hiervoor genoemde problematiek in zal
gaan.19

De Afdeling merkt op dat het ontbreken van een analyse van de fiscale gevolgen en
daarmee samenhangend fiscaal flankerend beleid in het bijzonder ten aanzien van de
grensoverschrijdende omzetting rechtsonzekerheid bij alle betrokken partijen oplevert.
Daarbij heeft de Afdeling in beginsel begrip voor de terughoudendheid fiscale maatregelen
in het onderhavige wetsvoorstel ter implementatie van de richtlijn te treffen, omdat
deze maatregelen in de richtlijn evenmin getroffen zijn.

Dit zou echter geen beletsel zijn om gelijktijdig een separaat wetsvoorstel met flankerende
fiscale maatregelen in te dienen. Nu dit niet het geval is, zou de toelichting een
concreet tijdpad dienen te bevatten van dergelijke flankerende fiscale maatregelen.
De toelichting onderkent nu onvoldoende dat betrokken partijen vanuit fiscaal oogpunt
niet weten waar zij aan toe zijn als zij zouden overwegen een grensoverschrijdende
verrichting, in het bijzonder een omzetting, te doen volgens het wetsvoorstel. De
toezegging dat een wetsvoorstel met verder flankerende fiscale regulering in voorbereiding
is, geeft, ook met de toevoeging dat daarbij als uitgangspunt zal gelden dat aanvullende
fiscale regelgeving zoveel mogelijk langs de lijnen van bestaande fiscale wet- en
regelgeving zal worden vormgegeven, te weinig richting en zekerheid. Dat geldt voor
de betrokken partijen, maar ook voor de Belastingdienst die mogelijk vragen op dit
terrein kan verwachten.

Daarbij geeft de Afdeling in overweging om in de toelichting ook in hoofdlijnen inhoudelijk
in te gaan op de contouren van de fiscale maatregelen die men verwacht te treffen.
Te denken valt daarbij onder meer aan het beleid ten aanzien van de vennootschapsbelasting,
de dividendbelasting, de bronbelasting op rente en royalties en – voor de volledigheid
– de overdrachtsbelasting.

De Afdeling adviseert met het oog op de rechtszekerheid in het licht van het voorgaande
de toelichting aan te vullen.

De Afdeling merkt op dat een fiscale analyse en fiscale flankerende maatregelen ontbreken
in het onderhavige voorstel en vraagt om nadere uitwerking of toelichting. Fiscale
flankerende maatregelen die verband houden met grensoverschrijdende verrichtingen
kunnen ten goede komen aan de rechtszekerheid voor betrokken partijen. Zoals ook de
Afdeling aangeeft, kan de richtlijn worden geïmplementeerd zonder het gelijktijdig
invoeren van deze maatregelen. Deze maatregelen worden daarom uitgewerkt in een afzonderlijk
wetsvoorstel van de Staatssecretaris van Financiën. De Staatssecretaris van Financiën
heeft voor deze kabinetsperiode prioriteiten opgesteld op het terrein van het fiscale
beleid.20 Daarbij is rekening gehouden met de beschikbare wetgevingscapaciteit en de wens van
het kabinet om wetsvoorstellen met fiscale maatregelen zoveel mogelijk te spreiden.
Het kabinet streeft ernaar om in deze kabinetsperiode het wetsvoorstel met flankerende
fiscale maatregelen voor grensoverschrijdende verrichtingen in te dienen, en beoogt
dit wetsvoorstel met ingang van 1 januari 2025 in werking te laten treden.

De flankerende fiscale maatregelen zullen met name betrekking hebben op de fiscale
aspecten van de grensoverschrijdende omzetting. Bij de uitwerking van die maatregelen
zal zoveel mogelijk aansluiting worden gezocht bij de bestaande fiscale wet- en regelgeving.
Een belangrijk aanknopingspunt daarbij is de fiscale regeling in de Wet op de vennootschapsbelasting
1969 voor binnenlandse omzettingen op de voet van 2:18 BW. Omdat de verrichtingen
op grond van het onderhavige wetsvoorstel een grensoverschrijdend karakter hebben,
zal de verzekering van latere heffing in de fiscaal begeleidende maatregelen een belangrijk
aandachtspunt zijn. Hierbij zal onder andere aansluiting worden gezocht bij de anti-ontgaanstoetsen
die reeds bestaan in de huidige fiscale faciliteiten voor fusies en splitsingen in
de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het kabinet merkt op dat partijen in de
tussen gelegen tijd in voorkomende gevallen gebruik kunnen maken van de samenhang
tussen de hiervoor genoemde binnenlandse regelgeving, de faciliteiten op basis van
de Fusierichtlijn21 en de jurisprudentie die het Hof van Justitie van de Europe Unie heeft gewezen met
betrekking tot de grensoverschrijdende omzetting22.

De toelichting is op dit punt aangevuld.

b. Overige externe gevolgen van grensoverschrijdende omzetting

Uit de richtlijn en het wetsvoorstel blijkt dat alle verrichtingen met de nodige waarborgen
voor betrokken partijen zijn omgeven. Beide geven ook blijk van het belang van de
veranderingen die in het toepasselijk juridisch regime op verschillende terreinen
kunnen optreden.23 Een grensoverschrijdende verrichting – in het bijzonder de omzetting – kan verschillende
externe juridische gevolgen hebben, waarvan niet alleen de betrokken partijen, maar
ook de bevoegde overheid of overheden op de hoogte moeten zijn. Een omzetting van
een besloten vennootschap in een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat,
inclusief verplaatsing van de statutaire zetel, kan bijvoorbeeld betekenen dat regelgeving
uit de andere lidstaat op de onderneming en de betrokken werknemers en schuldeisers
van toepassing wordt, bijvoorbeeld op het terrein van arbeidsomstandigheden of sociale
zekerheid. Ook kan een toezichthouder uit een andere lidstaat ten gevolge van de omzetting
(mede) zeggenschap verkrijgen of verliezen.

De Afdeling merkt op dat de toelichting op de mogelijke gevolgen van een grensoverschrijdende
omzetting anders dan op vennootschapsrechtelijk terrein summier ingaat en zich daarbij
dan vooral richt op de vereisten in de betrokken documentatie, zoals het omzettingsvoorstel
en de toelichting daarop.24

De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande in de toelichting nader in te
gaan op de gevolgen die een grensoverschrijdende omzetting kan hebben op andere terreinen
dan het vennootschapsrecht.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader in te gaan op de gevolgen die een grensoverschrijdende
omzetting kan hebben op andere terreinen dan het vennootschapsrecht en fiscaliteit,
onder meer op de gevolgen op de toepasselijke regelgeving inzake onder meer de sociale
zekerheid, arbeidsomstandigheden en toezicht. Naar aanleiding van het advies van de
Afdeling is in het algemeen deel van de toelichting verduidelijkt dat, ondanks de
wijziging van de rechtsvorm bij een grensoverschrijdende omzetting (bv. van een Nederlandse
BV in een Duitse GmbH), de rechtspersoonlijkheid behouden blijft en ook niet wordt
onderbroken. Bij de grensoverschrijdende omzetting gaat derhalve geen vermogen over
en blijft de vennootschap contractspartij bij de overeenkomsten die hij vóór de omzetting
had gesloten en procespartij in procedures waarin hij vóór de omzetting was betrokken.
Een grensoverschrijdende omzetting brengt op zichzelf ook geen verandering in het
werknemersbestand van de vennootschap of de plaats waar de werkzaamheden worden verricht.
Bestaande arbeidsovereenkomsten veranderen niet van karakter. De verandering van de
statutaire zetel leidt immers niet tevens tot een verplaatsing van de onderneming
van de vennootschap; indien deze voor de omzetting in Nederland was gevestigd, dan
verandert dat niet door de omzetting. Zo blijft tevens de Wet op de ondernemingsraden
(WOR) van toepassing zolang de omgezette vennootschap een onderneming met een bepaald
aantal werknemers in Nederland heeft. Voor de toepassing van Nederlandse wetgeving
die aan het begrip onderneming, bedrijf of inrichting is gekoppeld (bijvoorbeeld wetgeving
op het terrein van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden) heeft de grensoverschrijdende
omzetting om die reden eveneens geen gevolgen. Hetzelfde geldt voor toezichthouders
wiens toezicht niet gekoppeld is aan de vennootschap of de rechtspersoon, maar aan
het begrip onderneming, bedrijf of inrichting (bijvoorbeeld het toezicht op wetgeving
op het terrein van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden door de Nederlandse
Arbeidsinspectie).25

Voor sociale zekerheidswetgeving geldt dat werknemers in principe verzekerd zijn in
het land waar zij werken. Bij grensoverschrijdende situaties van sociale zekerheid
wordt de toepasselijke sociale zekerheidswetgeving bepaald aan de hand van Verordening
883/2004.26 Wanneer een werknemer werkzaamheden verricht in twee of meer lidstaten en er geen
substantieel deel van de werkzaamheden wordt verricht in de woonlidstaat, dan kan
de zetel of vestigingsplaats van de werkgever in de zin van Verordening 883/2004 relevant
zijn voor de toepasselijke wetgeving. De Sociale Verzekeringsbank (SVB) voert deze
beoordeling uit. Om te bepalen wat de zetel of vestigingsplaats in de zin van Verordening
883/2004 is, kunnen verschillende criteria afgewogen worden door de SVB. Deze criteria
staan nader uitgewerkt in de Praktische gids over de toepasselijke wetgeving in de
Europese Unie.27 De statutaire zetel (die wisselt bij een grensoverschrijdende omzetting) is slechts
één van de criteria aan de hand waarvan de SVB de zetel of vestigingsplaats bepaald,
naast andere criteria als onder meer het aantal maanden of jaren dat de onderneming
in de lidstaat gevestigd is, het aantal administratieve werknemers dat in het desbetreffende
kantoor werkzaam is en het kantoor dat het ondernemingsbeleid en operationele zaken
bepaalt.

4. Fraudetoets

a. Het omzeilingsbegrip

De richtlijn voorziet in een regime waarin een bevoegde autoriteit, die door de lidstaat
wordt aangewezen, de grensoverschrijdende verrichting begeleidt en controleert op
onrechtmatigheid. Deze fraudetoets vindt plaats door het afgeven van een verklaring
– een attest – ter goedkeuring van de besluitvorming van de verrichting en een slotverklaring
om de verrichting formeel af te ronden.

Het wetsvoorstel wijst in Nederland als bevoegde autoriteit de notaris aan om genoemd
proces te begeleiden en de fraudetoets uit te voeren. De betrokken bepalingen (die
steeds per verrichting gelijkluidend zijn) regelen dat de notaris de eerder genoemde
verklaring niet afgeeft indien hij vaststelt dat de grensoverschrijdende verrichting
is opgezet voor onrechtmatige of frauduleuze doeleinden die leiden tot of gericht
zijn op ontduiking of omzeiling van Unie- of nationaal recht, of voor criminele doeleinden.28

De toetsing die wordt verlangd heeft dezelfde zwaarte en omvang als de toetsing die
de notaris thans bij een grensoverschrijdende verrichting verricht uit hoofde van
zijn notariële «poortwachtersrol».29 Daaronder wordt verstaan dat de notaris verplicht is dienst te weigeren, wanneer
naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem verlangd
wordt (bijvoorbeeld de afgifte van een pre-verrichting attest), leidt tot strijd met
het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen
die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde
redenen voor weigering heeft.30 De toelichting neemt bij de verdere bespreking van de genoemde fraudetoets de formulering
uit de voorgestelde wettekst over, maar voegt steeds het begrip «onrechtmatig» tussen
haken toe aan de term «omzeiling».

De Afdeling merkt op dat de tekst van de richtlijn en van het wetsvoorstel de term
«omzeiling» zonder nadere toevoeging hanteert. De toelichting vult het begrip «omzeiling»
consequent aan met de term «onrechtmatig» tussen haken. Dat suggereert dat de toelichting
ook de mogelijkheid openlaat dat er een vorm van «rechtmatige» omzeiling bestaat,
die de fraudetoets zou kunnen doorstaan.31

De Afdeling adviseert in de toelichting nader in te gaan op de keuze om in de toelichting
de term «omzeiling» aan te vullen met de term «onrechtmatig» tussen haken in afwijking
van de tekst van de richtlijn en van het wetsvoorstel.

De Afdeling merkt terecht op dat de tekst van de memorie van toelichting niet in lijn
is met de tekst van het wetsvoorstel (en de richtlijn) aangezien in de toelichting
de term «onrechtmatig» tussen haken is toegevoegd aan de term «omzeiling». In de tekst
van het wetsvoorstel en de richtlijn ontbreekt de term «onrechtmatig» voor «omzeiling».
Er is niet beoogd om in de toelichting af te wijken van de tekst van het wetsvoorstel
(en de richtlijn) en onderscheid te maken tussen onrechtmatige en rechtmatige omzeiling.
Om die reden is naar aanleiding van het advies van de Afdeling de toelichting aangepast
en steeds de term «onrechtmatig» voor de term «omzeiling» geschrapt.

b. Rol fiscaliteit

In de tekst van de bepalingen in de richtlijn noch het wetsvoorstel komt expliciet
naar voren dat de fraudetoets die de notaris uitvoert een fiscaal aspect in zich kan
dragen. In de considerans bij de richtlijn wordt er wel op gewezen dat de fraudetoets
een fiscaal aspect bevat.32 Bovendien vermeldt de considerans dat lidstaten, onverminderd de bindendheid van
een regelmatig verlopen grensoverschrijdende verrichting, de bevoegdheden houden,
onder meer op het terrein van het fiscale recht om op basis van nieuwe wezenlijke
informatie vast te stellen, nadat de grensoverschrijdende verrichting van kracht is
geworden, dat de grensoverschrijdende verrichting is opgezet voor onrechtmatige of
frauduleuze doeleinden die leiden tot of gericht zijn op ontduiking of omzeiling van
Unie- of nationaal recht, of voor criminele doeleinden.33

De Afdeling merkt op dat de toelichting niet ingaat op de vraag of de notaris in zijn
rol van bevoegde autoriteit in de door de wet voorgeschreven fraudetoets ook eventuele
fiscale fraude meeneemt in deze toets. Omdat de voorgenomen wetsbepalingen op dit
terrein en de toelichting hierop niet ingaan en tegelijkertijd de reeds bestaande
poortwachtersfunctie van de notaris – waarvan fiscale controle niet a priori deel
uitmaakt – in de toelichting wordt benadrukt, lijkt dit op voorhand niet het geval
te zijn. Omdat denkbaar is dat betrokken partijen juist om fiscale redenen een grensoverschrijdende
verrichting wenselijk zullen vinden, is het daarom van belang dat de toelichting expliciet
benoemt dat de Belastingdienst of een andere daarvoor bestemde autoriteit een grensoverschrijdende
verrichting ook toetst op fiscale fraude.34

De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande de toelichting aan te vullen
en zo nodig het voorstel aan te passen.

De Afdeling merkt op dat in de tekst van de bepalingen in de richtlijn noch het wetsvoorstel
expliciet naar voren komt dat de fraudetoets die de notaris uitvoert ook ziet op fiscale
aspecten. De reden hiervoor is dat de richtlijn geen fiscale bepalingen bevat en louter
het vennootschapsrecht betreft. Dit volgt onder meer uit de rechtsbasis van de richtlijn.
De richtlijn is gebaseerd op artikel 50 van het verdrag betreffende de werking van
de Europese Unie (VWEU) en heeft daarmee een vennootschapsrechtelijke basis (vrijheid
van vestiging). Voor Europese fiscale richtlijnen is een aparte rechtsbasis vereist
(artikel 115 VWEU) en is unanimiteit van de lidstaten nodig (in plaats van een gekwalificeerde
meerderheid). Omdat de richtlijn louter het vennootschapsrecht betreft, strekt de
in de richtlijn opgenomen fraudetoets voor grensoverschrijdende verrichtingen door
een bevoegde autoriteit (in Nederland: de notaris) zich niet uit tot fiscale aspecten.
Om die reden kan bij de implementatie van de fraudetoets ook aangesloten worden bij
de reeds bestaande poortwachtersfunctie van de notaris.

De toelichting is op dit punt aangevuld.

5. Taal

De richtlijn en het wetsvoorstel bevatten geen bepalingen waarin direct is voorgeschreven
in welke taal of talen relevante documentatie ten behoeve van een grensoverschrijdende
verrichting (bijvoorbeeld een fusievoorstel of een statutenwijziging) moet zijn opgesteld.
Verschillende consultatiereacties benoemen dit punt.35 De toelichting gaat op dit punt niet specifiek in.

De Afdeling merkt op dat het wenselijk zou zijn als de toelichting op het voornoemde
punt duidelijkheid verschaft met het oog op de belangen van verschillende betrokken
partijen. Vanuit het perspectief van de betrokken vennootschappen zelf en de vennootschapspraktijk
is voorstelbaar dat zij de betreffende documentatie wensen op te stellen in een taal
die in het internationale handelsverkeer wordt gehanteerd: bijvoorbeeld het Engels,
Duits of het Frans.

Daarnaast spelen echter belangen van betrokken partijen, zoals schuldeisers of werknemers,
een rol. Voor hen is het van belang dat zij de belangrijke stukken (ook) in hun eigen
voertaal kunnen bestuderen om hun (rechts)positie adequaat te kunnen bepalen. Voor
stukken, zoals statuten, die in openbare registers moeten worden ingeschreven, geldt
al dat ten minste een getrouwe Nederlandse vertaling beschikbaar moet zijn, wanneer
deze in een vreemde taal zijn opgesteld.36 Voor andere stukken, zoals een fusievoorstel, waarvoor deze verplichting niet geldt,
zou een verduidelijking te dien aanzien in de toelichting gewenst zijn.

De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande in de toelichting nader in te
gaan op de taalvoorschriften bij de betrokken grensoverschrijdende verrichting.

De Afdeling adviseert om in de toelichting nader in te gaan op de taalvoorschriften
voor de benodigde documentatie voor grensoverschrijdende verrichtingen (zoals het
verrichtingsvoorstel en de statutenwijziging). De toelichting is op dit punt verduidelijkt.
Hierbij wordt toegelicht dat het verrichtingsvoorstel en de statutenwijziging niet
in plaats van in het Nederlands in een andere taal kunnen worden opgesteld. Zie hierover
ook de nota naar aanleiding van het verslag bij de implementatiewet van de richtlijn
grensoverschrijdende fusies (Kamerstukken II 2006/07, 30 929, nr. 7, p. 5). Zoals de Afdeling opmerkt is het van belang voor alle belanghebbenden, waaronder
aandeelhouders, schuldeisers en de werknemers(-vertegenwoordigers), om in hun eigen
voertaal van het voorstel en statutenwijziging kennis te kunnen nemen. Het wetsvoorstel
bevat om deze reden geen regeling die het toestaat het verrichtingsvoorstel of de
statutenwijziging in plaats van in het Nederlands in een andere taal op te stellen.
Dit is in lijn met de richtlijn die eveneens geen bepalingen bevat over taalvoorschriften.
Het staat de betrokken vennootschap(pen) overigens vrij om meer vertalingen of werkversies
van het verrichtingsvoorstel of de statutenwijziging beschikbaar te stellen en desgewenst
te deponeren bij het handelsregister.

Tot slot is van de gelegenheid gebruik gemaakt om, naast enkele redactionele en technische
wijzigingen, in het wetsvoorstel en de memorie van toelichting te verduidelijken dat,
in lijn met de richtlijn, voor een besluit tot een grensoverschrijdende verrichting
door de algemene vergadering in ieder geval een versterkte meerderheid van ten minste
twee derden van de uitgebrachte stemmen vereist is.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U hierbij verzoeken het gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister voor Rechtsbescherming,
F.M. Weerwind