Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 4 mei 2022 en het nader rapport d.d. 5 juli 2022, aangeboden aan de Koning door
de Minister van Rechtsbescherming. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad
van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 3 maart 2022, nr. 2022000524,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 4 mei 2022, nr. W16.22.0035/II, bied ik U hierbij aan.

Graag ga ik in op de opmerkingen die de Afdeling advisering van de Raad van State
(hierna: de Afdeling) bij het voorstel maakt. Het advies treft u hieronder integraal
en cursief gedrukt aan, met tussengevoegd mijn reactie daarop.

Bij Kabinetsmissive van 3 maart 2022, no. 2022000524, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister voor Rechtsbescherming, bij de Afdeling advisering van de Raad van
State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot tijdelijke wijziging
van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, de Faillissementswet en de Wet op de economische
delicten in verband met het vergroten van transparantie bij de ontbinding van rechtspersonen
zonder baten en de invoering in dat kader van de mogelijkheid van een civielrechtelijk
bestuursverbod (Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel beoogt malafide beëindiging van rechtspersonen via turboliquidatie
te voorkomen. Daartoe voorziet de regeling in een verantwoordingsplicht voor het bestuur
bij opheffing van de rechtspersoon, een uitbreiding van de regeling van het civielrechtelijk
bestuursverbod en een inzagerecht voor schuldeisers.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt een opmerking over de te verwachten
effectiviteit van de regeling, omdat de handhavingsmogelijkheden voor mogelijk benadeelde
schuldeisers beperkt zijn. Daarnaast maakt de Afdeling een opmerking over de tijdelijke
aard van het wetsvoorstel, terwijl de regeling problemen van structurele aard beoogt
te adresseren. Ten slotte adviseert de Afdeling de toelichting aan te vullen met een
aparte paragraaf over de verhouding tussen het wetsvoorstel en relevante aspecten
van hoger recht. In verband deze opmerkingen is aanpassing wenselijk van de toelichting
en, zo nodig van het wetsvoorstel.

1. Achtergrond en inhoud wetsvoorstel

Dit wetsvoorstel heeft betrekking op de ontbinding op eigen initiatief van rechtspersonen
zonder baten, in de praktijk ook «turboliquidatie» genoemd.2 De regeling biedt in de praktijk ruimte aan bestuurders om alle baten die er binnen
de rechtspersoon zijn te gelde te maken en met de opbrengst daarvan de schulden zoveel
mogelijk af te lossen. Op deze wijze kunnen zij toewerken naar een situatie waarin
de rechtspersoon betrekkelijk snel en eenvoudig kan worden beëindigd.

Van de regeling wordt veel gebruik gemaakt. In 2018 is 89% van de opgeheven rechtspersonen
beëindigd via turboliquidatie.3 Turboliquidatie is ook mogelijk als de rechtspersoon op het moment van opheffing
geen baten, maar wél schulden heeft. Dat brengt risico’s met zich, omdat malafide
ondernemingen hun schuldeisers zonder goede reden en zonder inlichtingen onbetaald
achter kunnen laten. Deze schuldeisers hebben na turboliquidatie juridisch noch praktisch
een goede mogelijkheid met de rechtspersoon contact op te nemen, omdat deze niet meer
bestaat. In 2019 heeft de Minister voor Rechtsbescherming in antwoord op Kamervragen
die op voornoemde (fraude)risico’s wezen,4 in een Kamerbrief toegezegd een wetsvoorstel voor te bereiden om de transparantie
te vergroten en de informatiepositie van schuldeisers te verbeteren.5 Met dit wetsvoorstel wordt hier invulling aan gegeven.

Het wetsvoorstel voorziet ten eerste in een verplichting van het bestuur om in geval
van turboliquidatie verantwoording af te leggen door een aantal stukken openbaar te
maken, zoals een slotbalans en een staat van baten en lasten.6

Ten tweede beoogt het voorgestelde bestuursverbod malafide ontbindingen zonder baten
zoveel mogelijk tegen te gaan. De regeling bestaat uit twee onderdelen. In Boek 2
van het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt een nieuwe regeling ingevoerd die het mogelijk
maakt voor het Openbaar Ministerie (OM) om een bestuursverbod te verzoeken als malafide
ontbindingen zich voordoen.7 Daarnaast wordt de bestaande regeling in de Faillissementswet gewijzigd door de ontbinding
zonder baten mee te laten tellen in de beoordeling of sprake is van recidive.8

Als het bestuur de eerder genoemde verantwoordingsverplichting niet is nagekomen,
krijgen schuldeisers ten slotte een inzagerecht in de bewaarde administratie van de
rechtspersoon, dat met machtiging van de kantonrechter kan worden uitgeoefend.9

2. Effectiviteit maatregelen

Eén van de doelen van het wetsvoorstel is blijkens de toelichting de rechtsbescherming
van schuldeisers te verbeteren.10 De geïntroduceerde verantwoordingsplicht van het bestuur en het inzagerecht van de
schuldeiser – wanneer het bestuur niet aan de verantwoordingsplicht voldoet – dragen
daar in zoverre aan bij dat de schuldeiser beter in staat is om inzicht in de financiële
situatie van de onderneming te verkrijgen voordat zij werd ontbonden. De handhaving
van de verantwoordingsplicht is in het wetsvoorstel publiekrechtelijk geregeld. Het
niet-naleven van de verantwoordingsplicht levert een economisch delict op.11 Daarnaast kan alleen het OM bij de rechter een verzoek indienen om een bestuursverbod
zoals geïntroduceerd in het wetsvoorstel op te leggen.

De Afdeling merkt op dat het wetsvoorstel geen aanvullende privaatrechtelijke handhavingsmogelijkheden
biedt aan de schuldeiser om te kunnen optreden wanneer hij vermoedt dat de ingediende
stukken onjuist of onvolledig zijn of wanneer deze aanleiding geven om te twijfelen
aan de afwezigheid van baten. De toelichting verwijst naar de reeds bestaande mogelijkheid
voor de schuldeiser om de kantonrechter te verzoeken alsnog over te gaan tot vereffening
wanneer hij vermoedt dat er nog baten zijn.12 Hoewel de drempel voor het aantonen van een dergelijk vermoeden laag is, biedt deze
procedure weinig mogelijkheden om tegen de malafide beëindiging van een rechtspersoon
op te treden. Daarnaast kan een schuldeiser trachten een voormalig bestuurder op grond
van onrechtmatige daad aansprakelijk te stellen. De drempels om deze aansprakelijkheid
te kunnen vestigen zijn echter hoog. Zo moet de bestuurder een voldoende ernstig persoonlijk
verwijt kunnen worden gemaakt.13

Tegelijkertijd roepen de voorgestelde publiekrechtelijke handhavingsmogelijkheden
de vraag op of zij voldoende effectief zullen zijn. De verwachtingen te dien aanzien
moeten gezien de maatschappelijke opgaven waarvoor het OM zich gesteld ziet en de
daarbij behorende prioritering en het gegeven dat tot nu toe maar weinig civielrechtelijke
bestuursverboden zijn opgelegd, niet te hooggespannen zijn.14

De Afdeling adviseert in dat verband en met het oog op vergroting van de effectiviteit
van de voorgestelde regeling aanvullende privaatrechtelijke handhavingsmogelijkheden
voor de schuldeiser nader te verkennen. Het kan daarbij gaan om uitbreiding van de
mogelijkheid bestuurders aansprakelijk te stellen. Dat zou kunnen via een aanpassing
van de regeling van bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement15 of een aanpassing van de regeling van bestuurdersaansprakelijkheid in het geval van
indienen van onjuiste jaarstukken.16 Ook zou nog kunnen worden overwogen om een individuele schuldeiser naast het OM de
mogelijkheid te geven om de rechter te verzoeken een bestuursverbod op te leggen.

De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande de toelichting aan te vullen
en, zo nodig, het wetsvoorstel aan te passen.

De Afdeling merkt terecht op dat de verantwoordingsplicht van het bestuur en een inzagerecht
van de schuldeiser bedoeld zijn om de informatiepositie van de schuldeiser te verbeteren.
Artikel 2:19b, eerste lid, BW (nieuw) introduceert een verplichting voor het bestuur
om in geval van ontbinding op eigen initiatief van een rechtspersoon wegens het ontbreken
van baten, bepaalde stukken te deponeren. De schuldeiser krijgt op basis van artikel 2:24,
vierde lid, BW een inzagerecht als het bestuur deze verantwoordingsplicht niet nakomt.
Dit inzagerecht geldt overigens niet alleen als er helemaal geen stukken zijn gedeponeerd,
maar ook als er wel stukken zijn gedeponeerd waarvan duidelijk blijkt dat deze onjuist
of onvolledig zijn. Beide bepalingen leiden er niet alleen toe dat de schuldeiser
inzicht krijgt in de financiële situatie van de onderneming voordat deze werd ontbonden,
maar vooral ook dat hij in staat wordt gesteld om te beoordelen:

– of er wellicht sprake is geweest van een malafide beëindiging van de rechtspersoon
– bijvoorbeeld omdat er baten lijken te zijn achtergehouden – en er daarmee aanleiding
is om op te treden, en

– als dat het geval is, welke bestaande privaatrechtelijke handhavingsmogelijkheden
dan het beste ingezet kunnen worden.

Als één van de privaatrechtelijke handhavingsmogelijkheden noemt de Afdeling de mogelijkheid
voor de schuldeiser om de kantonrechter te verzoeken alsnog over te gaan tot vereffening.
Daarbij merkt de Afdeling echter ook op dat deze procedure weinig mogelijkheden biedt
om tegen de malafide beëindiging van een rechtspersoon op te treden. Er bestaat echter
ook een alternatief met meer mogelijkheden. De schuldeiser kan ook het faillissement
van de rechtspersoon aanvragen. Bij de faillietverklaring wordt een curator aangesteld
die tot taak krijgt om de failliete boedel te beheren en te vereffenen ten behoeve
van de gezamenlijke schuldeisers (artikel 68 Faillissementswet (Fw)). In dat kader
beschikt de curator over verschillende instrumenten om onderzoek te verrichten naar
wat er zich heeft voorgedaan in de aanloop van het faillissement en eventuele achtergehouden
baten terug te halen. De rechtbank zal het faillissement in de regel uitspreken als
de schuldeiser heeft aangetoond dat er meer dan een schuldeiser is en summierlijk
aannemelijk is dat er (potentiële) baten zijn. Als er stukken gedeponeerd zijn, mag
verwacht worden dat de schuldeiser daarmee al voldoende toegerust is om de opening
van een faillissementsprocedure te initiëren. Dat geldt in de regel ook in het geval
de gedeponeerde stukken aanleiding geven tot een vermoeden dat er onjuistheden of
onvolledigheden in staan of waarin twijfel ontstaat over de afwezigheid van baten,
vanwege de lage drempel voor het aannemen van baten. Zijn er geen stukken gedeponeerd,
dan kan de schuldeiser de benodigde informatie alsnog verkrijgen via het inzagerecht.

Een andere privaatrechtelijke handhavingsmogelijkheid die de Afdeling noemt is de
aansprakelijkheidstelling van de bestuurder. De Afdeling meent dat de drempels om
de aansprakelijkheid vastgesteld te krijgen hoog zijn, onder meer omdat de bestuurder
een voldoende ernstig persoonlijk verwijt gemaakt moet kunnen worden. Het is in dat
verband van belang dat er voldoende bewijs vergaard kan worden. De verantwoordingsplicht
en het inzagerecht kunnen dan eveneens behulpzaam zijn. Dit geldt ook als de gedeponeerde
stukken aanleiding geven tot een vermoeden dat er onjuistheden of onvolledigheden
in staan of waarin twijfel ontstaat over de afwezigheid van baten. De informatie die
daarmee verkregen wordt, kan bijdragen aan de onderbouwing van een verzoek tot het
houden van een voorlopig getuigenverhoor of een vordering tot inzage in de administratie
van de ontbonden rechtspersoon (overeenkomstig respectievelijk de artikelen 186 en
843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Overigens zijn er ook al enkele
gerechtelijke uitspraken waarin bestuurdersaansprakelijkheid is aangenomen, omdat
de voormalig bestuurder onvoldoende inzichtelijk maakte dat baten ontbraken op het
moment van ontbinding, terwijl schuldeisers over aanwijzingen beschikten dat er wel
baten waren.17 Daarbij werd rekening gehouden met het feit dat de bestuurder degene is die over
de informatie beschikt die nodig is om een en ander op te helderen.

De verantwoordingsplicht van het bestuur en een inzagerecht van de schuldeiser dragen
er op deze manier aan bij dat schuldeisers beter in staat worden gesteld gebruik te
maken van de bestaande privaatrechtelijke handhavingsmogelijkheden. Dit is in het
belang van de schuldeisers en komt ook de ondernemer die met zijn bedrijf wil stoppen
ten goede, omdat dit het vertrouwen van marktpartijen in de regeling betreffende de
beëindiging van rechtspersonen via de ontbinding zonder baten vergroot. In combinatie
met het civielrechtelijk bestuursverbod en de sanctionering van niet-naleving van
de verantwoordingsverplichting in de Wet op de economische delicten voorziet het wetsvoorstel
naar mijn verwachting in een effectief handhavingsmechanisme. Deze handhavingsmogelijkheden
maken niet alleen mogelijk dat kan worden opgetreden tegen verzuim, maar voorzien
ook in een preventieve werking. Mede gelet op hetgeen ik hiervoor heb toegelicht,
heb ik er niet voor gekozen om nieuwe privaatrechtelijke handhavingsmogelijkheden
te introduceren, omdat ik daar vooralsnog geen reden toe zie. Het lijkt mij wel goed
om de door de Afdeling opgeworpen vraag, te betrekken bij de evaluatie van de wet.
Die evaluatie zal plaatsvinden in het kader van de besluitvorming over het al dan
niet invoeren van een permanente regeling. Mocht dan blijken dat aanvullende civielrechtelijke
handhavingsmogelijkheden gewenst zijn, dan zal ook worden gekeken naar de door de
Afdeling genoemde aanvullingen. Dit sluit daarmee dan aan op het advies van de Afdeling
om een nadere verkenning uit te voeren.

De memorie van toelichting is op de hiervoor genoemde punten verduidelijkt en aangepast.

3. Tijdelijk karakter wetsvoorstel

Het wetsvoorstel is van tijdelijke aard – 2 jaar – met een al ingebouwde mogelijkheid
om de regeling een meer permanent karakter te geven. De Minister zendt ten minste
drie maanden voordat de tijdelijke wet afloopt aan de Staten- Generaal een verslag
over de werking van deze wet in de praktijk en een standpunt over het voornemen tot
wetswijziging om de voorzieningen in deze wet permanent in te voeren.18

De toelichting motiveert het tijdelijke karakter van het voorstel vooral door te wijzen
op de tijdelijke aard van het beschikbare budget, dat onderdeel is van een steun-
en herstelpakket in het kader van de coronacrisis. De toelichting benadrukt daarnaast
de urgentie van spoedige invoering vanwege de te verwachten toename aan bedrijfsbeëindigingen,
waaronder (veel) turboliquidaties, als gevolg van de coronacrisis en het aflopen van
de steunmaatregelen.19

De Afdeling merkt op dat de risico’s van de huidige regeling van de turboliquidatie
een structureel karakter dragen en in beginsel los staan van de coronacrisis en/of
de nasleep daarvan.20 Dat blijkt alleen al uit het feit dat het debat met de Tweede Kamer over deze risico’s
en het daaruit voortgevloeide voornemen van de Minister voor Rechtsbescherming om
met een wetsvoorstel dienaangaande te komen is gevoerd (ruim) voordat de coronacrisis
uitbrak.

In de Kamerbrief waarin hij het wetsvoorstel aankondigde heeft de Minister ook de
noodzaak daarvoor uiteengezet. Daarbij kan ook worden gewezen op het al genoemde hoge
percentage bedrijfsbeëindigingen door turboliquidatie ten opzichte van bijvoorbeeld
het aantal faillissementen. Die noodzaak is in de toelichting bij dit wetsvoorstel
herhaald en aangevuld. Daaruit blijkt op zichzelf ook niet een verband met de (economische
effecten van) de coronacrisis noch een inhoudelijke reden voor een tijdelijke in plaats
van een permanente regeling. De urgentie van snelle aanpassing van de regeling van
de turboliquidatie met het oog op een eventuele (sterke) stijging in de nabije toekomst
van het aantal turboliquidaties is wel toegenomen. In die zin is het gelegde verband
tussen het wetsvoorstel en de coronacrisis evenals de financiële dekking uit het coronabudget,
zeker in eerste instantie, navolgbaar.

De Afdeling adviseert in de toelichting nadrukkelijker dan nu het geval is de structurele
noodzaak om de bestaande regeling van de turboliquidatie aan te scherpen los te koppelen
van de urgentie van het invoeren van de regeling vanwege de (economische gevolgen
van de) coronacrisis. Voorkomen moet worden dat bij de besluitvorming over het al
dan niet permanent maken van de voorgestelde regeling het structurele karakter van
de problematiek (uitsluitend) wordt gekoppeld aan een tijdelijke toename van bedrijfsbeëindigingen
als gevolg van de coronacrisis, die dan mogelijk tot het verleden behoort.

De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande de toelichting aan te vullen.

Ik ben het eens met de Afdeling dat bij de besluitvorming over een permanente regeling
scherp onderscheid gemaakt moet kunnen worden tussen de structurele noodzaak voor
verbetering van de huidige regeling en de tijdelijkheid van dit wetsvoorstel. Het
aanpassen van de huidige regeling is nodig om de positie van schuldeisers te verbeteren,
misbruik tegen te gaan en ondernemers te voorzien van een geschikt instrument om hun
bedrijf gecontroleerd te kunnen beëindigen.

Vanwege de verwachte toename op korte termijn van het aantal bedrijfsbeëindigingen
wegens de economische gevolgen van de COVID-19 uitbraak, hebben de verbeteringen urgentie
gekregen. Met het oog daarop is een budget beschikbaar gevonden als onderdeel van
een steun- en herstelpakket in het kader van de COVID-19 uitbraak. Dit budget is naar
zijn aard tijdelijk, omdat de verwachting is dat vanaf dat moment geen sprake meer
zal zijn van directe economische effecten als gevolg van de uitbraak van het COVID-19
virus.

De memorie van toelichting is overeenkomstig dit advies aangepast.

4. Verhouding tot hoger recht

De toelichting bevat geen zelfstandige paragraaf die ingaat op de vraag hoe het wetsvoorstel
zich tot het hogere recht verhoudt. De Aanwijzingen voor de regelgeving schrijven
voor dat de toelichting op dit punt voor zover van toepassing moet ingaan.21 Ook wanneer het hogere recht materieel niet in de weg zou staan aan de in het wetvoorstel
vervatte bepalingen, is een dergelijke uiteenzetting van belang. In dit verband kan
in ieder geval gewezen worden op de vrijheid van ondernemerschap22 en het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en van persoonsgegevens,23 in het bijzonder ook als het gaat om de vormgeving van het inzagerecht van schuldeisers
in verhouding tot de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG).24 De toelichting besteedt alleen aan het laatste aspect minimale aandacht in de artikelsgewijze
toelichting.

De Afdeling adviseert de toelichting aan te vullen met een zelfstandige paragraaf
waarin op relevante aspecten van het hogere recht wordt ingegaan.

De memorie van toelichting is overeenkomstig het bovenstaande aangevuld in paragraaf
4. In deze paragraaf word onder meer ingegaan op de verhouding tussen het voorgestelde
bestuursverbod en de vrijheid van ondernemerschap en de verhouding tussen het inzagerecht
en de Algemene Verordening Gegevensbescherming («AVG»).

Het bestuursverbod grijpt in op de vrijheid van ondernemerschap, omdat de betreffende
bestuurder geen bestuursfunctie kan uitoefenen zolang het verbod duurt en dan dus
ook niet kan ondernemen. De maatregel is evenwel nodig om misbruik van de ontbinding
zonder baten tegen te gaan. Dit is in het belang van een eerlijk handelsverkeer en
om te voorkomen dat malafide bestuurders meer schuldeisers duperen, die met onbetaalde
vorderingen achterblijven. De regeling is zodanig ingericht, dat het verbod proportioneel
is ten opzichte van de ernst van de gedraging. Dit komt onder meer terug in de tijdelijkheid
van het verbod, met een maximum van vijf jaar, de exclusieve bevoegdheid van het Openbaar
Ministerie om het bestuursverbod te verzoeken en de ruimte voor de rechter om maatwerk
te leveren.

Het inzagerecht heeft een samenloop met de AVG als zich persoonsgegevens bevinden
in de administratie waar het inzagerecht betrekking op heeft. Als een schuldeiser
door de kantonrechter is gemachtigd om de administratie in te zien, dan is de bewaarder
van de administratie verplicht om inzage te geven. Het geven van inzage door de bewaarder
geldt als een rechtmatige verwerking van persoonsgegevens, omdat het noodzakelijk
is om aan een wettelijke plicht te voldoen. Het kennisnemen van persoonsgegevens door
de schuldeiser geldt niet als een verwerking in de AVG, maar het maken van kopieën
wel. In de memorie van toelichting is nader uitgewerkt, wat dit voor de schuldeiser
met zich brengt.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

In aanvulling op het voorgaande is van de gelegenheid gebruik gemaakt om nog enkele
redactionele wijzigingen door te voeren in de memorie van toelichting.

Ik moge U hierbij verzoeken het voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting
aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister voor Rechtsbescherming, F.M. Weerwind