Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling Advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT 1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 24 juni 2020 en het nader rapport d.d. 11 september 2020, aangeboden aan de Koning
door de Staatssecretaris van Financiën. Het advies van de Afdeling advisering van
de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 15 juni 2020, no. 2020001185,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 24 juni 2020, no. W06.20.0178/III, bied ik U hierbij aan.

Het kabinet is de Afdeling erkentelijk voor de voortvarendheid waarmee het advies
over het bovenvermelde voorstel is uitgebracht.

Naar aanleiding van het advies, dat hieronder cursief is opgenomen, merk ik het volgende
op.

Bij Kabinetsmissive van 15 juni 2020, no.2020001185, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Staatssecretaris van Financiën, bij de Afdeling advisering van de Raad van
State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet
op de vennootschapsbelasting 1969 in verband met het voorkomen van langdurig uitstel
van verliesneming ingevolge de liquidatie- en stakingsverliesregeling en het inperken
van de reikwijdte van deze regelingen (Wet beperking liquidatie- en stakingsverliesregeling),
met memorie van toelichting.

Door de deelnemingsvrijstelling blijven voor- en nadelen uit een deelneming buiten
aanmerking bij het bepalen van de winst voor de vennootschapsbelasting. De liquidatieverliesregeling
maakt hierop een uitzondering: verlies van een binnenlandse of buitenlandse deelneming
dat tot uitdrukking komt nadat de deelneming is ontbonden komt tot maximaal het voor
die deelneming opgeofferde bedrag wel ten laste van de Nederlandse winst.2 Voor vaste inrichtingen geldt met de stakingsverliesregeling een vergelijkbare uitzondering
op de objectvrijstelling voor buitenlandse (positieve en negatieve) ondernemingswinsten.

In de huidige regeling wordt het liquidatieverlies in aanmerking genomen op het tijdstip
waarop de vereffening van de deelneming is voltooid. Het stakingsverlies komt in aftrek
op het tijdstip waarop de belastingplichtige ophoudt winst te genieten uit de staat
waarin de vaste inrichting werd uitgeoefend (hierna: staat van de vaste inrichting).
Voor beide regelingen is geen maximum gesteld aan de omvang van het in aanmerking
te nemen verlies.

Het wetsvoorstel beperkt de reikwijdte van de liquidatie- en stakingsverliesregeling
op twee punten.

De eerste beperking is gelegen in de voorgestelde temporele voorwaarde. Het doel van
die voorwaarde is het beperken van de mogelijkheid om te plannen in welk jaar het
verlies ten laste van de Nederlandse winst komt. Wanneer de vereffening van de deelneming
niet binnen een bepaalde periode plaatsvindt of de belastingplichtige niet binnen
een bepaalde periode ophoudt winst uit de staat van de vaste inrichting te genieten,
mag het liquidatieverlies respectievelijk het stakingsverlies niet meer in aanmerking
worden genomen. Voor deze periode wordt aangesloten bij drie kalenderjaren. De bij
de temporele voorwaarde voorgestelde tegenbewijsregeling maakt het mogelijk dat het
verlies toch na deze periode ten laste van de winst komt. Daarvoor moet de belastingplichtige
doen blijken dat het niet voldoen aan de temporele voorwaarde niet is gericht op het
ontgaan of uitstellen van belastingheffing.

De tweede beperking ziet op de omvang van het in aanmerking te nemen liquidatie- en
stakingsverlies. In het voorstel bedraagt het liquidatieverlies in beginsel maximaal
€ 5 miljoen per deelneming. Om een hoger bedrag aan liquidatieverlies in aanmerking
te kunnen nemen, moet zijn voldaan aan zowel de voorgestelde kwantitatieve als de
voorgestelde territoriale voorwaarde. De kwantitatieve voorwaarde houdt in dat de
belastingplichtige gedurende een bepaalde periode voorafgaand aan de liquidatie een
belang had in de deelneming waarmee zodanige invloed op de besluiten van die deelneming
kon worden uitgeoefend dat de activiteiten van die deelneming konden worden bepaald
(kwalificerend belang). De territoriale voorwaarde houdt in dat de deelneming was
gevestigd in Nederland, in een andere lidstaat van de Europese Unie (EU), in de Europese
Economische Ruimte (EER) of in een staat waarmee de EU een specifieke associatieovereenkomst
heeft gesloten. In het voorstel wordt het stakingsverlies in beginsel gemaximeerd
op € 5 miljoen per staat.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de aanvang van
de termijn van drie kalenderjaren van de temporele voorwaarde, de tegenbewijsregeling
bij de temporele voorwaarde, het kwalificerend belang van de kwantitatieve voorwaarde
en de materieel terugwerkende kracht van de kwantitatieve en territoriale voorwaarde.
In verband daarmee is aanpassing wenselijk van het wetsvoorstel en de toelichting.

1. Korte achtergrond en actualiteit

De regering heeft op Prinsjesdag 2019 aangekondigd de liquidatie- en stakingsverliesregeling
te beperken langs de lijnen van het voorstel van de Tweede Kamerleden Snels (GroenLinks),
Leijten (SP) en Nijboer (PvdA).3 Met dit wetsvoorstel wordt daaraan uitvoering gegeven. Het voorstel stelt beperkingen
aan de reikwijdte van deze regelingen, waardoor de mogelijkheid om verlies te verrekenen
wordt beperkt. Het voorstel komt op het moment dat de OESO bericht dat de COVID-19
pandemie «has triggered the most severe economic recession in nearly a century».4 De coronacrisis zal naar verwachting wereldwijd leiden tot meer verliezen en meer
liquidaties en stakingen. Mogelijk krijgen meer belastingplichtigen dan eerder gedacht
op korte termijn te maken met de aanscherpingen uit het wetsvoorstel. Het is daarom,
nog meer dan anders het geval is, van belang dat voor belastingplichtigen duidelijk
is hoe die aanscherpingen precies uitwerken.

2. Temporele voorwaarde

a. Aanvang van de driejaarstermijn

Door de voorgestelde temporele voorwaarde wordt een liquidatieverlies in beginsel
alleen in aanmerking genomen indien de liquidatie plaatsvindt binnen een termijn van
drie kalenderjaren na het kalenderjaar waarin de onderneming geheel of nagenoeg geheel
is gestaakt, dan wel daartoe is besloten.5 Het stakingsverlies wordt alleen in aanmerking genomen indien de belastingplichtige
ophoudt winst uit de staat van de vaste inrichting te genieten uiterlijk in het derde
kalenderjaar na het kalenderjaar waarin de activiteiten in die staat geheel of nagenoeg
geheel zijn gestaakt, dan wel daartoe is besloten.6

Het moment waarop de termijn van drie kalenderjaren begint te lopen is daarmee van
groot belang voor de vraag of een liquidatie- of een stakingsverlies in aanmerking
kan worden genomen. Indien de onderneming geheel of nagenoeg geheel is gestaakt in
een ander kalenderjaar dan waarin daartoe is besloten, is voor de liquidatieverliesregeling
niet duidelijk wanneer die termijn aanvangt. Eenzelfde onduidelijkheid over de aanvang
van de termijn geldt ook voor de stakingsverliesregeling. De woorden «dan wel» in
de wettekst en «of»7 in de toelichting geven immers geen rangorde aan.

De Afdeling adviseert de wettekst en de toelichting naar aanleiding van het voorgaande
te verduidelijken.

b. Tegenbewijsregeling

De temporele voorwaarde voorkomt dat belastingplichtigen de mogelijkheid hebben om
het voltooien van de vereffening van het vermogen van het ontbonden lichaam uit te
stellen tot het moment waarop het in aanmerking nemen van het liquidatieverlies voor
hen fiscaal gezien het meest wenselijk is.8Voor het geval een liquidatieverlies of een stakingsverlies door de temporele voorwaarde
niet in aanmerking kan worden genomen, heeft de belastingplichtige de mogelijkheid
om zich te beroepen op een tegenbewijsregeling. Het verlies kan toch in aanmerking
worden genomen als de belastingplichtige doet blijken dat het op een later tijdstip
voltooien van de vereffening (bij liquidatieverlies) of het op een later tijdstip
ophouden winst te genieten uit staat van de vaste inrichting (bij stakingsverlies)
niet is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.9

Volgens de toelichting rust in dat geval op de belastingplichtige een verzwaarde bewijslast
om aan de hand van de feiten en omstandigheden van het concrete geval te doen blijken
dat op geen enkele wijze fiscale overwegingen ten grondslag liggen aan de vertraging
in de liquidatie.10 In de toelichting staat ook dat dit betekent dat geen enkel fiscaal motief bij de
belastingplichtige ten grondslag mag liggen aan de vertraging in de vereffening.11

Deze tegenbewijsregeling is stringent vormgegeven. Gelet op het doel van de temporele
voorwaarde, voorkomen dat belastingplichtigen het verlies in aanmerking kunnen nemen
op het moment dat het voor hen fiscaal gezien het meest wenselijk is, mag worden verwacht
dat voor de tegenbewijsregeling alleen wordt gekeken naar gerichtheid op ontgaan of
uitstellen van belastingheffing naar de winst of het inkomen.

Het in de voorgestelde wettekst gebruikte woord «belastingheffing» is echter niet
gespecificeerd en uit de toelichting wordt ook niet duidelijk welke belastingheffing
is bedoeld. Het lijkt daarom te zien op elke vorm van binnenlandse en buitenlandse
belastingheffing. Zo lijkt volgens de voorgestelde wettekst en toelichting een belastingplichtige
niet te kunnen voldoen aan de tegenbewijsregeling, als sprake is van een vertraging
van de vereffening doordat de deelneming in een derde land nog is verwikkeld in een
juridische procedure over een lokale belasting (bijvoorbeeld vergelijkbaar met waterschapsbelasting).
Er is dan immers sprake van een fiscale overweging die ten grondslag ligt aan de vertraging
in de liquidatie.

Deze stringente invulling van de tegenbewijsregeling met de algemene term belastingheffing
klemt te meer, omdat sprake is van de verzwaarde bewijslast «doet blijken». De keuze
voor de verzwaarde bewijslast wordt niet gemotiveerd. Daarnaast wordt niet afdoende
toegelicht hoe een belastingplichtige kan doen blijken dat op geen enkele wijze een
fiscale overweging aanwezig is en ook geen enkel fiscaal motief.

Deze aspecten zijn van belang om het realiteitsgehalte van de tegenbewijsregeling
te kunnen beoordelen. De Afdeling adviseert de toelichting naar aanleiding van het
voorgaande te verduidelijken en aan te vullen, en zo nodig het voorstel aan te passen.

2. Temporele voorwaarde

a. Aanvang van de driejaarstermijn

De Afdeling adviseert te verduidelijken wanneer de termijn aanvangt indien de onderneming
geheel of nagenoeg geheel is gestaakt in een ander kalenderjaar dan het kalenderjaar
waarin daartoe is besloten. De aanvangstijdstippen zijn nevengeschikt waardoor het
eerste moment leidend is ingeval deze gebeurtenissen plaatsvinden in een ander kalenderjaar.
Omdat dit, zoals de Afdeling terecht opmerkt, niet eenduidig uit de wettekst blijkt,
zijn de woorden «indien dat eerder is» toegevoegd. Het desbetreffende onderdeel van de wettekst luidt na deze aanpassing
als volgt «de onderneming van het ontbonden lichaam
geheel of nagenoeg geheel is gestaakt dan wel, indien dat eerder is, daartoe is besloten». Overeenkomstig deze wijziging is ook de memorie van toelichting op dit punt aangevuld.12

b. Tegenbewijsregeling

De Afdeling merkt op dat het onduidelijk is op welke belasting de term «belastingheffing» in de voorgestelde tegenbewijsregeling in de temporele voorwaarde ziet. De temporele
voorwaarde heeft tot doel om te voorkomen dat voltooiing van de vereffening kan worden
uitgesteld tot het meest gunstige moment voor de belastingplichtige. Dit is bijvoorbeeld
het moment waarop de belastingplichtige verwacht in een winstgevende positie te verkeren
voor toepassing van de vennootschapsbelasting. Ook kan hierbij worden gedacht aan
het moment waarop het risico op verdamping van de te verrekenen verliezen in de vennootschapsbelasting
het meest beperkt is. De temporele voorwaarde is dus enkel relevant ter voorkoming
van planning met het oog op de positie van de belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting.
Ter verduidelijking hiervan, is het begrip «belastingheffing» in de wettekst vervangen door «de heffing van vennootschapsbelasting». Als gevolg hiervan dient de belastingplichtige om te voldoen aan de tegenbewijsregeling
in de temporele voorwaarde te doen blijken dat het op een later tijdstip voltooien
van de vereffening (in het geval van een liquidatieverlies) of het op een later tijdstip
ophouden winst te genieten uit de staat van de vaste inrichting (in het geval van
een stakingsverlies) niet is gericht op het ontgaan of uitstellen van de heffing van
vennootschapsbelasting. De toelichting is hiermee in overeenstemming gebracht.13

3. Kwantitatieve voorwaarde: kwalificerend belang

Een groter liquidatieverlies dan € 5 miljoen kan alleen in aanmerking worden genomen
als is voldaan aan de kwantitatieve voorwaarde: er moet een kwalificerend belang worden
gehouden. Volgens de voorgestelde wettekst is van een kwalificerend belang sprake
bij een belang in een lichaam waarmee zodanige invloed op de besluiten van dat lichaam
kan worden uitgeoefend dat de activiteiten van dat lichaam kunnen worden bepaald.14 In de toelichting staat dat deze definitie is ontleend aan vaste rechtspraak van
het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU).15 Die vaste rechtspraak wordt niet nader toegelicht.

De toelichting merkt terecht op dat of in een concreet geval sprake is van beslissende
invloed afhangt van de feiten en omstandigheden van dat geval. Hierop volgt de opmerking
dat er zonder bijzondere rechten of overeenkomsten in beginsel sprake is van beslissende
invloed indien de belastingplichtige meer dan 50% van de statutaire stemrechten bezit
in het ontbonden lichaam. Opmerking verdient dat uit de rechtspraak van het HvJ EU
geen absoluut percentage volgt, waarbij die beslissende invloed een gegeven is. Een
bezit van meer dan 50% van de statutaire stemrechten is niet per definitie voldoende
om te kunnen spreken van beslissende invloed. En aan de andere kant heeft het HvJ
EU in een Griekse zaak geoordeeld dat een 25%-belang in een deelneming kan volstaan.16

De Afdeling adviseert de toelichting naar aanleiding van het voorgaande te verduidelijken
en aan te vullen.

3. Kwantitatieve voorwaarde: kwalificerend belang

Zoals de Afdeling terecht opmerkt, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie
(HvJ EU) zich niet expliciet uitgelaten over de absolute percentages waarbij sprake
is van beslissende invloed. In de memorie van toelichting is in dit kader benadrukt
dat de vraag of sprake is van beslissende invloed wordt beantwoord aan de hand van
de specifieke feiten en omstandigheden van het geval. Ter illustratie is een versimpeld
voorbeeld opgenomen waarin een belastingplichtige meer dan 50% van de statutaire stemrechten
bezit, zonder dat daarbij bijzondere rechten of overeenkomsten van toepassing zijn.
Hieruit volgt dat in beginsel sprake is van beslissende invloed. Het voorbeeld verduidelijkt
de uitleg van de bepaling in die situatie, terwijl gelijktijdig wordt opgemerkt dat
een uiteindelijke toets in het individuele geval zal afhangen van de concrete feiten
en omstandigheden. Daarbij is de invulling van wanneer sprake is van beslissende invloed
– uiteindelijk – aan het HvJ EU. Om die reden is afgezien van een verdere toelichting
op de toepassing van het begrip kwalificerend belang.

4. Kwantitatieve en territoriale voorwaarde: materieel terugwerkende kracht

Volgens het wetsvoorstel gaan de kwantitatieve en de territoriale voorwaarden gelden
voor boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2021. Voor deze voorwaarden is geen
overgangsrecht opgenomen. Dat betekent dat sprake is van materieel terugwerkende kracht.
Dit kan belastingplichtigen raken met liquidatieverlies of stakingsverlies van meer
dan € 5 miljoen. Voor het liquidatieverlies gaat het om belastingplichtigen die voor
de inwerkintreding van het wetsvoorstel niet voldeden aan de nu voorgestelde kwantitatieve
of territoriale voorwaarde en waarbij vóór 1 januari 2021 de onderneming van het ontbonden
lichaam geheel of nagenoeg geheel is gestaakt of daartoe is besloten. Als de vereffening
van het ontbonden lichaam dan niet is voltooid voor de aanvang van het boekjaar dat
aanvangt op of na 1 januari 2021, kan het deel van het liquidatieverlies boven € 5
miljoen hoe dan ook niet in aanmerking worden genomen. Voor het stakingsverlies geldt
iets vergelijkbaars met betrekking tot de voorgestelde territoriale voorwaarde.

Materieel grijpt deze wetgeving dus in in lopende liquidatietrajecten. Dit kan tot
onevenwichtigheden leiden als het door externe omstandigheden of de aard van de onderneming
niet mogelijk is om voor de aanvang van dat boekjaar het vermogen vereffend te hebben
of opgehouden te hebben winst te genieten uit die andere staat. Dit is ongewenst met
het oog op voorspelbare wetgeving en rechtszekerheid.

De Afdeling adviseert hier in de toelichting aandacht aan te schenken, en zo nodig
het voorstel aan te passen.

4. Kwantitatieve en territoriale voorwaarde: materieel terugwerkende kracht

In overeenstemming met het (concept-)initiatiefwetsvoorstel van de Tweede Kamerleden
Snels (GroenLinks), Leijten (SP) en Nijboer (PvdA)17 is geen overgangsrecht opgenomen met betrekking tot de kwantitatieve en de territoriale
voorwaarde. Het kabinet wil met de introductie van deze voorwaarden de belastingheffing
over winsten van multinationals evenwichtiger maken. Dit verhoudt zich niet met een
ruimhartige overgangsregeling ingeval het liquidatie- of stakingstraject in het verleden
is aangevangen. Derhalve is ervoor gekozen om met betrekking tot deze voorwaarden
zonder uitzondering aan te sluiten bij het toetsmoment voor het in aftrek brengen
van een liquidatie- of stakingsverlies dat reeds geldt voor de huidige liquidatie-
en stakingsverliesregeling. Dit is voor toepassing van de liquidatieverliesregeling
het tijdstip waarop de vereffening is voltooid en voor toepassing van de stakingsverliesregeling
het moment waarop de belastingplichtige ophoudt winst uit de andere staat te genieten.
In aanvulling hierop kan nog worden opgemerkt dat de voorgestelde voorwaarden reeds
op Prinsjesdag 2019 door het kabinet zijn aangekondigd.18 Dit betekent dat belastingplichtigen een ruime periode voor de daadwerkelijke inwerkingtreding
hebben om te anticiperen op de voorgestelde voorwaarden. Bovenstaande is naar aanleiding
van het advies van de Afdeling nader toegelicht in de memorie van toelichting.19

5. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

5. Redactionele opmerkingen

Aan de redactionele kanttekeningen van de Afdeling met betrekking tot het wetsvoorstel
is waar mogelijk gevolg gegeven.

6. Overige wijzigingen

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om een aantal redactionele wijzigingen in het
wetsvoorstel en de memorie van toelichting aan te brengen. Tevens is de tabel met
budgettaire effecten van de maatregel die is opgenomen in het algemeen deel van de
memorie van toelichting aangepast naar aanleiding van een verfijning in de berekeningen
en recente economische ontwikkelingen. Daarnaast is in de memorie van toelichting
ingegaan op de eventuele samenloop tussen de toetsperiode uit het voorgestelde tweede
lid, onderdeel b, aanhef en onder 1 van artikel 13d Wet Vpb 1969 enerzijds en de fiscale
eenheidsregeling en fusie of splitsing anderzijds. Voorts is van de gelegenheid gebruik
gemaakt om in de memorie van toelichting meer uitgebreid in te gaan op de vraag wanneer
sprake is van nagenoeg gehele staking voor toepassing van de temporele voorwaarde.
In verband met deze verduidelijking zijn de eerder opgenomen delegatiegrondslagen
in de voorgestelde wettekst met betrekking tot nagenoeg gehele staking verwijderd.
Tot slot is aan artikel 13e Wet Vpb 1969 (dat ziet op de voortzetting van de onderneming
van een geliquideerd lichaam door het concern) een toevoeging gedaan om te bewerkstelligen
dat de nieuwe voorwaarden ook op de juiste wijze uitwerken bij toepassing van deze
specifieke bepaling.

De vicepresident van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Staatssecretaris van Financiën,
J.A. Vijlbrief

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no. W06.20.0178/III

– In artikel I, onderdeel B, onder 1, in het voorgestelde artikel 13d, tweede lid, onderdeel
b, aanhef, Wet Vpb 1969 «kalenderjaren» vervangen door «jaren» en voorts «het tijdstip
van voltooiing van de vereffening van het vermogen van het ontbonden lichaam» vervangen
door «de dag waarop de vereffening van het vermogen van het ontbonden lichaam is voltooid».
De toelichting dient hiermee in overeenstemming te worden gebracht.

– In artikel I, onderdeel B, onder 1, in het voorgestelde artikel 13d, tweede lid, onderdeel
b, onder 2°, Wet Vpb 1969 «het liquidatieverlies» vervangen door «een groter deel
van het liquidatieverlies».

– In artikel I, onderdeel E «tweede, derde» schrappen of toelichten waarom voor het
voorgestelde artikel 13d, tweede en derde lid, Wet Vpb 1969 een delegatiegrondslag
nodig is.