Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 3 juni 2019 en het nader rapport d.d. 2 juli 2019, aangeboden aan de Koning door
de Minister van Financiën, mede namens de Minister van Justitie en Veiligheid. Het
advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 2 april 2019, nr. 2019000656,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 3 juni 2018, nr. W06.19.0800/III bied ik U hierbij aan. De tekst van het
advies is tevens hieronder opgenomen, voorzien van mijn reactie. Punt 1 van het advies
bevat inleidende beschouwingen en is derhalve niet voorzien van een reactie.

Bij Kabinetsmissie van 2 april 2019, no. 2019000656, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Financiën, mede namens de Minister van Justitie en Veiligheid,
bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt
het voorstel van wet tot wijziging van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren
van terrorisme en de Wet toezicht trustkantoren 2018 in verband met de implementatie
van richtlijn (EU) 2015/849 inzake de voorkoming van het gebruikt van het financiële
stelsel voor witwassen van geld of terrorismefinanciering, tot wijziging van de richtlijn
2009/138/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot wijziging van richtlijn (EU)
2013/36 van het Europees Parlement en de Raad (Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn),
met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel strekt tot implementatie van Richtlijn (EU) 2018/843 van het Europees
Parlement en de Raad van 30 mei 2018 tot wijziging van richtlijn (EU) 2015/849 inzake
de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld
of terrorismefinanciering, tot wijziging van de richtlijn 2009/138/EG van het Europees
Parlement en de Raad en tot wijziging van richtlijn (EU) 2013/36 van het Europees
Parlement en de Raad (hierna: de richtlijn).

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft bezwaren tegen de introductie van
een vergunningstelsel voor aanbieders van diensten voor het wisselen tussen virtuele
en fiduciaire valuta en aanbieders van bewaarportemonnees. In verband daarmee adviseert
zij het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen, tenzij
het is aangepast.

1. Inleiding

De richtlijn wijzigt de vierde anti-witwasrichtlijn en vult deze verder aan. Deze
aanvulling ziet op de opkomst van technologische diensten die steeds vaker als alternatieve
financiële systemen worden gebruikt. Daarnaast vloeit de richtlijn voort uit een toenemende
verwevenheid van georganiseerde misdaad en terrorisme. Ten slotte beoogt de richtlijn
een betere samenwerking tussen verschillende bevoegde autoriteiten, zowel tussen als
binnen lidstaten.

In hoofdzaak betreffen de aanpassingen het onder de integriteitswetgeving brengen
van virtuele valuta, het treffen van nadere maatregelen ten aanzien van hoog-risico
landen en het uitbreiden van de samenwerkingsmogelijkheden voor toezichthoudende autoriteiten.

Bij virtuele valuta gaat het om een digitale weergave van waarde die niet door een
centrale bank of een overheid wordt uitgegeven of gegarandeerd, die niet noodzakelijk
aan een wettelijk vastgestelde valuta is gekoppeld en die niet de juridische status
van valuta of geld heeft, maar die door natuurlijke of rechtspersonen als ruilmiddel
wordt aanvaard en die elektronisch kan worden overgedragen, opgeslagen en verhandeld.
De aanbieder van een bewaarportemonnee is een entiteit die diensten aanbiedt om namens
haar cliënten cryptografische privésleutels te beveiligen om virtuele valuta aan te
houden, op te slaan en over te dragen. Ook zijn er aanbieders van diensten voor het
wisselen van virtuele valuta naar fiduciaire valuta.

De richtlijn brengt aanbieders van diensten voor het wisselen van virtuele valuta
en van bewaarportemonnees onder het regime van de anti-witwas- en terrorismebestrijding,
zodat zij onderzoek naar hun cliënten moeten doen, en ongebruikelijke transacties
moeten melden.

Deze nieuwe verplichtingen zijn noodzakelijk, zo wordt in de considerans bij de richtlijn
overwogen, omdat het huidige gebrek aan onderzoeks- en meldingsplichten anonimiteit
biedt die terroristische groeperingen in staat stelt om geld door te sluizen naar
het financiële stelsel van de Unie of binnen virtuele valutanetwerken te verbergen.
Ook maakt de anonimiteit van virtuele valuta het mogelijk om dat te misbruiken voor
(overige) criminele doeleinden en witwassen van de opbrengsten daarvan.

2. Vergunningstelsel

De richtlijn schrijft voor dat de lidstaten waarborgen dat aanbieders van diensten
voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta en aanbieders van bewaarportemonnees
worden geregistreerd. Voor wisselkantoren en kantoren voor het omwisselen van cheques,
en aanbieders van trustdiensten of vennootschappelijke diensten geeft de richtlijn
de keuze te bepalen dat deze over een vergunning beschikken of dat deze worden geregistreerd.
Voor aanbieders van kansspeldiensten geldt dat deze worden gereguleerd.

Aanbieders van diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta
en aanbieders van bewaarportemonnees worden ook verder onder de werkingssfeer van
de richtlijn gebracht. Dat betekent dat de verplichtingen rondom bijvoorbeeld cliëntenonderzoek
en meldingen van verdachte transacties aan onder meer de financiële inlichtingen eenheid
ook voor deze dienstverleners in nationale wetgeving moet worden opgenomen, en dat
op de naleving van die regels toezicht moet worden gehouden in alle lidstaten.

Het wetsvoorstel introduceert voor aanbieders van diensten voor het wisselen tussen
virtuele valuta en fiduciaire valuta en aanbieders van bewaarportemonnees geen registratieplicht,
maar een vergunningstelsel. Dat betekent dat het verboden is om de diensten in Nederland
aan te bieden zonder voorafgaande vergunning van de toezichthouder. Ook aanbieders
die een zetel hebben in een andere lidstaat of een derde land zullen eerst een vergunning
moeten aanvragen, indien zij hun diensten aanbieden in Nederland. Die vergunning is
volgens het wetsvoorstel alleen niet nodig voor een aanbieder uit een andere lidstaat
als ook in die andere lidstaat een vergelijkbare vergunning vereist is, en op die
aanbieder toezicht wordt uitgeoefend dat in voldoende mate waarborgen biedt ten aanzien
van de belangen die de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme
(Wwft) beoogt te beschermen.

a. Vergunningplicht

De Afdeling merkt op dat de richtlijn voor aanbieders van diensten voor het wisselen
tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta en aanbieders van bewaarportemonnees uitdrukkelijk
voorziet in een registratieplicht. Anders dan bijvoorbeeld voor wisselkantoren, biedt
de richtlijn voor deze aanbieders geen keuzemogelijkheid tussen een vergunningplicht
en een registratieplicht, zodat de richtlijn een vergunningplicht niet toestaat. Dit
betekent, met andere woorden, dat de richtlijn het niet mogelijk maakt om de daarin
voorgeschreven registratieplicht vorm te geven als een (verdergaande) vergunningplicht
met voorafgaande toetsing, zoals nader toegelicht in de toelichting. Dat bij de diensten
een verhoogd risico van witwassen en terrorismefinanciering bestaat, en dat dat samenhangt
met de anonimiteit van de diensten, zoals de toelichting vermeldt kan dan ook geen
rechtvaardiging zijn voor het voorgestelde vergunningstelsel. Blijkens de considerans
van de richtlijn was dit voor de Europese wetgever juist aanleiding om het (minder
verstrekkende) voorschrift van registratie vast te stellen.

Hier komt nog bij dat ook wanneer wel gekozen zou kunnen worden voor een vergunningstelsel,
het voorstel blijkens de toelichting inhoudelijk geen verdergaande regulering voor
deze activiteiten beoogt dan hetgeen voortvloeit uit de richtlijn. Dat DNB en AFM
geadviseerd hebben, zoals in de toelichting wordt vermeld, een vergunningenstelsel
in te voeren omdat het bijdraagt aan de effectiviteit en uitvoering van het toezicht,
maakt naar het oordeel van de Afdeling nog niet dat de maatregel proportioneel is
ten opzichte van de lasten die dat meebrengt voor de dienstverleners.

b. Vergunningplicht buiten de Wwft

De toelichting merkt in dit verband overigens nog op dat voor vergelijkbare dienstverleners
in Nederland (soms) een vergunningplicht geldt. De Afdeling merkt hierover op dat
zij zich kan voorstellen dat er, los van de implementatieverplichting in het kader
van de onderhavige richtlijn, aanleiding zou kunnen zijn om het aanbieden van diensten
voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta en het aanbieden van
bewaarportemonnees aan een vergunningplicht te onderwerpen en op die diensten prudentieel
toezicht uit te oefenen, gelet op de ontwikkelingen die op dit terrein plaatsvinden.
Het voorstel voorziet daarin echter uitdrukkelijk niet en is beperkt tot de implementatie
van de Europese anti-witwasregelgeving. De Wwft zou daarvoor ook niet de juiste plaats
zijn. Het ligt dan eerder voor de hand een dergelijk toezicht op deze diensten onder
de werkingssfeer van de Wet op het financieel toezicht te brengen of in een aparte
wet te voorzien.

a. en b. Naar aanleiding van deze opmerkingen zijn het wetsvoorstel en de memorie
van toelichting aangepast. De vergunningplicht voor de aanbieders is gewijzigd in
een registratieplicht. Deze registratieplicht geldt voor een ieder die beroeps- of
bedrijfsmatig in of vanuit Nederland diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta
en fiduciaire valuta of bewaarportemonnees aanbiedt. Zonder registratie kan de aanbieder
zijn dienstverlening niet aanvangen.

Het wetsvoorstel bepaalt dat aanbieders bij de registratie bepaalde gegevens dienen
aan te leveren. Deze gegevens kunnen zien op feitelijke gegevens over de aanbieder
en op gegevens die verband houden met de naleving van de voorschriften op grond van
de Wet ter voorkoming van witwassen en terrorismefinanciering. De Nederlandsche Bank
(DNB) dient binnen twee maanden na ontvangst van deze gegevens de registratie te voltooien.
Er zijn twee voorwaarden verbonden aan de registratie. Ten eerste dient DNB overtuigd
te zijn van de juistheid van de door de aanbieder aangeleverde gegevens. Ten tweede
dienen de dagelijks beleidsbepalers geschikt te zijn bevonden en dient hun betrouwbaarheid
buiten twijfel te staan. Deze voorwaarde voor inschrijving is in lijn met artikel
47, tweede lid, van de richtlijn. Indien niet aan één van deze voorwaarden wordt voldaan,
kan DNB de registratie weigeren.

Voorts heeft DNB de bevoegdheid om de registratie door te halen. Dit is mogelijk indien
een aanbieder niet voldoet aan de eisen van de Wet ter voorkoming van witwassen en
financieren van terrorisme (Wwft) of van de Sanctiewet 1977. Doorhaling van de registratie
is ook mogelijk op verzoek van de aanbieder of als de aanbieder is opgehouden te bestaan.
Zoals gezegd is registratie bij DNB een voorwaarde voor het kunnen verlenen van diensten.
Doorhaling van de registratie heeft dan tot gevolg dat de aanbieder zijn dienstverlening
moet staken.

c. Aanbieders in andere lidstaten

Met het voorstel zullen ook aanbieders die een zetel hebben in een andere lidstaat
(of een derde land) eerst een vergunning moeten aanvragen voordat zij hun diensten
kunnen aanbieden in Nederland. Die vergunning is alleen niet nodig voor een aanbieder
uit een andere lidstaat, zo volgt uit het wetsvoorstel, als ook in die andere lidstaat
een vergelijkbare vergunning vereist is, en op die aanbieders toezicht wordt uitgeoefend
dat in voldoende mate waarborgen biedt ten aanzien van de belangen die de Wwft beoogt
te beschermen.

Gegeven de implementatieverplichtingen die uit de richtlijn voortvloeien, zal in alle
lidstaten van de Europese Unie toezicht worden uitgeoefend op aanbieders van diensten
voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta en aanbieders van bewaarportemonnees.
Er moet dan ook van uit worden gegaan dat op de dienstverleners die in andere lidstaten
zijn gevestigd en daar zijn geregistreerd toezicht wordt uitgeoefend dat in voldoende
mate waarborgen biedt ten aanzien van de belangen die de vierde anti-witwasrichtlijn
beoogt te beschermen.

De Afdeling wijst op het beginsel van wederzijdse erkenning en het mogen (en moeten)
vertrouwen op het toezicht dat in andere lidstaten wordt uitgeoefend. Voorts wijst
zij erop dat de taakverdeling zoals die is voorzien in artikel 48, vierde en vijfde
lid, van de anti-witwasrichtlijn in acht dient te worden genomen. De vierde anti-witwasrichtlijn
geeft reeds een kader voor de samenwerking tussen de autoriteiten van de lidstaten
bij de uitoefening van het toezicht.

c. De overweging van de Afdeling met betrekking tot het beginsel van wederzijdse erkenning
is ondervangen nu de vergunningplicht is gewijzigd in een registratieplicht voor aanbieders
van wisseldiensten voor virtuele valuta en fiduciaire valuta en bewaarportemonnees.
De registratieplicht geldt voor een ieder die deze diensten in of vanuit Nederland
aanbiedt. In de memorie van toelichting is verduidelijkt dat hieruit volgt dat deze
registratieplicht ook geldt voor een aanbieder die vanuit een andere lidstaat in Nederland
diensten wil aanbieden, ongeacht of die aanbieder reeds in die andere lidstaat is
geregistreerd. Voor partijen die in meerdere lidstaten hun diensten willen aanbieden,
betekent dit dat zij in al die lidstaten geregistreerd moeten zijn. De richtlijn biedt
geen mogelijkheid om op basis van een «Europees paspoort» of één Europese registratieplicht
grensoverschrijdend in meerdere lidstaten diensten aan te bieden. Ook die aanbieder
die vanuit Nederland enkel grensoverschrijdend diensten verleent, dient zich te registeren
bij DNB. De registratieplicht is dus niet te omzeilen door alleen buiten Nederland
diensten aan te bieden. Voor een ieder die woonachtig of gevestigd is, of zijn zetel
heeft in een derde land geldt een verbod om in Nederland wisseldiensten of bewaarportemonnees
aan te bieden. Een uitzondering op dit verbod is alleen mogelijk indien een aanbieder
woonachtig of gevestigd is, of zijn zetel heeft in een derde land dat is aangewezen.
Een derde land kan alleen worden aangewezen als daar een vergelijkbaar regelgevend
kader geldt en vergelijkbaar toezicht wordt uitgeoefend. Ook een aanbieder die vanuit
een aangewezen derde land in Nederland diensten wil aanbieden, dient zich te registeren
bij DNB.

d. Conclusie

Gelet op het vorenstaande ziet de Afdeling geen ruimte voor de invoering van de voorgestelde
vergunningstelsel. Dit betekent ook dat de aanbieders in andere lidstaten die overeenkomstig
de richtlijn en de aldaar geldende regels, geregistreerd zijn en onder toezicht staan,
niet alsnog aan een vergunningplicht mogen worden onderworpen indien zij zich op de
Nederlandse markt richten. De Afdeling adviseert dan ook de voorgestelde vergunningplicht
in de Wwft voor aanbieders van diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en
fiduciaire valuta en aanbieders van bewaarportemonnees te schrappen, en te volstaan
met de door de richtlijn verplichte registratieplicht.

d. Zoals hierboven aangegeven, is het advies van de Afdeling gevolgd.

3. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

In de redactionele bijlage verzoekt de Afdeling om, gelet op artikel 57bis van de
richtlijn, in artikel 22b Wwft te verduidelijken voor welke doelen de toezichthoudende
instanties de ontvangen gegevens kunnen gebruiken. Naar aanleiding van deze opmerking
is in artikel 22b Wwft opgenomen dat deze gegevens gebruikt kunnen worden indien dit
past binnen het kader van de Wet ter voorkoming van witwassen of financieren van terrorisme,
prudentiële regelgeving of het toezicht op banken en andere financiële ondernemingen.
Dit is in lijn met artikel 57bis van de richtlijn.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel
en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen,
tenzij het is aangepast.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U, mede namens mijn ambtgenoot van Justitie en Veiligheid, verzoeken het hierbij
gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan
de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Financiën,
W.B. Hoekstra