Antwoord schriftelijke vragen : Antwoord op vragen van het lid Minhas over het programma ‘Sven op 1’

Antwoord van Staatssecretaris Heijnen (Infrastructuur en Waterstaat) (ontvangen 19 december
2022).

Vraag 1

Klopt het dat u 5 december jl. met Eurocommissaris Vâlean heeft gesproken over de
onderhandse gunning van het hoofdrailnet (HRN) aan de NS en de Europese Commissie
van mening is dat deze gunning in strijd is met de Europese regels voor marktwerking
op het spoor? Zo ja, kunt u dit toelichten?

Antwoord 1

Het klopt dat ik op 5 december jl. heb gesproken met Transportcommissaris Vâlean over
de voorgenomen gunning van het hoofdrailnet. Uit het gesprek bleek dat de mening van
de Europese Commissie, zoals verwoord in de brief van Transportcommissaris Vâlean
van 18 juli jl., ongewijzigd is.

Vraag 2

Kunt u toelichten waarom u de media eerder heeft geïnformeerd over de uitkomst van
het gesprek met Eurocommissaris Vâlean dan de Kamer?

Antwoord 2

Op dinsdag 6 december was ik te gast in het radioprogramma «Sven op 1» om een toelichting
te geven op de besluiten van de Transportraad van 5 december jl., met name waar het
de opname van de Lelylijn in het TEN-T netwerk betreft. De vragen over de HRN-concessie
heb ik desgevraagd tijdens dit programma beantwoord. Daarbij was mijn voornemen zo
snel mogelijk melding te maken van het gesprek met Transportcommissaris Vâlean in
een brief aan uw Kamer. Dit is inmiddels gebeurd via de recente Kamerbrief.1

Vraag 3

Klopt het dat er is gesproken over onder meer uw voornemen om nu geen marktanalyse
uit te voeren voor de Nederlandse spoormarkt? Heeft Eurocommissaris Vâlean in het
gesprek aangegeven nog steeds te eisen dat Nederland een marktanalyse uitvoert? Zo
ja, kunt u dit toelichten?

Antwoord 3

In het gesprek met Transportcommissaris Vâlean heb ik mijn voornemen toegelicht om
nu geen marktanalyse uit te voeren. Commissaris Vâlean bleef in dit gesprek bij haar
standpunt zoals genoemd in haar brief van 18 juli jl., waaronder de eis tot het uitvoeren
van een marktanalyse.

Vraag 4

Klopt het dat u een marktanalyse weigert uit te voeren met een beroep op de door de
Kamer aangenomen motie-Alkaya c.s. (Kamerstuk 29 984, nr. 1012), waarin u gevraagd wordt om geen marktanalyse uit te voeren?

Antwoord 4

In het debat met de Kamer is uitvoerig gesproken over de voor- en nadelen van het
uitvoeren van een beknopte marktanalyse. Zoals ik heb aangegeven, ben ik van mening
juridisch niet verplicht te zijn om deze uit te voeren, maar ik heb ook duidelijk
de risico’s geschetst van het niet uitvoeren van deze analyse. Mede gelet op de motie
om geen marktanalyse uit te voeren, die breed is gesteund en aangenomen, heb ik ervoor
gekozen om deze marktanalyse nu niet uit te voeren.

Daarover heb ik u geïnformeerd in de recente Kamerbrief.2

Vraag 5

In hoeverre dreigt er een conflictsituatie te ontstaan tussen de Europese Commissie
en het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (I&W), aangezien Eurocommissaris
Vâlean heeft aangegeven dat ons land serieuze risico’s loopt de Europese wetgeving
te overtreden met forse boetes als gevolg? Kunt u in kaart brengen hoeveel de procedure
naar verwachting zal kosten, met daarbij een specificatie van ten minste de kosten
voor de juridische inzet van advocaten, de inzet van eigen personeel van het ministerie
en de potentiële schadeclaims van derde partijen, waaronder andere vervoerders?

Antwoord 5

In de technische briefing die plaatsvond voorafgaand aan het Commissiedebat van 1 november
jl. zijn de financiële en juridische risico’s toegelicht. De Europese Commissie kan
een formele inbreukprocedure bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna:
het Hof) starten als zij van oordeel is dat Nederland het Europees recht niet goed
naleeft. Het Hof oordeelt of Nederland het EU-recht heeft geschonden.

Een inschatting van de kosten die zijn verbonden aan een eventuele procedure voor
het Hof kan ik op dit moment nog niet maken. Bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken
zijn juristen werkzaam die gemachtigd zijn om in Luxemburg op te treden namens de
Nederlandse regering bij zaken die spelen bij het Hof. Bij een eventuele procedure
voor het Hof zal de procesvertegenwoordiging van het Ministerie van Buitenlandse Zaken
samenwerken met ambtenaren van het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat die
ook nu al bij de voorgenomen concessieverlening betrokken zijn. Het is op dit moment
nog niet bekend of de inzet van externe adviseurs of advocaten nodig zal zijn.

Vraag 6

Hoe verhoudt uw besluit om geen marktanalyse uit te voeren zich tot de motie-Minhas
(Kamerstuk 29 984, nr. 1042) en uw eigen uitspraken dat «een beknopte marktanalyse nodig zal zijn», onder meer
omdat als die analyse niet uitgevoerd zou worden en/of een infractieprocedure verloren
wordt, derde partijen potentiële schadeclaims zouden kunnen indienen, gedaan tijdens
het commissiedebat over de HRN-concessie?

Antwoord 6

Zoals ik heb aangegeven, ben ik van mening juridisch niet verplicht te zijn om nu
een marktanalyse uit te voeren. Ik vind mijn standpunt om géén marktanalyse te houden
juridisch goed verdedigbaar. Ik verwijs hiervoor naar de totstandkomingsgeschiedenis
van de PSO-verordening en ook naar de jurisprudentie van het Hof. Ik heb u geschetst
welke mogelijke risico’s hieraan verbonden zijn. Desalniettemin is uw Kamer helder
geweest in haar voorkeur. Uiteraard betekent dit wel dat ik vorm ga geven aan risicobeheersing,
onder andere door de uitwerking van een «plan B».

Vraag 7

Bent u het ermee eens dat u als Staatssecretaris juridisch of vanuit maatschappelijk
gewenst belang gehouden bent aan schadebeperkend handelen en dus het risico op dergelijke
schadeclaims zoveel mogelijk dient af te wenden?

Antwoord 7

Het is mijn primaire verantwoordelijkheid om, binnen de kaders van de nationale en
Europese regels, de continuïteit en kwaliteit van het personenvervoer op het spoor
te waarborgen. Op basis van een zorgvuldig doorlopen proces is duidelijk geworden
dat gunning van de voorgenomen concessie aan NS de beste mogelijkheden biedt om dit
te doen. Het is begrijpelijk dat concurrenten van de beoogde concessiehouder teleurgesteld
zijn over dit besluit. Een rechtmatige aanpak is mijns inziens de beste manier om
eventuele schadeclaims af te wenden. Mijn overtuiging is dat de voorgenomen gunning
dit ook is. Uiteraard ben ik daarnaast ook verantwoordelijk voor een degelijke risicobeheersing.
Dat zal ik onder andere doen door de uitwerking van een «plan B».

Vraag 8

Hoe verhoudt uw stap zich tot de uitspraak van de kortgedingrechter van 1 december
2020, waarin zij vaststelde dat u gehouden bent om geen onrechtmatige route te bewandelen?

Antwoord 8

De kortgedingrechter heeft in haar uitspraak van 1 december 2020 overwogen dat het,
mede met het oog op de belangen van derden, op de weg van de Staatssecretaris ligt
om het voornemen tot onderhandse gunning van de HRN-concessie alsnog te wijzigen indien
haar mocht blijken dat onderhandse gunning in deze vorm op grond van het Unierecht
niet is toegestaan. De door de Staat in acht te nemen zorgvuldigheid brengt immers
mee dat de Staat geen voornemen dient uit te werken dat in strijd is met een EU-verordening.

Daaraan voegde de kortgedingrechter echter toe dat het aan het Hof van Justitie van
de EU is om uiteindelijk te beslissen over de interpretatie van een EU-verordening.

Ik ben ervan overtuigd dat mijn voornemen (zoals voorgelegd in het programma van eisen)
niet in strijd is met het EU-recht. Het is uiteindelijk het Hof dat beslist over de
juiste interpretatie van het EU-recht.

Vraag 9

Hoeveel infractieprocedures worden jaarlijks gewonnen of verloren door lidstaten?

Antwoord 9

De Europese Commissie is in 2020 903 infractieprocedures tegen lidstaten gestart en
in 2021 847. Het overgrote deel betreft infracties wegens niet tijdige implementatie
van EU-regelgeving: in 2021 571 van de 8473. De Europese Commissie is in 2021 26 infractieprocedures tegen Nederland gestart,
waarvan 20 wegens niet-tijdige implementatie. Op de vraag hoeveel infractieprocedures
worden gewonnen of verloren is geen exact antwoord te geven, omdat niet alle procedures
naar het Hof gaan. Het is niet na te gaan of de lidstaat in die gevallen de procedure
«wint» of «verliest». Overigens geldt in het algemeen dat een relatief gering aantal
van het totaal aantal gestarte procedures het Hof bereikt. Van de zaken die uiteindelijk
het Hof bereiken wordt het overgrote deel in het voordeel van de Europese Commissie
beslist.

Vraag 10

Op welke termijn verwacht u dat de infractieprocedure zal starten? Heeft u in beeld
hoelang de infractieprocedure in beslag zal nemen en welke onzekerheden dat met zich
meebrengt voor spoorvervoerders?

Antwoord 10

Het is aan de Europese Commissie om te besluiten of, en zo ja, wanneer zij een inbreukprocedure
zal starten.

De inbreukprocedure kent twee fases: de administratieve en de contentieuze fase. De
duur van de administratieve fase is op voorhand niet te bepalen omdat voor de Europese
Commissie in deze fase geen termijnen gelden. De lidstaten krijgen van de Europese
Commissie gebruikelijk steeds een termijn van twee maanden om te reageren. Daarna
kan de Europese Commissie besluiten de zaak bij het Hof aanhangig te maken. Ook hiervoor
gelden geen termijnen voor de Europese Commissie: het is aan de Commissie om te beslissen
wanneer zij de zaak naar het Hof stuurt. De zogeheten contentieuze fase, dat is wanneer
de zaak voor het Hof is gebracht, duurt gemiddeld ongeveer 21 maanden.

De onzekerheden voor spoorvervoerders zijn hetzelfde als bij andere rechtszaken.