Memorie van toelichting : Memorie van toelichting
36 531 Uitvoering van verordening (EU) 2022/2065 van het Europees Parlement en de Raad van 19 oktober 2022 betreffende een eengemaakte markt voor digitale diensten en tot wijziging van Richtlijn 2000/31/EG (Uitvoeringswet digitaledienstenverordening)
Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING
Inhoud
blz.
A.
ALGEMEEN DEEL VAN DE MEMORIE VAN TOELICHTING
4
1
Inleiding
4
1.1
Inleiding
4
1.2
De verordening in vogelvlucht
5
1.3
Totstandkoming van de verordening
6
1.4
Leeswijzer memorie van toelichting
6
2
Doel, reikwijdte en belangrijkste begrippen van de digitaledienstenverordening
7
2.1
Doel en achtergrond van de verordening
7
2.2
Volledige harmonisatie en ruimte voor aanvullende nationale regels
8
2.3
Reikwijdte van de verordening: tussenhandeldiensten aangeboden in de Unie
10
2.3.1
Het begrip «tussenhandeldienst»
10
2.3.2
Het begrip «dienst van de informatiemaatschappij»
10
2.3.3
De begrippen «mere conduit», «caching» en «hosting»
11
2.3.4
Het begrip «aangeboden in de Unie»
12
2.4
Reikwijdte van de verordening: illegale inhoud, desinformatie en andere inhoud en
inhoudsmoderatie
13
2.4.1
Het begrip «illegale inhoud»
13
2.4.2
Het begrip «desinformatie of andere inhoud»
15
2.4.3
Het begrip «inhoudsmoderatie»
18
2.5
Online platforms en online zoekmachines
18
2.5.1
Het begrip «online platform»
18
2.5.2
Het begrip «online zoekmachine»
19
3
Aansprakelijkheid van aanbieders van tussenhandeldiensten
20
3.1
Inleiding
20
3.2
Het kader voor aansprakelijkheid van tussenhandeldiensten voor door afnemers verstrekte
informatie
20
3.2.1
Inhoud verordening
20
3.2.2
Uitvoeringswijze in Nederland en inhoud wetsvoorstel
25
3.3
Verbod op algemene verplichting tot monitoring of actief feitenonderzoek
27
3.3.1
Inhoud verordening
27
3.3.2
Uitvoeringswijze in Nederland en inhoud wetsvoorstel
28
3.4
Eisen aan bevelen om op te treden tegen illegale inhoud of om informatie te verstrekken
28
3.4.1
Inhoud verordening
28
3.4.2
Uitvoeringswijze in Nederland en inhoud wetsvoorstel
30
4
Zorgvuldigheidsverplichtingen voor aanbieders van tussenhandeldiensten
32
4.1
Inleiding
32
4.2
Situatie onder de richtlijn elektronische handel
32
4.2.1
Het kader onder de richtlijn elektronische handel
32
4.2.2
Zorgvuldigheidsverplichtingen in het nationale recht
33
4.2.3
Zorgvuldigheidsverplichtingen in ander EU-recht
34
4.2.4
Vrijwillige mechanismen / gedragscodes
35
4.3
Inhoud verordening
37
4.3.1
Algemeen
37
4.3.2
Verplichtingen die gelden voor alle aanbieders van tussenhandeldiensten
38
4.3.3
Aanvullende verplichtingen voor aanbieders van hostingdiensten
40
4.3.4
Aanvullende verplichtingen voor online platforms
43
4.3.5
Aanvullende verplichtingen voor online marktplaatsen waar handelaren producten of
diensten aanbieden aan consumenten
51
4.3.6
Aanvullende verplichtingen voor zeer grote online platforms en zeer grote online zoekmachines
53
4.3.7
Normen, gedragscodes en crisisprotocollen
59
5
Uitvoering, samenwerking, toezicht en handhaving
59
5.1
Inleiding
59
5.2
Aanwijzing digitaledienstencoördinator en andere bevoegde autoriteiten
60
5.2.1
Inhoud verordening
60
5.2.2
Uitvoering in Nederland
62
5.3
Toezicht en handhaving
65
5.3.1
Reikwijdte van het toezicht en de handhaving
65
5.3.2
Algemene bepalingen inzake het toezicht en de handhaving
69
5.3.3
Onderzoeksbevoegdheden
70
5.3.4
Verbindendverklaring toezeggingen en bindende aanwijzingen
72
5.3.5
Voorlopige maatregelen bij ernstige schade
72
5.3.6
Maatregelen bij ernstige en aanhoudende inbreuken
73
5.3.7
Boete en dwangsom
76
5.3.8
Klachtrecht
78
5.3.9
Schadevergoeding
79
5.3.10
Wederzijdse bijstand, samenwerking en bijstand aan de Commissie
79
5.3.11
Toezicht en handhaving door de Commissie
81
5.4
Overige taken digitaledienstencoördinator
83
5.4.1
Inleiding
83
5.4.2
Ontvangen en doorzenden van afschriften van bevelen aan aanbieders
83
5.4.3
Certificering en toekenning formele statussen
83
5.4.4
Activiteitenverslag
86
5.4.5
Deelname digitaledienstenraad
86
6
Samenwerking en gegevensuitwisseling tussen autoriteiten
88
6.1
Samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten en met andere autoriteiten
88
6.2
Gegevensuitwisseling
89
6.2.1
Gegevensuitwisseling tussen de AP en de ACM
89
6.2.2
Gegevensuitwisseling tussen de ACM, de politie en het OM
91
7
Verhouding tot ander EU-recht
91
7.1
Verhouding tot grondrechten
91
7.1.1
Inhoud verordening
91
7.1.2
Uitvoeringswijze in Nederland
94
7.2
Overige EU-rechtshandelingen die bepaalde aspecten van de aanbieding van tussenhandeldiensten
regelen
95
7.2.1
Digitalemarktenverordening
98
7.2.2
Richtlijn audiovisuele mediadiensten
98
7.2.3
Verordening terroristische online-inhoud
99
7.2.4
Auteursrecht in de digitale eengemaakte markt
99
7.2.5
Consumentenrecht
100
7.2.6
Algemene verordening gegevensbescherming
100
7.2.7
Platform-to-business verordening
101
7.2.8
De verordening inzake algemene productveiligheid
101
7.2.9
Dataverordening en Datagovernanceverordening
102
7.2.10
AI verordening
103
7.2.11
Verordening mediavrijheid
103
7.2.12
Verordening transparantie politieke reclame
104
8
Gevolgen
105
8.1
Regeldruk en nalevingslasten van de Uitvoeringswet
105
8.2
Uitvoeringslasten direct voortvloeiend uit de verordening
105
8.2.1
Gevolgen voor aanbieders van tussenhandeldiensten
106
8.2.2
Gevolgen voor het mkb
107
8.2.3
Gevolgen voor afnemers
107
8.2.4
Gevolgen voor toezichthouders
108
8.2.5
Gevolgen voor tussenhandeldiensten in Nederland
108
9
Adviezen en consultatie
109
9.1
UHT ACM
109
9.1.1
Illegale inhoud
109
9.1.2
Samenwerking met andere toezichthouders en autoriteiten
110
9.1.3
Handhaving bij structurele overtredingen
111
9.1.4
Taken als digitaledienstencoördinator
111
9.1.5
Zelfstandige lasten en boetebeleid
112
9.1.6
Informatie-uitwisselingssysteem op Europees niveau
113
9.1.7
Toezicht- en handhavingskosten
113
9.2
UHT AP
113
9.2.1
Toezicht- en handhavingskosten
113
9.3
Advies OM
114
9.3.1
Belang van toezicht
114
9.3.2
Strafbaar feit waarbij het leven of de veiligheid van personen in het geding is
114
9.3.3
Artikel 51, derde lid, van de verordening
115
9.3.4
Geheimhouding
115
9.3.5
Overig
116
9.4
Advies Raad voor de rechtspraak
116
9.5
Wetgevingsadvies AP
117
9.6
Internetconsultatie
117
9.6.1
Bevelen
118
9.6.2
Actieve rol
118
9.6.3
Toezicht en grensoverschrijdende bevoegdheid
118
9.6.4
Betrouwbare flaggers
120
9.6.5
Erkende onderzoekers en buitengerechtelijke geschillenbeslechting
121
9.6.6
Maatregelen tegen misbruik
121
9.6.7
Grondrechten
122
9.6.8
Klachtrecht
122
9.6.9
Vrijwillige mechanismen
122
9.6.10
Begrippen
122
9.6.11
Overig
123
B.
ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING
123
C.
BIJLAGE BIJ DE TOELICHTING
135
A. ALGEMEEN DEEL VAN DE MEMORIE VAN TOELICHTING
1 Inleiding
1.1 Inleiding
Met dit wetsvoorstel wordt uitvoering gegeven aan verordening 2022/2065 van het Europees
Parlement en de Raad van 19 oktober 2022 betreffende een eengemaakte markt voor digitale
diensten en tot wijziging van Richtlijn 2000/31/EG (digitaledienstenverordening) (PbEU
2022, L 277). De digitaledienstenverordening (hierna ook: de verordening) harmoniseert
de regels die van toepassing zijn op tussenhandeldiensten, met als doel te zorgen
voor een veilige, voorspelbare en betrouwbare online omgeving, waarin de verspreiding
van illegale online-inhoud en de maatschappelijke risico’s die de verspreiding van
desinformatie of andere inhoud met zich kunnen brengen, worden aangepakt en waarin
de grondrechten doeltreffend worden beschermd en innovatie wordt vergemakkelijkt.
Daartoe bevat de verordening enerzijds een kader voor de aansprakelijkheid van aanbieders
van tussenhandeldiensten voor door hun gebruikers verstrekte informatie en anderzijds
een aantal zorgvuldigheidsverplichtingen waar deze aanbieders aan moeten voldoen bij
het verlenen van hun diensten. De verordening is sinds 25 augustus 2023 van toepassing
op de 17 aanbieders van zeer grote online platforms en twee aanbieders van zeer grote
online zoekmachines die op 25 april 2023 zijn aangewezen.1 Vanaf 25 augustus 2023 houdt de Europese Commissie (hierna: Commissie) toezicht op
die aanbieders. Voor alle andere aanbieders van tussenhandeldiensten is de verordening
sinds 17 februari 2024 van toepassing. Op die datum moesten de lidstaten hebben voorzien
in de aanwijzing van een of meer bevoegde autoriteiten en een digitaledienstencoördinator
en de benodigde nationale uitvoeringswetgeving. Onderhavig wetsvoorstel was op die
datum nog niet ingediend bij de Tweede Kamer. Om die reden heeft de Minister van Economische
Zaken en Klimaat op 11 februari 2024 het Besluit voorlopige aanwijzing ACM als bevoegde
autoriteit en digitaledienstencoördinator digitaledienstenverordening2 genomen.
Onderhavig wetsvoorstel voorziet in bepalingen ter uitvoering van de verordening.
De verordening werkt rechtstreeks, dus in dit wetsvoorstel zijn enkel de bepalingen
opgenomen die nodig zijn om de verordening uit te voeren in de Nederlandse rechtsorde.
Hoofdstuk 1 van het wetsvoorstel bevat de begripsbepalingen. In de hoofdstukken 2
en 3 van het wetsvoorstel worden de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) aangewezen
als digitaledienstencoördinator voor de toepassing van de verordening en als toezichthouder
op het grootste deel van de verordening en de Autoriteit Persoonsgegevens (hierna:
AP) als andere bevoegde autoriteit, voor het toezicht op twee bepalingen die zien
op de verwerking van persoonsgegevens. Ook worden in deze hoofdstukken de noodzakelijke
regels gesteld over de bevoegdheden van de ACM en AP, in aanvulling op wat daarover
generiek is bepaald in onder meer de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en de
Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (hierna: Instellingswet ACM). Hoofdstuk 4
van het wetsvoorstel bevat bepalingen over de samenwerking tussen de AP en de ACM,
over gegevensuitwisseling en over de samenwerking tussen het openbaar ministerie (hierna:
OM) en de ACM. Hoofdstuk 5 van het wetsvoorstel bevat tot slot wijzigingen van andere
wetgeving, dit onder meer in verband met het kader voor de aansprakelijkheid van aanbieders
van tussenhandeldiensten. In hoofdstuk 6 zijn de slotbepalingen opgenomen. In de bijlage
bij deze memorie van toelichting is een transponeringstabel opgenomen. Krachtens artikel 6
van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen is de Staatssecretaris van Binnenlandse
Zaken en Koninkrijksrelaties medeondertekenaar van dit wetsvoorstel.
1.2 De verordening in vogelvlucht
De verordening bestaat uit 5 hoofdstukken. Hoofdstuk I van de verordening bevat algemene
bepalingen en definities en regelt het onderwerp en toepassingsgebied van de verordening.
Hoofdstuk II van de verordening bevat voorwaardelijke vrijstellingen van aansprakelijkheid
voor aanbieders van tussenhandeldiensten voor door hun gebruikers verstrekte informatie.
Deze bepalingen waren voorheen neergelegd in artikel 12 tot en met 15 van de richtlijn
inzake elektronische handel3 en zijn nu opgenomen in de verordening met enkele verduidelijkingen.
Hoofdstuk III van de verordening bevat zorgvuldigheidsverplichtingen waar aanbieders
van tussenhandeldiensten aan moeten voldoen. De verplichtingen verschillen al naar
gelang het type dienst dat een onderneming aanbiedt en zijn rol, omvang en invloed
op de maatschappij, de belangen van gebruikers en de economie. De verordening maakt
daarbij onderscheid tussen vier categorieën aanbieders, namelijk aanbieders van (1)
alle soorten tussenhandeldiensten, (2) hostingdiensten, (3) online platforms en (4)
zeer grote online platforms en zeer grote online zoekmachines. Aan welke verplichtingen
een onderneming moet voldoen, hangt af van de dienst of diensten die hij levert. De
verplichtingen nemen met elke categorie toe. Aanbieders van zeer grote online platforms
en zeer grote online zoekmachines moeten dus voldoen aan de zwaarste zorgvuldigheidsverplichtingen.
Hoofdstuk IV van de verordening bevat regels over de uitvoering, het toezicht op en
de handhaving van de verordening. De verordening bepaalt dat elke lidstaat een digitaledienstencoördinator
moet aanwijzen voor de uitvoering, het toezicht op en de handhaving van de verordening.
De lidstaten kunnen verder een of meer andere bevoegde autoriteiten aanwijzen voor
de uitvoering, het toezicht en de handhaving. Ook wordt er een onafhankelijke adviesgroep
van digitaledienstencoördinatoren in het leven geroepen: de Europese Raad voor digitale
diensten. De Commissie wordt belast met het toezicht op en de handhaving van de verordening
ten aanzien van de verplichtingen die uitsluitend gelden voor aanbieders van zeer
grote online platforms en zeer grote online zoekmachines.
Hoofdstuk V van de verordening bevat de slotbepalingen. Hierin is onder andere voorzien
in het vervallen van de artikelen 12 tot en met 15 van de richtlijn elektronische
handel over de aansprakelijkheid voor aanbieders van tussenhandeldiensten, een evaluatie
en de inwerkingtreding van de verordening.
1.3 Totstandkoming van de verordening
Op 15 december 2020 publiceerde de Commissie het voorstel voor de digitaledienstenverordening.
Na ruim een jaar onderhandelen werd er op 23 april 2022 een onderhandelingsakkoord
bereikt tussen de Raad, het Europees Parlement en de Commissie. Het Europees Parlement
stemde op 5 juli 2022 in met de definitieve tekst. De Raad volgde op 4 oktober 2022.
De verordening werd vervolgens op 27 oktober 2022 gepubliceerd in het Publicatieblad
en trad op 16 november 2022 in werking.
1.4 Leeswijzer memorie van toelichting
In de hoofdstukken 2, 3, 4 en 5 van deze memorie van toelichting worden de bepalingen
van de verordening toegelicht. Daarbij wordt de opbouw van de verordening gevolgd.
In hoofdstuk 2 van de memorie van toelichting worden het doel, de reikwijdte en de
belangrijkste begrippen van de verordening beschreven. Hoofdstuk 3 van de memorie
van toelichting gaat nader in op het kader voor de aansprakelijkheid van aanbieders
van tussenhandeldiensten neergelegd in de verordening. Hoofdstuk 4 van deze memorie
van toelichting heeft betrekking op de zorgvuldigheidsverplichtingen waar de aanbieders
van tussenhandeldiensten aan moeten voldoen. Hoofdstuk 5 van deze memorie van toelichting
gaat in de op de uitvoering, het toezicht op en de handhaving van de verordening,
waaronder de aanwijzing van de digitaledienstencoördinator en andere bevoegde autoriteiten. Hoofdstuk 6 gaat in op de samenwerking
en gegevensuitwisseling tussen autoriteiten. In hoofdstuk 7 van de memorie van toelichting
wordt ingegaan op de verhouding tussen de verordening en andere Europese wetgeving.
In hoofdstuk 8 wordt stilgestaan bij de gevolgen van de verordening en het wetsvoorstel.
In hoofdstuk 9 van de memorie van toelichting wordt tot slot ingegaan op de ontvangen
adviezen en consultatiereacties4.
De verschillende artikelen van het wetsvoorstel worden in het algemene deel toegelicht
samen met de bepaling van de verordening waar dat artikel van het wetsvoorstel uitvoering
aan geeft. Daarbij wordt ook ingegaan op de uitvoering van de verordening in Nederland.
Dat betekent dat in hoofdstuk 3 van deze memorie wordt ingegaan op de doorwerking
van het kader voor aansprakelijkheid voor aanbieders van tussenhandeldiensten in de
Nederlandse rechtsorde. In hoofdstuk 5 van deze memorie van toelichting worden de
bepalingen in het wetsvoorstel met betrekking tot de uitvoering van, het toezicht
op en de handhaving van de verordening door de ACM en de AP toegelicht. De bepalingen
van de verordening inzake het doel, de reikwijdte en de belangrijkste begrippen (hoofdstuk I
van de verordening) en de zorgvuldigheidsverplichtingen voor aanbieders van tussenhandeldiensten
(hoofdstuk III van de verordening) behoeven op zichzelf geen uitvoeringsregels in
dit wetsvoorstel en de hoofdstukken 2 en 4 van deze memorie die daar betrekking op
hebben, bevatten dan ook enkel een toelichting op de bepalingen van de verordening.
2 Doel, reikwijdte en belangrijkste begrippen van de digitaledienstenverordening
2.1 Doel en achtergrond van de verordening
Blijkens artikel 1, eerste lid, van de verordening beoogt deze bij te dragen aan een
goede werking van de interne markt voor tussenhandeldiensten door te voorzien in geharmoniseerde
regels voor een veilige, voorspelbare en betrouwbare onlineomgeving. Deze regels dienen
verschillende doelen: enerzijds het aanpakken van de verspreiding van illegale online-inhoud
en de maatschappelijke risico’s van de verspreiding van desinformatie en andere inhoud
en anderzijds de doeltreffende bescherming van de grondrechten zoals verankerd in
het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest) en het
vergemakkelijken van innovatie (zie overweging 9 bij de verordening).
Om op het internet het verspreiden en delen van informatie mogelijk te maken zijn
er aanbieders van tussenhandeldiensten (ook wel tussenpersonen genoemd), die informatie
van derden op hun verzoek doorgeven of al dan niet tijdelijk opslaan. De diensten
van deze tussenpersonen kunnen ook worden gebruikt om illegale informatie te ontsluiten.
Dat heeft de vraag opgeroepen in hoeverre deze dienstverleners verantwoordelijk zijn
voor de door hen doorgegeven of opgeslagen informatie en in hoeverre zij daarvoor
in juridische zin aansprakelijk zijn. Ten behoeve van de rechtszekerheid en de borging
van de interne markt, zijn daarover op EU-niveau in 2000 regels vastgesteld in de
richtlijn elektronische handel.
De richtlijn elektronische handel, en de daarin neergelegde regels over de aansprakelijkheid
van tussenpersonen in het bijzonder, zijn belangrijk geweest voor de ontwikkeling
van tussenhandeldiensten in de afgelopen twintig jaar en investeringen in de onderliggende
infrastructuur. Denk bijvoorbeeld aan investeringen in de aanleg van glasvezelnetwerken,
de bouw van datacentra en de ontwikkeling van online platforms en online marktplaatsen.
De in de richtlijn elektronische handel vervatte beperking van aansprakelijkheid voor
de informatie die tussenpersonen ten behoeve van hun klanten doorgeven of opslaan
en het verbod op algemene toezichtverplichtingen, creëerde daarvoor de noodzakelijke
rechts- en investeringszekerheid.
Sinds de vaststelling van de richtlijn elektronische handel in 2000 zijn veel nieuwe
en innovatieve tussenhandeldiensten ontstaan, waaronder online platforms, sociale
netwerken en online marktplaatsen. Grote spelers zoals Facebook, YouTube, X (voorheen
Twitter) en TikTok bestonden in 2000 bijvoorbeeld nog niet. Het gebruik van tussenhandeldiensten
voor sociale, recreatieve, culturele, politieke en commerciële doeleinden is bovendien
enorm toegenomen. Deze diensten hebben het dagelijks leven van de Unieburgers en de
manier waarop zij communiceren, verbinding maken, consumeren en zakendoen, aanzienlijk
veranderd. Ze zijn een drijvende kracht geworden achter maatschappelijke en economische
veranderingen in de Unie en de rest van de wereld en ze hebben geleid tot allerlei
innovaties. De economie en maatschappij zijn in grote mate afhankelijk geworden van
digitale diensten. Dit werd bijvoorbeeld zichtbaar tijdens de COVID-19 pandemie. Het
belang van tussenhandeldiensten voor de vrijheid van informatie, ondernemerschap en
innovatie is dan ook alleen maar toegenomen.
Tegelijkertijd brengt het gebruik van die nieuwe en innovatieve tussenhandeldiensten
ook nieuwe maatschappelijke risico’s met zich mee, zoals de verspreiding van illegale
inhoud en online desinformatie. Hoewel de bepalingen van de richtlijn elektronische
handel over het algemeen technologie-neutraal zijn geformuleerd en de kernbeginselen
van de richtlijn nog steeds overeind staan, achtte de Uniewetgever het nodig dit kader
voor tussenhandeldiensten te moderniseren en uit te breiden. Om die reden heeft de
Europese wetgever het kader voor de beperking van de aansprakelijkheid voor aanbieders
van tussenhandeldiensten op onderdelen aangepast en aangevuld (zie hierover nader
hoofdstuk 3 van deze memorie van toelichting).
Voorts is het uitgangspunt van de verordening dat aanbieders van tussenhandeldiensten
een dermate belangrijke rol spelen bij de verspreiding van informatie op het internet,
dat verwacht mag worden dat zij bij het verlenen van hun diensten een grote mate van
zorgvuldigheid betrachten. Dit uitgangspunt heeft geresulteerd in verschillende nieuwe
geharmoniseerde zorgvuldigheidsverplichtingen voor deze aanbieders (zie hierover nader
hoofdstuk 4 van deze memorie van toelichting). In overweging 27 bij de verordening
wordt tegelijkertijd benadrukt dat, ondanks deze bijzondere positie van aanbieders
van tussenhandeldiensten, het probleem van illegale online-inhoud en illegale online-activiteiten
niet mag worden aangepakt door zich uitsluitend te richten op deze aanbieders. Waar
mogelijk moeten conflicten over dergelijke inhoud worden opgelost bij de bron, zonder
deze aanbieders daarbij te betrekken.
2.2 Volledige harmonisatie en ruimte voor aanvullende nationale regels
De verordening voorziet blijkens artikel 1 van de verordening in geharmoniseerde regels
over het aanbieden van tussenhandeldiensten op de interne markt. Blijkens overweging 9
bij de verordening harmoniseert de verordening de regels die van toepassing zijn op
tussenhandeldiensten op de interne markt volledig. De lidstaten mogen derhalve geen
aanvullende nationale eisen stellen of in stand houden die binnen het toepassingsgebied
van de verordening vallen, tenzij daarin uitdrukkelijk is voorzien in de verordening,
zo wordt gesteld in die overweging. Dat zou namelijk ten koste gaan van de rechtstreekse
en uniforme toepassing van de volledig geharmoniseerde regels overeenkomstig de doelstellingen
van de verordening.
Het kader voor de voorwaardelijke aansprakelijkheidsvrijstelling van aanbieders van
tussenhandeldiensten (hoofdstuk II van de verordening) biedt de nodige ruimte voor
nationale bepalingen. Net als de richtlijn elektronische handel, harmoniseert de verordening
namelijk slechts de voorwaarden voor de aansprakelijkheidsvrijstellingen en laat zij
het aan het nationale recht om te bepalen in welke gevallen aanbieders van tussenhandeldiensten
wel aansprakelijk gesteld kunnen worden als zij niet aan die voorwaarden voldoen. De
verordening laat lidstaten evenwel niet de ruimte om in het nationale recht aanvullende
voorwaarden te stellen waaronder de aansprakelijkheidsvrijstelling van toepassing
is. Een voorbeeld van een dergelijke voorwaarde zou zijn dat een aanbieder aansprakelijk
is voor informatie van gebruikers die hij opslaat of doorgeeft, als de aanbieder niet
voldoet aan een verzoek om gegevens over die gebruikers te verstrekken, maar voor
het overige wel aan de in de richtlijn genoemde voorwaarden voor toepassing van de
aansprakelijkheidsvrijstelling voldoet. Dit laat onverlet dat het niet voldoen aan
een dergelijk verzoek als zodanig gesanctioneerd kan worden op grond van de toepasselijke
nationale wetgeving (zie paragraaf 4.2.2 van deze memorie van toelichting).5 In paragraaf 3.2.2 van deze memorie van toelichting wordt nader toegelicht hoe in
het huidige Nederlandse recht en in onderhavig wetsvoorstel invulling is gegeven aan
de aansprakelijkheidsvrijstellingen. Ook ten aanzien van de minimumeisen aan bevelen
die kunnen worden opgelegd aan aanbieders van tussenhandeldiensten voor het verwijderen
van inhoud of het verstrekken van informatie over afnemers laat de verordening ruimte
om in het nationale recht aanvullende en zelfs afwijkende eisen te stellen. Zie daarvoor
paragraaf 3.4.2 van deze memorie van toelichting.
De regels over zorgvuldigheidsverplichtingen op maat voor bepaalde categorieën van
aanbieders van tussenhandeldiensten (hoofdstuk III van de verordening) voorzien in
volledige harmonisatie. Dat betekent dat de verordening het niet toestaat om in het
nationale recht aanvullende zorgvuldigheidsverplichtingen op te nemen voor aanbieders
van tussenhandeldiensten, die dezelfde doelstelling hebben als de verordening. Het
is dus ook niet mogelijk om zorgvuldigheidsverplichtingen die voor een bepaalde categorie
van aanbieders van tussenhandeldiensten gelden, in het nationale recht op te leggen
aan aanbieders die tot een andere categorie behoren. De verordening laat wel ruimte
om zorgvuldigheidsverplichtingen op te leggen die een ander doel dienen dan de verordening,
uiteraard met inachtneming van regels inzake het vrije verkeer van diensten van de
informatiemaatschappij (artikelen 3 en 4 van de richtlijn elektronische handel).
2.3 Reikwijdte van de verordening: tussenhandeldiensten aangeboden in de Unie
2.3.1 Het begrip «tussenhandeldienst»
Een tussenhandeldienst is één van de in artikel 3, onderdeel g, van de verordening
genoemde diensten van de informatiemaatschappij. Dat artikel onderscheidt mere conduitdiensten,
cachingdiensten en hostingdiensten. Het onderscheid naar het type dienst is relevant
voor de vraag welke bepalingen van de verordening van toepassing zijn op een bepaalde
dienst.
Uit overweging 29 bij de verordening kan worden afgeleid dat onder het begrip «tussenhandeldiensten»
een breed scala aan economische activiteiten valt, die online plaatsvinden, voor informatiedoorgifte
zorgen en voortdurend evolueren. De beoordeling of een dienst beschouwd moet worden
als een «tussenhandeldienst», moet blijkens diezelfde overweging van geval tot geval
gebeuren en hangt enkel af van de technische functies van de dienst. Tussenhandeldiensten
kunnen afzonderlijk, als onderdeel van een andere soort tussenhandeldienst of gelijktijdig
met een andere tussenhandeldienst worden aangeboden. Tot slot kan een tussenhandeldienst
ook gelijktijdig met een andere dienst, die geen tussenhandeldienst is, worden aangeboden.
De bepalingen van de verordening zijn alleen van toepassing op de diensten van een
aanbieder die kwalificeren als tussenhandeldienst en niet op andere diensten van de
aanbieder die geen tussenhandeldiensten zijn (overweging 15 bij de verordening). In
het geval, tot slot, dat een aanbieder verschillende soorten tussenhandeldiensten
aanbiedt, zijn op elke specifieke tussenhandeldienst van die aanbieder alleen die
bepalingen van toepassing die gelden voor dat type tussenhandeldienst.
Blijkens artikel 2, tweede lid, is de verordening niet van toepassing op diensten
die worden verleend via tussenhandeldiensten, als die diensten op zichzelf niet voldoen
aan de definitie van tussenhandeldienst. Een voorbeeld is een schoonmaakdienst die
wordt aangeboden via een online platform. De verordening doet dan ook geen afbreuk
aan de eisen die in het Unierecht of het nationale recht aan de uitoefening van dergelijke
diensten worden gesteld.
2.3.2 Het begrip «dienst van de informatiemaatschappij»
Tussenhandeldiensten zijn diensten van de informatiemaatschappij, zo volgt uit artikel 3,
onderdeel g, van de verordening. Voor de definitie van het begrip «dienst van de informatiemaatschappij»
verwijst de verordening naar artikel 1, onderdeel b, van de zogenoemde notificatierichtlijn.6 Op grond van die definitie is een dienst van de informatiemaatschappij elke dienst
die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel
verzoek van een afnemer van die dienst wordt verricht. Het Hof van Justitie van de
Europese Unie (hierna: HvJ EU) heeft verduidelijkt dat het begrip «dienst van de informatiemaatschappij»
onder omstandigheden ook gratis diensten kan omvatten, bijvoorbeeld als de gratis
dienst wordt verleend om reclame te maken voor andere goederen of diensten.7
Het begrip «dienst van de informatiemaatschappij» wordt ook gebruikt in de richtlijn
elektronische handel en in verschillende arresten heeft het HvJ EU zich uitgesproken
over de vraag of de online-verkoop van producten en de online verkoop van niet langs
elektronische weg verleende diensten, beschouwd moeten worden als een dienst van de
informatiemaatschappij. Dat is volgens het HvJ EU het geval als de online-verkoop
los gezien kan worden van de levering van het product of de dienst. Zo ja, dan is
de online-verkoop of -bemiddeling te beschouwen als «dienst van de informatiemaatschappij»
waar de richtlijn elektronische handel op van toepassing is. Zo nee, dan moet worden
bepaald waar het zwaartepunt ligt; dat is bepalend voor welk recht op het onlosmakelijk
verbonden geheel aan diensten van toepassing is. Dit moet van geval tot geval worden
beoordeeld.
Zo kan volgens het HvJ EU de online-verkoop van contactlenzen los gezien worden van
de verplichting tot het ondergaan van een voorafgaande medische oogtest.8 Een online-bemiddelingsdienst voor taxivervoer is verder een onlosmakelijk onderdeel
van een pakket aan diensten waarvan het hoofdbestanddeel taxivervoer is. De onlosmakelijkheid
volgt uit het feit dat de chauffeurs zonder online bemiddelingsdienst geen taxivervoer
kunnen verrichten en de doorslaggevende invloed die de aanbieder van de bemiddelingsdienst
heeft op onder meer de prijs en kwaliteit van het taxivervoer.9 Een online-bemiddelingsdienst voor toeristische woningverhuur, daarentegen, is niet
onlosmakelijk verbonden met de toeristische woningverhuur zelf, want ook zonder deze
bemiddelingsdienst kunnen de woningen worden verhuurd en de aanbieder van de bemiddelingsdienst
heeft geen doorslaggevende invloed op de verhuur zelf.10
2.3.3 De begrippen «mere conduit», «caching» en «hosting»
Om te kwalificeren als «tussenhandeldienst», moet een dienst het karakter hebben van
een «mere conduit»-dienst, «caching»-dienst of «hosting»-dienst (artikel 3, onderdeel g,
van de verordening). Uit overweging 29 bij de verordening kan worden afgeleid dat
mere conduit- en cachingdiensten in zijn algemeenheid betrekking hebben op diensten
die een efficiënte informatiedoorgifte op het internet mogelijk maken. Hostingdiensten,
daarentegen, maken het online delen van informatie en inhoud mogelijk, waaronder het
opslaan en delen van bestanden.
Mere conduitdiensten bestaan uit de doorgifte in een communicatienetwerk van door
een afnemer van de dienst verstrekte informatie, of uit het verstrekken van toegang
tot een communicatienetwerk (artikel 3, onderdeel g, onder i, van de verordening).
De dienst fungeert in dat geval slechts als doorgeefluik, zoals de term «mere conduit»
impliceert. Het begrip «communicatienetwerk» wordt niet gedefinieerd in de verordening,
maar aangenomen kan worden dat hierbij gebruik kan worden gemaakt van de definitie
van het begrip «elektronischcommunicatienetwerk» in artikel 2, onderdeel 1, van het
Europese wetboek voor elektronische communicatie.11 Voorbeelden van mere conduitdiensten zijn internet service providers12, internetknooppunten, draadloze lokale netwerken13, virtuele particuliere netwerken en voice over IP-diensten (zie overweging 29 bij
de verordening).
Cachingdiensten omvatten de doorgifte in een communicatienetwerk van door een afnemer
van de dienst verstrekte informatie, waarbij die informatie automatisch, tussentijds
en tijdelijk wordt opgeslagen met als enige doel om de latere doorgifte van die informatie
aan andere afnemers van de dienst op hun verzoek doeltreffender te maken (artikel 3,
onderdeel g, onder ii, van de verordening). Kenmerkend aan cachingdiensten is dat
ze beogen om informatie die gebruikers opvragen sneller toegankelijk te maken en daartoe
tijdelijk een kopie van die informatie opslaan. Dit vergroot de kwaliteit van dienstverlening
voor gebruikers. Voorbeelden zijn inhoudsleveringsnetwerken («content delivery netwerken»)
en bepaalde proxydiensten (zie overweging 29 bij de verordening).
Hosting-diensten bestaan uit de opslag van de door een afnemer van de dienst verstrekte
informatie, op diens verzoek (artikel 3, onderdeel g, onder iii, van de verordening).
Hieronder vallen bijvoorbeeld diensten als cloudcomputing, webhosting, zoekmachineadvertentiediensten14, elektronische marktplaatsen15, sociale netwerken16, videodeelplatformen17 en meer in zijn algemeenheid diensten die het online opslaan en delen van informatie
mogelijk maken (zie overweging 29 bij de verordening).
2.3.4 Het begrip «aangeboden in de Unie»
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de verordening is de verordening van toepassing
op tussenhandeldiensten die worden aangeboden aan afnemers van de dienst die gevestigd
zijn of zich bevinden in de Unie, ongeacht waar de aanbieders van die tussenhandeldiensten
hun plaats van vestiging hebben. Belangrijk is dat het gaat om de diensten, niet om de aanbieder als zodanig. Als een aanbieder meerdere diensten aanbiedt,
is het goed mogelijk dat sommige daarvan wel en andere niet onder de verordening vallen.
Voor toepasselijkheid van de verordening is dus voldoende dat een aanbieder natuurlijke
of rechtspersonen de mogelijkheid biedt om gebruik te maken van de diensten van een
tussenhandeldienst in de Unie. Dit kan, mits aan de definities in artikel 3, onderdelen d
en e, van de verordening is voldaan, ook een zogenaamde «reseller» zijn, zoals een
wederverkoper van hostingdiensten.
Artikel 3, onderdelen d en e, van de verordening en de overwegingen bij de verordening
verduidelijken wanneer precies sprake is van het aanbieden van diensten in de Unie,
namelijk wanneer de tussenhandeldienst in kwestie een «wezenlijke band» heeft met
de Unie. Dat is tenminste het geval wanneer de dienstaanbieder een vestiging heeft
in de Unie of, bij gebreke daarvan, indien het aantal afnemers in een of meer lidstaten
in verhouding tot de totale bevolking groot is. Een dienst hoeft dus niet in de hele
Unie afnemers te hebben om toch een wezenlijke band met de Unie te hebben. Er is ook
al sprake van wanneer de dienst in tenminste één lidstaat een aantal afnemers heeft
dat groot is in verhouding tot de totale bevolking van die lidstaat. Zo is het bijvoorbeeld
mogelijk dat een dienst die wordt aangeboden door een aanbieder die is gevestigd in
Brazilië, maar die tevens in Portugal wordt gebruikt door een relatief groot aantal
gebruikers, een wezenlijke band met de Unie heeft, en dus onder de reikwijdte van
de verordening valt.
Een wezenlijke band kan verder blijken uit het feit dat de aanbieder zijn activiteiten
«richt» op één of meerdere lidstaten. Gerichtheid kan worden afgeleid uit verschillende
feitelijke omstandigheden en daarvan lijkt al snel sprake. Overweging 8 bij de verordening
noemt als voorbeeld het gebruik van de voor een lidstaat gebruikelijke taal of munteenheid
of de mogelijkheid voor afnemers om in een lidstaat diensten af te nemen of goederen
te bestellen. Maar ook het via een app store beschikbaar maken van een applicatie
in specifiek één of meerdere lidstaten, plaatselijk adverteren, adverteren in de nationale
taal of het verlenen van klantenservice-diensten in de gangbare taal van een lidstaat,
kunnen uitwijzen dat een aanbieder zijn diensten op één of meerdere lidstaten richt
en dus een wezenlijke band met de Unie opleveren. Het enkele feit dat een website
toegankelijk is in een lidstaat, is echter onvoldoende om van een wezenlijke band
met de Unie te spreken.
2.4 Reikwijdte van de verordening: illegale inhoud, desinformatie en andere inhoud
en inhoudsmoderatie
2.4.1 Het begrip «illegale inhoud»
Het begrip «illegale inhoud» is breed en omvat ingevolge artikel 3, onderdeel h, van
de verordening alle informatie die op zichzelf of in verband met een activiteit, waaronder
de verkoop van producten of het aanbieden van diensten, indruist tegen het Unierecht
of het recht van een lidstaat, ongeacht het precieze voorwerp of de precieze aard
van dat recht. Uit deze definitie volgt dat de begrippen «inhoud» en «informatie»,
die beide in de verordening worden gebruikt, voor de toepassing van de verordening
dezelfde betekenis hebben. Het gaat voorts om strijd met het recht, dus het handelen
in strijd met contractuele bepalingen valt niet onder de definitie van «illegale inhoud».
Verder volgt uit de definitie geen beperking ten aanzien van het type recht waar het
om zou kunnen gaan (geschreven of ongeschreven recht), de aard van het recht (publiekrecht
of privaatrecht) of de bron van het recht (centrale of decentrale overheid, wetgever
in formele zin of gedelegeerde wetgever). Het kan dus gaan om alle informatie die
strafbaar is (in strafrechtelijke of bestuursrechtelijke zin) of onrechtmatig (in
civielrechtelijke zin).
Informatie kan op grond van de definitie van het begrip «illegale inhoud» op twee
manieren in strijd zijn met het recht: «op zichzelf» of «in verband met een activiteit».
Bij informatie die op zichzelf in strijd is met het recht kan gedacht worden aan uitings-
en verspreidingsdelicten, zoals terroristische, kinderpornografische, haatzaaiende
of discriminerende inhoud, of informatie waarvan openbaarmaking of verspreiding in
strijd is met het recht vanwege de status van die informatie, zoals bij de openbaarmaking
van bedrijfsgeheimen of inbreuken op intellectuele eigendomsrechten. Bij informatie
die in verband met een activiteit in strijd is met het recht kan worden gedacht aan
informatie waarbij het onrechtmatige of strafbare gedrag niet primair in de informatie
zelf ligt besloten, maar in de wijze waarop deze wordt verspreid, zoals in het geval
van valsheid in geschrifte, het gebruik van de online omgeving voor oplichting, de
verkoop of verspreiding van namaakproducten of niet conforme producten, de illegale
verkoop van levende dieren, online stalking en het gebruik van malware.
De verordening harmoniseert niet welke inhoud illegaal is. De vraag of informatie
illegaal is, valt daarmee buiten de reikwijdte van de verordening. De beoordeling
van die vraag dient te geschieden op basis van het toepasselijke Unierecht of het
toepasselijke recht van de lidstaten en niet op basis van de verordening. Het is ook
primair degene die de illegale informatie verspreidt, de gebruiker van de tussenhandeldienst
in onderhavige situatie, die de betreffende nationale- of Uniewetgeving overtreedt.
Wanneer de Unie- en nationaalrechtelijke regels dit voorschrijven, moeten afnemers
van de diensten aansprakelijk gesteld worden voor de illegale informatie die zij verstrekken
en kunnen verspreiden onder het publiek (overweging 27 bij de verordening). Deze aansprakelijkheid
voor illegale inhoud van de gebruiker van tussenhandeldiensten valt dus eveneens buiten
de reikwijdte van de verordening.
Wanneer de Unie- of nationaalrechtelijke regels dit voorschrijven, kunnen de aanbieders
van tussenhandeldiensten wel van overheidswege aangesproken worden op de aanwezigheid
van illegale inhoud op hun diensten. Dit kan in de vorm van het – onder voorwaarden
– mogelijk maken om deze aanbieders aansprakelijk te stellen voor de illegale inhoud,
of door het mogelijk te maken voor gerechtelijke of administratieve autoriteiten om
aanbieders te bevelen om op te treden tegen illegale inhoud. De verordening bevat
echter geen grondslag om een dergelijke aansprakelijkheid vast te stellen en bevat
ook geen grondslag voor het geven van dergelijke bevelen. Het is aan het toepasselijke
nationale en Unierecht om te bepalen of en onder welke voorwaarden aanbieders wel
aansprakelijk zijn voor illegale inhoud en om de bevoegdheid te scheppen voor autoriteiten
om bevelen uit te vaardigen tegen aanbieders (zie de overwegingen 17 en 31 bij de
verordening). Hoofdstuk 2 van de verordening harmoniseert wel onder welke voorwaarden
aanbieders van tussenhandeldiensten zijn vrijgesteld van aansprakelijkheid voor illegale
inhoud en aan welke eisen bevelen van gerechtelijke of administratieve autoriteiten
aan aanbieders om op te treden tegen illegale inhoud moeten voldoen. De verordening
creëert dus geen nieuwe mogelijkheden om aanbieders te bevelen om op te treden tegen
illegale inhoud, maar stelt wel eisen aan de bevelen die op grond van al bestaande
bevoegdheden kunnen worden uitgevaardigd. Op de regels uit de verordening die betrekking
hebben op aansprakelijkheid en bevelen wordt nader ingegaan in hoofdstuk 3 van deze
memorie van toelichting.
Aanbieders van tussenhandeldiensten nemen in de praktijk ook zelf besluiten over hoe
zij omgaan met mogelijk illegale inhoud van derden op hun diensten. De aanbieders
nemen deze besluiten op grond van hun algemene voorwaarden. Zo kunnen zij meldingen
ontvangen van gebruikers of van derden dat er zich mogelijke illegale inhoud op hun
diensten bevindt. Deze praktijk, waarin aanbieders van tussenhandeldiensten een belangrijke
rol hebben bij het tegengaan van illegale inhoud zonder daartoe door een gerechtelijke
of administratieve autoriteit bevolen te zijn, bestond ook al voor de komst van de
verordening. Nieuw is wel dat hoofdstuk III van de verordening bepalingen bevat die
aanbieders verplichten tot een zorgvuldige omgang met mogelijke illegale inhoud. Zo
moeten aanbieders van alle tussenhandeldiensten een zorgvuldig beleid ten aanzien
van inhoudsmoderatie opnemen in hun algemene voorwaarden en dat beleid ook zorgvuldig
toepassen in de praktijk (artikel 14 van de verordening). Aanbieders van hostingdiensten
moeten een toegankelijk en gebruiksvriendelijk systeem hebben waarin gebruikers of
derden melding kunnen doen van illegale inhoud en dat leidt tot tijdige en zorgvuldige
besluiten over die meldingen (artikel 16 van de verordening). Zeer ernstige strafbare
feiten moeten worden gemeld bij de bevoegde rechtshandhavende autoriteiten (artikel 18
van de verordening). De verordening bevat echter geen verplichting voor aanbieders
om illegale inhoud daadwerkelijk te verwijderen. Het niet verwijderen of ontoegankelijk
maken kan wel tot gevolg hebben dat de aanbieder geen beroep kan doen op de aansprakelijkheidsvrijstelling
van artikel 6 van de verordening. De beoordeling of een aanbieder informatie moet
verwijderen moeten zij zelf doen op basis van de toepasselijke algemene voorwaarden
en met inachtneming van de (grond)rechten en belangen van alle betrokkenen. De verordening
verplicht aanbieders van online platforms wel om een beleid in te voeren op grond
waarvan zij gebruikers die frequent kennelijk illegale inhoud verspreiden tijdelijk
schorsen (artikel 23 van de verordening). Op deze zorgvuldigheidsverplichtingen wordt
nader ingegaan in hoofdstuk 4 van deze memorie van toelichting.
2.4.2 Het begrip «desinformatie of andere inhoud»
De verordening beoogt blijkens overweging 9 mede de maatschappelijke risico’s van
de verspreiding van «desinformatie of andere inhoud» aan te pakken. Het begrip «desinformatie
of andere inhoud» wordt echter niet gedefinieerd in de verordening en wordt in de
tekst van de verordening zelf ook niet gebruikt. Het begrip is niet geharmoniseerd
en er bestaat geen eenduidige juridische definitie. Het kabinet beschouwt «desinformatie»
als het (onafhankelijk van het onderwerp, de producent/verspreider of wijze van verspreiding)
doelbewust, veelal heimelijk, verspreiden van misleidende informatie, met het doel
om schade toe te brengen aan het publieke debat, democratische processen, de open
kenniseconomie of de volksgezondheid.19 Daarmee kan het de openbare veiligheid raken. Het is een vorm van schadelijk, maar
vaak legaal, gedrag. Desinformatie hoeft niet altijd onjuiste informatie te bevatten.
Het kan een combinatie zijn van feitelijke, onjuiste of deels onjuiste informatie,
maar altijd met de intentie om te misleiden en te schaden. De Commissie hanteert een
iets andere, maar verwante, definitie. De Commissie definieert desinformatie namelijk
als «onjuiste of misleidende inhoud die wordt verspreid met de bedoeling te bedriegen
of economisch of politiek gewin te verkrijgen en die publieke schade kan berokkenen».20 Alle definities21 van het begrip hebben met elkaar gemeen dat het steeds gaat om (i) informatie die
onjuist of misleidend is, (ii) die leidt tot maatschappelijke schade en (iii) waarbij
een element van intentie/opzettelijkheid aanwezig is.
Desinformatie kan verschillende verschijningsvormen aannemen, variërend van commerciële
reclames, nieuwsartikelen, sociale media- of blogposts, politieke advertenties, vlogs
et cetera. Het onderliggend handelen kan uiteenlopende juridische kwalificaties hebben.22 Het omvat zowel illegale, als toegestane, doch mogelijk schadelijke uitingen. Dit
onderscheid is van belang voor de mogelijke aanpak en handhavingsinstrumenten, zowel
onder de verordening als daarbuiten. Zo kan desinformatie kwalificeren als «illegale
inhoud», namelijk wanneer de uiting in strijd is met het recht van de Unie of van
een lidstaat. Of en wanneer dat het geval is, hangt af van het toepasselijke recht.
In Nederland valt hierbij te denken aan strafrechtelijk vervolgbare uitingen zoals
smaad, laster, belediging en bepaalde vormen van verkiezingsfraude. Desinformatie
kan ook onrechtmatig (en dus «illegaal» in de zin van de verordening) zijn onder het
civiele recht, bijvoorbeeld omdat sprake is van misleidende reclame, oneerlijke handelspraktijken,
inbreuken op intellectuele eigendomsrechten of onrechtmatige perspublicaties. Desinformatie-uitingen
kunnen verder vallen onder een publiekrechtelijk gereguleerd gebied, zoals de mediaregulering.
Desinformatie kan evenwel ook «schadelijke» of maatschappelijk onwenselijke inhoud
omvatten, die niet bij nationale of Unierechtelijke wet gesanctioneerd is en in beginsel
onder de vrijheid van meningsuiting valt. In dat geval is van «illegale inhoud» geen
sprake. In deze categorie kunnen bijvoorbeeld samenzweringstheorieën, extremistische
(politieke) denkbeelden, foutieve medische theorieën of nepnieuws vallen.23
Waar in overweging 9 bij de verordening wordt verwezen naar «desinformatie of andere
inhoud», lijkt de Uniewetgever deze laatste (niet-illegale) categorie in het achterhoofd
te hebben gehad. In de betreffende overweging wordt immers ook verwezen naar «illegale
inhoud», die dus volgens de Uniewetgever moet worden onderscheiden van «desinformatie
of andere inhoud». Duidelijk is dat ook de verspreiding van dergelijke – niet illegale
maar wel schadelijke – inhoud tot maatschappelijke problemen kan leiden. De verspreiding
van desinformatie, uit zowel binnen- als buitenland, kan namelijk het vertrouwen in
de media, instituties en democratieën ondermijnen, burgers limiteren in hun vrije
informatiegaring en een toename van extremistische ideeën veroorzaken.24 Ook kan desinformatie het effectief overheidshandelen bemoeilijken of een gevaar
vormen voor de integriteit van verkiezingen. Door digitalisering en het veranderende
medialandschap kan desinformatie eenvoudiger, sneller en met een groter bereik worden
verspreid. Daarnaast wordt het ook steeds eenvoudiger om desinformatie te produceren
en lastiger om het te herkennen.
De regels onder de verordening voor dit soort – schadelijke, doch niet illegale –
inhoud zijn echter wezenlijk anders dan die voor illegale inhoud, hetgeen van belang
is voor de mogelijke aanpak en handhavingsinstrumenten. Een aantal bepalingen uit
de verordening heeft immers enkel betrekking op «illegale inhoud», en niet op desinformatie
of andere schadelijke inhoud die niet tevens kwalificeert als illegale inhoud. Dit
geldt bijvoorbeeld voor de kennisgevings- en actiemechanismen waarin de verordening
voorziet (zie paragraaf 4.3.3.1 van deze memorie van toelichting) en de bepalingen
over bevelen om op te treden tegen illegale inhoud (zie paragraaf 3.4 van deze memorie
van toelichting). Ook de bepalingen over betrouwbare flaggers en misbruik (paragrafen 4.3.4.3
en 4.3.4.4 van deze memorie van toelichting) hebben enkel betrekking op illegale inhoud
en niet op schadelijke inhoud. Ook hoofdstuk II van de verordening inzake de aansprakelijkheid
van aanbieders voor illegale inhoud (hoofdstuk 3 van deze memorie van toelichting),
is naar zijn aard enkel van toepassing op illegale inhoud en niet op schadelijke,
doch niet illegale inhoud.
De aanpak van schadelijke, maar niet-illegale, desinformatie of andere inhoud door
de verordening gebeurt op andere manieren. Zo bevat de verordening verschillende bepalingen
over inhoudsmoderatie door aanbieders van tussenhandeldiensten (zie paragraaf 2.4.3
van deze memorie van toelichting). Volgens de definitie van het begrip «inhoudsmoderatie»
(artikel 3, onderdeel t, van de verordening) gaat het dan om zowel illegale inhoud
als om informatie die in strijd is met de algemene voorwaarden die de aanbieder toepast,
bijvoorbeeld omdat hij deze onwenselijk of schadelijk acht. Desinformatie en andere
schadelijke inhoud kunnen onder contractuele beperkingen vallen die in de algemene
voorwaarden opgenomen zijn.
Verder beschrijft artikel 34 van de verordening een aantal typen schadelijke inhoud
die een zogenaamd «systeemrisico» kunnen vormen (zie paragraaf 4.3.6.3 van deze memorie
van toelichting), zoals inhoud die een negatief effect heeft of kan hebben op verkiezingsprocessen,
de bescherming van minderjarigen of de volksgezondheid. Hieronder valt ook informatie
die niet illegaal is, maar wel bijdraagt tot de in deze verordening genoemde systeemrisico’s
(zie overwegingen 83 en 84 bij de verordening). Aanbieders van zeer grote online platforms
en zeer grote online zoekmachines moeten daarom, bij de beoordeling van systeemrisico’s,
bijzondere aandacht besteden aan de manier waarop hun diensten (kunnen) worden gebruikt
om misleidende of bedrieglijke inhoud, met inbegrip van desinformatie en gecoördineerde
desinformatiecampagnes, te verspreiden of versterken. Indien dergelijke systeemrisico’s
aanwezig zijn, moeten zij maatregelen treffen om deze te beperken.25
Niet-illegale, maar wel schadelijke inhoud, waaronder desinformatie, valt dus nadrukkelijk
wel onder het bereik van de regels gericht op het voorkomen van systeemrisico’s door
zeer grote online platforms en zeer grote online zoekmachines. Zoals in paragraaf 5.3.11
van deze memorie van toelichting nader wordt toegelicht, is de Commissie exclusief
bevoegd voor het toezicht op en de handhaving van de verplichtingen die uitsluitend
gelden ten aanzien van aanbieders van zeer grote online platforms en zeer grote online
zoekmachines (artikel 56, tweede lid, van de verordening), waaronder de verplichtingen
ten aanzien van systeemrisico’s. De lidstaten – en dus de op nationaal niveau aangewezen
bevoegde autoriteiten – hebben geen bevoegdheid tot toezicht en handhaving ten aanzien
van deze verplichtingen. Dat is anders voor de zorgvuldigheidsverplichtingen die niet
enkel gelden voor de zeer grote online platforms en zeer grote online zoekmachines,
zoals de hieronder genoemde verplichting voor aanbieders van online platforms om minderjarigen
te beschermen.
Een specifiek voorbeeld van «andere (schadelijke) inhoud» die door de verordening
wordt gereguleerd en die wel schadelijk is, maar niet is aan te merken als «illegale
inhoud» of als «desinformatie», zijn reclames op basis van profilering. Deze inhoud
kan bepaalde maatschappelijke risico’s met zich brengen, ook als de inhoud daarvan
niet illegaal is. Zo kunnen targetingtechnieken gebruikt worden voor desinformatiecampagnes
en negatieve gevolgen hebben voor hele groepen of maatschappelijke schade versterken,
bijvoorbeeld door bepaalde groepen te discrimineren (zie overweging 69 bij de verordening).
Daarom stelt de verordening regels vast met betrekking tot het tonen van reclames
op basis van profilering op online platforms (artikelen 26 en 28, tweede lid, van
de verordening en paragraaf 4.3.4.7 van deze memorie van toelichting). Tevens kan
bepaalde inhoud, hoewel niet illegaal, in het bijzonder schadelijk zijn voor minderjarigen.
Daarom dienen aanbieders van online platforms passende maatregelen te nemen om de
bescherming van minderjarigen te waarborgen (artikel 28, eerste lid, van de veroordeling)
en zijn negatieve gevolgen voor minderjarigen een aandachtsgebied voor vrijwillige
gedragscodes (overweging 104 bij de verordening). Tot slot verbiedt de verordening
aanbieders van online platforms hun online interfaces, waarmee zij informatie van
hun afnemers verspreiden, op een misleidende of manipulerende manier te ontwerpen,
organiseren of beheren (artikel 25 van de verordening).
2.4.3 Het begrip «inhoudsmoderatie»
«Inhoudsmoderatie» is blijkens de definitie in artikel 3, onderdeel t, van de verordening
een breed begrip. Het gaat daarbij om al dan niet geautomatiseerd uitgevoerde activiteiten
door aanbieders van tussenhandeldiensten die gericht zijn op het opsporen, identificeren
en aanpakken van illegale inhoud of informatie die niet verenigbaar is met hun algemene
voorwaarden. Het aanpakken van deze informatie omvat ook maatregelen die gevolgen
hebben voor de beschikbaarheid, zichtbaarheid en toegankelijkheid van die informatie,
zoals demotie, uitschakeling van toegang ertoe, of verwijdering ervan, en maatregelen
gericht op het wegnemen of verminderen van financiële prikkels (demonetisatie). De
maatregelen kunnen ook betrekking hebben op de mogelijkheid van afnemers om gebruik
te maken van de dienst, zoals de beëindiging of de schorsing van een account van een
afnemer. De bepalingen van de verordening die zien op maatregelen van aanbieders van
tussenhandeldiensten om illegale inhoud of inhoud in strijd met de algemene voorwaarden
aan te pakken, zoals de artikelen 9 en 14 van de verordening, hebben dus betrekking
op meer maatregelen dan enkel het verwijderen of ontoegankelijk maken van de betreffende
inhoud. Het begrip inhoudsmoderatie is immers breder dan dat.
2.5 Online platforms en online zoekmachines
2.5.1 Het begrip «online platform»
Een subcategorie van hostingdiensten wordt gevormd door online platforms. Kenmerkend
voor online platforms is dat zij de opgeslagen informatie op verzoek van de afnemer
verspreiden bij het publiek (artikel 3, onderdeel i, van de verordening). Het onderscheid
tussen hostingdiensten en online platforms is niet relevant voor de aansprakelijkheidsbeperking
neergelegd in artikel 6 van de verordening, die van toepassing is op alle hostingdiensten.
Het onderscheid is wel van belang voor de vraag welke zorgvuldigheidsverplichtingen
van toepassing zijn. Voor online platforms gelden uit hoofde van de verordening namelijk
meer zorgvuldigheidsverplichtingen dan voor andere hostingdiensten.
Onder «verspreiding bij het publiek» wordt verstaan het op verzoek van de informatieverstrekkende
afnemer beschikbaar stellen van informatie aan een mogelijk onbeperkt aantal derden
(artikel 3, onderdeel k, van de verordening). Bepalend is dus of de dienst het voor
de afnemer mogelijk maakt om informatie beschikbaar te maken voor een in potentie
onbeperkt aantal personen, zonder dat de afnemer daar verder iets voor hoeft te doen
en ongeacht of die derden de informatie daadwerkelijk raadplegen (zie overweging 14
bij de verordening). De verspreiding onder het publiek moet wel gebeuren op rechtstreeks
verzoek van de informatieverstrekkende afnemer van de dienst.
Van verspreiding onder het publiek is geen sprake indien voor toegang tot de informatie
eerst registratie nodig is of toelating tot een afgebakende groep, tenzij registratie
automatisch plaatsvindt. Dit laatste betekent dat er geen menselijke beslissing of
selectie van wie toegang krijgt, mag plaatsvinden. Interpersoonlijke communicatiediensten,
zoals gedefinieerd in artikel 1, onderdeel 5, van het Europese wetboek voor elektronische
communicatie, waaronder e-mails of particuliere berichtendiensten, vallen niet onder
de definitie van online platform, omdat zij worden gebruikt voor interpersoonlijke
communicatie tussen een door de afzender bepaald eindig aantal personen. Diensten
waarmee informatie ter beschikking wordt gesteld via openbare groepen of vrij toegankelijke
kanalen kunnen daarentegen wel als online platform worden beschouwd.
Van een online platform is blijkens de definitie in onderdeel i van artikel 3 van
de verordening geen sprake als het verspreiden van de informatie onder het publiek
slechts een klein of louter bijkomstig kenmerk is van een andere dienst en om objectieve
en technische redenen niet kan worden gebruikt zonder die andere dienst. In overweging 13
bij de verordening wordt als mogelijk voorbeeld genoemd het deel van een online krant
dat bestemd is voor reacties, waarbij het duidelijk is dat dit bijkomstig is bij de
hoofddienst die bestaat uit de publicatie van nieuws onder de redactionele verantwoordelijkheid
van een uitgever. Uit artikel 3, onderdeel i, van de verordening volgt verder dat
de integratie van het kenmerk of de functionaliteit in de andere dienst geen manier
mag zijn om de toepasbaarheid van de verordening te omzeilen. Hieruit volgt dat deze
uitzondering strikt moet worden toegepast.
2.5.2 Het begrip «online zoekmachine»
Afdeling 5 van hoofdstuk III van de verordening bevat zorgvuldigheidsverplichtingen
die mede van toepassing zijn op zeer grote online zoekmachines. Opgemerkt zij dat
de categorie «zeer grote online zoekmachine» niet voorkwam in het oorspronkelijke
Commissievoorstel voor de verordening. Deze uitbreiding van het materiële toepassingsbereik
is tijdens het Europese wetgevingsproces toegevoegd. Gelet op de cruciale rol die
zeer grote online zoekmachines spelen bij het lokaliseren en online oproepbaar maken
van informatie (zie overweging 75 bij de verordening), werd besloten dat de verplichtingen
uit afdeling 5 ook moeten gelden voor dergelijke diensten. Uit de definitie van online
zoekmachine volgt dat dit een tussenhandeldienst is (artikel 3, onderdeel j, van de
verordening), meer specifiek een tussenhandeldienst die gebruikers de mogelijkheid
biedt zoekopdrachten in te voeren om zoekacties uit te voeren op in beginsel alle
websites of alle websites in een bepaalde taal, op basis van een zoekopdracht over
eender welk onderwerp in de vorm van een trefwoord, een gesproken verzoek, een frase
of andere input, en die resultaten in eender welk formaat oplevert met informatie
over de opgevraagde inhoud. Als tussenhandeldienst zullen online zoekmachines, inclusief
de zeer grote, moeten voldoen aan de bepalingen die voor tussenhandeldiensten gelden,
zoals de verplichtingen in afdeling 1 van hoofdstuk III van de verordening. Afhankelijk
van de functionaliteiten van een specifieke online zoekmachine, kan een online zoekmachine
tevens aan te merken zijn als mere conduit-, caching- of hostingdienst. In dat geval
gelden ook de regels van de verordening voor het aanbieden van die categorie tussenhandeldiensten.
3. Aansprakelijkheid van aanbieders van tussenhandeldiensten
3.1 Inleiding
De artikelen 4, 5 en 6 van de verordening bevatten de voorwaardelijke vrijstellingen
van aansprakelijkheid, die voorheen waren opgenomen in de artikelen 12, 13 en 14 van
de richtlijn elektronische handel. Ook het verbod op het opleggen van een algemene
verplichting tot monitoring (artikel 8 van de verordening) is ongewijzigd overgenomen
uit artikel 15 van de richtlijn elektronische handel. De Uniewetgever heeft van de
gelegenheid gebruik gemaakt om enkele bepalingen aan het aansprakelijkheidskader voor
tussenpersonen toe te voegen. Deze bepaling hebben betrekking op vrijwillige onderzoeken
naar illegale inhoud op eigen initiatief van de aanbieder (artikel 7 van de verordening)
en op bevelen van bevoegde autoriteiten aan aanbieders om illegale informatie te verwijderen
of om informatie over afnemers te verstrekken (artikelen 9 en 10 van de verordening).
In dit hoofdstuk worden deze bepalingen toegelicht, evenals de bijbehorende jurisprudentie
van het HvJ EU, voor zover die relevant blijft onder de verordening.
3.2 Het kader voor aansprakelijkheid van tussenhandeldiensten voor door afnemers verstrekte
informatie
3.2.1 Inhoud verordening
3.2.1.1 Algemeen
Met het aansprakelijkheidskader voor aanbieders van tussenhandeldiensten heeft de
Uniewetgever een evenwicht tot stand willen brengen tussen de verschillende betrokken
belangen en grondrechten, waaronder de vrijheid van ondernemerschap van de aanbieder
van de tussenhandeldienst, de vrijheid van meningsuiting en informatie, de bescherming
van persoonsgegevens en privacy van de gebruikers van de tussenhandeldienst en de
bescherming van de rechten van derden, zoals hun (intellectuele) eigendomsrechten.26
Het aansprakelijkheidskader voor tussenpersonen harmoniseert de voorwaarden op grond
waarvan deze aanbieders niet aansprakelijk zijn voor informatie van derden die zij
opslaan of doorgeven. Deze voorwaardelijke vrijstellingen van aansprakelijkheid regelen
alleen wanneer een aanbieder niet aansprakelijk is voor informatie die door de afnemers van de dienst wordt verstrekt.
De artikelen vormen dus niet een positieve basis om vast te stellen wanneer een aanbieder
wel aansprakelijk is. Wanneer een tussenhandeldienst geen aanspraak kan maken op één
van de vrijstellingen, dan moet de vraag of hij in dat geval aansprakelijk is worden
beantwoord aan de hand van het toepasselijke Unierecht of het nationale recht. De
vrijstelling is horizontaal en geldt dus voor alle vormen van aansprakelijkheid: de
civielrechtelijke aansprakelijkheid uit hoofde van een onrechtmatige daad, maar ook
de strafrechtelijke of bestuursrechtelijke aansprakelijkheid van de tussenpersoon.
3.1.1.2 Voorwaarden voor aansprakelijkheidsvrijstelling
Op grond van de artikelen 4, 5 en 6 van de verordening zijn de aanbieders van mere
conduit-, caching- en hostingdiensten onder voorwaarden vrijgesteld van aansprakelijkheid
voor de informatie van derden die zij doorgeven of opslaan. De vrijstellingen van
aansprakelijkheid laten de mogelijkheid onverlet dat dienstverleners in een concreet
geval door een rechter of administratieve autoriteit kunnen worden bevolen om maatregelen
te nemen om inbreuken te beëindigen of voorkomen. Deze bepalingen zijn ongewijzigd
overgenomen uit de richtlijn elektronische handel. Hierna worden kort de voorwaarden
per categorie aanbieder beschreven.
Mere conduitdiensten
De aanbieder van een mere conduitdienst is niet aansprakelijk voor doorgegeven of
geraadpleegde informatie, op voorwaarde dat de aanbieder de doorgifte niet initieert,
de ontvanger van de doorgifte niet selecteert en de doorgegeven informatie niet selecteert
of wijzigt (artikel 4, eerste lid, van de verordening). Technische handelingen die
tijdens de doorgifte of toegang plaatsvinden ten behoeve van die doorgifte of toegang,
zoals de omzetting van een optisch signaal in glasvezel naar een radiosignaal voor
doorgifte via Wi-Fi, moeten niet worden beschouwd als een wijziging van de informatie.
Het tweede lid verduidelijkt dat de doorgifte en toegangsverschaffing bij mere conduitdiensten
ook de automatische, tussentijdse en tijdelijke opslag van de doorgegeven informatie
omvat, als die opslag uitsluitend dient voor dat doel en de informatie niet langer
wordt bewaard dan redelijkerwijs noodzakelijk.
Cachingdiensten
De aanbieder van een cachingdienst is niet aansprakelijk voor de automatisch, tussentijds
en tijdelijk opgeslagen informatie, als aan een aantal voorwaarden is voldaan (artikel 5,
eerste lid, van de verordening). In de eerste plaats mag de aanbieder de informatie
niet wijzigen. In de tweede plaats gelden er enkele voorwaarden die sterk samenhangen
met de aard van de cachingdienst: de aanbieder moet de voorwaarden voor toegang tot
de informatie in acht nemen, de alom erkende en in de sector gangbare regels betreffende
de bijwerking van informatie naleven en niets wijzigen aan het alom erkende en in
de sector gangbare rechtmatige gebruik van technologie voor het verkrijgen van gegevens
over het gebruik van de informatie. Tot slot moet de aanbieder in twee gevallen prompt
handelen om de opgeslagen informatie te verwijderen of de toegang ertoe onmogelijk
te maken: als hij daadwerkelijk kennis heeft dat de informatie op de oorspronkelijke
plek is verwijderd of dat de toegang tot die plek onmogelijk is gemaakt, of als hij
door een gerechtelijke of administratieve autoriteit daartoe wordt gelast.
Hostingdiensten
Om een beroep te kunnen doen op de aansprakelijkheidsvrijstelling voor hostingdiensten
mag de aanbieder niet daadwerkelijk kennis hebben van illegale activiteiten die hij
mogelijk maakt met zijn dienstverlening of van illegale inhoud die zijn klanten bij
hem opslaan (artikel 6, eerste lid, onderdeel a, van de verordening). Het HvJ EU heeft
in zijn jurisprudentie over artikel 14 van de richtlijn elektronische handel verduidelijkt
dat dit vereiste betrekking heeft op concrete onwettige activiteiten en informatie. Met andere woorden: het enkele feit dat een
dienstverlener zich in het algemeen ervan bewust is dat zijn platform ook gebruikt
kan worden om illegale content te delen en hij dus in abstracto kennis heeft van de
illegale beschikbaarstelling van content, is onvoldoende om te oordelen dat aan deze
bepaling niet is voldaan.27 Het feit dat een aanbieder een geautomatiseerde indexering van de op zijn dienst
geüploade informatie verricht, dat de dienst over een zoekfunctie beschikt of informatie
aanbeveelt op basis van de profielen of voorkeuren van de afnemers van de dienst,
is voorts niet voldoende om te veronderstellen dat de aanbieder «concrete» kennis
heeft van op dat platform ontplooide illegale activiteiten of opgeslagen illegale
inhoud.28
Als het een civielrechtelijke vordering tot schadevergoeding betreft, dan is de voorwaarde
ruimer geformuleerd. Het gaat dan om kennis van feiten of omstandigheden waaruit de
illegale activiteit of de illegale inhoud duidelijk blijkt. Over dit laatste heeft
het HvJ EU in een zaak over een elektronische marktplaats geoordeeld dat het moet
gaan om kennis van feiten of omstandigheden op grond waarvan een behoedzame marktdeelnemer
de onwettigheid van de betrokken informatie in kwestie had moeten vaststellen.29 Bedoeld wordt dan onder meer de situatie waarin een dergelijke dienstverlener een
onwettige activiteit of informatie ontdekt na een op eigen initiatief verricht onderzoek,
of de situatie waarin het bestaan van een dergelijke activiteit of van dergelijke
informatie hem ter kennis wordt gebracht. In dat laatste geval moet de kennisgeving
wel voldoende nauwkeurig en onderbouwd zijn.30
Wanneer een aanbieder van hostingdiensten daadwerkelijke kennis van de illegale activiteit
of illegale inhoud krijgt, dan moet hij prompt handelen om die inhoud te verwijderen
of ontoegankelijk te maken (artikel 6, eerste lid, onderdeel b, van de verordening).
Doet hij dat, dan is hij niet aansprakelijk. Als het verwijderen of ontoegankelijk
maken geschiedt naar aanleiding van een kennisgeving van een derde, dan moet deze
kennisgeving voldoende nauwkeurig en gemotiveerd zijn om een zorgvuldige marktdeelnemer
in staat te stellen de illegale inhoud zonder grondig juridisch onderzoek redelijkerwijs
te identificeren en te beoordelen.31 De aansprakelijkheidsvrijstelling is tot slot niet van toepassing indien de afnemer
van de dienst handelt op gezag of onder toezicht van de dienstaanbieder.
De verordening voorziet ten opzichte van de richtlijn inzake elektronische handel
in een nieuwe uitzondering op de aansprakelijkheidsvrijstelling voor hostingdiensten
voor online platforms die consumenten de mogelijkheid bieden om overeenkomsten op
afstand met handelaren te sluiten, ook wel «Business-to-Consumer» (hierna: B2C) online marktplaatsen genoemd (artikel 6, derde lid, van de verordening).
Als zulke aanbieders bij de gemiddelde consument de indruk wekken dat de informatie
of de aangeboden producten of diensten door henzelf – en dus niet door de betrokken
handelaar – worden verstrekt, dan wel door handelaren die onder hun gezag of toezicht
handelen, dan kunnen zij zich voor mogelijke aansprakelijkheid onder het consumentenrecht
niet beroepen op de aansprakelijkheidsvrijstelling. Dit kan het geval zijn indien
het online platform de identiteit van de handelaar niet duidelijk weergeeft of diens
gegevens achterhoudt (zie in dit verband ook paragraaf 4.3.5 van deze memorie van
toelichting), of indien hij producten of diensten in eigen naam in de handel brengt,
zo blijkt uit overweging 24 bij de verordening. Voor de toepassing van artikel 6,
derde lid, van de verordening is dus niet relevant of het online platform daadwerkelijk
zelf de informatie, dienst of product verstrekt of daadwerkelijk een gezagsrelatie
met de handelaar heeft, maar of een gemiddelde consument dat zou geloven.
3.2.1.3 Alleen vrijstelling als tussenpersoon neutraal optreedt
Het HvJ EU heeft in haar jurisprudentie over de richtlijn elektronische handel uitgemaakt
dat een aanbieder van een mere-conduit-, caching- of hostingdienst enkel valt binnen
de werkingssfeer van de aansprakelijkheidsvrijstelling voor deze diensten als hij
geen actieve rol heeft ten aanzien van de informatie van zijn gebruikers die hij opslaat
of doorgeeft.32 Dit volgt volgens het HvJ EU uit de context en de doelstellingen van de aansprakelijkheidsvrijstelling.
Voor toepassing van de vrijstelling is volgens het HvJ EU tevens essentieel dat de
verlener van de dienst een «als tussenpersoon optredende dienstverlener» is in de
zin die de Uniewetgever in afdeling 4 van hoofdstuk II van de richtlijn elektronische
handel daaraan heeft willen geven.33 Dat is niet het geval als de dienstverlener een actieve rol heeft waardoor hij kennis
van of controle heeft over de gegevens in plaats van zich te beperken tot een neutrale
levering van die dienst met behulp van een louter technische en automatische verwerking
van de gegevens die hem door zijn klanten zijn verstrekt.34 Overweging 18 bij de verordening verwijst naar dit criterium.
Blijkens de rechtspraak van het HvJ EU moet de actieve rol betrekking hebben op de
concrete onwettige informatie of gegevens die de dienstverlener voor zijn klanten
opslaat, bijvoorbeeld doordat hij deze creëert, selecteert, bekijkt of controleert.35 Niet iedere vorm van controle leidt dus tot een actieve rol en dus tot niet-toepasselijkheid
van de aansprakelijkheidsvrijstelling. Zo beschikt de aanbieder van hostingdiensten
over de technische mogelijkheden om informatie te verwijderen of de toegang ertoe
onmogelijk te maken, bijvoorbeeld om informatie van servers te verwijderen of servers
(tijdelijk) uit te schakelen. Dat is onvoldoende om van een «actieve rol» te spreken.
Als voorbeelden van een – mogelijk – actieve bemoeienis noemt het HvJ EU in zijn rechtspraak
het verlenen van hulp door de tussenpersoon bij het schrijven van advertenties of
bij het vaststellen of selecteren van trefwoorden.36 Hetzelfde geldt voor het promoten van specifieke verkoopaanbiedingen of de aanbiedingen
van een specifieke verkoper door de tussenpersoon.37 Dit zijn immers handelingen die kunnen leiden tot kennis van en/of controle over
specifieke inhoud die de tussenpersoon op verzoek van zijn gebruikers opslaat.
Recentelijk heeft het HvJ EU verduidelijkt dat als een dienstverlener vrijwillig technische
maatregelen treft om illegale inhoud te detecteren, dat niet betekent dat die dienstverlener
daardoor een actieve rol speelt waardoor hij kennis heeft van of controle heeft over
de inhoud.38 Het gevolg zou anders zijn, zo stelt het HvJ EU, dat aanbieders van diensten van
de informatiemaatschappij die maatregelen treffen die juist bedoeld zijn om inbreuken
tegen te gaan, zouden worden uitgesloten van de voorziene vrijstelling van aansprakelijkheid.
In artikel 7 van de verordening heeft de Uniewetgever dit principe, ook wel de «Barmhartige
Samaritaan»-bepaling genoemd, gecodificeerd. Deze nieuwe bepaling beoogt rechtszekerheid
te creëren en daarmee een stimulans te geven aan vrijwillige activiteiten gericht
op het tegengaan van illegale inhoud.39
Artikel 7 van de verordening verduidelijkt dat aanbieders van tussenhandeldiensten
een beroep kunnen doen op de aansprakelijkheidsvrijstellingen in de artikelen 4, 5
en 6 van de verordening, ook in het geval zij te goeder trouw en zorgvuldig vrijwillige
onderzoeken op eigen initiatief uitvoeren naar illegale inhoud, of andere maatregelen
nemen die zijn gericht op het opsporen, identificeren en verwijderen van, of het uitschakelen
van toegang tot, illegale inhoud. Op de maatregelen die volgen op dergelijke vrijwillige
onderzoeken zijn wel de zorgvuldigheidsverplichtingen van hoofdstuk III van de verordening
van toepassing. Zie hiervoor nader hoofdstuk 4 van deze memorie van toelichting. Ook
het nemen van de nodige maatregelen ter naleving van het Unierecht of het nationale
recht leidt niet tot uitsluiting van de aansprakelijkheidsvrijstellingen van de artikelen 4,
5 en 6 van de verordening. Dat geldt ook voor de zorgvuldigheidsverplichtingen die
zijn opgenomen in hoofdstuk III van de verordening.
Overweging 20 bij de verordening verduidelijkt verder dat een aanbieder van een tussenhandeldienst
die opzettelijk met een afnemer samenwerkt om illegale activiteiten te ontplooien
geen neutrale dienst verricht en daarom niet in aanmerking komt voor de aansprakelijkheidsvrijstellingen.
Dat is blijkens die overweging bijvoorbeeld het geval wanneer de aanbieder zijn dienst
aanbiedt met als voornaamste doel om illegale activiteiten te faciliteren, bijvoorbeeld
door daar uitdrukkelijk op te wijzen, daarvoor te adverteren of door gebruikers aan
te sporen illegale activiteiten te verrichten. Het enkele feit dat een dienst versleutelde
doorgifte of het afschermen van de identiteit van de afnemer mogelijk maakt, is volgens
overweging 20 bij de verordening evenwel onvoldoende om te concluderen dat de dienst
illegale activiteiten faciliteert.
De vraag of een aanbieder opzettelijk samenwerkt met een afnemer om illegale activiteiten
te ontplooien, is relevant voor de Nederlandse handhavingspraktijk. Zo blijkt uit
onderzoeken dat de Nederlandse hostingsector veelvuldig wordt gebruikt door criminelen
voor het plegen van strafbare feiten. Criminaliteit wordt bewust gefaciliteerd door
malafide hostingbedrijven (bullet proof hosting) dan wel onwetende hostingbedrijven die zeer weinig maatregelen nemen (bad hosting).40 Van malafide hostingbedrijven is duidelijk dat zij opzettelijk samenwerken met een
afnemer om illegale activiteiten te ontplooien en uit dien hoofde geen beroep kunnen
doen op de vrijstelling van aansprakelijkheid. Bij de groep onwetende hostingbedrijven
die zeer weinig maatregelen nemen hangt het van de omstandigheden van het geval af
of gesteld kan worden dat zij opzettelijk samenwerken met een afnemer om illegale
activiteiten te ontplooien en uit dien hoofde geen beroep kunnen doen op de vrijstelling
van aansprakelijkheid. Het uiteindelijke oordeel daarover is aan de rechter.
3.2.2 Uitvoeringswijze in Nederland en inhoud wetsvoorstel
3.2.2.1 Civielrechtelijke aansprakelijkheid
In het met de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel41 ingevoegde artikel 6:196c BW zijn de aansprakelijkheidsvrijstelling voor aanbieders
van mere conduit-, caching- en hostingdiensten en de bijbehorende voorwaarden uit
de richtlijn één-op-één overgenomen. Het gevolg daarvan is dat de aanbieders van deze
diensten niet aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad overeenkomstig artikel 6:162
BW, indien zij aan de gestelde voorwaarden voldoen. Onder de digitaledienstenverordening
werkt de aansprakelijkheidsvrijstelling voor aanbieders van mere conduit-, caching-
en hostingdiensten met bijbehorende voorwaarden rechtstreeks door in de Nederlandse
rechtsorde. Het is dus niet nodig om artikel 6:196c BW te handhaven. Artikel 5.4 van
onderhavig wetsvoorstel voorziet daarom in het vervallen van dit artikel. Deze wijziging
heeft geen rechtsgevolgen.
3.2.2.2 Strafrechtelijke aansprakelijkheid
In artikel 54a van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) is gevolg gegeven aan de
voorwaardelijke aansprakelijkheidsvrijstelling uit de richtlijn elektronische handel
door middel van een vervolgingsuitsluitingsgrond. Op grond van dat artikel wordt een
tussenpersoon die een telecommunicatiedienst verleent bestaande in de doorgifte of
opslag van gegevens afkomstig van een derde, niet strafrechtelijk vervolgd als hij
voldoet aan een bevel van de officier van justitie om alle maatregelen te nemen die
redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd om de gegevens ontoegankelijk te maken.
De ratio van deze regeling is de bescherming van de vrijheid van meningsuiting, door
te voorkomen dat de aanbieder zich genoodzaakt voelt tot preventieve censuur teneinde
strafrechtelijke aansprakelijkheid te voorkomen. De regeling dient een onbelemmerde
informatie-uitwisseling; een grondbeginsel van de democratische rechtsstaat.42
Ter uitvoering van de artikelen 4 tot en met 6 van de verordening wordt artikel 54a
Sr gehandhaafd. In artikel 54a Sr is een vervolgingsuitsluitingsgrond opgenomen voor
de tussenpersoon die een communicatiedienst verleent bestaande uit een of meer van
in de verordening onderscheiden activiteiten, te weten mere conduit, caching en hosting.
Die activiteiten worden door de zinsnede «doorgifte of opslag van gegevens die van
een ander afkomstig zijn» gevangen. Indien een strafbaar feit wordt begaan met gebruikmaking
van een communicatiedienst, is strafrechtelijke vervolging van de tussenpersoon als
zodanig uitgesloten indien hij voldoet aan een bevel als bedoeld in artikel 125p van
het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) of een beslissing als bedoeld in artikel 3,
eerste lid, van de Verordening terroristische online-inhoud.43
In artikel 125p Sv is neergelegd het bevel tot het ontoegankelijk maken van gegevens
ter beëindiging van een strafbaar feit of ter voorkoming van nieuwe strafbare feiten.
Artikel 3, eerste lid, van de Verordening terroristische online-inhoud ziet op het
verwijderingsbevel van terroristische online-inhoud.
De vervolgingsuitsluitingsgrond is zoals gezegd ingevoerd bij de Aanpassingswet richtlijn
inzake elektronische handel. Aanvankelijk was in artikel 125p Sv zowel de vervolgingsuitsluitingsgrond
als het bevel tot het ontoegankelijk maken van gegevens neergelegd. Bij invoering
van de Wet computercriminaliteit III is het bevel tot het ontoegankelijk maken van
gegevens overgeheveld naar het Sv als zelfstandige bevoegdheid.44 Bij de Uitvoeringswet verordening terroristische online-inhoud is het verwijderingsbevel
van terroristische online-inhoud toegevoegd aan de bepaling over de vervolgingsuitsluitingsgrond.45
Met de inwerkingtreding van de digitaledienstenverordening is artikel 54a Sr niet
langer gebaseerd op de artikelen 12 tot en met 14 van de richtlijn elektronische handel,
maar op de artikelen 4 tot en met 6 van de verordening. Anders dan een richtlijn is
een verordening rechtstreeks toepasselijk. Desalniettemin wordt het noodzakelijk geacht
artikel 54a Sr te handhaven. In de artikelen 4 tot en met 6 van de verordening is
bepaald dat een tussenpersoon in bepaalde gevallen niet-aansprakelijk is. Hoe zulks
doorwerkt in het strafrecht, dat niet op het niveau van de EU is geharmoniseerd, volgt
evenwel niet uit de verordening. Aldus is uitvoeringsregelgeving nodig om de bij de
verordening bepaalde gevallen van niet-aansprakelijkheid te plaatsen in het strafrecht.
Artikel 54a Sr zal deze functie (blijven) vervullen.
De vervolgingsuitsluitingsgrond moet worden uitgelegd in het licht van de artikelen 4
tot en met 6 van de verordening. In de verordening zijn voorwaarden gesteld aan de
niet-aansprakelijkheid van de tussenpersoon. Zo stelt artikel 6, eerste lid, onderdeel b,
van de verordening als voorwaarde dat de aanbieder van hostingdiensten prompt handelt
om de illegale inhoud te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken zodra
hij daadwerkelijke kennis krijgt van de illegale activiteit of illegale inhoud of,
wanneer het een vordering tot schadevergoeding betreft, kennis heeft van feiten of
omstandigheden waaruit de illegale activiteit of illegale inhoud duidelijk blijkt.
Deze en andere voorwaarden uit de verordening worden gevangen door de afbakening van
de vervolgingsuitsluitingsgrond tot de tussenpersoon als zodanig. In de memorie van
toelichting bij de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel is stilgestaan
bij deze term.46
In de rechtspraak is recent de vraag aan de orde geweest of aan een tussenpersoon
die wordt vervolgd voor medeplichtigheid een bevel dient te zijn gegeven tot het ontoegankelijk
maken van gegevens. Het Hof Den Haag beantwoordde deze vraag ontkennend.47 Indien een tussenpersoon kennis heeft van strafbaar handelen van een klant en dat
handelen vervolgens blijft toestaan of adviezen geeft omtrent dat strafbaar handelen,
staat de afwezigheid van een bevel niet aan vervolging in de weg. Het kabinet sluit
zich als medewetgever aan bij deze uitleg, die aansluit bij de jurisprudentie van
het HvJ EU waarin wordt bepaald dat enkel neutraal handelende tussenpersonen onder
de reikwijdte van de aansprakelijkheidsvrijstellingen voor aanbieders van tussenhandeldiensten
vallen. Zie hiervoor nader paragraaf 3.2.1.3 van deze memorie van toelichting.
3.2.2.3 Bestuursrechtelijke aansprakelijkheid
Bij de implementatie van de richtlijn elektronische handel door middel van de Aanpassingswet
richtlijn inzake elektronische handel werd het niet nodig geacht om de aansprakelijkheidsvrijstellingen
te implementeren in het bestuursrecht, omdat het op grond van het bestuursrecht niet
mogelijk was om een tussenpersoon aansprakelijk te stellen voor zijn bijdrage aan
het ontsluiten van onwettige informatie en het bestuursrecht geen algemene aansprakelijkheidsregeling
kent.48 Hoofdstuk 5 Awb inzake bestuurlijke handhaving stamt van na de inwerkingtreding van
de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel49, dus het vraagstuk van bestuursrechtelijke aansprakelijkheid van tussenpersonen voor
hun bijdrage aan het ontsluiten van onwettige informatie moet nu worden bezien in
het licht van de definities van de begrippen «overtreding» en «overtreder» in artikel 5:1
Awb. Op basis van die definities is het niet uitgesloten dat een aanbieder van een
tussenhandeldienst kan worden aangemerkt als mede-overtreder van een bestuursrechtelijke
gesanctioneerde wettelijke bepaling die het verspreiden van bepaalde informatie online
verbiedt en ter zake een bestuurlijke boete opgelegd zou kunnen krijgen. Of dit inderdaad
het geval is, hangt af van de formulering van de betreffende wettelijke bepaling.
In het geval een aanbieder inderdaad wordt aangemerkt als mede-overtreder, dan kan
hij zich beroepen op de aansprakelijkheidsvrijstellingen uit de verordening, mits
hij uiteraard aan de voorwaarden voor vrijstelling voldoet. Onder de verordening werken
de aansprakelijkheidsvrijstellingen met bijbehorende voorwaarden rechtstreeks door
in de Nederlandse rechtsorde, dus is het – net als het geval is bij het civiele recht
– niet nodig om te voorzien in omzetting van deze bepalingen in het nationale bestuursrecht.
3.3 Verbod op algemene verplichting tot monitoring of actief feitenonderzoek
3.3.1 Inhoud verordening
De ruimte om maatregelen op te leggen aan dienstverleners om onwettige inhoud of activiteiten
op te sporen wordt beperkt door artikel 8 van de verordening, dat bepaalt dat aan
dienstverleners geen verplichting wordt opgelegd tot monitoring van de door hen opgegeven
of opgeslagen informatie of tot actief onderzoek naar feiten of omstandigheden die
duiden op illegale activiteiten. Deze bepaling is gelijk aan artikel 15, eerste lid,
van de richtlijn elektronische handel.
Volgens het HvJ EU volgt uit deze bepaling onder meer dat van een verlener van de
online dienst niet kan worden verlangd het actief surveilleren van alle gegevens van
al zijn klanten om elke toekomstige inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten te voorkomen.50 Ook heeft het HvJ EU geoordeeld dat een internetprovider niet kan worden verplicht
om een filtersysteem in te voeren voor alle elektronische communicatie via zijn diensten,
dat zonder onderscheid op al zijn klanten wordt toegepast, dat preventief werkt, dat
uitsluitend door hem wordt bekostigd en dat geen beperking in de tijd kent.51 Tegelijkertijd heeft het HvJ EU bevestigd dat het verbod op algemeen toezicht niet
geldt voor toezichtverplichtingen «in speciale gevallen», zoals bleek uit overweging 47
bij de richtlijn elektronische handel. Een dergelijk special geval kan onder meer
zijn oorsprong vinden in specifieke informatie die door een hostingprovider is opgeslagen
op verzoek van een bepaalde gebruiker en waarvan de inhoud is onderzocht en beoordeeld
door een bevoegde rechterlijke instantie, die deze informatie onwettig heeft verklaard.
In zo’n situatie kan aan de hostingprovider een bevel worden opgelegd om opgeslagen
informatie die inhoudelijk identiek is aan informatie die eerder onwettig is verklaard,
te verwijderen om te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad. Hetzelfde
geldt voor informatie die inhoudelijk overeenstemt met eerder onwettig verklaarde
informatie, op voorwaarde dat het toezicht op en het onderzoek van de informatie waarop
een dergelijk bevel betrekking heeft, beperkt blijft tot de specifiek in het bevel
genoemde gegevens, en dat de verschillen tussen de formulering van die overeenstemmende
inhoud en de formulering van de eerder onwettig verklaarde inhoud niet van dien aard
zijn dat de betrokken hostingprovider verplicht is die inhoud autonoom te beoordelen.52
3.3.2 Uitvoeringswijze in Nederland en inhoud wetsvoorstel
Deze bepaling uit de verordening heeft rechtstreekse werking en behoeft geen uitvoeringsregels
in het nationale recht.
3.4 Eisen aan bevelen om op te treden tegen illegale inhoud of om informatie te verstrekken
3.4.1 Inhoud verordening
De artikelen 9 en 10 van de verordening bevatten regels over de bevelen die nationale
gerechtelijke of bestuursrechtelijke autoriteiten aan aanbieders van tussenhandeldiensten
kunnen richten ten aanzien van het bestrijden van illegale inhoud of het verstrekken
van informatie over afnemers van de diensten. De twee artikelen schrijven een aantal
minimumeisen voor over de inhoud van dergelijke bevelen en de opvolging ervan, zodat
zulke bevelen op een efficiënte en doeltreffende manier kunnen worden uitgevoerd,
met name ook in een grensoverschrijdende context. De artikelen 9 en 10 van de verordening
vormen geen zelfstandige rechtsgrondslag voor het uitvaardigen van bevelen. Die rechtsgrondslag
moet elders in het Unierecht of het nationale recht zijn voorzien. Uit deze regels
vloeien derhalve ook geen nieuwe bevoegdheden voort voor gerechtelijke of administratieve
autoriteiten voor het uitvaardigen van bevelen. De bestaande rechtspraak van het HvJ
EU over de bevelen die aan tussenpersonen kunnen worden opgelegd blijft ook onder
de verordening relevant.53 Overweging 38 bij de verordening verduidelijkt dat het uitvaardigen van dergelijke
bevelen niet valt onder de reikwijdte van het zogenoemde land-van-oorsprongsbeginsel
(artikel 3 van de richtlijn elektronische handel). De bevoegde autoriteiten van alle
lidstaten kunnen daarom in principe zulke bevelen uitvaardigen, ongeacht of de dienstaanbieder
in die lidstaat is gevestigd of elders.
Het tweede lid van de artikelen 9 en 10 van de verordening bevat de minimumeisen waar
de bevelen aan moeten voldoen. Op grond van de artikelen 9, tweede lid, onderdeel a,
en 10, tweede lid, onderdeel a, van de verordening dienen de bevelen in elk geval
de volgende elementen te bevatten: de rechtsgrondslag van het bevel, informatie over
de uitvaardigende autoriteit en de autoriteit aan wie informatie over het nakomen
van het bevel moet worden verstrekt, informatie om de illegale informatie of afnemer
waar het bevel betrekking op heeft te kunnen identificeren, een motivering voor het
bevel en de beschikbare verhaalmechanismen. Het bevel dient voorts te worden uitgevaardigd
in de taal waarvan de dienstaanbieder krachtens artikel 11, derde lid, van de verordening
heeft aangegeven dat die kan worden gebruikt om met hem te communiceren (de artikelen 9,
tweede lid, onderdeel c, en 10, tweede lid, onderdeel c, van de verordening).
Op grond van artikel 9, tweede lid, onderdeel b, van de verordening moet het territoriale
toepassingsgebied van het bevel beperkt zijn tot wat strikt noodzakelijk is om de
doelstelling ervan te verzekeren. Dit moet blijkens deze bepaling gebeuren op basis
van de toepasselijke regels van het Unierecht en het nationale recht, met inbegrip
van het Handvest, en de algemene beginselen van internationaal recht. Blijkens overweging 36
bij de verordening moeten in een grensoverschrijdende situatie de gevolgen van het
bevel in principe beperkt blijven tot het grondgebied van de uitvaardigende lidstaat,
tenzij de illegaliteit van de inhoud rechtstreeks voortvloeit uit het Unierecht of
indien de uitvaardigende autoriteit van mening is dat de betrokken rechten een ruimere
territoriale reikwijdte behoeven, overeenkomstig het Unierecht en het internationale
recht, rekening houdend met de internationale hoffelijkheid. Deze overweging sluit
aan bij de jurisprudentie van het HvJ EU, waarin het Hof bepaalde dat de richtlijn
elektronische handel er niet aan in de weg staat dat rechterlijke bevelen wereldwijd
gevolgen sorteren, binnen de grenzen van het relevante internationale recht.54
De overige leden van de artikelen 9 en 10 van de verordening bevatten de minimumeisen
over de opvolging van dergelijke bevelen. In het eerste lid van beide artikelen is
bepaald dat de aanbieder aan wie een bevel is gericht, de autoriteit die het bevel
uitvaardigt onverwijld in kennis dient te stellen van de ontvangst van het bevel en
het gevolg dat de aanbieder aan het bevel geeft. Dit laatste kan ook betekenen dat
de aanbieder kennisgeeft van het feit dat hij geen gevolg geeft aan het bevel of dat
pas op een later moment zal doen. Uit deze leden volgt dus geen verplichting om een
dergelijk bevel op te volgen; het is aan het toepasselijke nationale recht of Unierecht
om daarin te voorzien en te voorzien in handhaving in het geval een dergelijke verplichting
niet wordt nagekomen (zie ook overweging 32 bij de verordening). Het niet voldoen
aan de plicht om een kennisgeving te doen en de handhaving van de niet-naleving daarvan,
valt daarentegen wel onder de reikwijdte van de verordening.
Op grond van artikelen 9, derde lid, en 10, derde lid, van de verordening dient de
beveluitvaardigende autoriteit het bevel samen met de van de aanbieder van tussenhandeldiensten
ontvangen informatie over het aan het bevel gegeven gevolg, door te zenden aan de
digitaledienstencoördinator van de lidstaat van de uitvaardigende autoriteit. De digitaledienstencoördinator
moet het bevel op grond van het vierde lid van beide artikelen doorzenden naar alle
andere digitaledienstencoördinatoren. Het vijfde lid van de artikelen 9 en 10 van
de verordening schrijft verder voor dat aanbieders van tussenhandeldiensten de afnemer
van de betrokken dienst in kennis moeten stellen van het ontvangen bevel en het daaraan
gegeven gevolg. Ook moeten afnemers op de hoogte worden gesteld van een motivering
en de bestaande verhaalmogelijkheden. Deze informatie moet uiterlijk worden verstrekt
op het tijdstip waarop gevolg is gegeven aan het bevel of, in voorkomend geval, op
het door de uitvaardigende autoriteit in haar bevel bepaalde tijdstip.
In het op een bevel toepasselijke Unierecht of nationale recht kan worden voorzien
in aanvullende eisen (zie ook overweging 32 bij de verordening). Het zesde lid van
de artikelen 9 en 10 van de verordening bepaalt in dat licht dat de voorwaarden en
vereisten van deze artikelen geen afbreuk doen aan het nationale burgerlijk recht
en strafprocesrecht. In overweging 34 bij de verordening wordt verduidelijkt dat als
dat recht voorziet in voorwaarden die onverenigbaar zijn met de artikelen 9 en 10
van de verordening, de voorwaarden uit de verordening buiten toepassing kunnen worden
gelaten of worden aangepast. Als voorbeeld wordt genoemd het achterwege laten van
het zenden van kopieën van bevelen aan de digitaledienstencoördinatoren van andere
lidstaten in de context van strafprocedures. Ook kan de verplichting dat een bevel
een motivering moet bevatten van de illegaliteit van de betreffende inhoud, worden
aangepast als dat nodig is met het oog op de voorkoming, opsporing en vervolging van
strafbare feiten. Tot slot wordt de mogelijkheid genoemd van het uitstellen van het
in kennis stellen van de afnemer van de dienst van de tenuitvoerlegging van een bevel,
overeenkomstig het toepasselijke nationale of Unierecht.
3.4.2 Uitvoeringswijze in Nederland en inhoud wetsvoorstel
3.4.2.1 Uitvoering in het civielrecht
De bevelen waar de artikelen 9 en 10 van de verordening betrekking op hebben, zijn
in het civiele recht rechtsvorderingen in de zin van artikel 3:296 BW. De veroordeling
tot uitvoering van hetgeen gevorderd is, gebeurt in het dictum van de uitspraak van
de civiele rechter in het geding waarin de rechtsvordering is ingesteld door de gerechtigde.
Het BW en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) bevatten verder
geen specifieke inhoudelijke of procedurele eisen aan een dergelijke rechtsvordering.
De artikelen 9 en 10 van de verordening werken rechtstreeks, dus de civiele rechter
is van rechtswege gehouden om bij het opstellen van een uitspraak, waarin een bevel
als bedoeld in de artikelen 9 en 10 van de verordening wordt gegeven, rekening te
houden met de minimumeisen van het tweede lid van die artikelen. In de praktijk voldoen
de rechterlijke uitspraken, waar deze eisen relevant voor zijn, al aan deze eisen.
De gevolgen van de verordening op dit punt zijn dan ook beperkt. De eisen aan de taal
waarin de bevelen worden gesteld in de artikelen 9, tweede lid, onderdeel c, en 10,
tweede lid, onderdeel c, van de verordening sluiten aan bij het bepaalde daarover
in artikel 56 Rv.
Op grond van het derde lid van de artikelen 9 en 10 van de verordening moet de civiele
rechter een afschrift van het bevel aan de digitaledienstencoördinator sturen. In
de praktijk zal de civiele rechter dus een kopie van de uitspraak aan de ACM moeten
verzenden. In het voorgestelde nieuwe lid van artikel 29 Rv wordt de griffier aangewezen
als degene die de afschriften van de betreffende vonnissen, arresten en beschikkingen
verstrekt (artikel 5.6 van het wetsvoorstel). De verstrekking van afschriften door
gerechten die onder de Raad voor de rechtspraak ressorteren, geschiedt door tussenkomst
van de Raad voor de rechtspraak. De griffier van de Hoge Raad voorziet in verstrekking
van afschriften van arresten en beschikkingen van de Hoge Raad zonder de tussenkomst
van de Raad voor de rechtspraak. Voorts wordt erin voorzien dat ter bescherming van
zwaarwegende belangen van anderen, waaronder die van partijen, de griffier kan volstaan
met de verstrekking van een geanonimiseerd afschrift van het vonnis, het arrest of
de beschikking. Het zesde lid van de artikelen 9 en 10 van de verordening maakt het
tot slot mogelijk om voorwaarden uit de verordening buiten toepassing te laten of
aan te passen, met name als het strafvorderlijke belang dat vereist. Dat is in de
civielrechtelijke context niet aan de orde.
3.4.2.2 Uitvoering in het strafrecht
In het strafrecht is het bevel van artikel 9 van de verordening, het bevel om op te
treden tegen illegale inhoud, neergelegd in artikel 125p Sv. Het bevel van artikel 10
van de verordening, het bevel om informatie te verstrekken, is neergelegd in de artikelen 126n/u/zh
Sv en de artikelen 126ng/ug/zl Sv.
De vereisten en voorwaarden van artikelen 9 en 10 van de verordening doen volgens
het zesde lid geen afbreuk aan het nationaal strafprocesrecht. Tegen de achtergrond
van overweging 34 bij de verordening houdt dit in dat deze voorwaarden en vereisten
in zoverre buiten toepassing kunnen worden gelaten. Deze hiërarchiebepaling heeft
met name gevolgen voor de uitvoering van artikel 9 respectievelijk 10, derde tot en
met het vijfde lid, van de verordening. Het belang van de opsporing en vervolging
kan ertoe nopen dat de officier van justitie in een concreet geval de doorzending
van een afschrift van het bevel aan de digitaledienstencoördinator uitstelt (derde
lid) of bepaalt dat het afschrift nog niet wordt doorgezonden aan alle andere digitaledienstencoördinatoren
(vierde lid). Zulks geldt gelijkerwijs voor het in kennisstellen van de afnemer van
de betrokken dienst (vijfde lid). In artikel 4.5 van het wetsvoorstel is dit naar
aanleiding van het advies van het OM vastgelegd. Ten aanzien van de vormvoorschriften
en minimumeisen van het tweede lid geldt dat deze reeds volgen uit artikel 125p Sv
of in de strafrechtspraktijk reeds worden uitgevoerd.
3.4.2.3 Uitvoering in het bestuursrecht
De artikelen 9 en 10 van de verordening werken rechtstreeks, dus het bestuursorgaan
dat, of de toezichthoudende ambtenaar die, een dergelijk bevel verstrekt is van rechtswege
gehouden rekening te houden met de minimumeisen van het tweede lid, onderdelen a en
b, van die artikelen. Het bevel om op te treden tegen illegale inhoud (artikel 9 van
de verordening) moet zijn grondslag vinden in sectorale wetgeving, de Awb bevat daar
geen algemene grondslag voor.55 Het bevel om informatie over afnemers te verstrekken (artikel 10 van de verordening)
is, als het wordt gedaan in het kader van het toezicht op en handhaving van sectorale
wetgeving, te beschouwen als een vordering tot inlichtingen (artikel 5:16 Awb) of
een vordering tot inzage van zakelijke gegevens en bescheiden (artikel 5:17 Awb).
De Awb laat open of dergelijke vorderingen mondeling dan wel schriftelijk worden gegeven.
Om aan de minimumeisen van artikel 10 van de verordening te voldoen, ligt het in de
rede dat de vordering op schrift wordt gesteld. Het gevolg dat de Awb daaraan verbindt,
is dat de vordering het karakter heeft van een besluit in de zin van artikel 1:3,
eerste lid, Awb. Voor het overige hebben deze in de verordening genoemde minimumeisen
geen gevolgen voor de bestuursrechtelijke praktijk.
De eisen aan de taal waarin de bevelen worden gesteld in de artikelen 9, tweede lid,
onderdeel c, en 10, tweede lid, onderdeel c, van de verordening zijn te beschouwen
als wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 2:6 Awb, waarmee in voorkomend geval
kan worden afgeweken van de eis dat bestuursorganen de Nederlandse taal gebruiken.56 Het bestuursorgaan en de toezichthoudende ambtenaar moeten bevelen onverwijld aan
de ACM sturen, op grond van het derde lid van de artikelen 9 en 10 van de verordening.
Deze bepaling werkt rechtstreeks en behoeft geen nadere regeling in dit wetsvoorstel.
Het zesde lid maakt het tot slot mogelijk om voorwaarden uit de verordening buiten
toepassing te laten of aan te passen, met name als het strafvorderlijke belang dat
vereist. Dat is in de bestuursrechtelijke context niet aan de orde.
4. Zorgvuldigheidsverplichtingen voor aanbieders van tussenhandeldiensten
4.1 Inleiding
Hoofdstuk III van de verordening bevat zorgvuldigheidsverplichtingen voor aanbieders
van tussenhandeldiensten, die – blijkens de titel van het hoofdstuk – dienen bij te
dragen aan een transparante en veilige online omgeving. Blijkens overweging 2 bij
de verordening is de aanleiding om deze zorgvuldigheidseisen te harmoniseren gelegen
in het feit dat lidstaten in toenemende mate nationale wetten hebben ingevoerd, of
overwogen hebben dat te doen, met specifieke zorgvuldigheidseisen voor aanbieders
van tussenhandeldiensten. Dergelijke uiteenlopende nationale wetten hadden een negatieve
invloed op de interne markt, met name het vrije verkeer van goederen en diensten en
de vrijheid van vestiging, mede in het licht van het grensoverschrijdende karakter
van het internet.
In paragraaf 4.2 van dit hoofdstuk wordt eerst kort beschreven welke zorgvuldigheidsverplichtingen
er golden vóór de totstandkoming van de verordening. In paragraaf 4.3 worden de verschillende
zorgvuldigheidsverplichtingen uit de verordening kort toegelicht. Zoals opgemerkt
in paragraaf 1.4 van deze memorie van toelichting, behoeven deze zorgvuldigheidsverplichtingen
op zichzelf geen uitwerking in nationale wetgeving. Dat geldt wel voor de uitvoerings-,
toezichts- en handhavingstaken die in verband met deze zorgvuldigheidsverplichtingen
aan nationale bevoegde autoriteiten worden opgedragen in de verordening. De uitvoering
van deze taken en de daarvoor benodigde uitvoeringsbepalingen in het wetsvoorstel
worden toegelicht in hoofdstukken 5 en 6 van deze memorie van toelichting.
4.2 Situatie onder de richtlijn elektronische handel
4.2.1 Het kader onder de richtlijn elektronische handel
De richtlijn elektronische handel bevatte geen verplichtingen voor tussenpersonen
ten aanzien van de omgang met inhoud die met gebruikmaking van hun diensten werd opgeslagen
of verspreid. Dat betekent niet dat de Uniewetgever geen aandacht had voor dergelijke
verplichtingen, die op drie manieren vorm konden krijgen: in nationale wetgeving,
in sectorale Uniewetgeving of in de vorm van vrijwillige overeenkomsten tussen alle
betrokken partijen, zoals gedragscodes. Hierna wordt elk van deze vormen kort besproken.
4.2.2 Zorgvuldigheidsverplichtingen in het nationale recht
Blijkens overweging 48 bij de richtlijn elektronische handel laat die richtlijn de
mogelijkheid onverlet voor lidstaten om in hun nationale wetgeving zorgvuldigheidsverplichtingen
op te leggen aan dienstverleners die door afnemers van hun dienst verstrekte informatie
toegankelijk maken. In het Nederlandse recht bestaan geen in wetgeving neergelegde
specifiek aan tussenpersonen gerichte zorgvuldigheidsverplichtingen. Wel volgt uit
de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm (artikel 6:162 BW) dat van een tussenpersoon
verlangd kan worden dat hij redelijkerwijs maatregelen neemt om het ontstaan of voortbestaan
van schade van derden te voorkomen. In de contractuele relatie tussen de tussenpersoon
en zijn gebruiker dient de tussenpersoon zich verder te gedragen overeenkomstig de
redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW) en, indien de contractuele relatie tussen
de tussenpersoon en zijn gebruiker te beschouwen is als overeenkomst van opdracht,
moet de tussenpersoon de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen (artikel 7:401
BW).
Handhaving van deze zorgvuldigheidsnormen vindt civielrechtelijk plaats. De mogelijkheid
om dit soort verplichtingen in het concrete geval op te leggen wordt begrensd door
wat er in redelijkheid van de tussenpersoon kan worden verwacht en het verbod op het
opleggen van een algemene plicht tot monitoring van informatie (zie nader paragraaf 3.3
van deze memorie van toelichting). Zo heeft het Hof Leeuwarden in het geval van een
hostingdienst (een online marktplaats) verduidelijkt dat een host doorgaans geen onzorgvuldig
handelen zal kunnen worden tegengeworpen indien hij voldoet aan de voorwaarden die
gelden om voor de hosting vrijwaring in aanmerking te komen. Geheel uitgesloten is
dit echter niet. Onder bijzondere omstandigheden zal, gelet op de concrete belangen,
wellicht toch onzorgvuldig handelen kunnen worden aangenomen waardoor in dat geval
– ook al zal schadevergoeding vanwege de vrijwaring niet mogelijk zijn – op de voet
van artikel 3:296 BW een verbod of bevel kan worden gegeven. In het geval echter dat
aan de voorwaarden voor vrijwaring is voldaan en daarnaast de van de host gevergde
verplichting onevenredig is, zal het nalaten van de host om aan die verplichting te
voldoen niet als strijdig met de zorgvuldigheidsnorm kunnen worden beschouwd – een
host is niet gehouden tot voor hem onevenredig nadelige maatregelen – zodat in dat
geval naar Nederlands recht ook geen verbod of bevel kan worden opgelegd.57
Een zorgvuldigheidsverplichting die in de rechtspraak is aanvaard is de verplichting
voor een tussenpersoon om – onder voorwaarden – informatie te verstrekken waarmee
de afnemers van zijn dienst kunnen worden geïdentificeerd. Indien voldoende aannemelijk
is dat de door een gebruiker gepubliceerde informatie jegens een derde onrechtmatig
zou kunnen zijn en dat deze daardoor schade kan lijden, zou het maatschappelijk bezien
ongewenst zijn indien die derde geen enkele reële mogelijkheid heeft de gebruiker
daarop – zo nodig in rechte – aan te spreken. Onder omstandigheden kan daarom het
niet afstaan van zogenaamde naam-, adres- en woonplaatsgegevens (NAW-gegevens) door
een tussenpersoon die ervan in kennis is gesteld dat een van zijn gebruikers onrechtmatig
handelt, onrechtmatig zijn jegens een belanghebbende derde op grond van artikel 6:162
BW. Dit kan blijkens de Nederlandse rechtspraak met name het geval zijn indien zich
de volgende omstandigheden zich voordoen:
a) de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens de derde onrechtmatig
en schadelijk is, is voldoende aannemelijk;
b) de derde heeft een reëel belang bij de verkrijging van de NAW-gegevens;
c) aannemelijk is dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat
om de NAW-gegevens te achterhalen;
d) afweging van de betrokken belangen van de derde, de tussenpersoon en de gebruiker
(voor zover kenbaar) brengt mee dat het belang van de derde behoort te prevaleren.58
Deze zorgplicht is ook op Europees niveau aanvaard. Het HvJ EU hanteert in zijn rechtspraak
min of meer gelijke criteria. Voor het antwoord op de vraag of een tussenpersoon verplicht
kan worden persoonsgegevens van zijn klanten door te geven aan een derde, komt volgens
die rechtspraak grote betekenis toe aan een zorgvuldige afweging van belangen. Nationale
rechtsregels die voorzien in een verplichting tot het verstrekken van persoonsgegevens
moeten een gerechtvaardigd evenwicht tussen de verschillende fundamentele grondrechten
in kwestie waarborgen.59Alle betrokken belangen – het belang van de derde die de gegevens vordert, maar ook
het privacybelang van de betrokken gebruiker en de informatievrijheid en het belang
van de tussenpersoon – moeten daartoe worden afgewogen.
4.2.3 Zorgvuldigheidsverplichtingen in ander EU-recht
Artikel 1, derde lid, van de richtlijn elektronische handel bepaalt voorts dat de
richtlijn een aanvulling vormt op het communautaire recht dat van toepassing is op
de diensten van de informatiemaatschappij en niet afdoet aan het in de communautaire
besluiten en nationale wetgeving ter uitvoering daarvan vastgelegde niveau van bescherming.
De richtlijn laat dus ruimte voor het opnemen van zorgvuldigheidsverplichtingen in
andere Europese wetgeving, die van toepassing is op bepaalde typen diensten van de
informatiemaatschappij of ten aanzien van bepaalde soorten illegale inhoud. In de
periode tussen de totstandkoming van de richtlijn elektronische handel en de totstandkoming
van de verordening is er op dit vlak veel gebeurd. Er is de afgelopen jaren een reeks
aan wetgeving aangenomen ter bestrijding van bepaalde soorten illegale inhoud, zoals
voor inbreuken op het auteursrecht60, terroristische inhoud61, materiaal over seksueel misbruik van kinderen62 en bepaalde illegale producten.63 De herziene richtlijn audiovisuele mediadiensten bevat verder specifieke verplichtingen
voor videoplatforms met betrekking tot content die minderjarigen zou kunnen schaden,
haatzaaiende content of terroristische content.64 Commissievoorstellen voor wetgeving ter bestrijding van seksueel misbruik van kinderen65 en van geweld tegen vrouwen66 zijn momenteel aanhangig. Ook is er op dit moment een verordeningsvoorstel betreffende
transparantie en gerichte politieke reclame in behandeling.67
4.2.4 Vrijwillige mechanismen / gedragscodes
Uit overweging 40 bij de richtlijn elektronische handel volgt dat de Uniewetgever
het kader voor aansprakelijkheidsvrijstellingen in de richtlijn zag als passende basis
voor de uitwerking van mechanismen om illegale inhoud te verwijderen en ontoegankelijk
te maken, in de vorm van vrijwillige overeenkomsten tussen alle betrokken partijen,
zoals gedragscodes. Het was aan de Commissie en de lidstaten om de totstandkoming
van dergelijke gedragscodes te stimuleren (artikel 16 van de richtlijn elektronische
handel).68
De uitwerking van mechanismen om illegale inhoud te verwijderen en ontoegankelijk
te maken heeft in Nederland plaatsgevonden in de zogenoemde «Notice and takedown-code», een gedragscode die in 2008 is opgesteld in samenwerking tussen de overheid,
het bedrijfsleven en belangenverenigingen.69 De gedragscode is vrijwillig en beschrijft hoe particulieren en bedrijven in de online
sector omgaan met klachten over onrechtmatige inhoud op het internet. Daarnaast biedt
de gedragscode richtsnoeren bij het bepalen of een klacht terecht is en welke stappen
bij afhandeling gevolgd dienen te worden.
Een ander voorbeeld is de Gedragscode Abusebestrijding.70 De gedragscode is vrijwillig en beschrijft de stappen die de aangesloten partijen
moeten nemen om gebruik van hun digitale infrastructuur voor onrechtmatige activiteiten
te voorkomen en te bestrijden. Onder digitale infrastructuur vallen ook mere conduit-,
caching-, en hostingdiensten en online platforms in de zin van de verordening. Onder
onrechtmatige activiteiten worden zaken verstaan die tevens illegale inhoud in de
zin van de verordening kunnen zijn, zoals phishing, het verspreiden van malware of
DDoS-aanvallen.
Noemenswaardig is ook het in 2021 gesloten convenant over het blokkeren van websites
tussen vertegenwoordigers van auteursrechthebbenden en internet access providers.71 Het convenant gaat over het blokkeren van websites die inbreuk maken op het auteursrecht
en de naburige rechten. Omdat het blokkeren van websites op gespannen voet staat met
de grondrechten – met name de vrijheid van meningsuiting en informatie – is over de
(on)mogelijkheid van dergelijke websiteblokkades in het verleden veel en langdurig
geprocedeerd.72 In 2014 heeft het HvJ EU geoordeeld dat een blokkadebevel aan internetproviders onder
voorwaarden toelaatbaar is.73 Het convenant voorziet in een mechanisme om op een zo efficiënt mogelijke wijze te
procederen over toekomstige blokkeringsbevelen. Kern van het convenant is dat wanneer
een rechter na een door de Stichting Brein geïnitieerde en op tegenspraak gevoerde
procedure heeft geoordeeld dat een bij het convenant aangesloten internet access provider
is gehouden tot het blokkeren van een of meerdere websites die inbreuk maken op het
auteursrecht en/of de naburige rechten, alle andere bij het convenant aangesloten
internet access providers daaraan op grond van het convenant eveneens gevolg zullen
geven. De ACM, als toezichthouder op de netneutraliteitsverordening74, onderschrijft het belang van het convenant en heeft aangegeven niet proactief handhavend
op te zullen treden in zaken die onder het convenant vallen.75
Op EU-niveau kwam de Commissie in 2016 verder met een aantal grote platforms een «Code
of Conduct on countering illegal hate speech» overeen. Ook kwam de Commissie in 2011
met online platforms en houders van rechten een Memorandum of Understanding (hierna:
MoU) overeen over de verkoop van namaakgoederen op het internet, met als doel te voorkomen
dat aanbiedingen van namaakgoederen op online marktplaatsen verschijnen. Dit MoU is
in 2016 aangepast.76
Er is verder steeds meer aandacht voor de maatschappelijke risico’s voortvloeiend
uit de verspreiding van onwenselijke informatie, waaronder desinformatie, bijvoorbeeld
met betrekking tot COVID-19 en democratische verkiezingen. Het gaat hierbij om informatie
die op zichzelf legaal is, maar die desondanks onwenselijk is vanwege de daarmee gepaard
gaande risico’s. Ter bestrijding van de maatschappelijke risico’s van desinformatie
is in 2018 een praktijkcode tegen desinformatie77 in het leven geroepen, die in 2022 is versterkt en ondertekend door 34 partijen.
Deze en andere gedragscodes kunnen worden gebruikt door de civiele rechter ter invulling
van de algemene zorgvuldigheidsnormen.78
4.3 Inhoud verordening
4.3.1 Algemeen
De zorgvuldigheidsverplichtingen zijn in de verordening geordend naar categorie tussenhandeldienst,
waarbij de vijf afdelingen van hoofdstuk III een gelaagde structuur vormen. Afdeling
1 bevat verplichtingen die van toepassing zijn op alle tussenhandeldiensten. Afdeling
2 bestaat uit aanvullende verplichtingen die enkel gelden voor hostingdiensten. Afdeling
3 bevat aanvullende verplichtingen voor online platforms, terwijl afdeling 4 enkele
aanvullende verplichtingen bevat voor online marktplaatsen. Afdeling 5 omvat aanvullende
verplichtingen voor zogenaamde zeer grote online platforms en zeer grote online zoekmachines. Aanbieders van zeer grote online platforms moeten dus aan de
verplichtingen uit alle afdelingen van hoofdstuk III voldoen. Omgekeerd hoeft een
internettoegangsdienst, die kwalificeert als mere conduitdienst, alleen aan de verplichtingen
voor tussenhandeldiensten te voldoen (afdeling 1). In het geval een aanbieder meerdere
typen tussenhandeldiensten aanbiedt, moet de aanbieder ten aanzien van elke tussenhandeldienst
voldoen aan de verplichtingen die gelden voor dat type dienst. Afdeling 6 bevat ten
slotte bepalingen over het opstellen van vrijwillige normen en gedragscodes die bijdragen
aan de correcte toepassing van de verordening.
De in de verordening opgenomen zorgvuldigheidsverplichtingen zijn verschillend van
aard. Zo heeft een deel van de verplichtingen betrekking op de zorgvuldigheid die
de tussenpersoon in acht moet nemen jegens zijn afnemers (consumenten en zakelijke
gebruikers), terwijl er ook verplichtingen zijn die (mede) betrekking hebben op een
zorgvuldige omgang met derden, zoals melders van illegale inhoud. Een deel van de
verplichtingen heeft voorts betrekking op de inhoud die met behulp van de tussenhandeldienst
wordt verspreid of opgeslagen, maar de verordening bevat ook verplichtingen die betrekking
hebben op andere facetten van de tussenhandeldienst, zoals de inrichting van de online-interface,
de omgang met persoonsgegevens, online reclames en de bescherming van minderjarigen
in het algemeen. Tot slot heeft een deel van de verplichtingen een concreet en specifiek
karakter, terwijl een ander deel veel meer het karakter heeft van een open en algemene
norm. Voorbeelden van zulke open en algemene normen in de verordening zijn:
• de verplichting voor aanbieders van tussenhandeldiensten om zorgvuldig, objectief
en evenredig te handelen bij het toepassen van inhoudsmoderatie (artikel 14, vierde
lid, van de verordening);
• de verplichting voor aanbieders van online platforms om te goeder trouw samen te werken
met buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsorganen (artikel 21, tweede lid, van
de verordening);
• de verplichting voor aanbieders van online platforms om hun online-interfaces zodanig
te ontwerpen, organiseren en beheren dat zij afnemers niet misleiden, manipuleren
of hun vermogen ondermijnen om vrije en geïnformeerde beslissingen te nemen (artikel 25,
eerste lid, van de verordening);
• de verplichting voor aanbieders van online platforms om passende en evenredige maatregelen
te nemen om een hoog niveau van privacy, veiligheid en bescherming van minderjarigen
te waarborgen (artikel 28, eerste lid, van de verordening).
In overweging 41 bij de verordening wordt benadrukt dat de zorgvuldigheidsverplichtingen
los gezien moeten worden van de kwestie van aansprakelijkheid van deze aanbieders.
Dat betekent onder meer dat de toepasselijkheid van de aansprakelijkheidsvrijstellingen
niet afhankelijk is van het voldoen aan de zorgvuldigheidsverplichtingen uit de verordening
en vice versa. Voor de toepasselijkheid van de zorgvuldigheidsverplichtingen is voldoende
dat een dienst te beschouwen is als tussenhandeldienst, terwijl om te bepalen of die
dienst binnen de werkingssfeer van de aansprakelijkheidsvrijstelling valt, moet worden
beoordeeld of aan de voorwaarden van de artikelen 4, 5 en 6 van de verordening is
voldaan (zie paragraaf 3.2.1 van deze memorie van toelichting). Ook de consequenties
moeten onderscheiden worden. Als een aanbieder van een tussenhandeldienst niet aan
een zorgvuldigheidsverplichting voldoet, heeft de bevoegde autoriteit verschillende
bevoegdheden om te handhaven, zoals het opleggen van een bestuurlijke boete (zie paragraaf 0
van deze memorie van toelichting). De consequentie van het niet voldoen aan de voorwaarden
van de artikelen 4, 5 of 6 van de verordening, daarentegen, is dat de aanbieder van
de tussenhandeldienst zich niet kan beroepen op de aansprakelijkheidsvrijstelling
(zie paragraaf 3.2.1 van deze memorie van toelichting). Of, op welke wijze en door
wie de aanbieder in dat geval aansprakelijk kan worden gesteld, wordt bepaald door
het toepasselijke Unierecht of nationale recht.
4.3.2 Verplichtingen die gelden voor alle aanbieders van tussenhandeldiensten
4.3.2.1 Contactpunten en wettelijke vertegenwoordiger van de aanbieder
De artikelen 11, 12 en 13 van de verordening bevatten verplichtingen voor aanbieders
van tussenhandeldiensten die tot doel hebben de communicatie met hen te vergemakkelijken.
Op grond van artikel 11 van de verordening moeten zij een centraal elektronisch contactpunt
instellen voor communicatie over de toepassing van de verordening met de autoriteiten
van de lidstaten, de Commissie en de Europese Raad voor digitale diensten (hierna:
digitaledienstenraad). In overweging 42 bij de verordening wordt genoemd dat ook betrouwbare
flaggers (zie nader paragraaf 4.3.4.3 van deze memorie van toelichting) en beroepsorganisaties
gebruik kunnen maken van dit contactpunt. Aanbieders moeten ook aangeven in welke
taal of talen met hen gecommuniceerd kan worden. Het derde lid van artikel 11 van
de verordening bevat daar nadere regels over. Deze talen zijn onder meer van belang
voor de bevelen van autoriteiten aan aanbieders om informatie te verwijderen of informatie
te verstrekken (zie paragraaf 3.4 van deze memorie van toelichting).
Voor aanbieders die niet in de Unie zijn gevestigd, geldt de verplichting om een wettelijke
vertegenwoordiger in de Unie aan te wijzen, die naast of in plaats van de aanbieder
kan worden geraadpleegd door de bevoegde autoriteiten van de lidstaten, de Commissie
en de digitaledienstenraad en zelfstandig aansprakelijk kan worden gesteld voor niet-naleving
van de verordening (artikel 13 van de verordening). Hiermee wordt gewaarborgd dat
ook diensten die buiten de Unie gevestigd zijn effectief kunnen worden aangesproken
op niet-naleving van de verordening. In overweging 44 bij de verordening wordt verduidelijkt
dat een in de Unie gevestigde dochteronderneming of moederonderneming van de aanbieder
kan worden aangewezen als wettelijke vertegenwoordiger.
De verplichting om een centraal contactpunt in te stellen geldt ook voor het contact
tussen de aanbieder en zijn afnemers (artikel 12 van de verordening). Het contactpunt
moet het afnemers mogelijk maken om rechtstreeks, snel, langs elektronische weg en
op een gebruiksvriendelijke manier contact te hebben met de aanbieder. De afnemers
moeten voorts in staat zijn om zelf het communicatiemiddel te kiezen. De beschikbare
communicatiemiddelen mogen niet uitsluitend gebaseerd zijn op geautomatiseerde hulpmiddelen.
4.3.2.2 Verplichtingen ten aanzien van inhoudsmoderatie
Aanbieders van tussenhandeldiensten hebben een contractuele verhouding met de afnemers
van hun diensten. Voor dergelijke contractuele verhoudingen geldt het beginsel van
contractvrijheid: het staat partijen binnen de grenzen van het recht vrij om contracten
te sluiten en de inhoud en vorm van het contract te bepalen. Blijkens overweging 45
bij de verordening heeft de Uniewetgever het desondanks nodig geacht om regels te
stellen over deze contractuele verhouding in het belang van de transparantie, de bescherming
van afnemers en het voorkomen van oneerlijke of willekeurige resultaten. In artikel 14
van de verordening worden daarom regels gesteld over de eventuele beperkingen die
de aanbieders aan het gebruik van hun dienst opleggen in hun algemene voorwaarden
met betrekking tot door de afnemers van de dienst verstrekte informatie. Op grond
van het eerste lid dienen aanbieders in hun algemene voorwaarden duidelijk te zijn
over eventuele inhoudsmoderatie die zij toepassen en de maatregelen, procedures en
instrumenten die zij daarvoor gebruiken, met inbegrip van informatie over algoritmische
besluitvorming en menselijke controle. Het begrip «inhoudsmoderatie» is toegelicht
in paragraaf 2.4.3 van deze memorie van toelichting en heeft zowel betrekking op illegale
informatie als op informatie die in strijd is met de algemene voorwaarden van de aanbieder.
«Algemene voorwaarden» zijn volgens artikel 3, onderdeel u, van de verordening alle
bepalingen, ongeacht hun naam of vorm, die van toepassing zijn op de contractuele
verhouding tussen de aanbieder van de tussenhandeldiensten en de afnemers van de dienst.
De betreffende informatie moet in duidelijke, eenvoudige, begrijpelijke, gebruiksvriendelijke
en ondubbelzinnige taal beschreven zijn en openbaar beschikbaar zijn. Het tweede,
derde, vijfde en zesde lid van artikel 14 van de verordening bevatten een aantal aanvullende
eisen aan de toegankelijkheid van de algemene voorwaarden, onder meer over de begrijpelijkheid
voor minderjarigen en de gebruikte taal.
Op grond van artikel 14, vierde lid, van de verordening dienen aanbieders bij de toepassing
en handhaving van inhoudsmoderatie op een zorgvuldige, objectieve en evenredige wijze
te handelen. Blijkens overweging 47 bij de verordening volgt hieruit dat aanbieders
bij het ontwerpen, toepassen en handhaven van de beperkingen die zij aan het gebruik
van hun dienst opleggen op een niet-willekeurige en niet-discriminerende wijze te
werk gaan. Voorts moeten zij gepaste aandacht hebben voor de rechten en legitieme
belangen van alle betrokkenen. Onder deze rechten en legitieme belangen moeten worden
begrepen de grondrechten van de afnemers van de dienst, zoals de vrijheid van meningsuiting,
de vrijheid en pluriformiteit van de media en andere fundamentele rechten en vrijheden,
zoals verankerd in het Handvest. In overweging 47 bij de verordening worden in dit
verband ook de leidende beginselen van de Verenigde Naties inzake bedrijfsleven en
mensenrechten genoemd. In dezelfde overweging wordt gesteld dat met name aanbieders
van zeer grote online platforms naar behoren rekening moeten houden met de vrijheid
van meningsuiting en informatie, met inbegrip van de vrijheid en de pluriformiteit
van de media. Uit overweging 51 bij de verordening volgt dat elke inhoudsmoderatie
strikt gericht moet zijn op de specifieke onderdelen die als illegale inhoud of in
strijd met de algemene voorwaarden worden beschouwd, zonder de vrijheid van meningsuiting
en van informatie van afnemers van de dienst onnodig aan te tasten.
Artikel 14, vierde lid, van de verordening veronderstelt daarmee de horizontale werking
van grondrechten, waaronder de fundamentele rechten en vrijheden van het Handvest.
Dit is in lijn met de jurisprudentie van het HvJ EU, waarin het HvJ EU de horizontale
werking van de rechten in het Handvest heeft vastgesteld.79 Ook door de Nederlandse rechter wordt de horizontale werking van grondrechten geaccepteerd.80 De algemene beginselen waar de aanbieders zich aan moeten houden (zorgvuldigheid,
proportionaliteit, niet-willekeurigheid en non-discriminatie), zijn in al dan niet
gecodificeerde vorm onderdeel van het Nederlandse civiele recht. Artikel 14, vierde
lid, van de verordening brengt dus in elk geval voor wat betreft de toepassing van
het Nederlandse civiele recht geen nieuwe normen met zich. Op de handhaving van deze
en andere open normen door de digitaledienstencoördinator wordt in paragraaf 5.3.7.2
van deze memorie van toelichting nader ingegaan.
Artikel 15 van de verordening voorziet in een jaarlijkse rapportageverplichting voor
aanbieders van tussenhandeldiensten. Deze rapporten moeten op duidelijke en makkelijk
te begrijpen wijze inzicht geven in de inhoudsmoderatie die de aanbieder heeft uitgevoerd.
Meer specifiek gaat het om informatie over hoe is omgegaan met de ontvangen bevelen
van lidstatelijke autoriteiten (paragraaf 3.4), meldingen van vermeend illegale inhoud
door afnemers en derden (paragraaf 4.3.3.1), inhoudsmoderatie op eigen initiatief
(paragraaf 4.3.2.2) en klachtenafhandeling (paragraaf 4.3.4.2). Dit stelt afnemers
in staat om geïnformeerde keuzes te maken over het gebruik van de desbetreffende tussenhandeldienst.
Het is ook een nuttige bron van informatie voor journalisten, onderzoekers, politici,
beleidsmakers en toezichthouders. Om onevenredige lasten te voorkomen, gelden de transparantierapportageverplichtingen
niet voor aanbieders die micro-of kleine ondernemingen zijn in de zin van Aanbeveling
2003/361/EG.81 Voor (zeer grote) online platforms en (zeer grote) online zoekmachines gelden op
grond van artikel 24 en 42 van de verordening aanvullende rapportageverplichtingen
(zie verder paragrafen 4.3.4.5 en 4.3.6.8 van deze memorie van toelichting).
4.3.3 Aanvullende verplichtingen voor aanbieders van hostingdiensten
4.3.3.1 Kennisgevings- en actiemechanismen voor illegale inhoud
Aanbieders van hostingdiensten zijn op grond van artikel 16, eerste lid, van de verordening
verplicht om te voorzien in mechanismen om personen en entiteiten de mogelijkheid
te geven om hen in kennis te stellen van de aanwezigheid van inhoud die deze personen
of entiteiten als illegaal beschouwen. De betreffende meldingen kunnen dus door eenieder
worden gedaan en niet enkel door de afnemers van de dienst. Blijkens overweging 51
bij de verordening moet de melding worden gericht tot de aanbieder die zowel technisch
als operationeel in staat is actie te ondernemen tegen de specifieke illegale inhoud
waar het om gaat. De mogelijkheid om deze meldingen te ontvangen en verwerken wordt
ook wel een notice-and-action-procedure genoemd. Op grond van het tweede lid van artikel 16 van de verordening
moeten de aanbieders deze mechanismen zo vormgeven dat ze de indiening van voldoende
nauwkeurige en gemotiveerde meldingen vergemakkelijken. Meer specifiek moeten ze de
indiening van meldingen mogelijk maken en vergemakkelijken die een aantal specifieke
elementen bevatten: een motivering waarom de informatie illegaal is, de exacte elektronische
locatie van de informatie, de naam en het emailadres van de melder (behoudens uitzonderingsgevallen)82, en een verklaring dat de melding te goeder trouw wordt gedaan en nauwkeurig en volledig
is. Dit zijn overigens geen verplichte elementen van een melding, maar de aanbieder
moet het op grond van artikel 16, tweede lid, van de verordening mogelijk maken dat
deze elementen onderdeel zijn van de melding.
In het derde lid van artikel 16 van de verordening wordt bepaald dat dit soort meldingen
worden verondersteld aanleiding te geven tot werkelijke kennis of bekendheid van de
betrokken informatie voor de toepassing van artikel 6 van de verordening, indien de
melding een zorgvuldige aanbieder in staat stelt het illegale karakter van de betrokken
activiteit of informatie vast te stellen zonder een uitgebreid juridisch onderzoek.
Dit is in lijn met de jurisprudentie van het HvJ EU over de aansprakelijkheidsvrijstelling
voor aanbieders van hostingdiensten (zie nader paragraaf 3.2.1.2 van deze memorie
van toelichting).83 In het vierde en vijfde lid is bepaald dat de melder een ontvangstbevestiging en
een afschrift van het besluit dient te ontvangen over de informatie waarop de melding
betrekking heeft. Deze verplichtingen gelden uiteraard enkel als de melding de elektronische
contactgegevens van de melder bevat.
Artikel 16, zesde lid, van de verordening bepaalt dat de hostingdienst ontvangen meldingen
op een tijdige, zorgvuldige, niet-willekeurige en objectieve wijze moet verwerken
en behandelen. Deze verplichting overlapt deels met artikel 14, vierde lid, van de
verordening. Wat «tijdig» betekent, hangt blijkens overweging 52 bij de verordening
af van het type illegale inhoud en de urgentie om actie te ondernemen. Zo dienen hostingdiensten
onverwijld te handelen als het illegale inhoud betreft die een bedreiging vormt voor
het leven of de veiligheid van personen. Het besluit naar aanleiding van een melding
kan blijkens overweging 51 bij de verordening ook inhouden dat de aanbieder de betreffende
inhoud om technische of operationele redenen niet kan verwijderen.
4.3.3.2 Motiveringsplicht bij inhoudsmoderatie
Artikel 17, eerste lid, van de verordening bepaalt dat aanbieders van hostingdiensten
de betrokken afnemers een duidelijke en specifieke motivering moeten verstrekken als
zij overgaan tot inhoudsmoderatie, om de afnemers in staat te stellen om beslissingen
van aanbieders over beperkingen goed te begrijpen en eventueel aan te vechten. De
motiveringsplicht geldt ongeacht of de beslissing is genomen naar aanleiding van een
melding op grond van artikel 16 van de verordening of naar aanleiding van een onderzoek
op eigen initiatief van de aanbieder. Deze plicht geldt niet als de inhoudsmoderatie
geschiedt op basis van een bevel als bedoeld in artikel 9 van de verordening. In artikel 9,
vijfde lid, van de verordening wordt voorgeschreven hoe de aanbieder zijn afnemer
over het opvolgen van een dergelijk bevel moet informeren.
In het derde lid van artikel 17 van de verordening worden de elementen genoemd waar
de motivering ten minste uit moet bestaan. In het vierde lid van artikel 17 is bepaald
dat de verstrekte informatie duidelijk en makkelijk te begrijpen moet zijn en zo nauwkeurig
en specifiek als redelijk gezien mogelijk is in de gegeven omstandigheden. De motivering
kan achterwege blijven als de aanbieder niet beschikt over de contactgegevens van
de afnemer of als de informatie deel uitmaakt van misleidende grootschalige commerciële
inhoud (artikel 17, tweede lid, van de verordening).
4.3.3.3 Meldplicht strafbare feiten met gevaar voor leven of veiligheid personen
Artikel 18 van de verordening verplicht aanbieders van hostingdiensten om melding
te doen bij de rechtshandhavings- of gerechtelijke autoriteiten van de betrokken lidstaat
van een vermoeden van een strafbaar feit waarbij het leven of de veiligheid van een
persoon wordt bedreigd. De aanbieder moet daarbij alle relevante informatie verstrekken
waarover hij beschikt. Het gaat bij deze meldingsplicht om strafbare feiten die zijn
of worden gepleegd op het moment van de melding, maar ook strafbare feiten die waarschijnlijk
in de toekomst zullen worden gepleegd. De «betrokken lidstaat» is de lidstaat waarvan
de aanbieder vermoedt dat het feit daar is begaan of waar de dader of slachtoffer
zich bevindt of verblijft. Kan de aanbieder de betrokken lidstaat niet bepalen, dan
brengt hij de instanties op de hoogte van de lidstaat waar hij of zijn wettelijke
vertegenwoordiger is gevestigd. Een vergelijkbare meldplicht voor hostingdiensten
is, voor wat betreft terroristische inhoud die een onmiddellijk levensbedreigend gevaar
inhoudt, neergelegd in artikel 14, vijfde lid, van de Verordening terroristische online-inhoud.
Het begrip «strafbaar feit waarbij het leven of veiligheid van een persoon of personen
wordt bedreigd» is een autonoom Unierechtelijk begrip dat in de verordening verder
niet wordt gedefinieerd. Hetzelfde begrip komt, naast artikel 18 van de verordening,
ook voor in artikel 51, derde lid, onderdeel b, van de verordening (zie paragraaf 5.3.6
van deze memorie van toelichting) en heeft in beide bepalingen dezelfde betekenis.
Nadere duiding van dit begrip op Europees niveau is wenselijk. Op het moment van schrijven
van deze memorie van toelichting heeft de Commissie aangegeven op een later moment
nadere duiding te zullen geven. Overweging 56 bij de verordening maakt in elk geval
duidelijk dat het gaat om zeer ernstige strafbare feiten. De overweging noemt als
voorbeelden van dergelijke strafbare feiten mensenhandel, seksueel misbruik, seksuele
uitbuiting van kinderen, kinderpornografie en terrorisme. Uit het feit dat artikel 18
van de verordening spreekt over een strafbaar feit dat «is, wordt of waarschijnlijk
zal worden gepleegd», volgt dat de meldplicht niet alleen ziet op feiten die op het
moment van de melding zijn of in de toekomst zullen worden gepleegd, maar ook op dergelijke,
ernstige strafbare feiten die in het verleden zijn gepleegd.
Gelet op de aard van de meldplicht van artikel 18 van de verordening, zal het toezicht
op de naleving van dit artikel door de ACM in de praktijk voornamelijk plaatsvinden
nadat een rechtshandhavings- of gerechtelijke autoriteit de voor het toezicht verantwoordelijke
autoriteit hierop geattendeerd heeft. In Nederland worden dergelijke meldingen bij
de politie gedaan. De toezichthouder op de verordening zal immers doorgaans zelf niet
kunnen vaststellen of een aanbieder van hostingdiensten kennis heeft of had van informatie
die aanleiding geeft tot een vermoeden dat een strafbaar feit waarbij het leven of
de veiligheid wordt bedreigd is, wordt of waarschijnlijk zal worden gepleegd. Informatie
hierover zal de toezichthouder in de praktijk achteraf krijgen van de bevoegde rechtshandhavings-
en gerechtelijke autoriteiten, die in het kader van een strafrechtelijk onderzoek
vaststelt dat de hostingaanbieder beschikte over relevante informatie die hij niet
heeft gemeld. Die autoriteiten zijn ook het beste in staat om te beoordelen of bepaalde
informatie duidt op een strafbaar feit waarbij het leven of de veiligheid van een
persoon of personen wordt bedreigd.
4.3.4 Aanvullende verplichtingen voor online platforms
Het zwaartepunt van de verordening bestaat uit de regeling die van toepassing is op
online platforms, de aanbieders van diensten bestaande uit de opslag én publieke verspreiding
van informatie van gebruikers (zie paragraaf 2.5.1 van deze memorie van toelichting).
Afdeling 3 van hoofdstuk III bevat regels voor online platforms in het algemeen (dus
ongeacht hun grootte). Afdeling 4 bevat bijkomende bepalingen die alleen gelden voor
aanbieders van online platforms die consumenten de mogelijkheid bieden overeenkomsten
op afstand te sluiten met handelaren (B2C online marktplaatsen, zie paragraaf 4.3.5
van deze memorie van toelichting). Afdeling 5 bevat aanvullende regels voor online
platforms (en online zoekmachines) die zijn aan te merken als «zeer groot» (zie paragraaf 4.3.6
van deze memorie van toelichting).
4.3.4.1 Uitzondering micro- en kleine ondernemingen
Om onevenredige lasten te voorkomen, zijn online platforms die kwalificeren als micro-
en kleine onderneming in de zin van aanbeveling 2003/361/EG84 in artikel 19 van de verordening uitgezonderd van de verplichtingen in afdeling 3,
met uitzondering van de verplichting om informatie te verstrekken over het gemiddelde
maandelijks aantal actieve afnemers (artikel 24, derde lid, van de verordening). Als
een dergelijk platform de drempels om te kwalificeren als micro- en kleine onderneming
overstijgt, dan moet het platform 12 maanden na dat moment aan alle verplichtingen
van deze afdeling voldoen. Deze uitzondering geldt verder niet voor micro- en kleine
ondernemingen die kwalificeren als zeer groot online platform (artikel 19, derde lid
van de verordening).
4.3.4.2 Verhaalsmogelijkheden bij inhoudsmoderatie voor gebruikers
Diverse bepalingen in afdeling 3 beogen het gebruikers makkelijker te maken om besluiten
over inhoudsmoderatie van online platforms te betwisten. Te denken valt aan besluiten
om informatie te verwijderen, om accounts van gebruikers te schorsen of de dienstverlening
tijdelijk te staken. Dat geldt zowel wanneer het besluit genomen is omdat het (vermeende)
illegale inhoud betreft als ook vanwege vermeende schendingen van de algemene voorwaarden.
Voor dit doeleinde moeten aanbieders van online platforms op grond van artikel 20
van de verordening een intern klachtenafhandelingssysteem instellen waarmee gebruikers
gemakkelijk, elektronisch en gratis klachten kunnen indienen tegen dergelijke besluiten.
Die mogelijkheid moeten zij hebben tot ten minste zes maanden nadat zij van het besluit
in kennis zijn gesteld. Op grond van het vierde lid moeten klachten tijdig, op niet-discriminerende,
zorgvuldige en niet-willekeurige wijze worden afgehandeld. Besluiten over klachten
moeten worden genomen door gekwalificeerd personeel en mogen niet louter op basis
van geautomatiseerde middelen worden genomen. De klager moet onverwijld in kennis
worden gesteld van het gemotiveerde besluit op een klacht.
Afnemers kunnen op grond van artikel 21, eerste lid, van de verordening voorts geschillen
met een online platform over inhoudsmoderatie voorleggen aan gecertificeerde buitengerechtelijke
geschillenbeslechtingsorganen. De uitkomst van de procedure is niet bindend en dus
behouden partijen het recht om hetzelfde geschil aan de rechter voor te leggen. Op
grond van artikel 21, tweede lid, zijn partijen verplicht te goeder trouw samen te
werken met gecertificeerde buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsorganen. Aanbieders
van online platforms kunnen echter weigeren aan buitengerechtelijke geschillenbeslechting
deel te nemen indien er eerder een geschil is beslecht met betrekking tot dezelfde
informatie en dezelfde gronden voor vermeende illegaliteit of onverenigbaarheid met
de algemene voorwaarden. Het orgaan geeft binnen 90 dagen een beslissing; deze termijn
kan in complexe gevallen eenmalig worden verlengd (artikel 21, vierde lid, van de
verordening). Als de afnemer gelijk krijgt, dan draagt het online platform de kosten
van de procedure. In andere gevallen worden de kosten gedeeld, tenzij de afnemer te
kwader trouw handelde (artikel 21, vijfde lid, van de verordening).
Buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsorganen kunnen worden gecertificeerd door
de digitaledienstencoördinator in de lidstaat waar zij gevestigd zijn, indien zij
voldoen aan eisen op het gebied van onafhankelijkheid, professionaliteit en deskundigheid
(artikel 21, derde lid, van de verordening). Het certificaat wordt verleend voor een
verlengbare periode van maximaal vijf jaar en is vervolgens geldig in alle lidstaten.
De Commissie houdt een actuele lijst bij van gecertificeerde organen, en waar van
toepassing, de specifieke expertise van deze organen. Gecertificeerde organen dienen
jaarlijks verslag uit te brengen aan de digitaledienstencoördinator die hen heeft
gecertificeerd. Een digitaledienstencoördinator kan het certificaat intrekken als
een orgaan niet langer voldoet aan de voorwaarden voor certificering. Tot slot biedt
het zesde lid van artikel 21 van de verordening de mogelijkheid aan lidstaten om zelf
buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsorganen op te richten of de activiteiten
van een of meer buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsorganen te ondersteunen.
4.3.4.3 Meldingen van illegale inhoud door betrouwbare flaggers
In artikel 22, eerste lid, van de verordening is bepaald dat aanbieders van online
platforms meldingen van illegale inhoud, die via het kennisgevingsmechanisme als bedoeld
in artikel 16 van de verordening worden gedaan en afkomstig zijn van een betrouwbare
flagger, prioritair en onverwijld dienen te verwerken en af te handelen. De digitaledienstencoördinator kent de status van betrouwbare flagger op verzoek toe aan entiteiten die
voldoen aan de in artikel 22, tweede lid, van de verordening gestelde eisen inzake
deskundigheid, onafhankelijkheid en professionaliteit. Meldingen van partijen die
aan die eisen voldoen zullen in algemene zin betrouwbaar zijn en daarom ligt het in
de rede om deze meldingen voorrang te geven. Dit laat overigens onverlet dat online
platforms ook andere meldingen tijdig en zorgvuldig dienen te verwerken en af te handelen
(artikel 16, zesde lid, van de verordening). Uit overweging 61 bij de verordening
volgt dat het aantal betrouwbare flaggers onder de verordening beperkt moet blijven,
omdat anders de effectiviteit van het mechanisme afneemt.
Slechts entiteiten kunnen de status van betrouwbare flagger krijgen. Natuurlijke personen
kunnen dit dus niet. «Entiteiten» is een breed begrip en omvat zowel publieke als
private organisaties. Overweging 61 bij de verordening noemt als voorbeelden onder
meer eenheden voor meldingen van internetuitingen van nationale rechtshandhavingsinstanties
en van Europol met betrekking tot terroristische inhoud. Te denken valt hierbij aan
de EU Internet Referral Unit. Ook organisaties die deel uitmaken van het INHOPE-netwerk
van meldpunten voor het melden van materiaal over seksueel misbruik van kinderen en
organisaties die zich bezighouden met racistische en xenofobe uitingen online worden
als voorbeeld genoemd. In Nederland valt dan te denken aan Offlimits Expertisecentrum
Online Misbruik en Meld.Online Discriminatie (MOD). Overweging 61 bij de verordening
moedigt verder met name industrieverenigingen die de belangen van hun leden behartigen
aan om de status van betrouwbare flagger aan te vragen. Te denken valt dan bijvoorbeeld
aan industrieverenigingen die belangen behartigen op het gebied van inbreuken op intellectuele
eigendomsrechten in het algemeen, en namaak en piraterij in het bijzonder.
De digitaledienstencoördinator kan de status van betrouwbare flagger op grond van
de verordening schorsen of intrekken wanneer een entiteit niet langer aan die voorwaarden
voldoet of zich schuldig maakt aan misbruik, bijvoorbeeld doordat hij een aanzienlijk
aantal onvoldoende nauwkeurige, onjuiste of niet voldoende gemotiveerde meldingen
heeft gedaan. Dit kan de digitaledienstencoördinator naar aanleiding van eigen onderzoek
vaststellen, maar ook naar aanleiding van informatie die zij ontvangt van aanbieders
van online platforms (artikel 22, zesde lid, van de verordening). Op die manier kunnen
online platforms de status van betrouwbare flaggers ter discussie stellen. Na ontvangst
van de informatie en indien de digitaledienstencoördinator van oordeel is dat er legitieme
redenen zijn om een onderzoek in te stellen, wordt de status van betrouwbare flagger
geschorst voor de duur van het onderzoek.
De Commissie houdt een openbaar toegankelijke databank bij met daarin alle entiteiten
die in de EU de status van betrouwbare flagger hebben. In die databank staan ook schorsingen
en intrekkingen vermeld.
4.3.4.4 Schorsing van gebruikers
Op grond van artikel 23, eerste lid, van de verordening moeten aanbieders van online
platforms afnemers schorsen die frequent kennelijk illegale inhoud verstrekken. Op
grond van artikel 23, tweede lid, van de verordening moeten die aanbieders bovendien
personen en entiteiten schorsen die regelmatig meldingen in de zin van artikel 16
van de verordening of klachten in de zin van artikel 20 van de verordening indienen
die kennelijk ongegrond zijn. In de praktijk komt dit neer op een zogenaamd «repeat
infringer policy». Het doel van artikel 23 van de verordening is om misbruik van online
platforms tegen te gaan. Dit misbruik ondermijnt het vertrouwen en schaadt de rechten
en legitieme belangen van de betrokkenen (overweging 63 bij de verordening).
De verplichting om in deze gevallen van misbruik tot schorsing over te gaan, staat
binnen de verordening niet op zichzelf. De aanbieder zal pas tot schorsing kunnen
overgaan, als hij in meerdere afzonderlijke gevallen heeft vastgesteld dat door een
gebruiker verstrekte informatie illegaal is of een door een klager ingediende klacht
ongegrond is. Bij illegale inhoud kan dat zijn na een bevel van een administratieve
of gerechtelijke autoriteit, of na de beoordeling door de aanbieder van een of meerdere
meldingen van een gebruiker of een derde. De gebruiker wiens informatie het betreft,
kan gebruik maken van de beschikbare verhaalsmogelijkheden om op te komen tegen een
dergelijk bevel of tegen een dergelijk besluit van de aanbieder tot inhoudsmoderatie.
Voor de toepassing van artikel 23 van de verordening vormen die bevelen of die besluiten
tot inhoudsmoderatie een gegeven: het artikel komt immers pas in beeld als bepaalde
misbruik zich «frequent» heeft voorgedaan.
Belangrijk is dat het moet gaan om kennelijk illegale inhoud en kennelijk ongegronde
meldingen of klachten. Blijkens overweging 63 bij de verordening is dit het geval
als het voor een leek, zonder enig inhoudelijk onderzoek, duidelijk is dat de inhoud
illegaal is, respectievelijk dat de meldingen of klachten ongegrond zijn. Ook moet
het verstrekken van de inhoud of het doen van de meldingen of klachten frequent hebben
plaatsgevonden. Dat is bijvoorbeeld het geval als een gebruiker, persoon of entiteit
meerdere keren dezelfde illegale inhoud verstrekt of dezelfde ongegronde melding of
klacht doet, ook nadat is vastgesteld dat de betreffende inhoud illegaal is of de
melding of klacht ongegrond.
Artikel 23 van de verordening biedt de ruimte aan aanbieders van online platforms
om zelf hun beleid ten aanzien van dit soort misbruik te bepalen. Zij zijn op grond
van het vierde lid wel verplicht om dat beleid duidelijk en gedetailleerd in hun algemene
voorwaarden op te nemen en daarbij voorbeelden te geven van de feiten en omstandigheden
waar zij rekening mee houden bij het vaststellen van misbruik en bij het bepalen van
een redelijke schorsingstermijn. Aanbieders moeten besluiten over schorsingen voorts
per concreet geval, tijdig, zorgvuldig en objectief nemen en daarbij rekening houden
met alle relevante feiten en omstandigheden van het geval, waaronder het aantal keer
dat een afnemer de fout in is gegaan, de ernst en de gevolgen daarvan en de intenties
van de afnemer, melder of klager (artikel 23, derde lid, van de verordening). De schorsing
zelf kan pas worden opgelegd nadat de afnemer, melder of klager is gewaarschuwd. Deze
processuele waarborgen hebben tot doel de rechten en legitieme belangen van alle betrokkenen
te eerbiedigen, met inbegrip van de grondrechten en fundamentele vrijheden in het
Handvest.
Blijkens overweging 64 bij de verordening doet artikel 23 geen afbreuk aan de vrijheid
van aanbieders van online platforms om in hun algemene voorwaarden strengere maatregelen
dan een tijdelijke schorsing vast te stellen, zoals de permanente schorsing van een
gebruiker of de ontbinding van de overeenkomst met een gebruiker. Uiteraard laat dit
artikel onverlet dat aanbieders van online platforms andere maatregelen kunnen nemen
om de verstrekking van illegale inhoud door afnemers van hun diensten of ander misbruik
van hun diensten, onder meer door het schenden van hun algemene voorwaarden, aan te
pakken. Voor de goede orde wordt voorts opgemerkt dat artikel 23 van de verordening
geen afbreuk doet aan het bepaalde in artikel 4 van de Platform-to-business-verordening (hierna: P2B-verordening)85, waarin regels worden gesteld over de beperking, schorsing en beëindiging van de
dienstverlening van onlinetussenhandelsdienstverleners en hun zakelijke gebruikers,
waaronder over de opzegtermijn en de motivering van de beperking en opschorting.
4.3.4.5 Aanvullende informatieverplichtingen
Op grond van artikel 24, eerste lid, van de verordening moeten aanbieders van online
platforms aanvullende informatie opnemen in de rapportages over inhoudsmoderatie die
zij op grond van artikel 15 van de verordening moeten maken. Het gaat om informatie
over het aantal geschillen dat is voorgelegd aan buitengerechtelijke geschillenbeslechtigingsorganen
en het aantal schorsingen dat krachtens artikel 23 is opgelegd. Op grond van artikel 24,
vijfde lid, van de verordening moeten aanbieders van online platforms hun besluiten
omtrent inhoudsmoderatie onverwijld indienen bij de Commissie, met het oog op opname
daarvan in een door de Commissie beheerde openbare databank.
Voorts moeten aanbieders van online platforms en online zoekmachines halfjaarlijks
rapporteren over het gemiddelde aantal maandelijks actieve gebruikers dat zij hebben
in de Europese Unie en moeten zij daarover op verzoek aanvullende informatie verstrekken
aan de digitaledienstencoördinator van het land van vestiging of de Commissie (artikel 24,
tweede en derde lid, van de verordening).86 Dit maakt het mogelijk om te beoordelen of zij kwalificeren als zeer groot online
platform of zeer grote online zoekmachine in de zin van artikel 33 van de verordening.
Voor een nadere toelichting op de aanwijzing van zeer grote online platforms of zeer
grote online zoekmachines wordt verwezen naar paragraaf 4.3.6.2 van deze memorie van
toelichting.
4.3.4.6 Vormgeving online-interfaces
Artikel 25, eerste lid, van de verordening bepaalt dat aanbieders van online platforms
hun online-interfaces niet zodanig ontwerpen, organiseren of beheren dat zij afnemers
misleiden of manipuleren of hun vermogen om vrije en geïnformeerde beslissingen te
nemen, anderszins wezenlijk verstoren of ondermijnen. Het begrip «online-interface»
moet breed worden opgevat, zo blijkt uit de definitie in artikel 3, onderdeel m, van
de verordening: het omvat alle software, met inbegrip van een website of gedeelte
daarvan en apps, waaronder mobiele apps. Deze verplichting staat dus los van de inhoud
die via het online platform wordt verspreid en of die te beschouwen is als illegale
inhoud of inhoud die in strijd is met de algemene voorwaarden van de aanbieder van
het platform.
De op grond van deze bepaling verboden praktijken worden ook wel «dark patterns» genoemd:
praktijken die het vermogen van afnemers om autonome en weloverwogen keuzes te maken
of beslissingen te nemen, wezenlijk verstoren of belemmeren. Die praktijken kunnen
worden gebruikt om de afnemers van de dienst te bewegen tot ongewenste gedragingen
of tot ongewenste beslissingen die negatieve gevolgen voor hen hebben. Voorbeelden
van dergelijke technieken die worden genoemd in overweging 67 bij de verordening zijn:
• het tonen van keuzes aan afnemers van de dienst op een niet-neutrale manier, bijvoorbeeld
door bepaalde keuzes meer gewicht te geven door middel van visuele, auditieve of andere
componenten;
• een reeds gemaakte keuze opnieuw aan een afnemer voorleggen;
• het omslachtiger maken van de procedure om een dienst te annuleren dan om erop in
te tekenen;
• het moeilijker of tijdrovender maken van bepaalde keuzes dan andere;
• het onredelijk moeilijk maken om aankopen te staken of zich af te melden van een bepaald
online platform;
• het sturen («nudgen») van consumenten om de kans te vergroten dat ze bepaalde beslissingen
nemen over transacties; en
• het zeer moeilijk maken om standaardinstellingen te wijzigen.
Artikel 25, tweede lid, van de verordening bepaalt dat het verbod niet van toepassing
is op praktijken die onder de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken87 (hierna: richtlijn OHP) of de Algemene verordening gegevensbescherming88 (hierna: AVG) vallen. Op grond van de richtlijn OHP zijn oneerlijke handelspraktijken
van ondernemingen jegens consumenten verboden, in het bijzonder misleidende en agressieve
praktijken. In de AVG worden eisen gesteld aan de toestemming voor het verwerken van
persoonsgegevens, in het geval de grondslag van de verwerking van persoonsgegevens
berust op toestemming van de betrokkene (artikel 6, eerste lid, onderdeel a, van de
AVG). Vereist is onder meer dat die toestemming vrij, specifiek en geïnformeerd moet
zijn gegeven. Indien een op grond van artikel 25, eerste lid, van de verordening verboden
techniek reeds kwalificeert als een oneerlijke handelspraktijk jegens een consument
onder de richtlijn OHP of als een manier om – in strijd met de AVG – op ongeoorloofde
wijze toestemming voor gegevensverwerking van een betrokkene te verkrijgen, dan is
de verordening dus niet van toepassing.
4.3.4.7 Online reclame
Artikel 26 van de verordening bevat verplichtingen voor aanbieders van online platforms
met betrekking tot reclames op hun online-interface. In overweging 68 bij de verordening
wordt het belang van online reclames onderstreept. Zo wordt de aanbieding van de dienst
in veel gevallen geheel of gedeeltelijk gefinancierd met reclame-inkomsten. Online
reclame kan echter aanzienlijke risico’s met zich brengen, bijvoorbeeld als de inhoud
van de reclame op zichzelf illegaal is of als de weergave van reclame op discriminerende
wijze geschiedt of kwetsbaarheden van mensen aanspreekt of misbruikt. Dit risico speelt
met name bij het toepassen van profilering in de zin van artikel 4, punt 4, van de
AVG om aan afnemers reclames te tonen die aansluiten bij hun interesses. Dit targeten,
waarvoor veelal (bijzondere) persoonsgegevens worden verwerkt, kan aanzienlijke risico’s
met zich meebrengen. De verordening beoogt deze risico’s te adresseren
Het eerste lid van artikel 26 van de verordening vereist dat aanbieders van online
platforms bij elke specifieke reclame op hun online-interface aan hun afnemers duidelijk
maken dat de getoonde informatie reclame is, namens wie de reclame wordt getoond en
wie de reclame heeft gefinancierd. Dit laatste is relevant in het geval adverteerders
gebruikmaken van zogenaamde wederverkopers van advertentieruimte («resellers»). Ook
moet nuttige informatie worden verstrekt over de belangrijkste parameters die worden
gebruikt om te bepalen aan welke afnemers een reclame wordt getoond. De afnemer moet
ook worden geïnformeerd over de middelen waarover hij beschikt om dergelijke parameters
te wijzigen. Artikel 26, tweede lid, van de verordening bepaalt dat aanbieders van
online platforms hun afnemers de functionaliteit moeten bieden om te verklaren dat
de inhoud die zij verstrekken commerciële communicatie bevat. Als de afnemer van die
functionaliteit gebruik maakt, dan moet de aanbieder van het online platform ervoor
zorgen dat de andere afnemers, als zij toegang krijgen tot die informatie, kunnen
vaststellen dat er met betrekking tot die informatie een dergelijke verklaring is
afgelegd. Hiermee wordt het vergemakkelijkt om te voldoen aan de verplichting neergelegd
in artikel 6 van de richtlijn elektronische handel, zoals in Nederland geïmplementeerd
in artikel 3:15e BW. Indien commerciële communicatie deel uitmaakt van een dienst
van de informatiemaatschappij, moet degene in wiens opdracht de commerciële communicatie
geschiedt op grond van deze artikelen ervoor zorgen dat de commerciële communicatie
duidelijk herkenbaar is.
Het derde lid van artikel 26 van de verordening verbiedt het tonen van reclame gebaseerd
op basis van profilering met gebruikmaking van bijzondere categorieën persoonsgegevens.
Profilering is in artikel 4, punt 4, van de AVG gedefinieerd als elke vorm van geautomatiseerde
verwerking van persoonsgegevens waarbij bepaalde persoonlijke aspecten van een natuurlijke
persoon worden geanalyseerd of voorspeld. Bijzondere categorieën persoonsgegevens
zijn persoonsgegevens die onder meer betrekking hebben op etnische afkomst, politieke
opvattingen of seksuele geaardheid. Op grond van artikel 22 van de AVG heeft een betrokkene
het recht om niet te worden onderworpen aan een uitsluitend op grond van profilering
op basis van bijzondere categorieën persoonsgegevens gebaseerd besluit dat hem in
aanmerkelijke mate treft, tenzij de betrokkene uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven
of de verwerking noodzakelijk is om redenen van zwaarwegend algemeen belang. Artikel 26,
derde lid, van de verordening vult die bepaling van de AVG aan, door te bepalen dat
het gebruik van profilering op basis van bijzondere categorieën persoonsgegevens om
online reclames te tonen op online platforms in alle gevallen verboden is en dus ook
niet meer mogelijk is met uitdrukkelijke toestemming van de afnemer of om redenen
van zwaarwegend algemeen belang.
4.3.4.8 Transparantie over aanbevelingssystemen
Artikel 27, eerste en tweede lid, van de verordening bepaalt dat aanbieders van online
platforms in hun algemene voorwaarden moeten aangeven wat de belangrijkste parameters
zijn die worden gebruikt in hun aanbevelingssystemen en welke opties afnemers van
de dienst eventueel hebben om die parameters aan te passen. Zij moeten de parameters
voor dergelijke aanbevelingssystemen op eenvoudig begrijpelijke wijze presenteren
zodat de afnemers van de dienst begrijpen hoe informatie voor hen wordt geprioriteerd.
Die parameters moeten ten minste de voornaamste criteria omvatten waarmee bepaald
wordt welke informatie aan de afnemer van de dienst wordt aanbevolen, alsook de redenen
voor het relatieve belang ervan. Onder «aanbevelingssysteem» wordt verstaan een geheel
of gedeeltelijk geautomatiseerd systeem om informatie onder de aandacht van afnemers
te brengen, te rangschikken of te prioriteren (artikel 3 onderdeel s, van de verordening).
Op grond van het derde lid van artikel 27 van de verordening moeten de aanbieders
een functionaliteit beschikbaar stellen waarmee afnemers kunnen kiezen uit de verschillende
opties om de parameters van het aanbevelingssysteem te wijzigen, als de aanbieder
meerdere opties aanbiedt. Deze functionaliteit moet te allen tijde en gemakkelijk
toegankelijk worden aangeboden.
4.3.4.9 Maatregelen ter bescherming van minderjarigen
Artikel 28, eerste lid, van de verordening verplicht aanbieders van online platforms
tot het nemen van passende en evenredige maatregelen om een hoog niveau van privacy,
veiligheid en bescherming van minderjarigen te waarborgen binnen hun dienst. Deze
verplichting is beperkt tot online platforms die toegankelijk zijn voor minderjarigen,
hetgeen blijkens overweging 71 bij de verordening het geval is als de algemene voorwaarden
minderjarigen toestaan de dienst te gebruiken, als de dienst gericht is op of voornamelijk
wordt gebruikt door minderjarigen, of als de aanbieder op een andere manier weet dat
sommige afnemers van zijn dienst minderjarig zijn, zoals uit de verwerking van persoonsgegevens
voor andere doeleinden.
De norm van artikel 28, eerste lid, van de verordening heeft het karakter van een
doelvoorschrift, waarin het doel een hoog niveau van privacy, veiligheid en bescherming
van minderjarigen is. Er wordt niet voorgeschreven hoe dat doel moet worden bereikt,
behoudens dat de te nemen maatregelen «passend en evenredig» dienen te zijn. Het is
dus aan de aanbieders van online platforms om zelf te bepalen welke maatregelen zij
nemen om aan deze verplichting te voldoen. Wel kan de Commissie op grond van het vierde
lid van artikel 28 van de verordening richtsnoeren opstellen om aanbieders bij te
staan bij de toepassing van het eerste lid. Overweging 71 bij de verordening geeft
wel enkele voorbeelden van maatregelen, namelijk:
• het standaard ontwerpen van online-interfaces op een manier die het hoogste niveau
van privacy, veiligheid en beveiliging waarborgt voor minderjarigen;
• het vaststellen van normen voor de bescherming van minderjarigen;
• deelname aan gedragscodes ter bescherming van minderjarigen; en
• rekening houden met de best practices en beschikbare richtsnoeren, zoals die in de
mededeling van de Commissie over «Een digitaal decennium voor kinderen en jongeren:
de nieuwe Europese strategie voor een beter internet voor kinderen (BIK+)».89
De bescherming van minderjarigen is een belangrijke en brede Europese beleidsdoelstelling.
Veel Europese en nationale wetgeving bevatten voorschriften die kunnen worden beschouwd
als een maatregel om een hoog niveau van privacy, veiligheid en bescherming van minderjarigen
te waarborgen. Zo strekken de verplichtingen van de AVG ook tot bescherming van de
privacy van afnemers van online platforms, waaronder minderjarigen. Artikel 8 van
de AVG voorziet zelfs in aanvullende bescherming van kinderen in verband met een rechtstreeks
aanbod van diensten van de informatiemaatschappij aan kinderen. Ook de herziene richtlijn
audiovisuele mediadiensten bevat in artikel 6bis en 28ter verplichtingen voor aanbieders
van mediadiensten en videoplatforms die strekken ter bescherming van minderjarigen.90 Dit doet de vraag rijzen of naleving van de AVG en de richtlijn audiovisuele mediadiensten,
zoals geïmplementeerd in de Mediawet 2008, voldoende is om een hoog niveau van privacy,
veiligheid en bescherming van minderjarigen te waarborgen, of dat aanvullende maatregelen
vereist zijn om aan artikel 28, eerste lid, van deze verordening te voldoen. De richtsnoeren
die de Commissie op grond van het vierde lid kan vaststellen, kunnen op dit punt duidelijkheid
scheppen. In dit kader is ook relevant dat de Commissie, als onderdeel van de BIK+-strategie,
momenteel de totstandbrenging faciliteert van een alomvattende EU gedragscode inzake
leeftijdsgeschikt ontwerp (EU Code of conduct on age-appropriate design). Deze gedragscode, waar de sector, beleidsmakers en kinderen bij worden betrokken,
zal voortbouwen op de nieuwe regels in de verordening en in lijn zijn met de richtlijn
audiovisuele mediadiensten en de AVG.91
Het tweede lid van artikel 28 van de verordening bevat voorts een verbod voor aanbieders
van online platforms om reclame op basis van profilering te tonen met gebruikmaking
van persoonsgegevens van een afnemer waarvan zij zich er met redelijke zekerheid van
bewust zijn dat die minderjarig is. Op het gebruik van profilering in relatie tot
online reclames is nader ingegaan in paragraaf 4.3.4.7 van deze memorie van toelichting.
In artikel 28, derde lid, van de verordening wordt tot slot verduidelijkt dat de naleving
van het eerste en tweede lid van artikel 28 er niet toe verplicht om over te gaan
tot de aanvullende verwerking van persoonsgegevens om te beoordelen of een afnemer
minderjarig is. Dat zou immers haaks staan op het doel om een hoog niveau van privacy
van minderjarigen te waarborgen.
4.3.5 Aanvullende verplichtingen voor online marktplaatsen waar handelaren producten of
diensten aanbieden aan consumenten
4.3.5.1 Inleiding
Afdeling 4 van hoofdstuk III van de verordening bevat verplichtingen voor aanbieders
van online platforms die consumenten de mogelijkheid bieden overeenkomsten op afstand
te sluiten met handelaren. Het betreft hier dus een subcategorie van de online platforms.
De begrippen «consument» en «handelaar» zijn gedefinieerd in artikel 3, onderdelen c
en f, van de verordening. Voor het begrip «overeenkomst op afstand» wordt verwezen
naar de definitie van dat begrip in de richtlijn consumentenrechten.92 Deze online platforms worden ook wel B2C online marktplaatsen (B2C: business to consumer) genoemd, welk begrip hierna zal worden gebruikt. De verplichtingen uit afdeling 4
zijn niet van toepassing op B2C online marktplaatsen die kwalificeren als micro- of
kleine onderneming (artikel 29 van de verordening). Zie voor een nadere toelichting
op het begrip «micro- of kleine onderneming» paragraaf 4.3.4.1 van deze memorie van
toelichting.
4.3.5.2 Traceerbaarheid van handelaren
Artikel 30, eerste lid, van de verordening bepaalt dat B2C online marktplaatsen ervoor
moeten zorgen dat handelaren hun dienst enkel kunnen gebruiken voor het aanbieden
van producten of diensten aan consumenten in de Unie, indien zij vooraf bepaalde informatie
aan de aanbieder hebben verstrekt. De informatie heeft onder meer betrekking op de
naam en contactgegevens van de handelaar, een kopie van een identificatiedocument
en gegevens over de inschrijving in het handelsregister. Dit wordt ook wel een «know your business customer (KYBC)-verplichting» genoemd. Op grond van het tweede lid van artikel 30 van de verordening
moeten de aanbieders vervolgens alles in het werk stellen om de betrouwbaarheid en
volledigheid van de verstrekte informatie te beoordelen, bijvoorbeeld door gebruik
te maken van officiële online databanken en online-interfaces zoals het handelsregister
en het btw-uitwisselingssysteem. Handelaren die onjuiste informatie weigeren te verbeteren,
moeten worden geschorst (artikel 30, derde lid, van de verordening).
Een deel van de informatie moet toegankelijk zijn voor de afnemers van de dienst (artikel 30,
zevende lid, van de verordening). Dit stelt consumenten in staat om betrouwbare informatie
te verkrijgen over met wie zij overeenkomsten sluiten via een online platform. Voor
het overige kan de aanbieder van het online platform de informatie alleen verstrekken
aan derden als de verplichting daartoe volgt uit ander recht, bijvoorbeeld omdat een
rechter daartoe verplicht of omdat een bevoegde overheidsinstantie om inzage in de
informatie verzoekt (artikel 30, zesde lid, van de verordening). Artikel 10 van de
verordening is van toepassing op bevelen tot het verstrekken van dergelijke informatie
(zie nader paragraaf 3.4.1 van deze memorie van toelichting).
4.3.5.3 Op conformiteit met Unierecht gericht ontwerp van de online-interface
Op grond van artikel 31, eerste lid, van de verordening moeten aanbieders van B2C
online marktplaatsen hun online-interfaces zo ontwerpen en organiseren dat handelaren
kunnen voldoen aan hun verplichtingen inzake het verstrekken van precontractuele informatie
en informatie over productveiligheid en conformiteit. Dit wordt ook wel op conformiteit
gericht ontwerp, ofwel «compliance by design» genoemd. Het gaat om informatieverplichtingen die zijn opgenomen in «het toepasselijke
Unierecht», waarbij de markttoezichtverordening93 in het bijzonder wordt genoemd. Verder kan gedacht worden aan de informatieverplichtingen
die zijn neergelegd in de artikelen 6 en 8 van de richtlijn consumentenrechten94, artikel 7 van de richtlijn OHP, de artikelen 5 en 6 van de richtlijn elektronische
handel en artikel 3 van de richtlijn prijsaanduiding producten.95 In aanvulling daarop wordt in het tweede lid van artikel 31 van de verordening bepaald
dat de online-interface het voor handelaren mogelijk moet maken om ten minste informatie
te verstrekken over de identificatie van de aangeboden producten of diensten, identificatietekens
van de handelaar en informatie over etikettering en markering.
Het derde lid van artikel 31 van de verordening verplicht de aanbieders van B2C online
marktplaatsen om alles in het werk te stellen om te beoordelen of een handelaar alle
in het eerste en tweede lid bedoelde informatie heeft verstrekt. Dit moeten zij doen
voordat zij de handelaar toestaan gebruik te maken van het online platform. Ook moeten
deze aanbieders redelijke inspanningen leveren om steekproefsgewijs te controleren
of de op hun platform aangeboden producten of diensten als illegaal zijn aangemerkt
in een officiële en vrij toegankelijke onlinedatabank of online-interface. Bij dit
laatste kan worden gedacht aan het Safety Gate Portal, het EU-systeem voor waarschuwingen
afkomstig van nationale autoriteiten die verantwoordelijk zijn voor productveiligheid
over producten die een risico vormen voor consumenten en professionele gebruikers.
De nieuwe verordening inzake algemene productveiligheid96 bevat, wat betreft productveiligheid, specifieke voorschriften voor aanbieders van
B2C online marktplaatsen ter invulling van de verplichtingen neergelegd in artikel 31
van de digitaledienstenverordening. De verordening inzake algemene productveiligheid,
die kwalificeert als lex specialis ten opzichte van de digitaledienstenverordening, moet zo gelezen worden dat aanbieders
van online marktplaatsen slechts aan artikel 31 van de digitaledienstenverordening
kunnen voldoen als zij voldoen aan de in artikel 22, zevende, negende en elfde lid,
van de verordening inzake algemene productveiligheid neergelegde verplichtingen. Dat
laat onverlet dat zij ook aan de overige vereisten van artikel 31 van de digitaledienstenverordening
moeten voldoen.
4.3.5.4 Plicht om consumenten te informeren over illegale producten of diensten
Indien aanbieders van B2C online marktplaatsen kennis krijgen van het feit dat een
illegaal product of een illegale dienst via hun dienst wordt aangeboden, dan moeten
zij op grond van artikel 32, eerste lid, van de verordening de consumenten die in
de zes maanden daaraan voorafgaand een dergelijk product of dienst hebben gekocht
via hun dienst, daarvan op de hoogte stellen en informatie verstrekken over de identiteit
van de handelaar en de beschikbare verhaalmiddelen. Beschikt de aanbieder niet over
de contactgegevens van alle betrokken consumenten, dan moet hij de informatie openbaar
maken op zijn online-interface (artikel 32, tweede lid, van de verordening).
4.3.6 Aanvullende verplichtingen voor zeer grote online platforms en zeer grote online zoekmachines
4.3.6.1 Inleiding
De meest vergaande zorgvuldigheidsverplichtingen zijn neergelegd in afdeling 5 van
hoofdstuk III van de verordening en gelden alleen voor aanbieders van «zeer grote
online platforms» en «zeer grote online zoekmachines». De eerste 17 zeer grote online
platforms en twee zeer grote online zoekmachines zijn op 25 april 2023 door de Commissie
aangewezen.97 Op 20 december 2023 zijn nog eens drie zeer grote online platforms aangewezen.98 Zeer grote online platforms, zoals Facebook, Amazon, YouTube, TikTok en X (voorheen
Twitter), hebben een enorm bereik en spelen daarom een belangrijke rol in het faciliteren
van het publieke debat, het doen van economische transacties en de verspreiding bij
het publiek van informatie, meningen en ideeën. De rol van dit type dienstverleners
is «systemisch» te noemen; zij zijn niet meer weg te denken uit het dagelijkse leven.
Dergelijke platforms hebben daarmee veel invloed op de wijze waarop afnemers informatie
online verkrijgen en doorgeven. Zeer grote online zoekmachines, zoals Google en Bing,
spelen op hun beurt een cruciale rol bij het vinden en online beschikbaar maken van
informatie.
De sterke invloed die zeer grote online platforms en zeer grote online zoekmachines
kunnen hebben op de vorming van de publieke opinie en het publieke debat, op de online
handel en op de online veiligheid, brengt ook risico’s voor de samenleving met zich
mee. Dit klemt temeer nu de manier waarop deze aanbieders hun diensten ontwerpen over
het algemeen geoptimaliseerd is ten behoeve van hun (veelal op reclame gebaseerde)
bedrijfsmodellen. Dit kan maatschappelijke problemen veroorzaken. Gelet op de potentiële
risico’s die het ontwerp, de werking en het gebruik van deze diensten met zich meebrengen,
achtte de Uniewetgever het noodzakelijk om regels te stellen die de schadelijke maatschappelijke
en economische gevolgen die zij kunnen veroorzaken te beperken.
4.3.6.2 Actieve afnemers
De afbakening van de categorie zeer grote online platforms en zeer grote online zoekmachines
vindt plaats op basis van het bereik van de dienst, uitgedrukt in het aantal maandelijks
actieve afnemers. De verordening legt de grens bij online platforms99 en online zoekmachines100 die gemiddeld 45 miljoen maandelijks actieve gebruikers hebben (artikel 33, eerste
lid, van de verordening). Dat komt overeen met 10% van de bevolking van de Europese
Unie. Artikel 33, tweede lid, van de verordening voorziet in een mechanisme om de
drempelwaarde aan te passen bij aanmerkelijke schommelingen in het bevolkingsaantal.
Om het bereik van een online platform of een online zoekmachine te bepalen, moet het
gemiddelde aantal actieve afnemers van elke dienst afzonderlijk worden vastgesteld
(zie ook paragraaf 4.3.1 van deze memorie van toelichting). Op grond van artikel 24,
tweede lid, van de verordening moeten alle online platforms en online zoekmachines
hier halfjaarlijks over rapporteren met ingang van 17 februari 2023. Blijkens overweging 77
bij de verordening gaat het bij actieve afnemers van een online platform om alle afnemers
die in de desbetreffende periode van zes maanden daadwerkelijk minstens eenmaal met
de dienst in aanraking komen, doordat ze worden blootgesteld aan informatie die via
de online-interface van dat platform wordt verspreid. Dat is bijvoorbeeld het geval
wanneer ze dergelijke informatie bekijken of beluisteren, of wanneer zij zelf informatie
verstrekken. Het begrip is dus niet beperkt tot geregistreerde gebruikers van een
dienst, maar omvat elke gebruiker die blootgesteld wordt aan informatie die via het
platform wordt verspreid. Wat online zoekmachines betreft, zijn actieve afnemers van
de dienst degenen die informatie (zoekresultaten) op hun online-interface bekijken.
Daaronder vallen niet de eigenaren van de websites die door de online zoekmachine
zijn geïndexeerd, omdat zij de dienst niet actief gebruiken.
De precieze methodiek voor het vaststellen van het aantal actieve gebruikers kan door
middel van een gedelegeerde handeling van de Commissie worden uitgewerkt (artikel 33,
derde lid, van de verordening). Vooruitlopend daarop publiceerde de Commissie op 1 februari
2023 een aantal vragen en antwoorden over de identificatie en telling van het aantal
actieve afnemers.101
4.3.6.3 Systeemrisico’s
De verplichtingen in afdeling 5 van hoofdstuk III van de verordening draaien voor
een belangrijk deel om de identificatie en beheersing van zogenaamde «systeemrisico’s».
Het gaat daarbij om risico’s die het individu overstijgen en die de potentie hebben
om de samenleving of economie als geheel ernstige schade toe te brengen. Op grond
van de verordening zijn aanbieders van zeer grote online platforms en van zeer grote
online zoekmachines verplicht om alle zogenaamde systeemrisico’s die samenhangen met
het ontwerp, de werking en de daaraan verbonden (algoritmische) systemen en het gebruik
van hun diensten in kaart te brengen (artikel 34 van de verordening). Als zij, of
de externe onafhankelijke auditors die dit ook moeten onderzoeken (artikel 37 van
de verordening), vaststellen dat hun dienst(en) dergelijke systeemrisico’s in zich
hebben, dan moeten ze die aanpakken door daartoe maatregelen te nemen (artikel 35
van de verordening). Het kan daarbij onder meer gaan om het aanpassen van bepaalde
kenmerken van de betrokken dienst, algoritmische systemen, inhoudsmoderatiesystemen,
het nemen van bewustmakingsmaatregelen, het aanpassen van de algemene voorwaarden
of interne processen en het samenwerken met betrouwbare flaggers. De risicobeoordeling
moet jaarlijks worden doorlopen en daarnaast ook vóór de uitrol van functionaliteiten
die waarschijnlijk kritieke gevolgen zullen hebben voor de in artikel 34 van de verordening
genoemde systeemrisico’s.
Meer specifiek zijn zeer grote online platforms en zeer grote online zoekmachines
verplicht om de volgende vier categorieën systeemrisico’s grondig te beoordelen:
1. Systeemrisico’s die voortvloeien uit de verspreiding van illegale inhoud via hun diensten
(artikel 34, eerste lid, onderdeel a, van de verordening). Hieronder vallen alle soorten
misbruik van de diensten voor strafbare feiten of het uitvoeren van illegale activiteiten.
Variërend van de verspreiding van kinderporno tot de verkoop van door het Unierecht
of het nationale recht verboden producten of diensten, zoals gevaarlijke producten
of namaakproducten. Gelet op de schaal waarop zeer grote online platforms en zeer
grote online zoekmachines actief zijn, kan (de toegang tot) illegale inhoud zich snel
en op grote schaal verspreiden, hetgeen een aanzienlijk systeemrisico kan vormen.
2. Een tweede categorie systeemrisico’s betreft de werkelijke of voorzienbare negatieve
effecten van de dienst op de uitoefening van de grondrechten, zoals die zijn beschermd
door het Handvest. Artikel 34, eerste lid, onderdeel b, van de verordening noemt in
dit verband (maar is niet beperkt tot) de menselijke waardigheid; de vrijheid van
meningsuiting en van informatie, met inbegrip van de vrijheid en pluriformiteit van
de media; het recht op een privéleven; het recht op gegevensbescherming; het recht
op non-discriminatie; de rechten van het kind en de consumentenbescherming.102 Grondrechtelijke risico’s kunnen bijvoorbeeld voortvloeien uit misbruik van de dienst
door het indienen van onjuiste meldingen of het ontwerp van algoritmische systemen.
Het ontwerp van een algoritmisch systeem kan bijvoorbeeld een negatief effect hebben
op de uitoefening van grondrechten doordat een algoritme systematisch discrimineert
op sociaaleconomische afkomst of huidskleur.
3. Een derde categorie systeemrisico’s betreft werkelijke of voorzienbare negatieve effecten
op de burgerdialoog en verkiezingsprocessen, en op de openbare veiligheid (artikel 34,
eerste lid, onderdeel c, van de verordening). Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden
aan desinformatie die het verkiezingsproces beïnvloedt. Het recente verleden heeft
immers laten zien dat zeer grote online platforms grote invloed kunnen hebben op –
bijvoorbeeld – het verloop van verkiezingen en het organiseren van verstoringen van
de openbare orde.
4. De vierde categorie systeemrisico’s omvat de werkelijke of voorzienbare negatieve
effecten met betrekking tot gendergerelateerd geweld, de bescherming van de volksgezondheid,
minderjarigen en ernstige negatieve gevolgen voor het lichamelijke en geestelijke
welzijn van een persoon (artikel 34, eerste lid, onderdeel d, van de verordening).
Dergelijke risico’s kunnen blijkens overweging 83 bij de verordening bijvoorbeeld
voortvloeien uit online-interface-ontwerpen die gedragsverslavingen bij afnemers van
de dienst kunnen stimuleren, of uit gecoördineerde desinformatiecampagnes.
Bij de tweede tot en met de vierde categorie systeemrisico’s richt de verordening
zich dus niet alleen op het bestrijden van illegale inhoud, maar ook op informatie
die weliswaar legaal is, maar niettemin negatieve effecten kan hebben, zoals desinformatie.
Bij de risicobeoordeling op grond van artikel 34 van de verordening moeten aanbieders
rekening houden met de ernst van de potentiële impact en de waarschijnlijkheid van
de systeemrisico’s. Relevant in dit verband is bijvoorbeeld of de potentiële negatieve
impact een groot aantal personen kan betreffen en of die potentieel onomkeerbaar is.
Van belang is ook hoe moeilijk het is om die potentiële negatieve impact te verhelpen
en de situatie van vóór de potentiële impact te herstellen. Op grond van het tweede
lid moeten aanbieders bij het uitvoeren van de risicobeoordeling alle systemen en
elementen van hun dienst in ogenschouw nemen die tot de systeemrisico’s kunnen bijdragen,
waaronder hun aanbevelingssystemen en algoritmes, hun inhoudsmoderatiesystemen, de
toepasselijke algemene voorwaarden, hun reclamesystemen en datagerelateerde praktijken.
Ook moet rekening worden gehouden met opzettelijke manipulatie van hun diensten. Hierbij
valt onder meer te denken aan niet-authentiek gebruik of geautomatiseerde exploitatie,
zoals het aanmaken van nepaccounts of het gebruik van bots, al dan niet door statelijke
actoren.
Als aanbieders van zeer grote online platforms en zeer grote online zoekmachines vaststellen
dat hun diensten dergelijke systeemrisico’s in zich hebben dan moeten ze op grond
van artikel 35 van de verordening redelijke, evenredige en doeltreffende risicobeperkende
maatregelen treffen om de geïdentificeerde systeemrisico’s te adresseren. Hierbij
dient de aanbieder bijzondere aandacht te hebben voor de effecten van die maatregelen
op de grondrechten. Deze risicobeheersingsregeling is een belangrijk novum voor de
regulering van tussenhandeldiensten. Deze nieuwe aanpak moet in de komende jaren leiden
tot een jaarlijkse evaluatie en herziening van de diensten van zeer grote online platforms
en zeer grote online zoekmachines. De regeling maakt het mogelijk om elk jaar lessen
te trekken en diensten naar aanleiding daarvan te verbeteren. De regeling is ook nieuw
omdat ze zich richt op risico’s die zich op het niveau van de samenleving en economie
als geheel kunnen voordoen, in plaats van op individueel niveau.
4.3.6.4 Crisisresponsmechanisme
Artikel 36 van de verordening voorziet in een crisisresponsmechanisme. Het artikel
geeft de Commissie bevoegdheden in relatie tot aanbieders van zeer grote online platforms
en van zeer grote online zoekmachines in geval van een crisis. Daarvan is volgens
het tweede lid sprake wanneer buitengewone omstandigheden leiden tot een ernstige
bedreiging van de openbare veiligheid of de volksgezondheid in de Unie of in een aanzienlijk
deel daarvan. De COVID-19-pandemie en de oorlog in Oekraïne vormden de achtergrond
voor deze bepaling. Het mechanisme houdt in dat aanbieders van zeer grote online platforms
en zeer grote online zoekmachines door de Commissie, op aanbeveling van de digitaledienstenraad
(zie paragraaf 5.4.5 van deze memorie van toelichting), kunnen worden verplicht om
te onderzoeken in hoeverre hun diensten bijdragen aan een ernstige bedreiging van
de openbare veiligheid of de volksgezondheid. Vervolgens kunnen zij worden verplicht
de nodige maatregelen te nemen om die bedreiging(en) te voorkomen, weg te nemen of
te beperken en om daarover verslag uit te brengen, zoals de in artikel 35 van de verordening
genoemde risicobeperkingsmaatregelen, het prominent weergeven van informatie over
de crisissituatie of het aanwijzen van een specifiek contactpunt voor crisisbeheer.
De keuze van de specifieke maatregelen die moeten worden genomen, blijft berusten
bij de aanbieder.
4.3.6.5 Transparantie met betrekking tot online reclame
Reclamesystemen van zeer grote online platforms en van zeer grote online zoekmachines
brengen bijzondere risico’s met zich mee. Om die reden moeten aanbieders van zeer
grote online platforms en zeer grote online zoekmachines die reclame tonen op hun
online-interface op grond van artikel 39 van de verordening een publiek toegankelijk
en doorzoekbaar register bijhouden en beschikbaar stellen via hun online-interface.
Deze verplichting geldt in aanvulling op de regels voor reclame die gelden voor alle
aanbieders van online platforms, die is neergelegd in artikel 26 van de verordening
(zie nader paragraaf 4.3.4.7 van deze memorie van toelichting). De registers moeten
onder meer informatie bevatten over de inhoud en het onderwerp van de reclame, gegevens
over de adverteerder en of de reclame gericht was op bepaalde groepen van afnemers
van de dienst. Ook moet worden vermeld hoeveel afnemers de reclame heeft bereikt,
opgesplitst per lidstaat. De registers dienen om het toezicht en onderzoek naar de
opkomende risico’s als gevolg van de verspreiding van online reclame te faciliteren
(zie overweging 95 bij de verordening).
4.3.6.6 Aanbevelingssystemen
In aanvulling op de verplichtingen met betrekking tot aanbevelingssystemen voor aanbieders
van alle online platforms (artikel 27 van de verordening; zie paragraaf 4.3.4.8 van
deze memorie van toelichting) moeten aanbieders van zeer grote online platforms en
zeer grote online zoekmachines op grond van artikel 38 van de verordening tenminste
één optie aanbieden voor elk van hun aanbevelingssystemen die niet gebaseerd is op
profilering in de zin van de AVG. Omdat zeer grote online platforms en zeer grote
online zoekmachines vaak enorme hoeveelheden informatie bevatten en moeten kiezen
welke daarvan te presenteren aan een gebruiker is het waarschijnlijk dat er in deze
optie toch ordening van de informatie moet plaatsvinden om de dienst bruikbaar en
overzichtelijk te houden. Dat kan dan bijvoorbeeld worden gedaan door chronologische,
thematische, of alfabetische ordening van informatie, of aan de hand van het tijdstip
van de dag.
4.3.6.7 Interne en externe controle op naleving van de verordening
De verordening voorziet zowel in intern als extern toezicht op de correcte naleving
van de regels door aanbieders van zeer grote online platforms en zeer grote online
zoekmachines. Artikel 37 van de verordening voorziet in de verplichting om jaarlijkse
onafhankelijke externe controles (audits) te laten uitvoeren over de naleving van
de verplichtingen in de verordening (artikel 37 van de verordening). De Commissie
heeft ter aanvulling op dit onderwerp een gedelegeerde verordening vastgesteld.103 Voor het interne toezicht verplicht artikel 41 van de verordening aanbieders om in
hun organisatie te voorzien in een zogenoemde onafhankelijke compliancefunctie. De
functionarissen die deze functie uitvoeren, moeten worden betrokken bij alle kwesties
die verband houden met de verordening, waaronder bij de te verrichten risicobeoordeling
en -beperking.
Artikel 40, eerste tot en met derde lid, van de verordening verplicht aanbieders van
zeer grote online platforms en zeer grote online zoekmachines om de digitaledienstencoördinator
en de Commissie toegang te geven tot de gegevens die nodig zijn om de naleving van
de verordening te monitoren en te beoordelen. Het betreft onder meer gegevens met
betrekking tot algoritmen. Ook erkende onderzoekers moeten toegang tot gegevens van
zeer grote online platforms en zeer grote online zoekmachines krijgen, om onderzoek
te kunnen uitvoeren dat bijdraagt aan het opsporen, vaststellen en begrijpen van systeemrisico’s
(artikel 40, vierde tot en met zevende lid, van de verordening). Achtergrond van deze
bepaling is dat door onderzoekers uitgevoerde studies naar de evolutie en de ernst
van online systeemrisico’s met name belangrijk zijn om een beter begrip hiervan te
ontwikkelen. Dat is relevant voor aanbieders van online platforms en online zoekmachines
zelf, voor hun gebruikers, bevoegde autoriteiten, de Commissie, politici, journalisten,
onderzoekers, wetenschappers en het bredere publiek.
Onderzoekers die toegang willen tot informatie van zeer grote online platforms en
zeer grote online zoekmachines moeten aan een aantal criteria voldoen (artikel 40,
achtste lid, van de verordening). Zo moeten zij onder meer aantonen dat zij zijn aangesloten
bij een onderzoeksorganisatie, onafhankelijk zijn van commerciële belangen en dat
zij in staat zijn om gegevensbeveiligings- en vertrouwelijkheidsvereisten in acht
te nemen en persoonsgegevens te beschermen. De digitaledienstencoördinator toetst,
na een aanvraag, of onderzoekers aan deze vereisten voldoen. Als dat zo is, dan kent
deze de status van «erkend onderzoeker» toe. Het is aan de digitaledienstencoördinator
om in de praktijk invulling te geven aan de gestelde vereisten voor onderzoekers.
Een consistente toepassing van die vereisten en een (ver)gelijk(bar)e aanvraagprocedure
in alle lidstaten is evenwel wenselijk om uniformiteit en rechtszekerheid te waarborgen.
De Commissie draagt hieraan bij door gebruik te maken van de delegatiegrondslag uit
artikel 40, dertiende lid, van de verordening. Daar is zij reeds mee begonnen.104 Daarnaast kan de digitaledienstenraad hier ook een rol in spelen door bijvoorbeeld
bij te dragen aan de richtsnoeren en analyse van de Commissie op basis van artikel 61,
tweede lid, onderdeel b, van de verordening.
4.3.6.8 Transparantie
Voor zeer grote online platforms en zeer grote online zoekmachines gelden ten slotte
aanvullende transparantievereisten. In aanvulling op de rapportageverplichtingen neergelegd
in de artikelen 15 en 24 van de verordening, moeten zij op grond van artikel 42 van
de verordening ook rapporteren over de gemiddelde maandelijkse afnemers van de dienst
voor elke lidstaat, uitgevoerde risicobeoordelingen en de daarop genomen risicobeperkende
maatregelen.
4.3.7 Normen, gedragscodes en crisisprotocollen
Afdeling 6 van hoofdstuk III bevat diverse bepalingen over de ontwikkeling en uitvoering
van vrijwillige normen en gedragscodes (de artikelen 44 en 45 van de verordening).
De Commissie moet de totstandkoming van zulke normen en gedragscodes bevorderen en
vergemakkelijken. Deelname aan dergelijke gedragscodes is vrijwillig. De verordening
noemt in het bijzonder gedragscodes voor online reclame, toegankelijkheid en de aanpak
van crises (de artikelen 46, 47 en 48 van de verordening).
De verordening probeert ook op andere manieren het gebruik van dergelijke vrijwillige
normen en gedragscodes te stimuleren. Zo kan deelname aan een gedragscode voor minderjarigen
een manier zijn om invulling te geven aan de verplichting om minderjarigen te beschermen
(artikel 28 van de verordening) en om risicobeperkende maatregelen te nemen (artikel 35
van de verordening). Het belang van gedragscodes wordt ook onderstreept door het feit
dat de externe audits (artikel 37 van de verordening) tevens moeten zien op de naleving
van vrijwillige normen en gedragscodes. Hoewel deelname aan en uitvoering van vrijwillige
normen en gedragscodes kan helpen bij het naleven van de verordening, houdt dit niet
in dat daarmee automatisch de verordening wordt nageleefd (zie overweging 104 bij
de verordening). Als de ondertekenaars een gedragscode systematisch niet naleven,
kunnen de Commissie en de digitaledienstenraad hen verzoeken de nodige maatregelen
te nemen op grond van artikel 45, vierde lid, van de verordening. De eerder aangehaalde
versterkte praktijkcode tegen desinformatie is een voorbeeld van een vrijwillige gedragscode
die relevant is in het licht van artikel 45 van de verordening.
5. Uitvoering, samenwerking, toezicht en handhaving
5.1 Inleiding
Hoofdstuk IV van de verordening bevat bepalingen over de uitvoering van, het toezicht
op en de handhaving van de verordening. Deze taken worden uitgevoerd door nationale
autoriteiten en door de Commissie. Het hoofdstuk voorziet ook in bepalingen over de
samenwerking tussen verschillende bevoegde autoriteiten binnen één lidstaat, tussen
de bevoegde autoriteiten van verschillende lidstaten en tussen nationale autoriteiten
en de Commissie.
In paragraaf 5.2 van deze memorie van toelichting wordt ingegaan op de aanwijzing
van de digitaledienstencoördinator en andere bevoegde autoriteiten in Nederland. In
paragraaf 5.3 wordt vervolgens het toezicht en de handhaving toegelicht en in paragraaf 5.4
wordt tot slot ingegaan op de overige uitvoeringstaken van de digitaledienstencoördinator
op grond van de verordening. Daarbij wordt telkens eerst beschreven wat de verordening
ter zake bepaalt en vervolgens op welke wijze de uitvoering in Nederland en in dit
wetsvoorstel geschiedt.
5.2 Aanwijzing digitaledienstencoördinator en andere bevoegde autoriteiten
5.2.1 Inhoud verordening
Artikel 49, eerste lid, van de verordening schrijft voor dat de lidstaten een of meer
bevoegde autoriteiten aanwijzen voor het toezicht op aanbieders van tussenhandeldiensten
en de uitvoering van de verordening. Eén van die autoriteiten dient te worden aangewezen
als zogenaamde digitaledienstencoördinator (artikel 49, tweede lid, van de verordening).
De digitaledienstencoördinator is verantwoordelijk voor het toezicht en de handhaving
van de verordening in die lidstaat, tenzij er andere bevoegde autoriteiten worden
aangewezen voor delen van het toezicht en de handhaving. De digitaledienstencoördinator
is bovendien verantwoordelijk voor de coördinatie van het toezicht en handhaving op
nationaal niveau en draagt bij aan samenwerking op dit terrein op EU-niveau, samen
met andere digitaledienstencoördinatoren, andere nationale bevoegde autoriteiten,
de digitaledienstenraad en de Commissie.
Als een lidstaat naast de digitaledienstencoördinator ook andere bevoegde autoriteiten
aanwijst, dan moeten hun taken duidelijk afgebakend zijn en moeten zij nauw en doeltreffend
samenwerken. Lidstaten kunnen voorts voorzien in samenwerking en regelmatige gedachtewisselingen
tussen de digitaledienstencoördinator en andere nationale autoriteiten, die geen formele
rol hebben bij de uitvoering van de verordening.
Artikel 50 van de verordening bevat de organisatorische en institutionele vereisten
die gelden voor de aan te wijzen digitaledienstencoördinator. Op grond van artikel 49,
vierde lid, van de verordening zijn deze vereisten ook van toepassing op de aanwijzing
van andere bevoegde autoriteiten dan de digitaledienstencoördinator. Op grond van
het eerste lid van artikel 50 moeten de aangewezen autoriteiten hun taken op een onpartijdige,
transparante en tijdige wijze uitvoeren. Zij moeten over alle nodige middelen beschikken
om hun taken uit te voeren, waaronder technische, financiële en personele middelen.
De autoriteiten moeten voorts voldoende autonomie hebben bij het beheer van hun begroting,
om hun onafhankelijkheid niet in het geding te brengen.
In artikel 50, tweede lid, van de verordening wordt tot uitdrukking gebracht dat de
autoriteiten volledig onafhankelijk moeten kunnen handelen en dat zij vrij dienen
te blijven van directe of indirecte externe beïnvloeding. Zij mogen ook geen instructies
van enige andere overheidsinstantie of andere partij vragen of aanvaarden. Deze eisen
doen geen afbreuk aan de mogelijkheden van rechterlijke toetsing en evenredige verantwoordingverplichtingen
die op de autoriteiten rusten (artikel 50, derde lid, van de verordening).
Het HvJ EU heeft zich in zijn jurisprudentie uitgesproken over wat de eis dat bevoegde
autoriteiten hun taken in «volledige onafhankelijkheid» moeten kunnen uitvoeren, betekent
voor de ruimte die lidstaten hebben om overheidstoezicht in te stellen op deze autoriteiten.105 Deze zaak had betrekking op de uitleg van de richtlijn bescherming persoonsgegevens106, de voorganger van de AVG. In dit arrest concludeerde het HvJ EU dat Duitsland niet
aan haar verplichtingen onder de richtlijn had voldaan, omdat de Duitse autoriteiten
die belast waren met het toezicht op de verwerking van persoonsgegevens door private
autoriteiten aan overheidstoezicht waren onderworpen. Het HvJE EU wijst er daarbij
op dat de richtlijn vereist dat de toezichthoudende autoriteiten een juist evenwicht
verzekeren tussen de naleving van het grondrecht op bescherming van de persoonlijke
levenssfeer en de belangen die een vrij verkeer van persoonsgegevens noodzakelijk
maken. Ook dienen de toezichthoudende autoriteiten onderling samen te werken en zelfs
in voorkomend geval hun bevoegdheden uit te oefenen op verzoek van een autoriteit
van een andere lidstaat. De waarborg van volledige onafhankelijkheid van de nationale
toezichthoudende autoriteiten heeft tot doel een grotere bescherming te bieden aan
de personen en organen die door hun beslissingen worden getroffen. Bij de uitoefening
van hun taken moeten de toezichthoudende autoriteiten bijgevolg objectief en onpartijdig
handelen. Daartoe moeten zij vrij zijn van beïnvloeding van buitenaf, daaronder begrepen
de – rechtstreekse of indirecte – beïnvloeding door de staat.
Wat betreft de aard van het overheidstoezicht, acht het HvJ EU het niet van doorslaggevende
betekenis dat het overheidstoezicht enkel beoogt te waarborgen dat het optreden van
de toezichthoudende autoriteiten in overeenstemming is met de toepasselijke nationale
en communautaire bepalingen, en dus niet tot doel heeft, deze autoriteiten te verplichten
om eventueel politieke doelstellingen na te streven. Dat neemt volgens het HvJ EU
namelijk niet weg dat het overheidsorgaan dat het toezicht op de toezichthoudende
autoriteit uitoefent, belang kan hebben bij de gegevensverwerkingen waar toezicht
op wordt gehouden. Volgens het HvJ EU volstaat het loutere gevaar dat de instanties
die belast zijn met het overheidstoezicht, een politieke invloed kunnen uitoefenen
op de beslissingen van de toezichthoudende autoriteiten, om de onafhankelijke vervulling
van de taken van deze autoriteiten te hinderen. Het HvJ EU noemt dit «geanticipeerde
gehoorzaamheid».
De DSA is zowel wat betreft het vereiste van de «volledige onafhankelijkheid» als
de opzet en doelstelling vergelijkbaar met de richtlijn bescherming persoonsgegevens
en de AVG. Bij het toezicht op de DSA zal de toezichthoudende autoriteit ook een juist
evenwicht moeten verzekeren tussen de naleving van de vrijheid van meningsuiting en
informatie, het vrije verkeer van diensten en de belangen en rechten van de personen
die door online inhoud worden geraakt. Bij de DSA is ook sprake van samenwerking met
toezichthouders van andere lidstaten en het uitoefenen van bevoegdheden op verzoek
van een autoriteit van een andere lidstaat. Ook is het denkbaar dat er bij de DSA
sprake is van een belang van de overheid bij de wijze waarop toezicht wordt gehouden
op de DSA, bijvoorbeeld waar het gaat om het al dan niet actie ondernemen door aanbieders
van tussenhandeldiensten tegen bepaalde vormen van illegale online inhoud.
5.2.2 Uitvoering in Nederland
5.2.2.1 Algemeen
De verordening stelt hoge eisen aan de onafhankelijkheid van de digitaledienstencoördinator
en eventueel andere aan te wijzen bevoegde autoriteiten. Naar Nederlands recht ligt
het in de rede dat de aan te wijzen autoriteiten zelfstandige bestuursorganen (hierna:
zbo’s) moeten zijn aangezien deze niet hiërarchisch ondergeschikt zijn aan een Minister
en daarmee onafhankelijk kunnen handelen.
Het vereiste van «volledige onafhankelijkheid» van de toezichthoudende autoriteiten
beperkt de mogelijkheden om overheidstoezicht te houden op deze autoriteiten, zo volgt
uit de in de vorige paragraaf beschreven jurisprudentie van het HvJ EU. Daarbij komt
het er op neer dat de toezichthoudende autoriteit zonder enige beïnvloeding van buitenaf,
rechtstreeks of indirect, moet kunnen beslissen. In de voormalige Wet bescherming
persoonsgegevens en de Uitvoeringswet AVG is hieraan gevolg gegeven door enkele bevoegdheden
van de verantwoordelijke Minister uit de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen (hierna:
Kaderwet zbo’s) buiten toepassing te verklaren.107 Het gaat daarbij om bevoegdheden waarmee de Minister direct of indirect invloed kan
hebben op de inhoud van beslissingen die de toezichthoudende autoriteit, de Autoriteit
persoonsgegevens, neemt op grond van die wetten. Het gaat om het vernietigen van besluiten,
het opstellen van beleidsregels en het treffen van voorzieningen bij ernstige inhoudelijke
taakverwaarlozing (de artikelen 21, 22 en 23 van de Kaderwet zbo’s).
Gezien het feit dat de DSA wat betreft het vereiste van de «volledige onafhankelijkheid»
als de constitutionele aspecten vergelijkbaar is met de richtlijn bescherming persoonsgegevens
en de AVG, is besloten om aan te sluiten bij de in de voormalige Wet bescherming persoonsgegevens
en de Uitvoeringswet AVG gemaakte keuzes over het buiten toepassing van verklaren
van bevoegdheden van de verantwoordelijke Minister op grond van de Kaderwet zbo’s.
In de artikelen 2.1, derde en vierde lid, en 3.1, tweede en derde lid, van het wetsvoorstel
zijn deze bevoegdheden uitgesloten ten aanzien van de ACM en de AP.
Wat betreft de bevoegdheid van de verantwoordelijke Minister tot het vernietigen van
besluiten ligt het voor de hand dat de Minister daarmee direct invloed kan uitoefenen
op beslissingen van de toezichthouder. Beleidsregels betreffen regels over hoe de
toezichthoudende autoriteit bij het gebruik van een bevoegdheid belangen dient af
te wegen, feiten vaststelt of wettelijke voorschriften uitlegt. De verantwoordelijke
Minister zou op deze wijze, direct of indirect, invloed kunnen hebben op de beslissingen
van de toezichthouder, hetgeen niet in lijn zou zijn met de uitleg van het HvJ EU
van het vereiste van «volledige onafhankelijkheid». Op meer indirecte wijze geldt
hetzelfde voor de bevoegdheid om noodzakelijke voorzieningen te treffen bij ernstige
taakverwaarlozing. De bevoegdheid uit de Kaderwet zbo’s blijft bestaan waar het gaat
om ernstige taakverwaarlozing van organisatorische of financiële aard, maar wordt
uitgesloten waar het gaat om ernstige taakverwaarlozing van inhoudelijke aard. Ook
bij deze bevoegdheid zou de schijn kunnen bestaan dat de Minister politieke invloed
zou kunnen hebben op de inhoudelijke werkzaamheden van de toezichthouder en de constitutionele
afwegingen die de toezichthouder daarbij moet maken.
De verordening specificeert dat het vereiste van «volledige onafhankelijkheid» geen
beletsel vormt voor rechterlijke toetsing. Dat betekent dat de rechter zich in individuele
gevallen kan uitspreken over de uitvoering van de taken door de ACM en de AP. Zo kan
tegen individuele handhavingsbesluiten beroep worden ingesteld bij de bestuursrechter.
Voorts specificeert de verordening dat de autoriteiten onderworpen kunnen worden aan
evenredige verantwoordingsverplichtingen. Uit artikel 18 van de Kaderwet zbo’s volgt
dat de ACM en de AP met betrekking tot hun taken en bevoegdheden in het kader van
de DSA moeten voorzien in een jaarverslag, waarin onder meer wordt ingegaan op de
tijdigheid van de uitvoering, de kwaliteit van de gebruikte procedures en een zorgvuldige
behandeling van personen en instellingen. Laatstgenoemde personen en instellingen
moeten ook in de gelegenheid worden gesteld om voorstellen te doen tot verbeteringen
van de gebruikte werkwijzen en procedures (artikel 19, tweede lid, van de Kaderwet
zbo’s). Deze jaarverslagen worden ook aan het parlement gezonden. Zbo’s zijn voorts
verplicht om desgevraagd inlichtingen te verstrekken aan de verantwoordelijke Minister
(artikel 20 van de Kaderwet zbo’s). Hoofdstuk 3 van de Kaderwet zbo’s voorziet tot
slot in voorzieningen wat betreft het financiële verantwoording en toezicht.
Het voorgaande neemt niet weg dat de verantwoordelijke Minister namens de Staat der
Nederlanden door de Commissie aanspreekbaar is voor het nakomen van de verplichtingen
op grond van de DSA met betrekking tot de uitvoering van taken door de toezichthoudende
autoriteiten. Zoals in het voorgaande is toegelicht, zijn deze mogelijkheden door
het vereiste van «volledige onafhankelijkheid» in de verordening beperkt. Dat roept
de vraag op welke bevoegdheden resteren om deze verantwoordelijkheid mee vorm te geven.
De Minister kan, zoals hiervoor toegelicht, voorzieningen treffen bij ernstige taakverwaarlozing
van organisatorische of financiële aard. Voorts heeft de Minister de bevoegdheid om
bestuurders van de ACM te benoemen en te ontslaan. Voor de AP heeft de verantwoordelijke
Minister de bevoegdheid bestuurders voor te dragen voor de benoeming.108 Tot slot kan de wetgever uiteraard als ultimum remedium de aanwijzing als bevoegde autoriteit heroverwegen. Ook het parlement kan de verantwoordelijke
Minister langs deze lijnen aanspreken. De Minister blijft immers stelselverantwoordelijk
voor de uitvoering van taken door de bevoegde autoriteiten onder de DSA.
5.2.2.2 Aanwijzing ACM als bevoegde autoriteit en digitaledienstencoördinator
Voorgesteld wordt om de ACM aan te wijzen als een bevoegde autoriteit en de digitaledienstencoördinator
(artikel 2.1, eerste lid, van het wetsvoorstel), belast met de uitvoering van de taken
van de digitaledienstencoördinator op grond van de verordening en voor het toezicht
op het grootste deel van de verplichtingen in de verordening.
De ACM is een zbo wier werkzaamheden ten doel hebben om goed functionerende markten,
ordelijke en transparante marktprocessen en een zorgvuldige behandeling van consumenten
te bevorderen (artikel 2, vijfde lid, van de Instellingswet ACM). De doelstellingen
van de verordening en de aard van de daarin neergelegde verplichtingen sluiten aan
bij de bestaande taken en specifieke deskundigheid van de ACM. De aanbieders van tussenhandeldiensten,
de normadressaten van de verordening, zijn ondernemingen die al onderworpen zijn aan
toezicht van de ACM op grond van andere wetgeving, bijvoorbeeld op grond van de Mededingingswet,
het consumentenrecht en de bepalingen in het BW ter implementatie van de richtlijn
elektronische handel.109 Voorts is de ACM de beoogde toezichthouder voor de P2B-verordening (zie hierover
paragraaf 7.2.7) en de digitalemarktenverordening (zie hierover paragraaf 7.2.1).
Het thema «digitale economie» is één van de drie thema’s die de ACM tot prioriteit
heeft bestempeld in haar meest recente uitvoeringsagenda.110 Opdat alle mensen en bedrijven met vertrouwen gebruik kunnen maken van online markten,
treedt de ACM in dat kader op tegen marktmacht (bijvoorbeeld van grote technologische
bedrijven) en misleiding en manipulatie van consumenten. Hieronder valt bijvoorbeeld
het gebruik van oneerlijke voorwaarden of algoritmes die mensen sturen en beïnvloeden.
Dit sluit aan bij het doel en de inhoud van de verordening. De ACM heeft in het kader
van de Wet handhaving consumentenbescherming bovendien al de nodige ervaring met de
uitvoering van een coördinerende rol in het kader van toezicht en handhaving. Om deze
redenen acht het kabinet de ACM het meest geschikt om de rol van digitaledienstencoördinator
uit te voeren onder de verordening.
Andere zbo’s waarvan overwogen is om ze te belasten met de taken van de digitaledienstencoördinator
zijn de AP en het Commissariaat voor de Media (hierna: CvdM). Zowel de AP als CvdM
hebben expertise die relevant is voor de verordening, respectievelijk wat betreft
de bescherming van persoonsgegevens, de vrijheid van meningsuiting en de pluriformiteit
van de media. Het CvdM houdt bovendien toezicht op videoplatformdiensten in het kader
van de uitvoering van de Mediawet 2008, die ook online platform zijn in de zin van
de verordening. De reden om niet deze zbo’s aan te wijzen als digitaledienstencoördinator
is dat hun bestaande werkzaamheden en expertise slechts aansluiten op enkele onderdelen
van de verordening. Om die reden sluiten, zoals hiervoor beschreven, de bestaande
werkzaamheden en expertise van de ACM het beste aan op de verordening als geheel.
Op grond van het eerste lid van artikel 50 van de verordening moeten de aangewezen
autoriteiten over alle nodige middelen beschikken om hun taken uit te voeren, waaronder
technische, financiële en personele middelen. In artikel 5, eerste lid, van de Instellingswet
ACM is bepaald dat de Minister van Economische Zaken en Klimaat voldoende personeel
ter beschikking stelt aan de ACM voor de uitvoering van haar wettelijke taken. Op
de financiële middelen die nodig zijn voor de uitvoering van taken op grond van dit
wetsvoorstel door de ACM wordt nader ingegaan in paragraaf 8.2.4 van deze memorie
van toelichting.
Hoewel door de afwijking van de artikelen 21, 22 en 23 van de Kaderwet zbo’s de Minister
verschillende sturingsinstrumenten niet tot haar beschikking heeft, wordt de publieke
verantwoording door de ACM nog steeds gewaarborgd. Naast de algemene verantwoordingsmechanismen
genoemd in paragraaf 5.2.2.1 van deze memorie van toelichting, dient de ACM tevens
op grond van artikel 55 van de verordening jaarverslagen op te stellen over haar activiteiten
uit hoofde van de verordening.111 Bovendien kan de ACM bij het certificeren van buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsorganen
en het wel of niet toekennen van de status van «betrouwbare flagger», waar ze dat
passend acht, gebruik maken van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure, waarmee
inspraak van belanghebbenden mogelijk is en gewaarborgd wordt.112 Bij individuele besluiten van de ACM is uiteraard sprake van rechtsbescherming in
de vorm van bezwaar en beroep bij de bestuursrechter.
5.2.2.3 Aanwijzing AP als andere bevoegde autoriteit
De verordening streeft een hoog niveau van bescherming van grondrechten na, waaronder
ook de bescherming van persoonsgegevens. Het gebruik en de bescherming van persoonsgegevens
is derhalve onderdeel van een aantal bepalingen in de verordening. In een aantal gevallen
verwijst de verordening nadrukkelijk naar begrippen die gedefinieerd zijn in de AVG.
Waar de verordening regels stelt voor «profilering» of het gebruik respectievelijk
het verwerken van bijzondere persoonsgegevens, is de AP de toezichthouder met de meest
relevante inhoudelijk expertise en ervaring. Deze normen zijn bovendien verbijzonderingen
van bestaande regels uit de AVG omtrent profilering en het gebruik van persoonsgegevens
daarbij. Het toezicht op deze bepalingen ligt dus in het verlengde van de regels waar
de AP reeds op toeziet. Om die reden wordt voorgesteld om de AP de bevoegde autoriteit
te maken voor het toezicht op en de handhaving van de twee verboden in de verordening
die betrekking hebben op het gebruik van profilering bij het tonen van reclames op
online-interfaces van online platforms: de artikelen 26, derde lid, en 28, tweede
lid, van de verordening (zie artikel 3.2, eerste lid, van het wetsvoorstel).
5.3 Toezicht en handhaving
5.3.1 Reikwijdte van het toezicht en de handhaving
5.3.1.1 Afbakening met andere lidstaten en de Commissie
Artikel 56 van de verordening regelt hoe de bevoegdheid tot toezicht en handhaving
is verdeeld tussen de verschillende lidstaten en tussen de lidstaten en de Commissie.
Wat betreft de afbakening van bevoegdheden tussen de verschillende lidstaten is gekozen
voor het zogenoemde «land-van-oorsprongsbeginsel». Dat wil zeggen dat de lidstaat
waar een aanbieder van tussenhandeldiensten zijn hoofdvestiging heeft, exclusief bevoegd
is (artikel 56, eerste lid, van de verordening). In overweging 123 bij de verordening
wordt verduidelijkt dat het gaat om de lidstaat waar de aanbieder zijn hoofdkantoor
of wettelijke zetel heeft en waar de belangrijkste financiële en operationele controle
wordt uitgeoefend. Indien een aanbieder van een tussenhandeldienst geen vestiging
in de Unie heeft, dan is de lidstaat bevoegd waar de overeenkomstig artikel 13 van
de verordening aangewezen wettelijke vertegenwoordiger verblijft of is gevestigd (artikel 56,
zesde lid, van de verordening). Heeft een dergelijke aanbieder geen wettelijke vertegenwoordiger
aangewezen, dan zijn alle lidstaten bevoegd (artikel 56, zevende lid, van de verordening).
Voor het toezicht op en de handhaving ten aanzien van aanbieders van zeer grote online
platforms en zeer grote online zoekmachines is de Commissie bevoegd. Voor deze aanbieders
is de Commissie exclusief bevoegd voor het toezicht op en de handhaving van de verplichtingen die uitsluitend
voor deze aanbieders gelden, oftewel afdeling 5 van hoofdstuk III (artikel 56, tweede
lid, van de verordening). De lidstaten hebben dus geen bevoegdheid tot toezicht en
handhaving ten aanzien van deze verplichtingen. Ten aanzien van de overige verplichtingen
waaraan ook zeer grote online platforms en zeer grote online zoekmachines moeten voldoen
is zowel de lidstaat van de hoofdvestiging als de Commissie bevoegd tot toezicht en
handhaving (artikel 56, derde en vierde lid, van de verordening). Daarbij geldt echter
dat lidstaten deze bevoegdheid enkel hebben als de Commissie nog geen procedure heeft
ingeleid voor dezelfde inbreuk. Overweging 125 bij de verordening stelt in dit verband
dat de Commissie in veel gevallen beter in staat is om systemische inbreuken aan te
pakken, zoals inbreuken die meerdere lidstaten treffen, ernstige herhaalde inbreuken
of het niet instellen van doeltreffende mechanismen zoals de verordening vereist.
De lidstaten worden geacht beter op te kunnen treden ten aanzien van inbreuken die
geen aanleiding geven tot systemische of grensoverschrijdende problemen.
Artikel 56 van de verordening heeft rechtstreekse werking en is dus van rechtswege
van toepassing op de uitoefening van het toezicht en de handhaving door de ACM en
de AP op grond van dit wetsvoorstel. Uit de toepassing van het land-van-oorsprongsbeginsel
volgt dat de ACM en de AP bevoegd zullen zijn tot het houden van toezicht op en de
handhaving ten aanzien van aanbieders van tussenhandeldiensten die hun hoofdvestiging
in Nederland hebben, of aanbieders van tussenhandeldiensten waarvan de wettelijke
vertegenwoordiger in Nederland verblijft of is gevestigd. Hieruit volgt enerzijds
dat de ACM en de AP bevoegd zullen zijn ten aanzien van overtredingen van de verordening
die buiten Nederland worden begaan door in Nederland gevestigde aanbieders. Anderzijds
zijn de ACM en de AP dus niet bevoegd ten aanzien van overtredingen die in Nederland
worden begaan door in een andere lidstaat gevestigde aanbieders. Nederlandse afnemers
van de tussenhandeldiensten van dergelijke aanbieders zijn in dat laatste geval dus
aangewezen op de bevoegde autoriteiten in die andere lidstaten voor wat betreft het
publiekrechtelijk toezicht.
Wat betreft de zeer grote online platforms en zeer grote online zoekmachines, die
in sommige gevallen actief zijn in alle lidstaten van de EU, zijn de ACM en de AP
dus bevoegd tot toezicht en handhaving als de aanbieders ervan hun hoofdvestiging
of wettelijke vertegenwoordiger in Nederland hebben, behoudens de verordeningsbepalingen
ten aanzien waarvan het toezicht en de handhaving exclusief bij de Commissie is belegd.
Op het moment van schrijven van deze memorie van toelichting heeft de Commissie in
elk geval drie aanbieders van een zeer groot online platform aangewezen met een hoofdvestiging
of wettelijke vertegenwoordiger in de zin van artikel 13 van de verordening in Nederland.
5.3.1.2 Beoordeling van de rechtmatigheid van online inhoud
De zorgvuldigheidsverplichtingen van de verordening die gaan over inhoudsmoderatie
reguleren de bestaande praktijk waarin de aanbieders van tussenhandeldiensten, na
eigen onderzoek of na een melding van derden, met toepassing van algemene voorwaarden
zelf beoordelen of zij bepaalde door een gebruiker verstrekte inhoud op hun diensten
beschouwen als onrechtmatig en, als dat geval is, of zij actie ondernemen tegen die
inhoud, en wellicht ook tegen die gebruiker. Het gaat dan in het bijzonder om de verplichtingen
om meldingen over vermeende illegale inhoud zorgvuldig te beoordelen (artikel 16,
zesde lid, van de verordening), om besluiten over inhoudsmoderatie zorgvuldig te nemen
(artikel 14, vierde lid, van de verordening), om klachten over de beoordeling van
meldingen en genomen besluiten zorgvuldig te behandelen (artikel 20, vierde lid, van
de verordening) en om gebruikers te schorsen die frequent kennelijk illegale inhoud
verstrekken (artikel 23, eerste lid, van de verordening).
De ACM wordt op grond van dit wetsvoorstel belast met het toezicht op de naleving
van deze zorgvuldigheidsverplichtingen en de handhaving bij overtreding ervan. Gelet
op het feit dat de verordening mede tot doel heeft om de veiligheid van de onlineomgeving
te vergroten en om de verspreiding van illegale inhoud tegen te gaan, is het vanzelfsprekend
dat de vraag of sprake is van illegale inhoud op de diensten van een aanbieder, en
de aard, de ernst en de hoeveelheid daarvan, een rol speelt bij het toezicht. In de
eerste plaats voor de vraag hoe de zorgvuldigheidsverplichtingen in het concrete geval
moeten worden ingevuld. Zo ligt het in de rede dat aanbieders een hogere mate van
zorgvuldigheid, onderbouwing en snelheid van de besluitvorming betrachten in de gevallen
als het gaat om illegale inhoud die naar zijn aard ernstig is. In de tweede plaats
kan bijvoorbeeld de aanwezigheid van grotere hoeveelheden illegale inhoud een omstandigheid
zijn die een rol kan spelen bij het signaleren van potentiële overtredingen van de
zorgvuldigheidsverplichtingen. De ontvangen bevelen van bevoegde gerechtelijke en
administratieve autoriteiten, de rapporten van betrouwbare flaggers, klachten van
gebruikers en derden en signalen van politie, OM en andere toezichthouders kunnen
daarbij behulpzaam zijn.
Bij de totstandkoming van dit wetsvoorstel is de vraag gerezen in hoeverre het mogelijk
en nodig is voor de toezichthouder op de betreffende zorgvuldigheidsverplichtingen
om in een concreet geval te beoordelen of bepaalde online inhoud illegaal is. De ACM
zelf heeft in haar uitvoerings- en handhavingstoets (zie nader paragraaf 9.1 van deze
memorie van toelichting) aandacht gevraagd voor dit vraagstuk. De verordening geeft
geen volledig en sluitend antwoord op deze vraag. Het is aan de ACM om hier in de
praktijk een invulling aan te geven die past binnen de kaders van de verordening.
De digitaledienstenraad en de Commissie kunnen eraan bijdragen dat de verordening
binnen de EU op dit punt uniform wordt toegepast. Uiteindelijk is de interpretatie
van de verordening uiteraard aan de rechter, in laatste instantie het HvJ EU.
Relevant in dit verband is wel dat de Uniewetgever in de overwegingen bij de verordening
duidelijk heeft gemaakt in welke taken en bevoegdheden voor de toezichthouder op de
zorgvuldigheidsverplichtingen met betrekking tot de beoordeling van illegale inhoud
de verordening niet voorziet. Zo maakt overweging 31 bij de verordening duidelijk dat de verordening
niet voorziet in een rechtsgrond voor het uitvaardigen van bevelen aan aanbieders
om op te treden tegen illegale inhoud. Overweging 109 bij de verordening stelt verder
dat de verordening lidstaten niet verplicht om de bevoegde autoriteiten te belasten
met de taak om uitspraak te doen over de rechtmatigheid van specifieke inhoud. Daaruit
valt af te leiden dat de verordening zelf die autoriteiten ook niet belast met die
taak en dat het voor een effectief toezicht en handhaving van de verordening ook niet
nodig is dat de bevoegde autoriteiten die taak toegekend krijgen in het nationale
recht. Hieruit volgt dat de ACM op grond van de verordening niet tot taak heeft om
te beoordelen of een aanbieder in een individueel geval online inhoud wel of niet
terecht heeft aangemerkt als illegale inhoud, en of de aanbieder wel of niet terecht
actie hiertegen heeft ondernomen. Dat zal voor de ACM in veel gevallen ook niet mogelijk
zijn. Dit mede gelet op de brede definitie van het begrip «illegale inhoud», die al
het handelen in strijd met, kort gezegd, het Unierecht en het nationale recht van
alle lidstaten omvat. Voor gebruikers en derden die het oneens zijn met het besluit
van een aanbieder over bepaalde inhoud, staan andere wegen open. Te denken valt aan
het interne klachtenafhandelingssysteem, de buitengerechtelijke geschillenbeslechting,
een gang naar de civiele rechter of, indien het een strafbaar feit betreft, aangifte
bij de politie.
Deze afbakening van de reikwijdte van de bevoegdheden van de toezichthouder op de
zorgvuldigheidsverplichtingen past bij de doelstellingen en de systematiek van de
verordening. Zoals in paragraaf 2.4.1 van deze memorie van toelichting is uiteengezet,
harmoniseert deze verordening immers niet welke online inhoud legaal is en welke niet.
Het vaststellen of specifieke online inhoud illegaal is, vergt dan ook het toepassen
van ander Unierecht of nationaal recht en dat valt buiten de reikwijdte van deze verordening.
Een bijzondere situatie in dit verband vormt de verplichting voor aanbieders van online
platforms om personen die frequent kennelijk illegale inhoud verspreiden, te schorsen
(artikel 23 van de verordening). Anders dan bij de andere zorgvuldigheidsverplichtingen
met betrekking tot illegale inhoud, heeft dit artikel van de verordening het karakter
van een resultaatsverplichting.113 Volgens het kabinet houdt een effectief toezicht op en handhaving van deze bepaling
in dat de ACM beoordeelt of de aanbieder algemene voorwaarden heeft die het voorgeschreven
resultaat (tijdelijk schorsen van frequente overtreders) mogelijk maken. Ook kan de
ACM bezien of een aanbieder, in de gevallen waarin de aanbieder frequent kennelijk
illegale inhoud van een specifieke gebruiker heeft verwijderd naar aanleiding van
een bevel van een bevoegde administratieve of gerechtelijke autoriteit, een melding
van een derde of naar aanleiding van eigen onderzoek, zijn beleid consequent toepast.
Bij de handhaving van deze bepaling zal de ACM er voorts rekening mee moeten houden
dat de verordening geen grondslag biedt voor de toezichthouder om aanbieders te bevelen
om op te treden tegen specifieke online inhoud. Wel kan de ACM in voorkomende gevallen
uiteraard vaststellen dat een aanbieder artikel 23 van de verordening heeft overtreden
en voor die overtreding een herstelsanctie of een bestuurlijke boete opleggen.
5.3.1.3 Toezicht op individuele inhoudsmoderatiebesluiten
De verordening verplicht aanbieders om zorgvuldig, evenredig, objectief en tijdig
te handelen bij het beoordelen van meldingen van vermeende illegale online inhoud
en bij besluiten over inhoudsmoderatie. Dit betekent dat gebruikers of derden, in
het kader van de interne klachtenprocedures, buitengerechtelijke geschillenbeslechting
of bij de civiele rechter, niet alleen tegen besluiten van aanbieders kunnen opkomen
als zij het oneens zijn met de inhoud van het besluit, maar ook als zij vinden dat
het besluit op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen.
De ACM zal op grond van dit wetsvoorstel ook toezicht houden op de naleving van deze
zorgvuldigheidsverplichtingen, die vereisen dat aanbieders zorgvuldig, evenredig,
objectief en tijdig handelen bij beoordelingen van meldingen van vermeende illegale
online inhoud en bij besluiten over inhoudsmoderatie. Gebruikers en derden kunnen
op grond van artikel 53 van de verordening een klacht bij de ACM indienen als zij
menen dat een aanbieder een inbreuk op deze onderdelen van de verordening heeft begaan.
Dat roept de vraag op welke rol de toezichthouder heeft bij individuele inhoudsmoderatiebesluiten.
De ACM heeft, zoals uiteengezet in de vorige paragraaf, in elk geval niet de taak
om te beoordelen of een aanbieder in een individueel geval online inhoud wel of niet
terecht heeft aangemerkt als illegale inhoud, en of de aanbieder wel of niet terecht
actie hiertegen heeft ondernomen. De verordening geeft geen duidelijk antwoord op
de vraag welke rol de ACM wel heeft bij individuele inhoudsmoderatiebesluiten en in
de overwegingen bij de verordening wordt ook niet op deze vraag ingegaan. Wellicht
kunnen de digitaledienstencoördinatoren, in het kader van de digitaledienstenraad,
en de Commissie, eraan bijdragen dat de verordening binnen de EU op dit punt uniform
wordt toegepast.
Een eventuele inbreuk op deze zeer ruim en open geformuleerde verplichtingen betreffende
inhoudsmoderatie kan in eerste instantie het beste worden beoordeeld door de instantie
(de rechter, het interne klachtenafhandelingssysteem van de aanbieder, het buitengerechtelijke
geschillenbeslechtingsorgaan) die ook bevoegd is om de inhoud van het inhoudsmoderatiebesluit
te beoordelen en om een doeltreffende remedie op te leggen (bevelen dat de inhoud
wordt verwijderd of juist wordt teruggeplaatst, vaststellen van een schadevergoeding).
De door de ACM genomen toezichts- en handhavingsmaatregelen moeten doeltreffend, ontradend
en evenredig zijn (artikel 51, vijfde lid, van de verordening). De ACM moet bij het
nemen van deze maatregelen rekening houden met een aantal factoren, waaronder de aard
en de ernst van de vermeende inbreuk waarop deze maatregelen betrekking hebben. Het
is aan de ACM om te bepalen welk beleid zij voert met betrekking tot het toezicht
op en de handhaving van de ruim en open geformuleerde verplichtingen voor inhoudsmoderatie,
in het licht van deze eisen uit de verordening en algemeen geldende principes als
het legaliteitsbeginsel. In de visie van het kabinet is het niet de bedoeling van
de verordening dat de toezichthouder gaat fungeren als extra beroepsinstantie voor
klachten over individuele inhoudsmoderatiebesluiten. Het toezicht moet zich, daarentegen,
richten op de vraag of een aanbieder alle op grond van de verordening vereiste procedures
ingesteld heeft en in de praktijk ook toepast.
In het ontwerp van het wetsvoorstel dat is geconsulteerd, was bepaald dat de ACM enkel
bevoegd zou zijn om bij een overtreding van deze zorgvuldigheidsverplichtingen een
bestuurlijke boete of een last onder dwangsom op te leggen als sprake was «schade
aan de collectieve belangen van de afnemers van de dienst of van andere betrokkenen»
(de artikelen 2.3, tweede lid, en 2.4, tweede lid, van het ontwerpwetsvoorstel). Het
opnemen van deze bepaling was ingegeven door de wens om over dit vraagstuk duidelijkheid
te bieden. Na nadere overweging is besloten deze bepaling te schrappen, omdat deze
voorwaarde voor de bevoegdheid van de ACM om sancties op te leggen niet één-op-één
te herleiden is tot de tekst van de verordening. Dat zou het risico met zich brengen
dat de nationale rechter bij het beoordelen van een dergelijke sanctie, eventueel
na het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU, tot een andere interpretatie
van de verordening zou komen. Het is daarom ook hier aan de ACM, eventueel samen met
digitaledienstencoördinatoren van andere lidstaten en de Commissie, om in de praktijk
een lijn te kiezen. Uiteindelijk is het aan de rechter, en in laatste instantie het
HvJ EU, om hierover duidelijkheid te scheppen.
5.3.2 Algemene bepalingen inzake het toezicht en de handhaving
5.3.2.1 Inhoud verordening
Artikel 51 van de verordening bevat voorschriften over de bevoegdheden van de autoriteiten.
Het eerste lid van dat artikel benoemt de onderzoeksbevoegdheden waarover de autoriteiten
beschikken met betrekking tot het gedrag van aanbieders van tussenhandeldiensten en
het tweede en derde lid bevatten de handhavingsbevoegdheden met betrekking tot aanbieders
van tussenhandeldiensten. Artikel 51, vijfde lid, van de verordening bepaalt vervolgens
dat de onderzoeks- en handhavingsmaatregelen van de autoriteiten doeltreffend, ontradend
en evenredig dienen te zijn, met name rekening houdend met de economische, technische
en operationele capaciteit van de betrokken aanbieder. De lidstaten zijn verplicht
om specifieke regels en procedures vast te leggen voor de uitoefening van de onderzoeks-
en handhavingsbevoegdheden en te verzekeren dat voor die uitoefening gepaste vrijwaringsmaatregelen
gelden (artikel 51, zesde lid, van de verordening). De lidstaten moeten ook voorzien
in voorschriften inzake de sancties die gelden voor inbreuken en zorgen dat die sancties
doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn (artikel 52, eerste en tweede lid, van
de verordening).
Bij de uitoefening van hun toezichts- en handhavingstaken op grond van de verordening
moeten de bevoegde autoriteiten met name de zorgvuldigheidsverplichtingen die gelden
voor de verschillende categorieën van aanbieders effectief controleren en handhaven,
teneinde te waarborgen dat de in het Handvest verankerde grondrechten, waaronder het
beginsel van de consumentenbescherming, doeltreffend worden beschermd (zie overweging 109
bij de verordening). Blijkens overweging 117 bij de verordening moet bij de vaststelling
van sancties met name rekening gehouden worden met de vraag of de betrokken aanbieder
systematisch of herhaaldelijk zijn verplichtingen op grond van de verordening niet
nakomt en, in voorkomend geval, met het aantal getroffen afnemers van de dienst, de
opzettelijke of nalatige aard van de inbreuk en of de aanbieder in meerdere lidstaten
actief is.
5.3.2.2 Uitvoering in Nederland en inhoud wetsvoorstel
De bevoegdheden voor onderzoek, handhaving en sanctionering waarover de ACM en de
AP zullen beschikken in het kader van het toezicht op en de handhaving van de verordening
zijn bestuursrechtelijk van aard. Onder meer de Awb, en met name hoofdstuk 5 van die
wet dat ziet op handhaving alsmede de Instellingswet ACM en de Wet op het binnentreden
voorzien in de specifieke regels, procedures en voorschriften die zijn vereist op
grond van de artikelen 51, zesde lid, en 52, eerste en tweede lid, van de verordening.
De Awb voorziet ook in passende voorschriften inzake rechtsbescherming (zie verder
de artikelsgewijze toelichting op artikel 5.2). Artikel 51, vijfde lid, van de verordening,
dat eisen stelt aan de onderzoeks- en handhavingsmaatregelen van bevoegde autoriteiten,
werkt rechtstreeks en behoeft geen uitwerking in nationale wet- en regelgeving.
5.3.3 Onderzoeksbevoegdheden
5.3.3.1 Inhoud verordening
De digitaledienstencoördinator en andere bevoegde autoriteiten moeten op basis van
de verordening beschikken over drie onderzoeksbevoegdheden met betrekking tot het
gedrag van aanbieders van tussenhandeldiensten (artikel 51, eerste lid, van de verordening).
In de eerste plaats gaat het om de bevoegdheid om personen te verzoeken om informatie
over een vermeende inbreuk te verstrekken (onderdeel a). In de tweede plaats gaat
het om de bevoegdheid om inspecties uit te voeren in bedrijfsruimten van aanbieders
van tussenhandeldiensten, met het doel om informatie over een vermeende inbreuk te
onderzoeken of in beslag te nemen (onderdeel b). In de derde plaats gaat het om de
bevoegdheid om werknemers of vertegenwoordigers van aanbieders van tussenhandeldiensten
te verzoeken om uitleg te geven met betrekking tot informatie over een vermeende inbreuk
(onderdeel c). Uit de formulering van artikel 51, eerste lid, van de verordening volgt
dat deze opsomming van bevoegdheden limitatief van aard is; dat wil zeggen dat lidstaten
in hun nationale recht geen andere bevoegdheden kunnen toekennen aan hun bevoegde
autoriteiten dan de hier genoemde. Lidstaten zijn wel gehouden om specifieke regels,
procedures en waarborgen vast te leggen voor de uitoefening van deze bevoegdheden
(artikel 51, zesde lid, van de verordening).
5.3.3.2 Uitvoering in Nederland en inhoud wetsvoorstel
De toezichthoudende ambtenaren van de ACM en de AP beschikken op grond van titel 5.2
van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) over een aantal standaard onderzoeksbevoegdheden
die zij kunnen inzetten bij het uitoefenen van hun toezichtstaak op grond van dit
wetsvoorstel. Deze standaard onderzoeksbevoegdheden komen grotendeels overeen met
de bevoegdheden waarover zij op grond van artikel 51, eerste lid, van de verordening
dienen te beschikken. De bevoegdheid tot het vorderen van informatie (artikel 51,
eerste lid, onderdelen a en c van de verordening) komt overeen met de bevoegdheid
tot het vorderen van inlichtingen (artikel 5:16 Awb). Het vorderen van inzage van
een identiteitsbewijs (artikel 5:16a van de Awb) ligt in het verlengde van deze bevoegdheid.
De bevoegdheid om inspecties uit te voeren in bedrijfsruimten van aanbieders van tussenhandeldiensten,
met het doel om informatie over een vermeende inbreuk te onderzoeken of in beslag
te nemen (onderdeel b van artikel 51, eerste lid, van de verordening) komt overeen
met de bevoegdheid om inzage te vorderen in zakelijke gegevens en bescheiden, daarvan
kopieën te maken en deze korte tijd mee te nemen (artikel 5:17 Awb), de bevoegdheid
om zaken te onderzoeken (artikel 5:18 Awb) en de bevoegdheid om plaatsen, anders dan
woningen zonder toestemming van de bewoner, te betreden, zo nodig met behulp van de
sterke arm (artikel 5:15 Awb).
De bevoegdheid om inspecties uit te voeren heeft betrekking op gebouwen die «aanbieders
van tussenhandeldiensten of andere personen gebruiken voor met hun handel, bedrijf,
ambacht of beroep verband houdende doeleinden» (artikel 51, eerste lid, onderdeel b,
van de verordening), oftewel bedrijfsruimten. Uit de jurisprudentie van het Europese
Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) over het in artikel 8 van het EVRM
vervatte recht op respect voor de woning volgt evenwel dat ook bedrijfsruimten onder
het begrip «woning» in de zin van artikel 8 van het EVRM kunnen vallen.114 De ACM en de AP dienen dus ook over de bevoegdheid te beschikken om woningen te betreden,
als dat nodig is om de onderzoeksbevoegdheid genoemd in artikel 51, eerste lid, onderdeel b,
van de verordening uit te oefenen. De toezichthoudende ambtenaren van de ACM beschikken
op grond van artikel 12c van de Instellingswet ACM reeds over de bevoegdheid tot het
betreden van woningen zonder toestemming van de bewoner. Voor de toezichthoudende
ambtenaren van de AP is die bevoegdheid opgenomen in artikel 3.2, derde lid, van dit
wetsvoorstel.
Artikel 5:19 Awb kent aan toezichthoudende ambtenaren de bevoegdheid toe om vervoermiddelen
te onderzoeken, bijvoorbeeld omdat hij met betrekking tot deze vervoermiddelen een
toezichthoudende taak heeft of daarmee zaken worden vervoerd met betrekking waartoe
hij een toezichthoudende taak heeft. Deze bevoegdheid komt niet terug in artikel 51,
eerste lid, van de verordening. Dit is, gelet op het feit dat de verordening online
tussenhandeldiensten reguleert, ook niet vreemd. Omdat de in de verordening opgenomen
opsomming van onderzoeksbevoegdheden limitatief van aard is, is de bevoegdheid tot
het onderzoeken van vervoermiddelen uitgesloten in de artikelen 2.2, tweede lid, en
3.2, tweede lid, van dit wetsvoorstel.
5.3.4 Verbindendverklaring toezeggingen en bindende aanwijzingen
5.3.4.1 Inhoud verordening
Het tweede lid van artikel 51 van de verordening bevat de handhavingsbevoegdheden
waar de bevoegde autoriteiten over dienen te beschikken. Net als bij de onderzoeksbevoegdheden
in het eerste lid van dat artikel, betreft het een opsomming die limitatief van aard
is. Uit de aanhef van het artikel volgt dat de handhavingsbevoegdheden enkel kunnen
worden toegepast met betrekking tot aanbieders van tussenhandeldiensten die onder
de bevoegdheid van de betreffende lidstaat vallen.
Ingevolge artikel 51, tweede lid, onderdeel a, van de verordening moeten de bevoegde
autoriteiten beschikken over de bevoegdheid om door aanbieders gedane toezeggingen
over de naleving van de verordening te aanvaarden en om die toezeggingen verbindend
te maken. Op grond van artikel 51, tweede lid, onderdeel b, van de verordening moeten
de bevoegde autoriteiten over de bevoegdheid beschikken om de stopzetting van inbreuken
te bevelen en passende, proportionele en noodzakelijke remedies op te leggen om de
inbreuk daadwerkelijk te beëindigen.
5.3.4.2 Uitvoering in Nederland en inhoud wetsvoorstel
De Instellingswet ACM kent de ACM een aantal handhavingsbevoegdheden toe in het kader
van het toezicht op en de handhaving van de wettelijke voorschriften waarmee de ACM
is belast. Het betreft onder meer de bevoegdheid tot het bindend verklaren van een
toezegging (artikel 12h van de Instellingswet ACM) en het opleggen van een bindende
aanwijzing (artikel 12j van de Instellingswet ACM). De ACM zal deze bevoegdheden ook
kunnen inzetten ten behoeve van de uitvoering van haar taken op grond van dit wetsvoorstel.
De bevoegdheid daartoe vloeit rechtstreeks voort uit de Instellingswet ACM en er bestaat
derhalve geen noodzaak om daarover iets te regelen in onderhavig wetsvoorstel. De
AP beschikt op basis van bestaande wetgeving niet over een grondslag om de hierboven
genoemde bevoegdheden bij de uitvoering van dit wetsvoorstel toe te passen. Om die
reden kennen de artikelen 3.5 en 3.6, eerste lid, van dit wetsvoorstel de AP die bevoegdheden
toe.
5.3.5 Voorlopige maatregelen bij ernstige schade
5.3.5.1 Inhoud verordening
Artikel 51, tweede lid, onderdeel e, van de verordening bepaalt dat de bevoegde autoriteiten
bevoegd moeten zijn om voorlopige maatregelen te nemen om het gevaar van ernstige
schade te voorkomen. Uit de aanhef van het artikellid volgt dat de voorlopige maatregel
moet worden genomen met betrekking tot aanbieders van tussenhandeldiensten. Blijkens
overweging 114 bij de verordening kunnen dergelijke voorlopige maatregelen de vorm
hebben van bevelen om een bepaalde vermeende inbreuk te beëindigen of te verhelpen.
Deze bevelen mogen niet verder gaan dan wat nodig is om ernstige schade te voorkomen
in afwachting van een definitieve beslissing. Het gaat bij deze maatregelen dus om
situaties waarin nog niet definitief is vastgesteld dat er een inbreuk op een verplichting
uit de verordening heeft plaatsgevonden. Onderdeel e zou zo kunnen worden gelezen
dat de bevoegde autoriteit zelf de voorlopige maatregel moet uitvoeren, maar uit de
voornoemde overweging bij de verordening kan worden afgeleid dat dit niet de bedoeling
van de Uniewetgever is. Een dergelijke lezing zou ook niet passen bij de aard van
de verplichtingen van de verordening, waarvan het niet goed voorstelbaar is dat de
bevoegde autoriteit zelf een maatregel zou uitvoeren om een dreigende inbreuk ongedaan
te maken.
5.3.5.2 Uitvoering in Nederland en inhoud wetsvoorstel
Het instrument van de voorlopige maatregel is als volgt in het wetsvoorstel verankerd.
In de artikelen 2.5, eerste lid, onderdeel a, en 3.6, tweede lid, onderdeel a, van
het wetsvoorstel is bepaald dat de ACM en de AP bevoegd zijn om een voorlopige maatregel
in de zin van de verordening op te leggen. Hiervoor wordt gebruik gemaakt van de figuur
van de zelfstandige last (artikel 5:2, tweede lid, Awb). In het geval deze last niet
wordt nageleefd, kunnen de ACM en de AP een last onder dwangsom of bestuurlijke boete
opleggen (artikel 12m van de Instellingswet ACM in samenhang met artikel 2.3 van het
wetsvoorstel en artikel 3.3 van het wetsvoorstel).
5.3.6 Maatregelen bij ernstige en aanhoudende inbreuken
5.3.6.1 Inhoud verordening
Artikel 51, derde lid, van de verordening voorziet in de bevoegdheid om maatregelen
op te leggen in het geval alle handhavingsbevoegdheden uit het tweede lid van dat
artikel zijn uitgeput en de inbreuk niet is verholpen of blijft bestaan. Ook moet
de inbreuk ernstige schade veroorzaken die niet kan worden vermeden door de uitoefening
van andere bevoegdheden die beschikbaar zijn uit hoofde van het Unierecht en het nationale
recht. Blijkens overweging 119 bij de verordening gaat het om bijzonder ernstige en
aanhoudende inbreuken op de verordening. Als voorbeelden van bevoegdheden die beschikbaar
zijn op grond van ander recht worden daar genoemd maatregelen om de collectieve belangen
van consumenten te beschermen, om webpagina’s die kinderpornografie bevatten of verspreiden
snel te laten verwijderen of om diensten ontoegankelijk te maken die door een derde
worden gebruikt om inbreuk te maken op intellectuele eigendomsrechten. Artikel 51,
derde lid, van de verordening heeft dus betrekking op de situatie dat de dienst van
een aanbieder wordt gebruikt voor het opslaan of verspreiden van illegale inhoud die
ernstige schade veroorzaakt en waarin de aanbieder, door de verplichtingen uit de
verordening aanhoudend niet na te komen, bijdraagt aan het voortbestaan van die situatie.
De maatregelen die in dat geval kunnen worden opgelegd zijn de volgende. In de eerste
plaats kan de digitaledienstencoördinator een maatregel opleggen aan de aanbieder
van een tussenhandeldienst waarmee van het leidinggevende orgaan van de aanbieder
wordt geëist dat zij de situatie onverwijld onderzoekt, een actieplan met de nodige
maatregelen vaststelt en indient, ervoor zorgt dat die maatregelen worden genomen
en rapporteert over de genomen maatregelen (artikel 51, derde lid, onderdeel a, van
de verordening). Wanneer de aanbieder van de tussenhandeldienst ook een dergelijke
opgelegde maatregel niet voldoende naleeft, de inbreuk blijft bestaan en ernstige
schade blijft veroorzaken, en de inbreuk bovendien neerkomt op een strafbaar feit
waarbij het leven of de veiligheid van personen wordt bedreigd115, dan is de digitaledienstencoördinator bevoegd om de «bevoegde gerechtelijke autoriteit»
te verzoeken om de maatregel genoemd in onderdeel b van artikel 51, derde lid, van
de verordening op te leggen in de vorm van een tijdelijke beperking van de toegang
tot de dienst. De verordening laat in het midden wat onder de «bevoegde gerechtelijke
autoriteit» moet worden verstaan; het is dus aan de lidstaten om hier in hun nationale
recht invulling aan te geven.116
De maatregel in artikel 51, derde lid, onderdeel b, van de verordening houdt in dat
de toegang van afnemers tot de betrokken dienst tijdelijk wordt beperkt. Als dat technisch
niet haalbaar is, dan kan de bevoegde autoriteit verzoeken om de toegang tot de online-interface
van de dienst tijdelijk te beperken. Het gaat dus om het tijdelijk beperken van de
toegang tot de gehele dienst die bij de inbreuk is betrokken, of de online-interface
daarvan. Bij dit laatste kan worden gedacht aan het laten blokkeren van de website
die toegang biedt tot de betreffende tussenhandeldienst. Een dergelijk bevel moet
gericht worden tot de aanbieder van tussenhandeldiensten die in een redelijke positie
verkeert om die doelstelling te verwezenlijken zonder de toegang tot wettige informatie
onnodig te beperken, zoals de betrokken aanbieder van de hostingdienst, de internetdienst,
het domeinregister of een registrerende instantie (overweging 120 bij de verordening).
Deze maatregel moet dus worden onderscheiden van maatregelen die betrekking hebben
op de toegang tot specifieke illegale inhoud. De verordening bepaalt niet aan wie
de maatregel moet worden opgelegd. Dat betekent dat de maatregel niet enkel kan worden
opgelegd aan de aanbieder van de tussenhandeldienst, maar ook aan een derde die technisch
in staat is om de maatregelen uit te voeren. Dat kan een internetprovider, een aanbieder
van een hostingdienst, een aanbieder van een online platform zoals een app-store,
of andere dienstaanbieder in de keten zijn.
De maatregel kan worden opgelegd voor een termijn van vier weken. De gerechtelijke
autoriteit kan bepalen dat de digitaledienstencoördinator de duur van de maatregel
een bepaald aantal malen met vier weken kan verlengen, als de aanbieder heeft nagelaten
om de nodige maatregelen ter beëindiging van de inbreuk te nemen en als dit geen onevenredige
nadelige gevolgen heeft voor de afnemers van de dienst. Indien de digitaledienstencoördinator
de termijn niet verder kan verlengen, dient hij een nieuw verzoek in bij de gerechtelijke
autoriteit.
Zoals ook in overweging 119 bij de verordening wordt opgemerkt, heeft deze maatregel
nadelige gevolgen voor de rechten en belangen van derden. Ook de inhoud van derden
die geen verband houdt met een strafbaar feit waarbij het leven of de veiligheid van
personen wordt bedreigd, kan immers worden geraakt door de tijdelijke toegangsbeperking.
Dit heeft onder meer gevolgen voor de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van
informatie. Artikel 51, derde lid, van de verordening bevat daarom een aantal procedurele
voorschriften voor het toepassen van de maatregel. Zo moeten belanghebbenden in de
gelegenheid worden gesteld om voorafgaand schriftelijke opmerkingen te maken. De aanbieder
van de tussenhandeldienst, de geadresseerden van de maatregel en derden met een legitiem
belang mogen verder deelnemen aan de procedure bij de bevoegde gerechtelijke autoriteit.
De opgelegde maatregelen moeten in verhouding staan tot de aard, de ernst, de herhaling
en de duur van de inbreuk, zonder onnodige beperking van toegang tot wettelijke informatie
door afnemers van de betrokken dienst.
5.3.6.2 Uitvoering in Nederland en inhoud wetsvoorstel
De bevoegdheid voor de ACM en de AP als bedoeld in artikel 51, derde lid, onderdeel a,
van de verordening is in het wetsvoorstel op dezelfde wijze vormgegeven als de bevoegdheid
om een voorlopige maatregel op te leggen, dus in de vorm van de bevoegdheid tot het
opleggen van een zelfstandige last in de zin van artikel 5:2, tweede lid, Awb (de
artikelen 2.5, eerste lid, onderdeel b, en 3.6, tweede lid, onderdeel b, van het wetsvoorstel).
In het geval de last niet wordt nageleefd, kunnen de ACM en de AP een last onder dwangsom
of bestuurlijke boete opleggen (artikel 12m van de Instellingswet ACM in samenhang
met artikel 2.3 van het wetsvoorstel en artikel 3.3 van het wetsvoorstel), waarover
hieronder in paragraaf 5.3.7 van deze memorie van toelichting meer.
In dit voorstel wordt de procedure voor het opleggen van een maatregel als bedoeld
in artikel 51, derde lid, onderdeel b, van de verordening bestuursrechtelijk vormgegeven.
In de artikelen 2.5 en 2.6 van het wetsvoorstel is daartoe bepaald dat de ACM bevoegd
zal zijn tot het opleggen van deze maatregel, na machtiging daartoe van de rechter-commissaris.
Voor deze bestuursrechtelijke vormgeving is gekozen omdat deze maatregel het sluitstuk
is van een bestuursrechtelijk handhavingstraject. De maatregel wordt immers opgelegd
bij ernstige en herhaalde overtredingen waarbij de inzet van andere bestuursrechtelijke
sancties onvoldoende effectief is gebleken. In het Nederlandse bestuursrecht is het
evenwel altijd het bestuursorgaan dat dergelijke maatregelen oplegt, niet een gerechtelijke
autoriteit. Om invulling te geven aan de verplichting uit de verordening dat de maatregel
voorafgaand wordt beoordeeld door een gerechtelijke autoriteit, is voorzien in voorafgaande
machtiging van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken bij
de rechtbank Rotterdam (artikel 2.6, eerste lid, van het wetsvoorstel). Deze machtiging
is een rechtsfiguur die ook in andere wetgeving wordt voorgeschreven bij het nemen
van dit soort bestuursrechtelijke maatregelen om rechtsbescherming te bieden. Dit
is wenselijk vanwege de ingrijpende gevolgen van de maatregel voor de grondrechten
van betrokkenen en vanwege de samenhang met het strafrecht.117
Een alternatieve vormgeving van deze maatregel die bij het opstellen van onderhavig
wetsvoorstel is overwogen, is om de officier van justitie bevoegd te maken tot het
opleggen ervan. De officier van justitie is immers te beschouwen als een gerechtelijke
autoriteit en de betrokkenheid van het OM ligt hoe dan ook in de rede vanwege de relatie
tussen deze maatregel en strafbare feiten die het leven of de veiligheid van personen
bedreigen. Er is niet gekozen voor deze optie, omdat de maatregel niet wordt opgelegd
in het kader van een strafvorderlijk onderzoek naar strafbare feiten, waar de officier
van justitie een centrale rol heeft, maar in het kader van een bestuursrechtelijk
handhavingstraject, waar de ACM als digitaledienstencoördinator de bevoegde autoriteit
is. Voorts past de positie van belanghebbenden in het totstandkomingsproces van de
maatregel beter in het bestuursrecht dan in het strafrecht. Gezien de raakvlakken
die de maatregel heeft met het bestuursrecht en het strafrecht, ligt het eveneens
niet in de rede om de civiele rechter een rol te geven bij het nemen van deze maatregel.
De maatregel genoemd in artikel 51, derde lid, onderdeel b, van de verordening is
een ultimum remedium. Pas als de uitoefening van andere (bestuursrechtelijke en strafrechtelijke)
bevoegdheden geen soelaas biedt, komt deze maatregel aan bod. Gelet op de sterke relatie
van deze bevoegdheid met strafvorderlijk optreden, is het wenselijk dat de ACM gedurende
het gehele proces van het uitoefenen van deze bevoegdheid samenwerkt met het OM. Daarom
is in artikel 4.4 van het wetsvoorstel bepaald dat de ACM en het OM een samenwerkingsprotocol
opstellen dat in elk geval ziet op de uitvoering van de maatregel genoemd in artikel 51,
derde lid, onderdeel b, van de verordening.
Voordat de ACM een verzoek om afgifte van de machtiging indient, verzoekt zij de belanghebbenden
om schriftelijke opmerkingen in te dienen (artikel 51, derde lid, tweede alinea, van
de verordening).118 In dit verzoek omschrijft de ACM de voorgenomen maatregel en de geadresseerden van
de maatregel. De aanbieder van tussenhandeldiensten, de geadresseerden van de maatregel
en eventuele derden met een legitiem belang dienen op grond artikel 51, derde lid,
tweede alinea, van de verordening voorts deel te kunnen nemen aan de procedures voor
de bevoegde gerechtelijke autoriteit. Daartoe is in artikel 2.6, tweede lid, van het
wetsvoorstel bepaald dat de rechter-commissaris bovengenoemde partijen kan horen alvorens
te beslissen. De ACM heeft de mogelijkheid om tegen een afwijzende beslissing van
de rechter-commissaris beroep in te stellen bij de rechtbank Rotterdam, sector strafrecht
(artikel 2.6, vijfde lid, van het wetsvoorstel). Belanghebbenden kunnen bezwaar en
beroep instellen tegen oplegging van de maatregel zelf. De machtiging van de rechter-commissaris
kan in deze procedure betrokken worden. Nadat de machtiging is afgegeven door de rechter-commissaris,
legt de ACM de maatregel op in de vorm van een zelfstandige last. Indien de geadresseerde
niet overeenkomstig die last handelt, kan de ACM een bestuurlijke boete of een last
onder dwangsom opleggen.
Het wetsvoorstel voorziet niet in de bevoegdheid voor de AP tot het opleggen van een
maatregel als bedoeld in artikel 51, derde lid, onderdeel b, van de verordening. Gelet
op het feit dat de AP alleen toeziet op de naleving van bepalingen van de verordening
die betrekking hebben op een verbod op het gebruik van profileringstechnieken bij
het tonen van reclames op online-interfaces, zal de AP deze bevoegdheid niet nodig
hebben om haar taak uit hoofde van de verordening uit te voeren. Bij overtredingen
van die bepalingen ligt het immers niet in de rede dat er sprake zal zijn van een
verband met strafbare feiten waarbij het leven of de veiligheid van personen wordt
bedreigd.
5.3.7 Boete en dwangsom
5.3.7.1 Inhoud verordening
In artikel 51, tweede lid, onderdelen c en d, van de verordening worden de boete en
de dwangsom genoemd als handhavingsmaatregelen die de bevoegde autoriteiten moeten
kunnen opleggen aan aanbieders van tussenhandeldiensten. Een dwangsom moet kunnen
worden opgelegd om ervoor te zorgen dat een inbreuk wordt beëindigd in overeenstemming
met een bevel daartoe op grond van artikel 51, tweede lid, onderdeel b, van de verordening.
De boete en de dwangsom moeten ook kunnen worden opgelegd wegens niet-naleving van
krachtens het eerste lid van artikel 51 verstrekte onderzoeksbevelen en in dat geval
kan de boete of dwangsom ook worden gericht aan de personen tot wie het bevel is gericht.
Dit kan iemand anders zijn dan de aanbieder van de tussenhandeldienst (zie de laatste
alinea van artikel 51, tweede lid, van de verordening).
Op grond van artikel 52, eerste lid, van de verordening moeten de lidstaten voorzien
in voorschriften inzake de sancties die gelden voor inbreuken op de verordening door
aanbieders van tussenhandeldiensten en moeten zij ervoor zorgen dat die sancties in
overeenstemming met artikel 51 worden toegepast. De sancties moeten doeltreffend,
evenredig en afschrikkend zijn (artikel 52, tweede lid, van de verordening). De maximale
hoogte van de boete en de dwangsom worden bepaald in artikel 52, derde en vierde lid,
van de verordening, en zijn voor de boete bepaald op een percentage van de wereldwijde
jaaromzet van de aanbieder van de tussenhandeldienst, waarbij gedifferentieerd is
naar type inbreuk, en voor de dwangsom op een percentage van de wereldwijde gemiddelde
dagomzet van de aanbieder.
5.3.7.2 Uitvoeringswijze in Nederland en inhoud wetsvoorstel
De artikelen 2.3 en 2.4 van het wetsvoorstel voorzien in de bevoegdheid voor de ACM
om een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom op te leggen wegens overtreding
van de verordening en de artikelen 3.3 en 3.4 van het wetsvoorstel voorzien in dezelfde
bevoegdheid voor de AP. Een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom kan ook
worden opgelegd wegens overtreding van de medewerkingsplicht aan toezichtsmaatregelen
(artikel 5:20 Awb) en het niet voldoen aan de zelfstandige last (artikel 12m van de
Instellingswet ACM en artikel 3.3 van dit wetsvoorstel). Voor de maximale hoogte van
de bestuurlijke boete en de last onder dwangsom wordt in de betreffende bepalingen
verwezen naar de bepalingen daarover in de verordening (artikel 51, derde en vierde
lid, van de verordening). De bestuurlijke boete en de last onder dwangsom die overeenkomstig
dit wetsvoorstel kunnen worden opgelegd, vormen doeltreffende, evenredige en afschrikkende
sancties, zoals wordt vereist in artikel 52, tweede lid, van de verordening.
Verschillende zorgvuldigheidsverplichtingen in de verordening hebben het karakter
van een open norm of doelvoorschrift. Dat is van belang in verband met het legaliteitsbeginsel,
dat onder meer voortvloeit uit artikel 7 van het EVRM en artikel 49 van het Handvest.
Dat beginsel houdt in dat, als er sprake is van een bestraffende sanctie, er sprake
moet zijn van een kenbare, nauwkeurige, duidelijke en ondubbelzinnig geformuleerde
delictsomschrijving op basis waarvan personen hun gedrag kunnen afstemmen. Om bij
het opleggen van een bestuurlijke boete of last onder dwangsom voor overtreding van
dit soort open normen aan het legaliteitsbeginsel te voldoen, zal er ofwel sprake
moeten zijn van een evidente schending van de norm, of de norm moet zijn geconcretiseerd.
Dit kan door de ACM zelf gebeuren, bijvoorbeeld in de vorm van een bindende aanwijzing,
waarbij concreet wordt aangegeven wat er van de normadressaat wordt gevraagd ter nakoming
van de open norm. Daarnaast voorziet de verordening in verschillende grondslagen voor
de Commissie om richtsnoeren op te stellen, bijvoorbeeld waar het gaat om de verplichting
voor aanbieders van online platforms om maatregelen te nemen ter bescherming van minderjarigen
(artikel 28, vierde lid, van de verordening). Ook de digitaledienstenraad kan hierin
een rol spelen (zie hierna paragraaf 5.4.5 van deze memorie van toelichting).
5.3.8 Klachtrecht
5.3.8.1 Inhoud verordening
Op grond van artikel 53 van de verordening hebben afnemers van een tussenhandeldienst
of hun gemachtigden het recht om een klacht in te dienen wegens vermeende inbreuk
op de verordening door de dienstaanbieder bij de digitaledienstencoördinator van de
lidstaat waar de afnemer van de dienst zich bevindt of gevestigd is. De digitaledienstencoördinator
beoordeelt de klacht en stuurt deze, waar passend, door naar de digitaledienstencoördinator
van de plaats van vestiging of naar een andere bevoegde autoriteit uit de eigen lidstaat.
Tijdens de klachtenprocedure hebben beide partijen het recht om in overeenstemming
met artikel 53 van de verordening te worden gehoord en passende informatie te ontvangen
over de stand van zaken in verband met de klacht.
5.3.8.2 Uitvoeringswijze in Nederland
Artikel 53 van de verordening werkt rechtstreeks en behoeft geen uitvoering in onderhavig
wetsvoorstel. Het begrip «klacht» heeft in de verordening een autonome betekenis,
die moet worden onderscheiden van het begrip «klacht» in de Awb. In de verordening
heeft een klacht betrekking op een vermeende inbreuk op de verordening door een aanbieder
van een tussenhandeldienst. In de Awb heeft het woord klacht betrekking op de wijze
waarop een bestuursorgaan zich in een bepaalde aangelegenheid heeft gedragen.
Het is afhankelijk van de formulering en de inhoud van de klacht of de klacht naar
Nederlands recht beschouwd moet worden als een verzoek van een belanghebbende om een
handhavingsbesluit te nemen (artikel 1:3, derde lid, Awb) en daarmee als een handhavingsverzoek.
Hierbij dient de ACM onder andere te toetsen of het verzoek voldoende concreet is
en of de afnemer (of zijn gemachtigde) de ACM enig aanknopingspunt biedt voor onderzoek
naar de vraag of de aanbieder van een tussenhandeldienst een overtreding begaat of
heeft begaan.119 Daarnaast dient de afnemer (of zijn gemachtigde) een belanghebbende in de zin van
artikel 1:2, eerste lid, Awb te zijn om de klacht als handhavingsverzoek te kunnen
beschouwen. Als sprake is van een handhavingsverzoek, heeft de ACM een beginselplicht
tot handhaving. De beginselplicht tot handhaving geldt enkel voor herstelsancties
(zoals de last onder dwangsom); en dus niet voor punitieve sancties.120 Als de klacht beschouwd wordt als handhavingsverzoek, is de schriftelijke reactie
van de ACM op de klacht een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. Hiertegen
staat bezwaar en beroep open. Deze kwalificatie naar nationaal recht staat los van
de vereisten die de verordening aan het klachtrecht stelt, zoals het recht van partijen
om te worden gehoord en passende informatie te ontvangen over de stand van zaken in
verband met de klacht. Dit zijn autonome vereisten. De ACM zal de invulling daarvan
in haar rol als digitaledienstencoördinator nader moeten uitwerken in onderling overleg
met de andere digitaledienstencoördinatoren in de lidstaten. Zij zullen elkaar immers
waar nodig ook moeten bijstaan wanneer een afnemer die een klacht indient zich in
een andere lidstaat bevindt dan waar de aanbieder van de tussenhandeldienst is gevestigd.
Dit laat onverlet dat het uiteindelijk aan het HvJ EU is om over de uitleg van deze
autonome begrippen te oordelen.
Uit artikel 53 van de verordening volgt tevens dat elke klacht moet worden beoordeeld
door de digitaledienstencoördinator. Dat betekent echter niet dat elke klacht hoeft
te leiden tot een formeel onderzoek. Uit artikel 55 in samenhang met overweging 122
bij de verordening kan evenwel worden afgeleid dat het jaarverslag van de digitaledienstencoördinator
onder meer een overzicht moet bevatten van ontvangen klachten en het vervolg dat daaraan
is gegeven, «met vermelding van onder meer het totale aantal ontvangen klachten en
het aantal klachten dat heeft geleid tot een formeel onderzoek of tot doorgifte aan
andere digitaledienstencoördinatoren».
5.3.9 Schadevergoeding
5.3.9.1 Inhoud verordening
Artikel 54 van de verordening bepaalt dat afnemers op grond van het Unierecht en het
nationale recht het recht hebben om aanbieders van tussenhandeldiensten te verzoeken
om schadevergoeding te betalen voor alle schade of verliezen die zij lijden als gevolg
van een schending door die aanbieder van de verplichtingen uit de verordening. Als
een aanbieder de verordening overtreedt en iemand lijdt daar schade door, dan kan
diegene dus een schadevergoedingsvordering instellen.
5.3.9.2 Uitvoeringswijze in Nederland en inhoud wetsvoorstel
De grondslag voor schadevergoeding in het Nederlandse recht is de onrechtmatige daad,
meer specifiek een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht. De beperkte
aansprakelijkheidsvrijstellingen voor aanbieders van tussenhandeldiensten (artikelen 4
tot en met 6 van de verordening) zijn hier niet van toepassing, omdat het hier gaat
om schade als gevolg van een inbreuk op de verplichtingen uit de verordening door
de aanbieder. Overigens kan ook een collectieve schadevergoedingsvordering worden
ingesteld wegens overtreding van de verordening. Dat volgt uit artikel 90 van de verordening,
waarmee de verordening wordt toegevoegd aan de lijst met Unierechtelijke bepalingen
die door middel van representatieve vorderingen voor het beschermen van de collectieve
belangen van consumenten kunnen worden gehandhaafd.
5.3.10 Wederzijdse bijstand, samenwerking en bijstand aan de Commissie
5.3.10.1 Inhoud verordening
Op grond van artikel 49, tweede lid, van de verordening moeten de digitaledienstencoördinatoren
samenwerken met elkaar, met andere bevoegde nationale autoriteiten, met de digitaledienstenraad
en met de Commissie met het oog op het doeltreffend en consistent toezicht houden
op en handhaven van de verordening binnen de hele Unie. De lidstaten en de Commissie
moeten op grond van artikel 56, vijfde lid, nauw samenwerken bij het toezicht op en
handhaving van de verordening. De samenwerking tussen de digitaledienstencoördinatoren
onderling en met de Commissie zijn verder uitgewerkt in de artikelen 57 tot en met
60 van de verordening.
Artikel 57 van de verordening heeft betrekking op wederzijdse bijstand. Op grond van
het eerste lid van dat artikel moet de digitaledienstencoördinator van de plaats van
vestiging de digitaledienstencoördinator van de plaats van bestemming121, de digitaledienstenraad en de Commissie in kennis stellen van het instellen van
een onderzoek en het voornemen om een definitief handhavingsbesluit te nemen. Op grond
van het tweede en derde lid kan de digitaledienstencoördinator van de plaats van vestiging
aan een andere digitaledienstencoördinator verzoeken om specifieke informatie over
een specifieke aanbieder van tussenhandeldiensten te verstrekken als dat nodig is
voor een onderzoek. Het gaat dan om informatie waarover de andere digitaledienstencoördinator
al beschikt, of die hij met behulp van de onderzoeksbevoegdheden (artikel 51, eerste
lid, van de verordening) kan verkrijgen. Waar passend kan de andere digitaledienstencoördinator
andere bevoegde autoriteiten of andere overheidsinstellingen betrekken. De andere
digitaledienstencoördinator geeft binnen twee maanden gevolg aan een dergelijk verzoek,
tenzij één van de uitzonderingsgronden genoemd in het derde lid van toepassing is.
Artikel 58, eerste en tweede lid, van de verordening voorzien in de mogelijkheid voor
de digitaledienstencoördinator van de plaats van bestemming of de digitaledienstenraad
om de digitaledienstencoördinator van de plaats van vestiging gemotiveerd te verzoeken
om een zaak te beoordelen en de nodige onderzoeks- en handhavingsmaatregelen te nemen.
Ingevolge het vierde en vijfde lid van artikel 58 van de verordening houdt de digitaledienstencoördinator
van de plaats van vestiging zoveel mogelijk rekening met een dergelijk verzoek en
moet hij uiterlijk binnen twee maanden de beoordeling van de vermeende inbreuk meedelen
aan de betreffende digitaledienstencoördinator en de digitaledienstenraad. Als de
digitaledienstenraad het niet eens is met die beoordeling, dan kan zij de zaak verwijzen
naar de Commissie, die de digitaledienstencoördinator van de plaats van vestiging
kan verzoeken de beoordeling van de inbreuk te herzien (artikel 59, eerste lid, van
de verordening).
De mogelijkheid van gezamenlijke onderzoeken is geregeld in artikel 60 van de verordening.
Dergelijke gezamenlijke onderzoeken vinden plaats op initiatief en onder leiding van
de digitaledienstencoördinator van de plaats van vestiging, of op initiatief van de
digitaledienstenraad. Andere digitaledienstencoördinatoren met een legitiem belang
kunnen aan zo’n gezamenlijk onderzoek deelnemen. De digitaledienstencoördinatoren
werken hierbij te goeder trouw samen. De digitaledienstencoördinator van de plaats
van vestiging deelt de uitkomst van het onderzoek mee aan de andere digitaledienstencoördinatoren,
de digitaledienstenraad en de Commissie. Als de digitaledienstenraad het niet eens
is met die beoordeling, dan kan zij de zaak verwijzen naar de Commissie, die de digitaledienstencoördinator
van de plaats van vestiging kan verzoeken de beoordeling van de inbreuk te herzien.
5.3.10.2 Uitvoeringswijze in Nederland en inhoud wetsvoorstel
Artikel 57 van de verordening bepaalt dat de digitaledienstencoördinator bijstand
moet verlenen op verzoek van andere digitaledienstencoördinatoren of de digitaledienstenraad.
Dit kan onder meer inhouden dat hij inspecties uitvoert met betrekking tot specifieke
informatie die zich in zijn lidstaat bevindt. De nationale ambtenaren oefenen daarbij
hun bevoegdheden uit overeenkomstig het nationale recht. Artikel 2.7 van het wetsvoorstel
bepaalt dat de toezichthoudende ambtenaren van de ACM daartoe bevoegd zijn. Zij beschikken
daarbij over dezelfde bevoegdheden als die waarover zij beschikken bij de handhaving
van de verordening. De overige artikelen inzake samenwerking werken rechtstreeks en
behoeven geen uitvoering in onderhavig wetsvoorstel.
5.3.11 Toezicht en handhaving door de Commissie
5.3.11.1 Inhoud verordening
De Commissie is de enige handhaver van de verplichtingen die uitsluitend gelden voor
aanbieders van zeer grote online platforms en zeer grote online zoekmachines (afdeling
5 van hoofdstuk III, zie paragraaf 4.3.6 van deze memorie van toelichting). De Commissie
is bovendien bevoegd om de overige verplichtingen van de verordening te handhaven
ten aanzien van aanbieders van zeer grote online platforms en zeer grote online zoekmachines.
De verordening geeft de Commissie verschillende onderzoeksbevoegdheden om te controleren
of aanbieders van zeer grote online platforms en zeer grote online zoekmachines voldoen
aan de verplichtingen uit de verordening. Daarbij gaat het respectievelijk om het
verzoeken om inlichtingen (artikel 67 van de verordening), het horen en afnemen van
verklaringen (artikel 68 van de verordening) en het verrichten van inspecties bij
een onderneming of een ondernemersvereniging (artikel 69 van de verordening). De Commissie
heeft de bevoegdheid om de nodige toezichtsmaatregelen te nemen. Zo kan zij onder
meer gelasten dat zeer grote online platforms en zeer grote online zoekmachines toegang
verlenen tot en uitleg geven over hun databanken en algoritmen (artikel 72 van de
verordening). Ook kan de Commissie voorlopige maatregelen opleggen in gevallen waarin
ernstig schade voor afnemers dreigt (artikel 70 van de verordening). Tot slot kan
de Commissie toezeggingen bindend maken (artikel 71 van de verordening).
Indien de Commissie constateert dat een aanbieder van een zeer groot online platform
of een zeer grote online zoekmachine een verplichting uit de verordening heeft overtreden,
dan stelt zij een niet-nalevingsbesluit vast (artikel 73, eerste lid, van de verordening).
In dit besluit geeft de Commissie de aanbieder van het zeer grote online platform
of de zeer grote online zoekmachine de opdracht om de niet-naleving te beëindigen
en daarover te rapporteren (artikel 73, vierde en vijfde lid, van de verordening).
In het niet-nalevingsbesluit kan de Commissie ingeval van opzet of nalatigheid ook
een boete opleggen, ter hoogte van maximaal zes procent van de totale wereldwijde
omzet van het zeer grote online platform of de zeer grote online zoekmachine uit het
vorige boekjaar (artikel 74, eerste lid, van de verordening). Naast een boete kan
de Commissie ook een dwangsom opleggen ter hoogte van maximaal vijf procent van de
gemiddelde dagelijkse inkomsten of de wereldwijde jaaromzet (artikel 76 van de verordening).
Hiermee heeft de Commissie de mogelijkheid om een onderneming te dwingen om bepaalde
verplichtingen, die zijn opgesomd in artikel 76, eerste lid, van de verordening, na
te komen. Als een niet-nalevingsbesluit betrekking heeft op een inbreuk van een bepaling
uit afdeling 5 van hoofdstuk III van de verordening, dan eist zij dat de betrokken
aanbieder een actieplan opstelt met maatregelen om de inbreuk te beëindigen (artikel 75
van de verordening). Dit actieplan wordt meegedeeld aan de digitaledienstencoördinator,
de digitaledienstenraad en de Commissie.
De digitaledienstencoördinatoren hebben verschillende taken ter ondersteuning van
de Commissie bij de uitvoering van de verordening. Zo dienen ze informatie te verstrekken
aan de Commissie (artikel 66, tweede lid, van de verordening). Ook kan de Commissie
één of meer digitaledienstencoördinatoren om steun vragen bij de uitoefening van haar
onderzoeksbevoegdheden (artikel 66, derde lid, van de verordening). De betrokken digitaledienstencoördinator
en de eventueel betrokken bevoegde autoriteiten moeten loyaal en tijdig met de Commissie
samenwerken na een dergelijk verzoek en hun onderzoeksbevoegdheden kunnen inzetten
(artikel 51, eerste lid, van de verordening).
De digitaledienstencoördinatoren moeten voorts op verzoek van de Commissie actief
bijstand verlenen bij inspecties op basis van artikel 69, zevende lid, van de verordening.
Indien een aanbieder medewerking aan een inspectie weigert, moet daarbij ook de politie
of een gelijkwaardige handhavingsautoriteit kunnen worden ingeschakeld (artikel 69,
achtste lid, van de verordening). In het nationale recht kan aan deze laatste vorm
van actieve bijstand de eis worden gesteld van een voorafgaande machtiging van een
rechterlijke instantie (artikel 69, negende en tiende lid, van de verordening). Bij
ernstige en herhaalde inbreuken kan de Commissie kan tot slot de digitaledienstencoördinator
van de plaats van vestiging vragen om op treden overeenkomstig artikel 51, derde lid,
van de verordening (zie nader paragraaf 5.3.6 van deze memorie van toelichting).
Overtreding van de verplichtingen van de verordening kan ook leiden tot civielrechtelijke
handhaving door personen wier rechten zijn geschonden. Zij kunnen dan een civiele
rechtsvordering instellen bij de nationale rechter. Artikel 82, derde lid, van de
verordening bepaalt voor dit soort gevallen dat de nationale rechterlijke instanties
geen uitspraken mogen doen die in strijd zijn met besluiten van de Commissie en dat
zij strijdigheid met mogelijke besluiten van de Commissie in lopende procedures moeten
vermijden.
5.3.11.2 Uitvoeringswijze in Nederland en inhoud wetsvoorstel
De uitvoering van de toezichts- en handhavingstaken van de Commissie behoeven geen
voorziening in de nationale wetgeving. De ondersteunende taken die de nationale bevoegde
autoriteiten daarbij hebben, zijn als volgt vormgegeven in dit wetsvoorstel. De informatie-uitwisseling
tussen de digitaledienstencoördinator en de Commissie wordt beheerst door de verordening
en vereist geen nadere nationale regelgeving. Wat betreft de steun bij de uitoefening
van haar onderzoeksbevoegdheden van de Commissie bepaalt artikel 2.7 van het wetsvoorstel
dat de toezichthoudende ambtenaren van de ACM bevoegd zijn die steun te verlenen.
Zij beschikken daarbij over dezelfde bevoegdheden als die waarover zij beschikken
bij de handhaving van de verordening.
Artikel 69, zevende lid, van de verordening vereist voorzieningen voor het verlenen
van bijstand door ambtenaren van de nationale bevoegde autoriteit bij inspecties door
de Commissie naar mogelijke overtreding van de verordening. De ambtenaren van de autoriteit
handelen in het laatste geval onder de verantwoordelijkheid en het gezag van de Commissie
en beschikken over dezelfde bevoegdheden als ambtenaren van de Commissie. Artikel 2.8,
eerste lid, van het wetsvoorstel bepaalt dat de toezichthoudende ambtenaren van de
ACM belast zijn met het verlenen van deze bijstand. Artikel 69, achtste lid, van de
verordening schrijft voor dat deze ambtenaren de nodige bijstand moeten verlenen om
de Commissie in staat te stellen haar inspectie te verrichten, in het geval dat een
aanbieder zich tegen een inspectie door de Commissie verzet. Daarbij moet zo nodig
een beroep gedaan kunnen worden op de politie of een andere handhavingsautoriteit.
Dit is vastgelegd in artikel 2.8, derde lid, van het wetsvoorstel.
De relevante inspectiebevoegdheden zijn in dit verband het betreden van alle ruimten,
terreinen en vervoersmiddelen van aanbieders (artikel 69, tweede lid, onderdeel a,
van de verordening) en het controleren van de boeken en andere bescheiden betreffende
de onderneming (artikel 69, tweede lid, onderdeel b, van de verordening). De Commissie
is uit hoofde van de verordening dus wel bevoegd tot het betreden van vervoersmiddelen,
terwijl in artikel 51 van de verordening die onderzoeksbevoegdheid niet aan de nationale
bevoegde autoriteiten wordt toegekend. De uitoefening van onderzoeksbevoegdheden wordt
in het Unierecht beperkt door de eis van noodzakelijkheid en evenredigheid. Artikel 82,
derde lid, van de verordening vergt tot slot geen uitvoering in het nationale recht.
Het verlenen van bijstand aan de Commissie bij de uitvoering van diens inspecties
wordt uitgevoerd door de ACM. De AP heeft hier geen rol bij. Dat is anders waar het
gaat om het toepassen van onderzoeksbevoegdheden op verzoek van een andere digitaledienstencoördinator
of de Commissie. De verzoeken daartoe worden door de ACM ontvangen. De ACM voert die
uit waar het haar toezichtstaak betreft (artikel 2.7 van het wetsvoorstel) en zendt
het verzoek door naar de AP waar het verzoek de toezichtstaken van de AP betreft (artikel 3.7,
eerste lid, van het wetsvoorstel).
5.4 Overige taken digitaledienstencoördinator
5.4.1 Inleiding
De digitaledienstencoördinator is op grond van de verordening niet alleen verantwoordelijk
voor de uitvoering van taken op het gebied van toezicht en handhaving (zie paragraaf 0
van deze memorie van toelichting), maar zij heeft ook andere uitvoeringstaken op grond
van de verordening: de certificering van buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsorganen
(artikel 21, derde lid, van de verordening), de toekenning van de status van «betrouwbare
flagger» (artikel 22, tweede lid, van de verordening) en de toekenning van de status
van «erkend onderzoeker» (artikel 40, achtste lid, van de verordening). Daarnaast
nemen de digitaledienstencoördinatoren deel aan de digitaledienstenraad. In deze paragraaf
wordt beschreven hoe de uitvoering van deze taken door het wetsvoorstel wordt ingevuld.
Bovendien wordt beschreven welke rol de AP heeft bij de uitvoering van deze taken
als voorgestelde andere bevoegde autoriteit voor het toezicht op en de handhaving
van de verordening.
5.4.2 Ontvangen en doorzenden van afschriften van bevelen aan aanbieders
Op grond van de artikelen 9, derde en vierde lid, en 10, derde en vierde lid, van
de verordening dient de ACM een afschrift te ontvangen van bevelen die in Nederland
zijn uitgegeven aan aanbieders van tussenhandeldiensten en dient de ACM deze door
te sturen naar de andere digitaledienstencoördinatoren. Op deze bevelen is nader ingegaan
in paragraaf 3.4 van deze memorie van toelichting. Het is aan de bevoegde autoriteit
die het bevel uitgeeft om een afschrift aan de ACM te zenden. Voor bevelen die worden
uitgegeven door de civiele rechter wordt door middel van dit wetsvoorstel in het Rv
geregeld dat het verzenden van afschriften geschiedt door tussenkomst van de Raad
voor de rechtspraak (artikel 5.6 van dit wetsvoorstel).
5.4.3 Certificering en toekenning formele statussen
5.4.3.1 Inhoud verordening
De verordeningsbepalingen over buitengerechtelijke geschillenbeslechting, de behandeling
van meldingen van betrouwbare flaggers en de toegang tot gegevens van zeer grote online
platforms en zeer grote online zoekmachines voor erkende onderzoekers zijn toegelicht
in hoofdstuk 4 van deze memorie van toelichting (zie paragrafen 4.3.4.2, 4.3.4.3,
en 4.3.6.7 van deze memorie van toelichting). Deze bepalingen schrijven tussenkomst
van de digitaledienstencoördinator voor, die de buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsorganen
moet certificeren en betrouwbare flaggers en onderzoekers de status van «betrouwbare
flagger» respectievelijk «erkend onderzoeker» moet toekennen.
5.4.3.2 Uitvoeringswijze in Nederland en inhoud wetsvoorstel
De besluiten van de ACM in haar hoedanigheid als voorgestelde digitaledienstencoördinator
tot het certificeren van buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsorganen, het toekennen
van de status van «betrouwbare flagger» en het toekennen van de status van «erkend
onderzoeker» en het bijbehorende verzoek om toegang tot gegevens, worden rechtstreeks
genomen op grond van de verordening. Deze besluiten zijn te beschouwen als besluiten
in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb, waardoor de bepalingen van de Awb over
besluiten van rechtswege van toepassing zullen zijn op de besluiten die de ACM in
het kader van deze taken zal nemen. Dit betekent onder andere dat tegen deze besluiten
bezwaar en beroep122 openstaat. Daarnaast kan de ACM besluiten om de uniforme openbare voorbereidingsprocedure
(afdeling 3.4 Awb) van toepassing te verklaren. Dit laatste ligt vooral voor de hand
bij het certificeren van buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsorganen en het
wel of niet toekennen van de status van «betrouwbare flagger», aangezien de kring
van belanghebbenden in potentie groot is.
In beginsel is geen nadere uitwerking nodig in dit wetsvoorstel, tenzij er bijzondere
aspecten aan het nemen van deze besluiten zijn die bijzondere regels vergen in aanvulling
op de bepalingen van de Awb. Hierna wordt per besluit toegelicht in hoeverre dat nodig
is en hoe de uitvoeringswijze in Nederland er uit zal zien.
De certificering van buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsorganen vergt geen
aanvullende bepalingen in dit wetsvoorstel. Op grond van het zesde lid van artikel 21
van de verordening kunnen lidstaten zelf buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsorganen
oprichten of de activiteiten van gecertificeerde organen ondersteunen. Van deze mogelijkheid
wordt op dit moment geen gebruik gemaakt, omdat het kabinet erop vertrouwt dat er
in Nederland of de Unie voldoende gekwalificeerde organisaties zullen zijn die in
aanmerking komen voor de rol van gecertificeerd buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsorgaan
om een goede uitvoering van dit onderdeel van de verordening mogelijk te maken.
Ook de toekenning van de status van «betrouwbare flagger» behoeft geen nadere regeling
in onderhavig wetsvoorstel. Wel beschouwt het kabinet de status van «betrouwbare flagger»
als iets dat met name geschikt is voor private handhaving door private organisaties.
Het aanvragen van de status van betrouwbare flagger onder de verordening door overheidsorganisaties
en toezichthouders lijkt weinig toegevoegde waarde te hebben. De praktijk laat immers
zien dat overheidsorganisaties en toezichthouders veelal vrijwillige afspraken hebben
of maken met online platforms en tussenhandeldiensten op basis waarvan illegale inhoud
gemeld en verwijderd kan worden.123 Bovendien beschikken overheidsorganisaties en toezichthouders vaak over wettelijke
bevoegdheden om bevelen uit te vaardigen teneinde illegale inhoud onverwijld verwijderd
te krijgen. Gelet op deze praktijk, lijkt het niet veel toe te voegen als overheidsorganisaties
en toezichthouders een formele status als «betrouwbare flagger» bij de digitaledienstencoördinator
zouden aanvragen. Op die manier wordt ook bijgedragen aan het in overweging 61 genoemde
streven tot het beperkt houden van het aantal personen en organisaties aan wie de
status van «betrouwbare flagger» wordt toegekend, hetgeen de werkbaarheid van het
systeem van artikel 22 van de verordening ten goede komt.
In het wetsvoorstel zijn wel aanvullende regels opgenomen over de toekenning van de
status van «erkend onderzoeker» en het verzoek om toegang tot gegevens. Erkende onderzoekers
krijgen toegang tot de gegevens van aanbieders van zeer grote online platforms en
zeer grote online zoekmachines, met als doel het onderzoeken van systeemrisico’s van
deze diensten en de effectiviteit van risicobeperkende maatregelen die deze aanbieders
nemen. Deze toegang zelf brengt de nodige risico’s met zich mee, onder meer op het
gebied van de bescherming van persoonsgegevens van gebruikers van die diensten en
van de niet-openbare bedrijfsgegevens van de aanbieder. Om die reden moet de aanvraag
tot toekenning van de status van «erkend onderzoeker» en tot indiening van een verzoek
om toegang tot gegevens op grond van artikel 40, achtste lid, van de verordening aan
strenge voorwaarden worden getoetst. Een van die voorwaarden (onderdeel d) is dat
de onderzoekers aantoonbaar in staat zijn om specifieke gegevensbeveiligings- en vertrouwelijkheidsvereisten
in acht te nemen en persoonsgegevens te beschermen. Om die reden schrijft artikel 2.9
van het wetsvoorstel voor dat de AP advies uitbrengt aan de ACM bij de beoordeling
van dit criterium. Het ligt in de rede dat de ACM en de AP in het samenwerkingsprotocol
dat zij op grond van artikel 4.2 van het wetsvoorstel zullen sluiten nadere afspraken
maken over de te volgen procedure bij het uitbrengen van dit advies.
Volgens artikel 40, vijfde en zesde lid, van de verordening kan de aanbieder binnen
15 dagen na ontvangst van het verzoek om toegang tot gegevens een verzoek tot wijziging
indienen bij de ACM en dient de ACM daarover binnen 15 dagen te beslissen. Volgens
het kabinet kan aan dit vereiste van de verordening invulling worden gegeven door
de aanbieder in de gelegenheid te stellen om zijn zienswijze naar voren te brengen
over het voorgenomen besluit van de ACM op de aanvraag tot toekenning van de status
van «erkend onderzoeker» tevens tot indiening van een verzoek om toegang tot gegevens
op grond van artikel 40, achtste lid, van de verordening.124 De aanbieder kan in die zienswijze invulling geven aan het verzoek tot wijziging
van het voorgenomen besluit in de zin van artikel 40, vijfde lid, van de verordening,
en de ACM kan die zienswijze bij het nemen van het definitieve besluit in overweging
nemen, overeenkomstig artikel 40, zesde lid, van de verordening.
Indien dit nodig is, kunnen bij ministeriële regeling regels worden gesteld met betrekking
tot de besluitvorming over een aanvraag als bedoeld in artikel 40, achtste lid, van
de verordening (artikel 2.9, tweede lid, van het wetsvoorstel). Deze regels kunnen
bijvoorbeeld betrekking hebben op de beslistermijn of de adviestermijn.
De Commissie kan gedelegeerde handelingen vaststellen betreffende technische voorwaarden
met betrekking tot de procedure van artikel 40 van de verordening. Deze gedelegeerde
handelingen gaan voor op wat eventueel in nationaal recht geregeld wordt met betrekking
tot de procedure.
Een eventueel bezwaar en beroep tegen een besluit tot afwijzing van de aanvraag tot
toekenning van de status van «erkend onderzoeker» of een besluit tot toekenning van
de status van «erkend onderzoeker» en het verzoek om toegang tot gegevens kan betrekking
hebben op het aspect waar de AP over heeft geadviseerd. Het ligt in de rede dat de
AP ook in die fase zo nodig adviseert over dat aspect; afdeling 3.3 Awb biedt daar
het kader voor.
5.4.4 Activiteitenverslag
5.4.4.1 Inhoud verordening
Artikel 55, eerste lid, van de verordening schrijft voor dat de digitaledienstencoördinatoren
jaarverslagen opstellen over hun activiteiten uit hoofde van de verordening. In het
bijzonder wordt genoemd een overzicht van het aantal klachten dat op grond van artikel 53
van de verordening is ingediend en welk gevolg aan die klachten is gegeven. Ingevolge
het tweede lid van artikel 55 van de verordening moet het verslag ook inzicht bieden
in de bevelen voor het verwijderen van informatie en het verstrekken van informatie
die overeenkomstig de artikelen 9 en 10 van de verordening zijn uitgevaardigd en welk
gevolg daaraan is gegeven. Als een lidstaat ook andere bevoegde autoriteiten aanwijst,
dan moet het verslag ook betrekking hebben op de activiteiten van die andere autoriteiten;
de lidstaten moeten ervoor zorgen dat de digitaledienstencoördinator van die andere
autoriteiten alle relevante informatie en ondersteuning ontvangt.
5.4.4.2 Uitvoeringswijze in Nederland
Artikel 55, eerste en tweede lid, van de verordening werkt rechtstreeks en behoeft
geen nadere regeling in onderhavig wetsvoorstel. Ter uitvoering van artikel 55, derde
lid, van de verordening is in artikel 4.1, tweede lid, van het wetsvoorstel bepaald
dat de AP alle relevante informatie en ondersteuning aan de ACM verstrekt die nodig
is om het jaarlijkse activiteitenverslag op te stellen.
5.4.5 Deelname digitaledienstenraad
5.4.5.1 Inhoud verordening
De Europese Raad voor digitale diensten, ofwel de «digitaledienstenraad», is het onafhankelijke
samenwerkingsorgaan van digitaledienstencoördinatoren (artikel 61, eerste lid, van
de verordening). De digitaledienstenraad adviseert de digitaledienstencoördinatoren
en de Commissie over een consistente toepassing van de verordening en effectieve samenwerking,
de door de Commissie op te stellen richtsnoeren en verleent de Commissie bijstand
bij het toezicht op de zeer grote online platforms (artikel 61, tweede lid, van de
verordening). De digitaledienstenraad bestaat uit de digitaledienstencoördinatoren
en, als het recht van de lidstaat in kwestie dat bepaalt, andere bevoegde autoriteiten
van de lidstaten (artikel 62, eerste lid, van de verordening). De Commissie zit de
raad voor en biedt administratieve ondersteuning. Elke lidstaat heeft één stem bij
de besluitvorming door de digitaledienstenraad, ongeacht het aantal autoriteiten dat
namens de lidstaat deelneemt (artikel 62, derde lid, van de verordening). Ook andere
nationale autoriteiten kunnen worden uitgenodigd om deel te nemen. De raad kan ook
samenwerken met andere organen van de Unie en kan belanghebbende raadplegen (artikel 62,
vijfde en zesde lid, van de verordening).
De taken van de digitaledienstenraad zijn nader uitgewerkt in artikel 63 van de verordening.
Het betreft onder meer het ondersteunen van de coördinatie van gezamenlijke onderzoeken;
het uitbrengen van standpunten, aanbevelingen, of adviezen aan digitaledienstencoördinatoren;
en het ondersteunen en bevorderen van de ontwikkeling en uitvoering van Europese normen,
richtsnoeren, verslagen, sjablonen en gedragscodes (artikel 63, eerste lid, van de
verordening). Daarmee draagt de digitaledienstenraad bij aan de consistente toepassing
van de verordening en geeft zij duiding over de betekenis of kwalificatie van opkomende
kwesties onder de verordening (artikel 61, tweede lid, van de verordening). De standpunten,
aanbevelingen en adviezen van de digitaledienstenraad zullen in de praktijk gezaghebbend
zijn en bepalend voor de wijze waarop de verordening wordt toegepast en nageleefd,
zoals dat ook geldt voor de uitleg van vergelijkbare samenwerkingsorganen onder andere
wetgeving. Te denken valt bijvoorbeeld aan Berec (het samenwerkingsverband van telecomtoezichthouders)
en het Europees comité voor gegevensbescherming.
De digitaledienstenraad heeft bovendien een initiërende rol bij de inzet van het crisisresponsmechanisme
door de Commissie (artikel 36 van de verordening, zie paragraaf 4.3.6.4 van deze memorie
van toelichting). Ook kan zij digitaledienstencoördinatoren en de Commissie op grond
van de artikelen 58 en 59 van de verordening onder omstandigheden verzoeken om onderzoeks-
en handhavingsmaatregelen te nemen (zie paragraaf 5.3.10.1 van deze memorie van toelichting).
Voorgaande taken en bevoegdheden van de digitaledienstenraad tonen aan dat de invloed
van de digitaledienstenraad op de uitleg, toepassing, en de handhaving van de verordening
significant zal zijn. Het is daarom wenselijk dat de digitaledienstenraad transparant
te werk gaat en verantwoording aflegt over de uitvoering van haar taken en de inzet
van haar bevoegdheden. Artikel 62, zesde lid, van de verordening, bepaalt in dit verband
dat dat de digitaledienstenraad in voorkomende gevallen belanghebbenden kan raadplegen
en dat zij de resultaten van een dergelijke raadpleging openbaar maakt. In lijn hiermee
bepaalt artikel 63, eerste lid, onderdeel e, van de verordening dat het ondersteunen
en bevorderen van de ontwikkelingen en uitvoering van Europese normen, richtsnoeren,
verslagen en gedragscodes «in nauwe samenwerking met de relevante belanghebbenden»
zal plaatsvinden.
Hoewel de digitaledienstenraad op grond van deze bepalingen niet verplicht is om bijvoorbeeld
voorgenomen adviezen, richtsnoeren of standpunten voorafgaand aan de vaststelling
te consulteren, ligt het wel in de lijn der verwachting dat zij dit in praktijk zal
doen. Illustratief in dit verband is de werkwijze van het Europees comité voor gegevensbescherming.
De AVG bevat in artikel 70, vierde lid, een vergelijkbare bepaling als artikel 62,
zesde lid, van de verordening. De praktijk laat zien dat het comité als uitgangspunt
regelmatig voorgenomen richtlijnen en richtsnoeren publiceert voor publieke consultatie.125 Hetzelfde geldt voor Berec, het samenwerkingsverband van telecomtoezichthouders,
op grond van artikel 4, vijfde lid, van Verordening 2018/1971.126 Het is te verwachten dat ook de digitaledienstenraad, waar mogelijk en passend, gebruik
zal maken van het recht om belanghebbenden te raadplegen. Op grond van artikel 62,
zevende lid, van de verordening moet de digitaledienstenraad een reglement van orde
vaststellen. Mogelijk dat zij daarin meer duidelijkheid zal geven over de wijze waarop
ze haar taken invult en daarover verantwoording aflegt.
5.4.5.2 Uitvoeringswijze in Nederland
De ACM zal, als voorgestelde digitaledienstencoördinator voor Nederland, deel uitmaken
van de digitaledienstenraad. Voor de uitvoering van de taken van de AP als andere
bevoegde autoriteit voor toezicht en handhaving, is het ook van belang dat de AP kan
deelnemen aan de digitaledienstenraad. Dit is geregeld in artikel 3.1, vierde lid,
van het wetsvoorstel, zoals artikel 62, eerste lid, van de verordening voorschrijft.
Het ligt in de rede dat de ACM en de AP over hun gezamenlijke deelname aan de digitaledienstenraad
afspraken maken in hun samenwerkingsprotocol.
6. Samenwerking en gegevensuitwisseling tussen autoriteiten
6.1 Samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten en met andere autoriteiten
Als een lidstaat naast de digitaledienstencoördinator ook andere bevoegde autoriteiten
aanwijst, dan moeten hun taken duidelijk afgebakend zijn en moeten zij nauw en doeltreffend
samenwerken (artikel 49, tweede lid, van de verordening). In onderhavig wetsvoorstel
worden de onderscheiden taken van de ACM en de AP duidelijk afgebakend, door in de
artikelen 2.2 en 3.2 van het wetsvoorstel duidelijk te bepalen voor welke bepalingen
welke autoriteit bevoegd is toezicht te houden. Deze bevoegdheden overlappen elkaar
niet, in de zin dat voor elke verplichting in de verordening maar één autoriteit bevoegd
zal zijn voor toezicht en handhaving.
Artikel 4.2 van het wetsvoorstel schrijft voorts voor dat de ACM en de AP een samenwerkingsprotocol
opstellen, waarin zij in elk geval afspraken dienen te maken over een nauwe en doeltreffende
samenwerking bij de uitvoering van hun respectievelijke taken ter uitvoering van de
verordening. Dit samenwerkingsprotocol is het instrument waarmee zij invulling geven
aan de op hen op grond van artikel 49, tweede lid, van de verordening rustende verplichting
om nauw en doeltreffend samen te werken. Het wetsvoorstel bevat ook voorzieningen
voor de samenwerking tussen de ACM en de AP bij de toekenning van de status van «erkend
onderzoeker» en bij het verlenen van de nodige bijstand bij onderzoeken van de Commissie.
Deze voorzieningen worden nader toegelicht in de paragrafen 4.3.6.7 en 5.3.10 van
deze memorie van toelichting. Het wetsvoorstel voorziet tot slot ook in een grondslag
voor gegevensverstrekking van de AP aan de ACM (artikel 4.1 van het wetsvoorstel),
in aanvulling op de gegevensverstrekking van de ACM aan de AP die al mogelijk is op
grond van de Instellingswet ACM. Hierop wordt nader ingegaan in paragraaf 6.2.1 van
deze memorie van toelichting.
De ACM en de AP kunnen met andere autoriteiten samenwerken als dat nodig of wenselijk
is voor de uitvoering van hun taken onder de verordening. Die samenwerking kan op
informele basis plaatsvinden, maar kan ook een formele status krijgen in de vorm van
een samenwerkingsovereenkomst. In het bijzonder kan gewezen worden op het Samenwerkingsplatform
Digitale Toezichthouders (hierna: SDT), dat gericht is op het bevorderen van een coherente
en gecoördineerde aanpak van het toezicht op digitale activiteiten en waar de ACM,
de AP, de Autoriteit Financiële Markten en het CvdM bijvoorbeeld deel van uitmaken.
Binnen dit SDT werken de toezichthouders samen door het uitwisselen van kennis en
ervaringen uit de toezichtspraktijk op verschillende thema’s in het digitale domein,
zoals kunstmatige intelligentie, algoritmes en dataverwerking, online design, personalisering,
manipulatie en misleiding. Ook investeren ze gezamenlijk in kennis, expertise en competenties.
Verder kijken de toezichthouders waar ze elkaar in handhavingstrajecten kunnen versterken,
onder meer door gezamenlijk digitale marktproblemen aan te pakken. Recent werd bekend
dat het SDT twee extra zogeheten Kamers zal oprichten voor het afstemmen van toezicht
op online platforms en op kunstmatige intelligentie, namelijk een DSA-Kamer (die ziet
op digitale diensten, waaronder online platforms) en een Algoritme- & AI-kamer.127
Het brede, open karakter van de norm neergelegd in artikel 28, eerste lid, van de
verordening (zie paragraaf 4.3.4.9 van deze memorie van toelichting) brengt mee dat
die aan de taken, kennis en expertise van meerdere toezichthouders kan raken. Naast
de ACM valt met name te denken aan de AP en het CvdM. Het ligt daarom voor de hand
dat de ACM die andere toezichthouders in voorkomende gevallen raadpleegt of op een
andere wijze betrekt bij het toezicht op en de handhaving van het artikel. De bestaande
samenwerkingsprotocollen bieden daarvoor de mogelijkheden.
6.2 Gegevensuitwisseling
6.2.1 Gegevensuitwisseling tussen de AP en de ACM
Voor een nauwe en doeltreffende samenwerking bij de uitvoering van de verschillende
onderdelen van de verordening is het nodig dat de ACM en AP gegevens of inlichtingen
kunnen uitwisselen die zij in het kader van de uitoefening van hun taken op grond
van dit wetsvoorstel verkrijgen. Vanwege de geheimhoudingsplicht op grond van artikel 2:5,
tweede lid, Awb kunnen de ACM en de AP vertrouwelijke gegevens of inlichtingen in
beginsel niet verstrekken aan andere overheidsinstanties. Bij wettelijk voorschrift
kan van deze geheimhoudingsplicht worden afgeweken. Voor het verstrekken van gegevens
door de ACM aan de AP vormen artikel 7, derde en vierde lid, van de Instellingswet
ACM en de Regeling gegevensverstrekking ACM 2019128 het betreffende wettelijke voorschrift. Voor het verstrekken van gegevens door de
AP aan de ACM voorziet artikel 4.1 van dit wetsvoorstel in een dergelijke grondslag.
De uitwisseling van inlichtingen en gegevens tussen de ACM en de AP heeft twee functies.
In de eerste plaats draagt de uitwisseling bij aan een nauwe en doeltreffende samenwerking
bij het uitoefenen van hun toezichtstaken. De toezichtstaken van de ACM en de AP in
onderhavig wetsvoorstel zijn weliswaar duidelijk afgebakend, maar voor de doeltreffendheid
van het toezicht is het wel van belang dat de ACM en de AP hun toezichtsactiviteiten
op elkaar afstemmen. Het toezicht van de ACM en de AP is immers gericht op dezelfde
normadressaten en er bestaat een inhoudelijke samenhang tussen de bepalingen waar
de ACM en de AP op toezien. Ook is het denkbaar dat de ACM en de AP gezamenlijk onderzoek
doen naar de naleving van de verordening door een aanbieder van tussenhandeldiensten.
De uitwisseling van inlichtingen en gegevens zal in dit kader betrekking hebben op
informatie die in het kader van het toezicht wordt verkregen en informatie over opgelegde
sancties.
In de tweede plaats is de uitwisseling van gegevens en inlichtingen nodig voor de
uitvoering van de andere taken op grond van de verordening door de ACM en de AP. Zo
voorziet artikel 2.9, eerste lid, van het wetsvoorstel in een adviestaak van AP bij
de verlening van de status van «erkend onderzoeker» door de ACM (zie paragraaf 5.4.3.2
van deze memorie van toelichting). Hiervoor is het noodzakelijk dat de ACM de onderzoeksaanvraag
aan de AP kan sturen en dat de AP in voorkomend geval vertrouwelijke gegevens of inlichtingen
in zijn advies aan de ACM kan opnemen. Voorts kunnen digitaledienstencoördinatoren
en de Commissie een informatieverzoek indienen bij de ACM in het kader van wederzijdse
bijstand (zie artikel 57 van de verordening). Als het informatie betreft waar de AP
over beschikt, dan moet de AP die informatie aan de ACM verstrekken, zodat de ACM
het informatieverzoek kan beantwoorden. Ook bij grensoverschrijdende samenwerking
tussen digitaledienstencoördinatoren (artikel 58 van de verordening) kan informatie
relevant zijn waar AP over beschikt. Tot slot is het van belang dat de ACM en de AP
informatie uitwisselen ten behoeve van de deelname aan de digitaledienstenraad en
het jaarverslag dat de ACM als digitaledienstencoördinator moet opstellen over de
uitvoering van de verordening in Nederland. De verwachting is echter niet dat voor
die laatste twee doeleinden vertrouwelijke gegevens of inlichtingen hoeven te worden
uitgewisseld.
De verstrekking van inlichtingen en gegevens door de AP aan de ACM op grond van artikel 4.1
van het wetsvoorstel kan betrekking hebben op persoonsgegevens. Als het gaat om gegevens
verkregen bij toezichtsactiviteiten, kan er sprake zijn van persoonsgegevens als het
online platform waar de AP toezicht op houdt wordt aangeboden door een natuurlijke
persoon. In de praktijk zullen de meeste aanbieders van online platforms rechtspersonen
zijn, maar gezien de grote verscheidenheid aan online platforms is het niet uitgesloten
dat het platform wordt aangeboden door een natuurlijke persoon. Bij het adviseren
over de verlening van de status van «erkend onderzoeker» zal in beginsel ook sprake
zijn van persoonsgegevens van de betreffende onderzoekers.
De verwerking van persoonsgegevens is alleen toegestaan voor welbepaalde, uitdrukkelijk
omschreven en gerechtvaardigde doeleinden (artikel 5, eerste lid, onderdeel b, van
de AVG). Het doel van de uitwisseling van persoonsgegevens op grond van dit wetsvoorstel
is om een goede uitoefening van de taken van de ACM en de AP op grond van dit wetsvoorstel
mogelijk te maken. De verwerking moet ingevolge artikel 6, eerste lid, van de AVG
gebaseerd zijn op één van de daar genoemde rechtsgronden. In onderhavig geval is de
rechtsgrond dat de verwerking noodzakelijk is om te voldoen aan een wettelijke verplichting
die op de verwerkingsverantwoordelijke rust (artikel 6, eerste lid, onderdeel c, van
de AVG). De doelbinding is geborgd doordat is bepaald dat de ACM, als ontvanger, de
gegevens enkel kan verwerken voor het doel waarvoor ze worden verstrekt, dat wil zeggen
een goede uitoefening van de taken van de ACM op grond van dit wetsvoorstel (artikel 4.1,
eerste lid, van het wetsvoorstel).
De noodzaak van de gegevensverstrekking van de AP aan de ACM is erin gelegen dat een
nauwe en doeltreffende samenwerking tussen de ACM en de AP bij hun toezichtstaken,
zoals voorgeschreven door de digitaledienstenverordening, niet mogelijk is zonder
adequate uitwisseling van inlichtingen en gegevens. De noodzaak van de gegevensverstrekking
vloeit voorts voort uit de adviestaak van de AP op grond van artikel 2.9, eerste lid,
van het wetsvoorstel en uit de verschillende coördinerende taken van de ACM onder
de verordening; zonder gegevensverstrekking van de AP aan de ACM is de uitvoering
van die taken niet mogelijk.
6.2.2 Gegevensuitwisseling tussen de ACM, de politie en het OM
De politie en het OM zijn voor Nederland de rechtshandhavingsautoriteit en gerechtelijke
autoriteit waar aanbieders van hostingdiensten meldingen moeten doen van strafbare
feiten waarbij het leven of de veiligheid van personen wordt bedreigd (artikel 18
van de verordening; zie hierover nader paragraaf 4.3.3.3 van deze memorie van toelichting).
De ACM, als digitaledienstencoördinator, zal toezicht houden op deze verplichting.
In het kader daarvan is het nodig dat de politie en het OM gegevens en inlichtingen
aan de ACM kunnen verstrekken over de meldingen die zij uit hoofde van artikel 18
van de verordening hebben ontvangen en welk gevolg daaraan is gegeven. Ook zullen
de politie en het OM in voorkomende gevallen kunnen vaststellen of een hostingaanbieder
beschikte over relevante informatie die hij had moeten melden op grond van artikel 18
van de verordening, maar niet heeft gemeld. Gegevens en inlichtingen daarover zullen
eveneens aan de ACM moeten worden verstrekt, teneinde de ACM in staat te stellen artikel 18
van de verordening te handhaven.
De verstrekking van politiegegevens door de politie geschiedt op grond van de Wet
politiegegevens. Voor het verstrekken van politiegegevens in het kader van dit wetsvoorstel
zal een grondslag worden opgenomen in het Besluit politiegegevens krachtens die wet.
De verstrekking van justitiële en strafvorderlijke gegevens door het OM zal geschieden
op grond van artikel 39f, eerste lid, onderdeel c, van de Wet justitiële en strafvorderlijke
gegevens.
7. Verhouding tot ander EU-recht
7.1 Verhouding tot grondrechten
7.1.1 Inhoud verordening
De doeltreffende bescherming van de in het Handvest verankerde grondrechten is één
van de nadrukkelijk genoemde doeleinden van de verordening (zie artikel 1, eerste
lid, van de verordening).Dit doel komt in verschillende bepalingen naar voren. De
regels van de verordening hebben dan ook een positief effect op de grondrechten, zoals
gewaarborgd door het Handvest en het EVRM.
De verordening beoogt onder meer het probleem van de verspreiding van illegale online-inhoud
te adresseren en bevat daarnaast regels voor inhoudsmoderatie door tussenhandeldiensten.
Daarbij zijn verschillende grondrechten in het geding.
Er is geen rangorde tussen deze verschillende, door de Unie beschermde, grondrechten.
De grondrechten zijn gelijkwaardig aan elkaar. Wanneer meerdere grondrechten in een
bepaalde situatie botsen, moet een juist evenwicht worden verzekerd tussen de botsende
rechten door deze tegen elkaar af te wegen. De rechtspraak van het HvJ EU over de
maatregelen die aan internettussenpersonen kunnen worden opgelegd is in dit verband
illustratief.129 Deze rechtspraak gaat weliswaar niet specifiek over inhoudsmoderatie door aanbieders
van tussenhandeldiensten, maar toont wel aan hoe het HvJ EU omgaat met botsende grondrechten
in relatie tot tussenhandeldiensten. Zo maakt deze rechtspraak duidelijk dat van een
«juist evenwicht» geen sprake is als één of meer grondrechten in de «kern» worden
geraakt.130 Dit sluit aan bij de beperkingsclausule neergelegd in artikel 52, eerste lid, van
het Handvest, die voorschrijft dat beperkingen op de uitoefening van de in het Handvest
erkende rechten en vrijheden onder meer de «wezenlijke inhoud» van die rechten en
vrijheden moeten eerbiedigen. Een maatregel die leidt tot een ernstige aantasting
van een in het Handvest beschermd recht voldoet niet aan het vereiste dat een juist
evenwicht wordt verzekerd tussen de met elkaar in overeenstemming te brengen grondrechten.
De verordening beoogt het juiste evenwicht tussen grondrechten op verschillende manieren
te waarborgen. Dat komt onder meer naar voren in de volgende bepalingen van de verordening:
• De regels over de (niet-)aansprakelijkheid van tussenhandeldiensten, waaronder het
verbod op algemene toezichtverplichtingen (de artikelen 4 tot en met 8 van de verordening).
Zoals toegelicht in paragraaf 3.2.1.1 van deze memorie van toelichting, heeft de Uniewetgever
met dit aansprakelijkheidskader een evenwicht tot stand willen brengen tussen de verschillende
betrokken belangen en grondrechten. Door de aansprakelijkheidsvrijstellingen wordt
voorkomen dat aanbieders zekerheidshalve te snel over gaan tot het verwijderen of
tot het structureel monitoren van informatie, met alle negatieve gevolgen van dien
voor de grondrechten van gebruikers.
• De verplichting om op zorgvuldige, objectieve en evenredige wijze inhoudsmoderatie
toe te passen (artikel 14, vierde lid, van de verordening). Het toepassen van inhoudsmoderatie
door tussenhandeldiensten, bijvoorbeeld in de vorm van het verwijderen van uitingen
of het schorsen van gebruikers, kan een ernstige inperking vormen van de grondrechten
van gebruikers. Met name de vrijheid van meningsuiting en van informatie is in het
geding. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om informatie
of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken. De vrijheid van meningsuiting is er
niet alleen voor informatie en opvattingen die gunstig worden ontvangen, maar beschermt
ook informatie en ideeën die als beledigend, choquerend of verontrustend ervaren kunnen
worden. Het recht op vrijheid van meningsuiting maakt het dan ook mogelijk om een
stevig publiek debat te voeren, ook online. Om die reden schrijft de verordening voor
dat de aanbieders van tussenhandeldiensten bij het toepassen en handhaven van inhoudsmoderatie
op niet-willekeurige en niet-discriminerende wijze te werk moeten gaan en rekening
moeten houden met de rechten en legitieme belangen van de afnemers van de dienst,
met inbegrip van de in het Handvest verankerde grondrechten. Zij moeten op grond van
artikel 15 van de verordening bovendien rapporteren over de door hen verrichte inhoudsmoderatie.
• Kennisgevings- en actiemechanismen (artikel 16 van de verordening). Illegale inhoud
moet op grond van dit mechanisme bij hostingdiensten kunnen worden gemeld, waarna
de aanbieder de meldingen moet verwerken. Enerzijds geldt dat de online aanwezigheid
van illegale inhoud kan resulteren in een schending van grondrechten, bijvoorbeeld
het eigendomsrecht van een rechthebbende in het geval van auteursrechtelijk beschermd
materiaal of het recht op non-discriminatie in het geval van discriminerende inhoud.
Dergelijke inhoud moet daarom kunnen worden gemeld. Anderzijds moet vanuit het perspectief
van de vrijheid van meningsuiting gewaakt worden tegen het overmatig verwijderen van
informatie. Om die reden schrijft de verordening voor dat meldingen op een tijdige,
zorgvuldige, niet-willekeurige en objectieve wijze moeten worden verwerkt (artikel 16,
zesde lid, van de verordening). De overwegingen bij de verordening benadrukken dat
het verwijderen of ontoegankelijk maken van informatie moet gebeuren met inachtneming
van de grondrechten van de afnemers van de dienst, waaronder het recht op vrijheid
van meningsuiting en op informatie. Dit houdt onder meer in dat elke actie strikt
gericht dient te zijn tot illegale inhoud en dat legale inhoud ongemoeid moet blijven
(overweging 51 bij de verordening).131
• De bepalingen over motivering en verhaalmechanismen (de artikelen 17, 20 en 21 van
de verordening). Wanneer een aanbieder van hostingdiensten besluit de door een afnemer
van de dienst verstrekte informatie te verwijderen, de toegang ertoe onmogelijk te
maken of de zichtbaarheid of tegeldemaking ervan anderszins te beperken, moet hij
die afnemer op duidelijke en eenvoudig begrijpelijke wijze in kennis stellen van zijn
beslissing, de redenen voor zijn beslissing en de beschikbare verhaalmogelijkheden
om de beslissing te betwisten. De verordening schrijft zowel een intern klachtenafhandelingssysteem
(artikel 20 van de verordening) voor als de mogelijkheid van buitengerechtelijke geschillenbeslechting
(artikel 21 van de verordening). Dit gelet op de negatieve gevolgen die dergelijke
beslissingen voor de afnemer kunnen hebben. De mogelijkheid om beslissingen van tussenhandeldiensten
te betwisten en aan te vechten is een belangrijke waarborg voor de bescherming van
de grondrechten van gebruikers, waaronder de vrije meningsuiting en het recht op een
doeltreffende voorziening in rechte.
• Maatregelen en bescherming tegen misbruik (artikel 23 van de verordening). Dit artikel
beoogt te voorzien in passende, evenredige en doeltreffende waarborgen tegen het vaak
aanbieden van kennelijk illegale inhoud of het vaak indienen van kennelijk ongegronde
meldingen of klachten. Deze waarborgen moeten de rechten en legitieme belangen van
alle betrokkenen eerbiedigen, met inbegrip van de toepasselijke grondrechten en in
het bijzonder de vrijheid van meningsuiting.
• De verplichting voor zeer grote online platforms en zeer grote online zoekmachines
om de werkelijke of voorzienbare negatieve effecten op de uitoefening van grondrechten
mee te nemen in hun jaarlijkse systeemrisicobeoordeling (artikel 34, eerste lid, onderdeel b,
van de verordening) en om deze risico’s te beperken (artikel 35 van de verordening).
Deze maatregelen kunnen op grond van artikel 35, eerste lid, onderdeel c, van de verordening
ook bestaan uit de aanpassing van de inhoudsmoderatie.
De verordening bevat daarnaast een aantal bepalingen die mede strekken ter bescherming
van één of meer specifieke grondrechten van specifieke, kwetsbare, groepen, zoals
consumenten (de artikelen 30 tot en met 32 van de verordening) of minderjarigen (de
artikelen 26 en 28 van de verordening).
Grondrechten spelen ook een rol bij de uitvoering van de verordening, zoals het uitvaardigen
van bevelen tegen aanbieders van tussenhandeldiensten door nationale gerechtelijke
of administratieve autoriteiten (artikel 9 en 10 van de verordening). De beveluitvaardigende
nationale gerechtelijke of administratieve autoriteit moet een evenwicht vinden tussen
het met het bevel nagestreefde doel en de rechten en legitieme belangen van alle derden
die door het bevel kunnen worden getroffen, met name hun grondrechten uit hoofde van
het Handvest (overweging 36 bij de verordening).132
7.1.2 Uitvoeringswijze in Nederland
Dat bestuursorganen, bij het voorbereiden en uitvaardigen van besluiten, zorgvuldig
te werk moeten gaan en de betrokken belangen daarbij moeten afwegen, vloeit al voort
uit het Nederlandse bestuursrecht, meer specifiek uit hoofdstuk 3 Awb. Daarvoor hoeft
dus niets te worden geregeld in de Uitvoeringswet.
De verplichting voor aanbieders van tussenhandeldiensten om bij het toepassen van
inhoudsmoderatie rekening te houden met de grondrechten van alle betrokken, vloeit
rechtstreeks voort uit de verordening. Door dit met zoveel woorden te codificeren
in wetgeving, bevestigt de verordening dat grondrechten (indirecte) horizontale werking
hebben in dit soort private verhoudingen. Hoewel de contractvrijheid van de tussenhandeldienst
het uitgangspunt is en blijft, is deze vrijheid niet onbegrensd. Zoals gezegd moet
immers een juist evenwicht tussen de toepasselijke grondrechten worden gewaarborgd.
Die afweging is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en is niet op voorhand
te maken. Het is niet mogelijk, en ook niet wenselijk, dat de wetgever daarop vooruitloopt.
Rechtspraak hierover van het HvJ EU of het EVRM ontbreekt op het moment van schrijven
van deze memorie van toelichting. In Nederland zijn inhoudsmoderatiebeslissingen van
(zeer grote) online platforms wel aan de orde geweest in lagere rechtspraak. In die
uitspraken ging het om verwijder- en schorsingsbeslissingen van platforms in verband
met misinformatie over COVID-19. Onder verwijzing naar het Appleby-arrest133 van het EHRM, hanteert de kortgedingrechter in die zaken een hoge lat voor ingrijpen
in de vrijheid van internetplatforms om de door hen gepubliceerde content te modereren.
Opgemerkt zij wel dat die beslissingen mede waren ingegeven door het feit dat het
(COVID-19)beleid van de platforms waar het in die zaken om ging (YouTube, Facebook)
in overeenstemming was met overheidsrichtlijnen.134 LinkedIn werd er door de voorzieningenrechter wel toe gelast om het profiel van een
politicus die misinformatie had verspreid terug te plaatsen. Het verwijderen van zijn
berichten was terecht geweest, maar het besluit tot verwijdering van het profiel was
onvoldoende zorgvuldig en transparant tot stand gekomen.135 Noemenswaardig zijn verder de beslissingen van de Meta Oversight Board, de door Meta
zelf opgerichte geschillencommissie om inhoudsmoderatiebeslissingen van Facebook en
Instagram te toetsen. De Oversight Board focust zich op principiële vraagstukken,
waarbij zij onderzoekt of Facebook en Instagram de eigen regels consistent hebben
toegepast. Daarbij betrekt de Oversight Board ook grondrechten, met name het recht
op vrijheid van meningsuiting. De Oversight Board oordeelde onder meer over de schorsing
door Facebook van president Trump na de capitoolbestorming in 2021.136
Dat het niet mogelijk is om vooruit te lopen op concrete belangenafwegingen door aanbieders
van tussenhandeldiensten, neemt niet weg dat er wel enige handvatten zijn die tussenhandeldiensten
in concrete gevallen kunnen helpen bij het verrichten van de belangen- en grondrechtenafweging.
Naast de leidende beginselen inzake bedrijfsleven en mensenrechten van de Verenigde
Naties137, kan daarbij gedacht worden aan de richtsnoeren van de OESO138.
7.2 Overige EU-rechtshandelingen die bepaalde aspecten van de aanbieding van tussenhandeldiensten
regelen
De verordening voert een horizontaal en algemeen kader in voor tussenhandeldiensten,
terwijl andere EU-instrumenten regels bevatten die specifiek zijn toegesneden op bepaalde
specifieke soorten inhoud, onderwerpen of rechtsgebieden. De verordening is niet van
invloed op de toepassing van dergelijke EU-rechtshandelingen, die bepaalde andere
aspecten van de levering van diensten van de informatiemaatschappij regelen. Dit volgt
uit artikel 2, vierde lid, van de verordening en overweging 10 en 11 bij de verordening.
De verordening noemt in dit verband met name de volgende niet-uitputtende voorbeelden
van EU-rechtshandelingen:
• de (herziene) Richtlijn audiovisuele mediadiensten;139
• het Unierecht inzake auteursrechten en verwante rechten, waaronder de Richtlijn auteursrecht
in de informatiemaatschappij140, de Handhavingsrichtlijn141 en de Richtlijn inzake auteursrecht in de digitale eengemaakte markt;142
• de Verordening terroristische online-inhoud;143
• de Verordening over het op de markt brengen en het gebruik van precursoren voor explosieven;144
• de P2B-verordening;145
• het Unierecht betreffende consumentenbescherming en productveiligheid, waaronder de
CPC-Verordening146, de Markttoezichtverordening147, de Richtlijn Algemene Productveiligheid148, de richtlijn OHP, de Richtlijn consumentenrechten149, de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten150 en de Richtlijn ADR consumenten;151
• het Unierecht betreffende de bescherming van persoonsgegevens, met name de AVG152 en de ePrivacy richtlijn;153
• het Unierecht op het gebied van internationaal privaatrecht, waaronder de EEX-verordening154 en de regels betreffende het recht dat van toepassing is op contractuele155 en niet-contractuele verbintenissen;156
• Unierechtelijke bepalingen vastgelegd in een verordening betreffende het Europees
bevel tot verstrekking en het Europees bevel tot bewaring van elektronisch bewijsmateriaal
in strafzaken157 en in een richtlijn tot vaststelling van geharmoniseerde regels inzake de aanwijzing
van wettelijke vertegenwoordigers ten behoeve van de bewijsgaring in strafprocedures.158
Voor zover dergelijke andere EU-rechtshandelingen dezelfde doelstellingen nastreven
als die van de verordening, zijn de regels van de verordening echter wel van toepassing
op aangelegenheden die niet, of niet volledig, door die andere rechtshandelingen worden
aangepakt. Dit geldt ook voor aangelegenheden waarvoor die andere rechtshandelingen
de lidstaten de mogelijkheid laten om bepaalde maatregelen op nationaal niveau vast
te stellen. Dit volgt uit overweging 10 bij de verordening. De horizontale regels
uit de verordening zijn dus van toepassing, tenzij een andere EU-rechtshandeling een
bepaald onderwerp uitputtend regelt. Dit volgt ook uit artikel 2, vierde lid, van
de verordening, waarin wordt verwezen naar de andere EU-rechtshandelingen «die deze
verordening specificeren en aanvullen».
De verordening is onderdeel van een groter pakket aan EU-rechtshandelingen ter uitvoering
van de Europese digitale strategie om Europa klaar te stomen voor het digitale tijdperk.159 Sommige EU-rechtshandelingen zijn al in werking getreden, over andere wordt nog onderhandeld.
Elke rechtshandeling heeft een eigen doelstelling en invalshoek. Daarnaast heeft iedere
EU-rechtshandeling een specifieke regel- en toezichtstructuur. Ondanks deze verschillen,
bestaat er een zekere samenhang tussen deze (voorstellen voor) EU-rechtshandelingen.
Waar mogelijk wordt in het wetgevingsproces rekening gehouden met de samenhang zodat
dezelfde vraagstukken op dezelfde manier benaderd worden. Daarnaast is het belangrijk
dat de aangewezen toezichthouders op deze EU-rechtshandelingen samenwerken, bijvoorbeeld
met behulp van een samenwerkingsprotocol.
Ten behoeve van de duidelijkheid wordt hieronder kort ingegaan op de verhouding tussen
de verordening en een aantal specifieke EU-rechtshandelingen die bepaalde aspecten
van de aanbieding van tussenhandeldiensten regelen.
7.2.1 Digitalemarktenverordening
De digitalemarktenverordening160 bevat regels voor de grootste online platforms die door hun aanzienlijke marktpositie
binnen de sector als zogenaamde «poortwachters» kwalificeren. Het betreft veelal platforms
die zo machtig zijn dat zij zelfstandig de voorwaarden kunnen bepalen waaronder zij
bedrijven en consumenten toegang verlenen tot een bepaalde digitale markt. De verordening
legt verplichtingen op aan deze platforms en voorziet in de handhaving van die verplichtingen.
Doel van de digitalemarktenverordening is bij te dragen aan een goed functionerende
interne markt door geharmoniseerde regels vast te stellen die in de gehele Unie ten
aanzien van alle ondernemingen zorgen voor betwistbare en eerlijke markten in de digitale
sector waarop poortwachters aanwezig zijn, een en ander ten behoeve van zowel zakelijke
gebruikers als eindgebruikers.
De doelstellingen van de digitalemarktenverordening liggen in het verlengde van de
digitaledienstenverordening. Beide verordeningen zijn onderdeel van samenhangende
inspanningen van de Commissie om belangrijke online diensten, en de aanbieders daarvan,
te reguleren op basis van Europese waarden. Daarbij ziet de digitalemarktenverordening
voornamelijk op marktordening. De digitalemarktenverordening richt zich op poortwachters,
waarvoor andere criteria en definities gebruikt worden (zie artikel 3 en Bijlage A
van de digitalemarktenverordening) dan voor de zeer grote online platforms en zeer
grote online zoekmachines onder de verordening (zie paragraaf 4.3.6.2 van deze memorie
van toelichting). Poortwachters onder de digitalemarktenverordening zijn dus niet
per definitie ook aanbieders van zeer grote online platforms of zeer grote online
zoekmachines in de zin van de verordening, en andersom. Het is echter wel waarschijnlijk
dat er in de praktijk overlap zal zijn, waardoor sommige ondernemingen onder de reikwijdte
van beide verordeningen vallen.
7.2.2 Richtlijn audiovisuele mediadiensten
De gewijzigde richtlijn audiovisuele mediadiensten161, zoals geïmplementeerd in de Mediawet 2008, bevat verplichtingen voor aanbieders
van «videoplatformdiensten» die in een EU-lidstaat zijn gevestigd. Het is aannemelijk
dat een aantal online platforms of zeer grote online platforms onder de verordening
ook aanbieders van videoplatformdiensten zullen zijn in de zin van artikel 1, onder
a bis, van die richtlijn. Artikel 28ter van die richtlijn verplicht aanbieders van
videoplatformdiensten onder meer om minderjarigen te beschermen tegen programma’s
die hun lichamelijke, geestelijke of morele ontwikkeling kunnen aantasten en om het
publiek in zijn algemeenheid te beschermen tegen terroristische content of content
dan wel commerciële inhoud die aanzet tot geweld of haat. Videoplatforms moeten ook
transparant zijn jegens hun gebruikers over audiovisuele commerciële communicatie
die via hun videoplatformdienst wordt verspreid. De digitaledienstenverordening bevat
diverse verplichtingen die gedeeltelijk overlappen met deze verplichtingen voor videoplatformdiensten,
zoals artikel 26 van de verordening (reclame op online platforms, zie paragraaf 4.3.4.7
van deze memorie van toelichting) en artikel 28 van de verordening (de bescherming
van minderjarigen, zie paragraaf 4.3.4.9 van deze memorie van toelichting). De richtlijn
en de verordening kennen dus raakvlakken, zowel waar het gaat om de vraag welke dienstaanbieders
onder de reikwijdte vallen als inhoudelijk. Daarbij geldt dat de verordening, conform
artikel 2, vierde lid en overweging 10, geen afbreuk mag doen aan de regels in de
richtlijn audiovisuele mediadiensten.
7.2.3 Verordening terroristische online-inhoud
De Verordening terroristische online-inhoud162 heeft tot doel om misbruik van hostingdiensten voor terroristische doeleinden tegen
te gaan. Voor dat doel bevat de verordening onder meer verschillende zorgplichten
die door aanbieders van hostingdiensten moeten worden nagekomen om de verspreiding
van terroristische online-inhoud tegen te gaan en, zo nodig, de snelle verwijdering
of blokkering van dergelijke inhoud te garanderen. De verordening schrijft ook voor
welke maatregelen de lidstaten moeten invoeren om terroristische inhoud te identificeren
en de snelle verwijdering ervan te garanderen en om samenwerking tussen de bevoegde
autoriteiten van lidstaten, aanbieders van hostingdiensten en, waar passend, Europol
te faciliteren. De Verordening terroristische online-inhoud verplicht tot het aanwijzen
van een autoriteit die verwijderingsbevelen kan uitvaardigen om terroristische online-inhoud
ontoegankelijk te doen maken. In Nederland is dat de Autoriteit Online Terroristisch
en Kinderpornografisch Materiaal (hierna: ATKM).163
De Verordening terroristische online-inhoud richt zich dus op een subtype tussenhandeldienst,
namelijk de hostingdienst, en een subtype van illegale inhoud, namelijk terroristische
online-inhoud. Waar het om terroristische online-inhoud gaat heeft de Verordening
terroristische online-inhoud als lex specialis dus voorrang en is de digitaledienstenverordening, als lex generalis, aanvullend.
7.2.4 Auteursrecht in de digitale eengemaakte markt
De richtlijn inzake auteursrechten en naburige rechten in de digitale eengemaakte
markt164 (hierna: DSM-richtlijn) stelt voorschriften vast met het oog op verdere harmonisatie
van het Unierecht met betrekking tot het auteursrecht en naburige rechten in het kader
van de interne markt, met name rekening houdend met digitaal en grensoverschrijdend
gebruik van beschermde content.
Zowel de digitaledienstenverordening als de DSM-richtlijn leggen verplichtingen op
met betrekking tot de wijze waarop (bepaalde) online platforms omgaan met illegale
informatie. De verordening doet dat voor illegale inhoud in het algemeen, artikel 17
DSM-richtlijn doet dat specifiek voor inhoud die inbreuk maakt op het auteursrecht.
Artikel 17 van de DSM-richtlijn introduceert een speciaal aansprakelijkheidsregime
voor zogenaamde «aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud», dat afwijkt
van het regime voor hostingdiensten in de richtlijn elektronische handel (vervangen
door de verordening).
Sommige partijen die kwalificeren als «online platform» of soms zelfs als «zeer groot
online platform» in de zin van de verordening zullen tevens kwalificeren als «aanbieder
van onlinediensten voor het delen van inhoud» in de zin van artikel 17 DSM-richtlijn.
In dat laatste geval zal de aanbieder in ieder geval aan het lex specialis regime van artikel 17 DSM-richtlijn moeten voldoen en is de aansprakelijkheidsvrijwaring
voor hostingdiensten niet van toepassing. Dat laat onverlet dat de verordening van
toepassing is waar het aangelegenheden betreft die niet of niet volledig door artikel 17
DSM-richtlijn worden aangepakt, of waar artikel 17 DSM-richtlijn de lidstaten ruimte
laat.
7.2.5 Consumentenrecht
Eén van de doeleinden van de digitaledienstenverordening is het bereiken van een hoog
niveau van consumentenbescherming. Dat streven komt onder meer naar voren in de speciale
regel voor de consumentenrechtelijke aansprakelijkheid van online platforms die consumenten
de mogelijkheid bieden overeenkomsten op afstand te sluiten met handelaren (artikel 6,
derde lid, van de verordening, zie paragraaf 3.2.1.2). Daarnaast bevat de verordening
een specifieke regeling voor dergelijke B2C online marktplaatsen in afdeling 4 van
hoofdstuk III. Die regeling moet in essentie waarborgen dat B2C online marktplaatsen
bijdragen aan de goede naleving van de verplichtingen die onder het Europese consumentenrecht
al gelden voor handelaren. De know-your-business customer- en compliance by design-verplichtingen moeten handelaren in staat stellen om aan hun verplichtingen onder
het Europese consumentenrecht te voldoen. De verordening bevat zelf dus geen nieuwe
verplichtingen die direct worden opgelegd aan handelaren.
7.2.6 Algemene verordening gegevensbescherming
De verordening doet geen afbreuk aan de AVG, die het algemene kader voor de bescherming
van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens biedt.
De regels in de verordening over reclame gaan op sommige punten verder dan wat de
AVG vereist. Zo mogen aanbieders van online platforms op grond van artikel 26, derde
lid, van de verordening geen reclame tonen gebaseerd op profilering met gebruikmaking
van zogenaamde bijzondere categorieën persoonsgegevens. Voor de definitie van de begrippen
«profilering» en «bijzondere categorieën persoonsgegevens» wordt in de verordening
verwezen naar de AVG. Voor platforms die toegankelijk zijn voor minderjarigen geldt
bovendien een verbod op het tonen van reclame op basis van profilering (artikel 28,
tweede lid, van de verordening). Dit zijn categorale verboden, die de AVG niet kent.
Dit vanwege de potentieel bijzonder ernstige negatieve gevolgen van online reclame.
Ten slotte geldt voor aanbieders van zeer grote online platforms en zeer grote online
zoekmachines dat zij in ieder geval moeten voorzien in een optie voor een aanbevelingssysteem
dat niet gebaseerd is op profilering in de zin van de AVG (artikel 38 van de verordening).
De AVG kent een vergelijkbare bepaling niet.
7.2.7 Platform-to-business verordening
De P2B-verordening165 legt transparantievereisten op aan platforms in hun relatie met zakelijke gebruikers
die goederen of diensten via die platforms aanbieden aan consumenten en bevat bepalingen
over geschillenbeslechting tussen deze partijen. Voorbeelden van online platforms
die onder de P2B-verordening vallen zijn online marktplaatsen waarop ondernemers goederen
of diensten aanbieden, reserveringsplatforms, vergelijkingssites en appstores.166
De P2B-verordening heeft tot doel te zorgen voor een eerlijke en voorspelbare bedrijfsomgeving
voor zakelijke gebruikers die platforms gebruiken om hun goederen of diensten aan
te bieden op de Europese interne markt. Het doel en de reikwijdte van de P2B-verordening
en de digitaledienstenverordening komen dus deels overeen. Beide beogen bij te dragen
aan een voorspelbare en betrouwbare online omgeving. Belangrijkste verschil is dat
de P2B-verordening dat uitsluitend doet voor zakelijke gebruikers van platforms, terwijl
de digitaledienstenverordening ook andere afnemers beoogt te beschermen. De digitaledienstenverordening
is verder van toepassing op een bredere groep tussenhandeldiensten dan de P2B-verordening,
die enkel geldt voor, kort gezegd, online platforms die zakelijke gebruikers de mogelijkheid
geven om goederen of diensten aan te bieden aan consumenten, met het oog op het faciliteren
van directe transacties tussen die zakelijke gebruikers en consumenten.
De beide verordeningen hebben deels betrekking op dezelfde onderwerpen. Zo hebben
beide verordeningen bijvoorbeeld betrekking op de algemene voorwaarden167 en de opzegging van de dienstverlening aan de (zakelijke) gebruiker.168 Ook bevatten beide verordeningen voorschriften over de rangschikking van inhoud.169 Belangrijk verschil is dat de digitaledienstenverordening, anders dan de P2B-verordening,
verder gaat dan enkel het voorschrijven van transparantie, maar ook inhoudelijke verplichtingen
over die onderwerpen bevat.
7.2.8 De verordening inzake algemene productveiligheid
Op 23 mei 2023 is de nieuwe verordening inzake algemene productveiligheid170 in het Publicatieblad gepubliceerd. Die verordening wordt van toepassing met ingang
van 13 december 2024. Zoals toegelicht in paragraaf 4.3.5.3 van deze memorie van toelichting,
bevat de verordening inzake algemene productveiligheid specifieke voorschriften voor
aanbieders van B2C online marktplaatsen die, wat betreft productveiligheid, voortbouwen
op de verplichtingen uit de digitaledienstenverordening of deze verplichtingen aanvullen.
De verordening inzake algemene productveiligheid kwalificeert als lex specialis ten opzichte van de verordening. Zo bevat artikel 22 van de verordening inzake algemene
productveiligheid specifieke met productveiligheid verband houdende verplichtingen
voor aanbieders van online marktplaatsen. De bepaling verwijst onder meer naar de
artikelen 11, 12, 16 en 23 van de digitaledienstenverordening en bevat concrete voorschriften
die gelden «met het oog op de naleving van artikel 31» van de digitaledienstenverordening.
Die voorschriften houden onder meer in dat aanbieders van online marktplaatsen, wat
productveiligheid betreft, gebruik dienen te maken van het Safety Gate Portal en dat
zij voor elk aangeboden product bepaalde informatie dienen te verstrekken.
7.2.9 Dataverordening en Datagovernanceverordening
De Datagovernanceverordening171 is samen met de Dataverordening172 onderdeel van de Europese datastrategie. Met de Europese datastrategie wil de EU
een interne markt creëren voor data, waardoor gegevens binnen de hele EU en door alle
sectoren heen vrij kunnen stromen.
De Datagovernanceverordening bevat regels over datadeling. De Datagovernanceverordening
heeft als inzet om de beschikbaarheid van data te vergroten door het vertrouwen in
neutrale databemiddelingsdiensten en erkende data-altruïstische organisaties te versterken.
Ook beoogt de Datagovernanceverordening het hergebruik van overheidsinformatie, die
niet binnen de reikwijdte van de Europese Open data richtlijn173 valt, te faciliteren.
De Dataverordening heeft als doel om obstakels voor de toegang tot data weg te nemen.
Zo voorziet de Dataverordening onder meer in regels over het gebruik van en toegang
tot data uit verbonden producten en regels die het overstappen tussen verschillende
aanbieders van dataverwerkingsdiensten te vergemakkelijken.
De raakvlakken van deze instrumenten met de verordening, die regels bevat over de
aansprakelijkheid en zorgvuldigheid van online tussenhandeldiensten, zijn beperkt.
De verordeningen regelen verschillende onderwerpen op digitaal terrein. «Databemiddelingsdiensten»
worden in de verordening niet expliciet genoemd als voorbeeld van een mogelijke tussenhandeldienst.
Wel worden diensten die het online delen van informatie en inhoud mogelijk maken,
waaronder het opslaan en delen van bestanden, in overweging 29 van de verordening
genoemd als voorbeeld van mogelijke «hostingdiensten». Of een specifieke dienst kwalificeert
als tussenhandeldienst, hangt af van de technische functies ervan, die in de loop
van de tijd kunnen evolueren, en moet per geval worden beoordeeld. Het is daarom niet
uit te sluiten dat (sommige) databemiddelingsdiensten ook onder de verordening zullen
vallen. Hetzelfde geldt voor organisaties voor data-altruïsme. Als tussenhandeldiensten
tevens kwalificeren als «datahouder» of «dataverwerkingsdiensten» onder de Dataverordening
zullen zij verder aan de vereisten van de Dataverordening moeten voldoen.
7.2.10 AI verordening
De Commissie heeft op 21 april 2021 een voorstel voor de Artificial Intelligence Act
(hierna «»AI verordening»») gepubliceerd met als doel om ervoor te zorgen dat er veilige
AI-systemen op de interne markt komen met waarborgen voor de bescherming van gezondheid
en fundamentele rechten. Op 9 december 2023 hebben het Europees Parlement en de Raad
een voorlopig politiek akkoord bereikt over de AI verordening. Op 2 februari 2024
heeft de Raad ingestemd met de verordening. In het voorjaar stemt het Europees Parlement
naar verwachting over de verordening, waarna de finale tekst gepubliceerd wordt. Het
voorstel bevat geharmoniseerde regels voor de ontwikkeling, het in de handel brengen
en het gebruik van AI-systemen in de Unie volgens een evenredige, risicogebaseerde
aanpak. Deze aanpak kent vier niveaus van risico’s. Bepaalde bijzonder schadelijke
AI-praktijken worden onder de voorgestelde verordening verboden. Het voorstel bevat
verder een robuuste risicomethodologie om AI-systemen te definiëren die een «hoog
risico» voor de gezondheid, veiligheid of de grondrechten van personen met zich meebrengen.
Die AI-systemen zullen moeten voldoen aan een reeks horizontale, dwingende voorschriften.
Het betreft onder meer de verplichting om potentiële risico’s te identificeren, evalueren
en verminderen, om transparantie te betrachten en te voorzien in menselijk toezicht.
Daarnaast gelden er minimale transparantieverplichtingen voor specifieke typen AI-systemen,
zoals deepfakes en chatbots. AI-systemen die buiten deze drie risiconiveaus vallen,
worden gezien als laag-risico AI-systemen. Voor deze systemen gelden geen specifieke
eisen. Ten slotte worden er ook eisen gesteld aan generiek toepasbare AI-modellen.
Deze AI-modellen kunnen in zeer veel verschillende AI-systemen verwerkt worden en
moeten daarom aan informatie eisen voldoen. Generiek toepasbare AI-modellen met systeemrisico’s
moeten daarnaast een model evaluatie uitvoeren en risico’s vaststellen en mitigeren.
Veel tussenhandeldiensten – met name (zeer grote) online platforms en zoekmachines
– maken gebruik van AI voor onder meer inhoudsmoderatie, chatbots, aanbevelingssystemen
en reclamesystemen. Daarmee komen ze tevens onder het bereik van de toekomstige AI
verordening te vallen en zullen ze aan de daarin neergelegde regels moeten voldoen.
7.2.11 Verordening mediavrijheid
Op 15 december 2023 bereikten de Raad en het Europees Parlement een voorlopig akkoord
over de verordening mediavrijheid (in het Engels de European Media Freedom Act, ook
wel EMFA174). Op 19 januari 2024 heeft de Raad ingestemd met de verordening. In het voorjaar
stemt het Europees Parlement naar verwachting over de verordening, waarna de finale
tekst gepubliceerd wordt. De verordening mediavrijheid beoogt de pluriformiteit en
onafhankelijkheid van de media in de EU te beschermen. Voor dat doel bevat de verordening
mediavrijheid onder meer waarborgen tegen politieke inmenging in redactionele beslissingen.
Voor zeer grote online platforms in de zin van artikel 33, vierde lid, van de digitaledienstenverordening
vult artikel 18 van de verordening mediavrijheid de verplichtingen uit de digitaledienstenverordening
aan. Op grond van artikel 18 van de verordening mediavrijheid moeten zeer grote online
platforms namelijk, vóórdat zij overgaan tot het opschorten van hun diensten met betrekking
tot content die door een aanbieder van een mediadienst is geleverd wegens strijd met
de algemene voorwaarden, daarvoor een verklaring (een motivering in de zin van artikel 17,
eerste lid, van de digitaledienstenverordening) geven en de mediadienst in staat stellen
daarop te reageren. Dit geldt alleen ten aanzien van aanbieders van mediadiensten
die hebben verklaard dat zij redactioneel onafhankelijk zijn van lidstaten, andere
landen en politieke partijen en onderworpen zijn aan wettelijke voorschriften voor
de uitoefening van redactionele verantwoordelijkheid in één of meer lidstaten. Aanbieders
van zeer grote online platforms moeten een functionaliteit hebben die mediadiensten
in staat stelt deze verklaring in te dienen.
Klachten in de zin van artikel 20 van de digitaledienstenverordening van mediadiensten
moeten op grond van het artikel 18, vijfde lid, van de verordening mediavrijheid bovendien
met prioriteit en zonder onnodige vertraging worden afgehandeld. Wanneer de aanbieder
van een mediadienst merkt dat een zeer groot online platform vaak zonder voldoende
grond zijn dienst met betrekking tot de door de mediadienst geleverde inhoud beslist
op te schorten, moet het zeer grote online platform een «zinvolle en effectieve dialoog»
aangaan met die aanbieder. Indien dat niet tot een minnelijke oplossing leidt, dan
kan de aanbieder van mediadiensten op grond van artikel 18, zevende lid, van de verordening
mediavrijheid onder meer gebruik maken van buitengerechtelijke geschillenbeslechting
als bedoeld in artikel 21 van de digitaledienstenverordening.
Artikel 18 van de verordening mediavrijheid voorziet tot slot in het achtste lid in
een aantal rapportageverplichtingen voor zeer grote online platforms over de toepassing
van het artikel.
7.2.12 Verordening transparantie politieke reclame
Op 7 november 2023 bereikten de Raad en het Europees Parlement een politiek akkoord
over de verordening betreffende transparantie van politieke reclame (hierna: verordening
transparantie politieke reclame).175 De verordening transparantie politieke reclame zal voorzien in geharmoniseerde voorschriften,
met inbegrip van transparantie- en zorgvuldigheidsverplichtingen, voor het aanbieden
van politieke advertenties en aanverwante diensten. In dat kader voorziet de verordening
transparantie politieke reclame onder meer in regels over het gebruik van targetingtechnieken
voor het aanbieden van politieke reclame.
De verordening transparantie politieke reclame bouwt voort op en vormt een aanvulling
op onder meer de digitaledienstenverordening. Zo schrijft de verordening in artikel 13
onder meer voor dat zeer grote online platforms en zeer grote online zoekmachines
in de zin van de digitaledienstenverordening ervoor moeten zorgen dat politieke advertenties
worden opgenomen in het reclameregister dat zij op grond van artikel 39 van de digitaledienstenverordening
moeten bijhouden. Artikel 15 bevat aanvullende voorschriften voor meldingen van politieke
advertenties die (mogelijk) een inbreuk op de verordening transparantie politieke
reclame inhouden. Wat aanbieders van tussenhandeldiensten betreft, sluit de verordening
transparantie politieke reclame in artikel 22 verder nadrukkelijk aan bij het handhavingskader
dat is neergelegd in de digitaledienstenverordening. Het artikel bevestigt dat de
digitaledienstencoördinator verantwoordelijk is voor de coördinatie van het toezicht
op nationaal niveau met betrekking tot aanbieders van tussenhandeldiensten. Blijkens
het derde lid van dat artikel zijn de bevoegdheden van de digitaledienstencoördinator
neergelegd in de digitaledienstenverordening onverkort van toepassing. De autoriteiten
die in de verordening transparantie politieke reclame worden aangewezen als bevoegde
autoriteiten, moeten verder beschikken over dezelfde onderzoeks-en handhavingsbevoegdheden
neergelegd in artikel 51 van de digitaledienstenverordening.
8. Gevolgen
8.1 Regeldruk en nalevingslasten van de Uitvoeringswet
Met de concept Uitvoeringswet wordt uitvoering gegeven aan de verordening. Omdat de
verordening rechtstreeks doorwerkt in de nationale rechtsorde, heeft het voorliggende
wetsvoorstel geen directe gevolgen voor bedrijfsleven en burgers. Die gevolgen volgen
immers uit de verordening zelf. Aanbieders van tussenhandeldiensten moeten zich houden
aan de verplichtingen die vanuit de verordening op hen rusten. Op de administratieve
lasten en nalevingskosten die rechtstreeks uit de verordening volgen, kan nationale
wetgeving geen invloed uitoefenen.
De verordening verplicht lidstaten om nationale bevoegde autoriteiten aan te wijzen
die verantwoordelijk zijn voor het toezicht op en de handhaving van de verordening.
In Nederland worden in dit verband de ACM en de AP als bevoegde autoriteiten aangewezen.
Door het toezicht kunnen regeldrukkosten ontstaan voor het bedrijfsleven. Aanbieders
van tussenhandeldiensten met hun hoofdvestiging in Nederland zijn immers onderworpen
aan het toezicht en handhaving door de ACM en de AP op de naleving van de verordening.
Dit kan regeldrukeffecten hebben voor die tussenhandeldiensten. De uitoefening van
onderzoeks- of handhavingsbevoegdheden door de ACM of AP kan het bijvoorbeeld noodzakelijk
maken om kosten te maken, zoals het verzamelen en aanleveren van informatie als die
wordt gevorderd of het wijzigen van processen of diensten om een overtreding weg te
nemen.
8.2 Uitvoeringslasten direct voortvloeiend uit de verordening
De Commissie heeft in 2020 een impactanalyse (impact assessment) uitgevoerd naar de gevolgen van drie verschillende beleidsopties die voorafgingen
aan het uiteindelijke voorstel voor de verordening.176 Daarbij heeft de Commissie niet alleen gekeken naar de economische gevolgen van de
verschillende opties, maar ook naar de gevolgen voor internationale handel, sociale
gevolgen en de gevolgen voor de bescherming van grondrechten. De drie opties die zijn
onderzocht zijn (1) het opleggen van een beperkt aantal nieuwe verplichtingen aan
tussenhandeldiensten ten behoeve van de bestrijding van illegale inhoud («limited measures against illegal activity»), (2) volledige harmonisatie van de verplichtingen voor aanbieders van tussenhandeldiensten
binnen de EU («full harmonisation»), en (3) de maatregelen uit optie 2 gecombineerd met asymmetrische maatregelen met
strengere verplichtingen voor zeer grote online platforms, en een systeem voor vergaande
samenwerking tussen toezichthouders op EU-niveau («asymmetric measures and EU governance»).
Uit de analyse blijkt dat de kans dat de beleidsdoelstellingen worden bereikt zonder
buitensporige kosten het grootst is bij de derde optie. Deze optie, waarbij de zorgvuldigheidsverplichtingen
proportioneel zijn aan de grootte en het bereik van een tussenhandeldienst, is inderdaad
de optie die ook terug te zien is in de verordening (en het eerste voorstel daarvoor).
De Commissie concludeert in de impactanalyse dat de grensoverschrijdende digitale
handel met 1% tot 1,8% zal toenemen bij deze derde, uiteindelijk gekozen, optie. Dit
komt naar schatting overeen met een toename van de grensoverschrijdende omzet tussen
de 8,6 miljard euro en 15,5 miljard euro. Kleine, opkomende tussenhandeldiensten krijgen
volgens de impact analyse verder de kans om toe te treden tot de markt zonder dat
zij gebukt gaan onder te zware zorgvuldigheidsverplichtingen, terwijl de risico’s
van de grotere tussenhandeldiensten adequaat geadresseerd worden door die diensten
juist aan zwaarder verplichtingen te onderwerpen. De impactanalyse concludeert verder
dat transparantie, online veiligheid en de bescherming van grondrechten zal toenemen,
wat zowel bedrijven als consumenten ten goede komt.
De directe kosten voor aanbieders van tussenhandeldiensten staan volgens de impactanalyse
verder in verhouding tot de omvang en het bereik van de tussenhandeldienst. Dit komt
onder meer door de brede uitzonderingen van de verplichtingen voor het micro- en kleinbedrijf
en het feit dat de zwaarste verplichtingen beperkt blijven tot de allergrootste online
platforms en online zoekmachines in de EU. Zij beschikken over de financiële mogelijkheden
om deze kosten te dragen. De uitzonderingen voor het micro- en kleinbedrijf voorkomen
verder dat de verordening hoge toetredingsdrempels creëert waardoor de bestaande marktpartijen
indirect beschermd zouden worden tegen nieuwe concurrenten.
8.2.1 Gevolgen voor aanbieders van tussenhandeldiensten
Alle drie de onderzochte opties brengen volgens de impactanalyse kosten met zich mee
voor aanbieders van tussenhandeldiensten. Deze kosten zijn volgens de Commissie echter
aanzienlijk lager dan de kosten die voortvloeien uit het bestaande en zich ontwikkelende,
versnipperde samenspel van nationale regels. Voor een middelgroot bedrijf dat actief
is in drie lidstaten leidt de harmonisatie van zorgvuldigheidsverplichtingen door
de verordening volgens de Commissie tot een kostenreductie van zo’n € 400.000 per
jaar. Voor middelgrote bedrijven die hun dienst aanbieden in 10 lidstaten zou dit
oplopen naar tenminste € 4 miljoen per jaar, en zelfs € 11 miljoen in een extreem
scenario met versnipperde regels voor aanbieders van tussenhandeldiensten in elk van
de 27 lidstaten van de Unie. De kostenbesparingen zijn het grootst voor micro- en
kleine ondernemingen, waar de huidige versnippering het aanbieden van diensten in
meer dan twee lidstaten praktisch onmogelijk maakt.177 Belangrijk hiervoor is uiteraard dat ook de uitleg en toepassing van de zorgvuldigheidsverplichtingen
door de gehele Unie consistent plaatsvindt. De digitaledienstenraad heeft hierin een
belangrijke rol te vervullen. Zorgen voor een consistente toepassing wordt de digitaledienstenraad
daarom expliciet opgedragen in artikel 61, tweede lid, van de verordening.
De directe kosten die voortvloeien uit de belangrijkste zorgvuldigheidsverplichtingen
(die van alle onderzochte opties deel uitmaken) hangen volgens de impactanalyse in
grote mate af van het aantal door een aanbieder van een tussenhandeldienst ontvangen
meldingen en het aantal zaken dat escaleert naar buitengerechtelijke geschillenbeslechting.
De impactanalyse noemt bedragen variërend van een eenmalige investering van € 15.000
voor het inrichten van het kennisgevings- en actiemechanisme tot kosten van € 1 miljoen
voor een volume van 200 meldingen per dag.178 Voor een gemiddelde onderneming die 50 meldingen per jaar ontvangt, waarvan 5% leidt
tot discussie, kost naleving ongeveer € 15.000 per jaar.179
Aanbieders van tussenhandeldiensten moeten ook kosten maken voor de naleving van de
verplichtingen inzake het (technisch) ontwerp van hun diensten, onderhoud en transparantieverplichtingen.
Volgens de impactanalyse zullen deze kosten naar verwachting echter marginaal zijn
en opgaan in de reguliere exploitatie- en ontwerpkosten die aanbieders van tussenhandeldiensten
maken ten behoeve van hun bedrijfsvoering en de ontwikkeling van hun diensten. De
kosten voor naleving van de rapportageverplichtingen gaan volgens de impactanalyse
door stroomlijning en harmonisatie van deze verplichtingen op EU-niveau eerder dalen
dan stijgen.
De potentiële kosten voor de aanbieders van zeer grote online platforms zijn volgens
de impactanalyse omvangrijker. Deze kosten vloeien onder meer voort uit vaste kosten
die deze platforms moeten maken om jaarlijks risicobeoordelingen en audits uit te
(laten) voeren, de benoeming van een compliancefunctie en rapportages aan de toezichthouder(s).
De risicobeoordelingen kunnen bovendien nopen tot het nemen van risicobeperkende maatregelen.
De kosten daarvan hangen volgens de impactanalyse in hoge mate af van het oorspronkelijke
ontwerp van de systemen en de ernst van de risico's. In totaal variëren de extra kosten
voor dergelijke, zeer grote online platforms tussen de € 300.000 en € 3.500.000 per
jaar. Als er aanvullende risicobeperkende maatregelen moeten worden getroffen dan
komen hier extra variabele kosten bovenop.180
8.2.2 Gevolgen voor het mkb
Voor het midden- en kleinbedrijf (mkb) nemen de kosten volgens de impactanalyse af.
Volgens de Commissie zijn de kosten die de juridische versnippering van regels voor
tussenhandeldiensten creëren onbetaalbaar voor het micro- en kleinbedrijf. De verordening
maakt het voor veel kleine en middelgrote bedrijven haalbaarder om de interne markt
te betreden en op te schalen. De introductie van geharmoniseerde standaarden voor
bijvoorbeeld meldingen zou de verwachte kosten voor kleine ondernemingen verder moeten
verlagen.181 Voor het mkb is ook van belang dat de verordening ruime uitzonderingen bevat voor
micro- en kleine ondernemingen.
8.2.3 Gevolgen voor afnemers
De verordening zal positieve effecten hebben voor afnemers. In de impactanalyse concludeert
de Commissie dat de verordening zal bijdragen aan een toename van de online veiligheid
en de bescherming van consumenten. De verordening heeft bovendien een positieve impact
op de (uitoefening en bescherming van) grondrechten, waaronder met name de vrijheid
van meningsuiting, het recht op non-discriminatie, het recht op privacy en de bescherming
van persoonsgegevens, het recht op eigendom en de rechten van het kind.182
Onder de verordening (artikel 53) wordt het voor afnemers verder mogelijk om een klacht
in te dienen bij de ACM over de naleving van de verordening door een aanbieder van
een tussenhandeldienst. De ACM kan naar aanleiding van die klacht een onderzoek starten
naar de vermeende niet-naleving van de verordening door een aanbieder van een tussenhandeldienst.
Deze mogelijkheid vormt een ondersteunende en laagdrempelige manier voor afnemers
om op te komen tegen niet-naleving van de verordening door aanbieders van tussenhandeldiensten.
Afnemers profiteren verder van de in de verordening voorgeschreven transparantie,
onder andere met betrekking tot inhoudsmoderatie en aanbevelingssystemen, en de verhaalsmogelijkheden
waarin de verordening voorziet.
8.2.4 Gevolgen voor toezichthouders
Dat de inwerkingtreding van de verordening leidt tot extra taken en noodzakelijke
inzet van de ACM en de AP is evident. Dat geldt met name voor de ACM, die de taak
krijgt van digitaledienstencoördinator en toezicht zal houden op de meeste bepalingen
neergelegd in de verordening. Op basis van een kosteninschatting en later de uitvoerbaarheids-
en handhaafbaarheidstoetsen van de AP en de ACM heeft het kabinet structureel middelen
beschikbaar gemaakt. In 2024 gaat het om een totaal van € 6,5 miljoen voor de ACM,
en € 356.000 voor de AP. Voor 2025 en daarna loopt dit nog op naar € 517.000,– voor
de AP. Daarmee kan de ACM 49 fte bekostigen, en de AP 3,2 fte.
8.2.5 Gevolgen voor tussenhandeldiensten in Nederland
Er is bekeken of het mogelijk en wenselijk is om in kaart te brengen hoeveel in Nederland
gevestigde tussenhandeldiensten er door de verordening geraakt worden. Dit bleek in
de praktijk niet goed mogelijk door een gebrek aan concrete cijfers over het aantal
tussenhandeldiensten in Nederland.
– Een zoekopdracht in het Handelsregister levert allerlei resultaten op van ondernemingen
die geen hostingdiensten in de zin van de verordening leveren. Bovendien is uit het
Handelsregister niet goed af te leiden of de ondernemingen die zichzelf daar hebben
ingeschreven als aanbieder van hosting ook voldoen aan de definitie daarvan in de
verordening.
– Eurostat en het CBS hebben nog geen zelfstandige indicatoren voor de verschillende
typen tussenhandeldiensten die de verordening onderscheidt. Het CBS heeft inmiddels
wel een aantal keer onderzoek verricht naar online platformen in Nederland, maar de
daarbij gehanteerde definitie van «online platform» verschilt van die uit de verordening
waardoor die data niet één op één toepasbaar is.
– Voor «mere conduit» en «caching» dienstverleners geldt indirect een registratieplicht bij de ACM omdat veel van die
dienstverleners, zo niet allen, tevens een aanbieder van een openbaar elektronisch
communicatienetwerk of een openbare elektronische communicatiedienst zijn. Ook hier
zijn de definities echter niet gelijk aan die uit de verordening, wat de bruikbaarheid
vermindert. Bovendien zijn de voorschriften van de verordening voor deze twee typen
diensten beperkt en daardoor het minst relevant waardoor het weinig toegevoegde waarde
heeft om alleen voor deze tussenhandeldiensten de uitvoeringslasten in beeld te brengen.
– Op grond van artikel 4 van de richtlijn elektronische handel is het verboden om voor
diensten van de informatiemaatschappij, waaronder tussenhandeldiensten, een vergunning
te vereisen, of enig ander vereiste met gelijke werking. De Commissie stelde zich
tot zeer recent op het standpunt dat het op grond hiervan ook niet is toegestaan om
een registratieplicht te hanteren voor tussenhandeldiensten. Daardoor is het niet
mogelijk geweest om op die manier inzicht te verkrijgen in het aantal tussenhandeldiensten
in Nederland.
9. Adviezen en consultatie
Zowel de ACM als de AP hebben een toets uitgevoerd op de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid
van het wetsvoorstel (hierna: UHT).
9.1 UHT ACM
De ACM geeft aan het wetsvoorstel uitvoerbaar en handhaafbaar te vinden, op één onderdeel
na, dat zij niet handhaafbaar acht. Daarnaast adviseert de ACM om het wetsvoorstel
en de memorie van toelichting op een aantal andere onderdelen aan te passen of te
verduidelijken. De punten van de ACM worden hieronder besproken.
9.1.1 Illegale inhoud
De ACM acht het wetsvoorstel niet handhaafbaar vanwege twee passages in het aan haar
voorgelegde ontwerp van de memorie van toelichting (paragrafen 4.3.1 en 5.3.1.2 van
dat ontwerp). In de desbetreffende passages werd uiteengezet dat de ACM, als bevoegde
autoriteit voor het toezicht en de handhaving, de illegaliteit van online informatie
in concrete gevallen niet kan vaststellen. De beoordeling van de vraag of informatie
illegaal is, dient te geschieden op basis van het toepasselijke nationale of Unierecht,
en niet op basis van de verordening. Die beoordeling is in eerste instantie aan de
betrokkenen zelf en uiteindelijk aan de ter zake bevoegde rechter. Volgens de ACM
lijkt deze interpretatie op een systematiek waarin alles afhangt van het oordeel dat
de aanbieder geeft over de inhoud. Het toezicht op de zorgvuldigheidsverplichtingen
uit de verordening zou dan niet in beeld komen als de aanbieder aangeeft dat hij specifieke
informatie op zijn dienst niet illegaal acht. Het toezicht op de verordening wordt
dan niet effectief en het beoogde doel van de verordening om bij te dragen een veilige
onlineomgeving komt dan in gevaar, zo stelt de ACM.
De visie van de ACM op dit vraagstuk is dat zij op grond van de verordening inderdaad
niet kan bepalen welke inhoud illegaal is en dat de bevoegdheid daartoe, afhankelijk
van het toepasselijke recht, bij een andere toezichthouder of bevoegde rechter ligt.
Desondanks beschrijft zij twee voorbeelden waarin het volgens haar wenselijk is om
het toezicht op de zorgvuldigheidsverplichtingen niet los te trekken van de bevoegdheid
om een oordeel te geven over de illegaliteit van de inhoud. Dit geldt volgens de ACM
in de eerste plaats voor het toezicht op de naleving van artikel 23 van de verordening.
De ACM vindt het wenselijk als zij op grond van de verordening snel kan acteren als
er sprake is van «kennelijk illegale inhoud», ook als de onrechtmatigheid van de inhoud
niet is vastgesteld door de ter zake bevoegde toezichthouder of rechter. Ook is er
volgens de ACM de situatie waarin de ACM contact opneemt met de ter zake bevoegde
toezichthouder om te achterhalen of al dan niet sprake is van illegale inhoud. Ten
slotte zijn er de gevallen waarin de bevoegde toezichthouder of rechter al heeft geoordeeld
dat bepaalde inhoud illegaal is.
De ACM merkt in haar UHT terecht op dat de verordening tot doel heeft om bij te dragen
aan een veilige omgeving en aan het tegengaan van illegale inhoud online. Het is in
het verlengde daarvan logisch dat signalen over de aanwezigheid van illegale inhoud
op de dienst van een aanbieder een belangrijke reden kunnen zijn voor de ACM om haar
toezichtsbevoegdheden in te zetten en te controleren of de aanbieder zich houdt aan
de op hem rustende zorgvuldigheidsverplichtingen. Het is aan de ACM zelf om hier in
de praktijk invulling aan te geven en daarbij de benodigde vormen van samenwerking
vorm te geven met onder meer het openbaar ministerie, de politie, andere toezichthouders
en de digitaledienstencoördinatoren van andere lidstaten. Het kabinet is het eens
met de ACM dat de inhoud van deze memorie van toelichting niet de indruk moeten wekken
dat het toezicht op de zorgvuldigheidsverplichtingen uit de verordening niet in beeld
komt als de aanbieder aangeeft dat hij specifieke informatie op zijn dienst niet illegaal
acht. De betreffende passages zijn derhalve aangepast (zie de paragrafen 2.3.1 en
5.2.3.1 van deze memorie van toelichting).
Het kabinet wil in dit verband wel benadrukken dat de Uniewetgever in de overwegingen
31 en 109 bij de verordening duidelijk heeft gemaakt dat de verordening niet voorziet in de taak voor de toezichthouder op de zorgvuldigheidsverplichtingen om
uitspraak te doen over de rechtmatigheid van specifieke inhoud of in een rechtsgrond
voor het uitvaardigen van bevelen aan aanbieders om op te treden tegen illegale inhoud.
Deze afbakening van de reikwijdte van het toezicht en de handhaving past ook bij de
systematiek van de verordening, waarin het begrip «illegale inhoud» geen zelfstandige,
geharmoniseerde betekenis heeft en waarbij de beoordeling van de rechtmatigheid van
specifieke online inhoud geschiedt met toepassing van ander EU-recht of lidstatelijk
recht. De ACM zal zijn toezichts- en handhavingsbevoegdheden met inachtneming van
deze beperkingen moeten inzetten, ook in de specifieke voorbeelden die de ACM in haar
UHT noemt.
Het is aan de ACM om in de praktijk om invulling te geven aan haar toezichts- en handhavingspraktijk,
binnen de kaders die de verordening geeft. De digitaledienstenraad en de Commissie
kunnen eraan bijdragen dat de verordening binnen de EU op dit punt uniform wordt toegepast.
Uiteindelijk is de interpretatie van de verordening uiteraard aan de rechter, in laatste
instantie het HvJ EU.
9.1.2 Samenwerking met andere toezichthouders en autoriteiten
Bevoegde nationale gerechtelijke en administratieve autoriteiten zijn op grond van
de artikelen 9 en 10 van de verordening verplicht om afschriften aan de ACM te zenden
van bevelen, gericht aan aanbieders van tussenhandeldiensten, tot het optreden tegen
illegale inhoud of om informatie te verstrekken over gebruikers. De ACM geeft in de
UHT aan dat het wenselijk kan zijn om met deze autoriteiten afspraken te maken over
de uitvoering van deze bepalingen van de verordening. De ACM doet in dit verband het
verzoek om in het wetsvoorstel te bepalen dat de ACM en deze autoriteiten gezamenlijke
afspraken kunnen maken. Als deze grondslag zou ontbreken, zou het gevolg zijn dat
de ACM met iedere autoriteit afzonderlijk afspraken moet maken. Het kabinet merkt
hierover op dat een dergelijke wettelijke bepaling geen toegevoegde waarde heeft,
omdat de ACM ook zonder een dergelijke grondslag een samenwerkingsovereenkomst kan
sluiten met meerdere partijen. Wel is in het wetsvoorstel opgenomen dat de bevelen
die door een civiele rechter worden gegeven door tussenkomst van de Raad van de rechtspraak
aan de ACM zullen worden verstrekt. Het gevolg daarvan is dat de ACM zou kunnen volstaan
met afspraken met de Raad voor de rechtspraak en geen afspraken hoeft te maken met
afzonderlijke rechtbanken en gerechtshoven.
De ACM vraagt voorts om verduidelijking over de vraag of bevelen van de inlichtingen-
en veiligheidsdiensten onder de reikwijdte van artikel 10 van de verordening vallen.
Dit is niet het geval, omdat bevelen tot het verstrekken van informatie door inlichtingen-
en veiligheidsdiensten niet worden uitgevaardigd met als doel om vast te stellen of
de afnemers van een dienst de toepasselijke Unieregels of nationale regels naleven,
zoals blijkens overweging 37 vereist is. Er kan bovendien worden gewezen op artikel 4,
tweede lid, van het Verdrag inzake de Europese Unie, waarin is bepaald dat de nationale
veiligheid uitsluitend de verantwoordelijkheid van elke lidstaat blijft. Opgemerkt
zij dat de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017 niet voorziet in de
mogelijkheid dat inlichtingen- en veiligheidsdiensten een bevel uitvaardigen om op
te treden tegen illegale inhoud, waardoor artikel 9 van de verordening sowieso niet
van toepassing is.
9.1.3 Handhaving bij structurele overtredingen
In de artikelen 2.3, tweede lid, en 2.4, tweede lid, van het ontwerp van het wetsvoorstel
zoals dat was voorgelegd aan de ACM, was de bevoegdheid van de ACM tot het opleggen
van een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom beperkt bij overtredingen van
de bepalingen van de verordening die betrekking hebben op een zorgvuldige totstandkoming
van inhoudsmoderatiebesluiten en van beoordelingen van meldingen van gebruikers en
derden van illegale inhoud. Deze onderdelen van het ontwerpwetsvoorstel hadden tot
doel om te verduidelijken dat de ACM bij de handhaving van die artikelen niet optreedt
in individuele gevallen. De ACM maakt in haar UHT een terechte opmerking over de formulering
van deze onderdelen, zoals die luidde in het in het aan haar voorgelegde ontwerpwetsvoorstel,
namelijk dat de toen gekozen formulering erg open was en niet de houvast bood die
wenselijk is. Uiteindelijk is naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State besloten de artikelen 2.3, tweede lid, en 2.4, tweede lid, van
het ontwerpwetsvoorstel te schrappen. Zie hierover nader paragraaf 5.3.1.3 van deze
memorie van toelichting.
9.1.4 Taken als digitaledienstencoördinator
9.1.4.1 Toekenning van status van «betrouwbare flagger»
De ACM verzoekt om te verduidelijken hoe het kabinetsstandpunt met betrekking tot
het toekennen van de status van «betrouwbare flagger» zich verhoudt tot het beoordelingskader
uit de verordening. Het standpunt is verduidelijkt in paragraaf 5.4.3.2 van deze memorie
van toelichting.
9.1.4.2 Toekenning van status van «erkend onderzoeker»
De ACM verzoekt te verduidelijken hoe de bepalingen in het wetsvoorstel over de toekenning
van de status van «erkend onderzoeker» zich verhouden tot toekomstige gedelegeerde
handelingen van de Commissie. In het ontwerp van het wetsvoorstel was een besluitvormings-
en adviseringstermijn opgenomen, respectievelijk voor het nemen van het besluit van
de ACM en het advies van de AP over de bescherming van persoonsgegevens. Niet uit
te sluiten valt dat de gedelegeerde handelingen die de Commissie kan vaststellen op
grond van artikel 40, dertiende lid, van de verordening kan vaststellen, van invloed
zullen zijn op deze termijnen. Om die reden is besloten in het wetsvoorstel een grondslag
op te nemen op basis waarvan de Minister van Economische Zaken en Klimaat bij ministeriële
regeling regels kan stellen over de besluitvorming, waaronder de termijnen. Op die
wijze kan bij het stellen van die termijnen goed rekening worden gehouden met de inhoud
van de gedelegeerde handelingen en eventuele wijzigingen daarvan.
9.1.4.3 Uniforme openbare voorbereidingsprocedure
De ACM verzoekt verder om de mogelijkheid die zij heeft op grond van de Awb om de
uniforme openbare voorbereidingsprocedure van toepassing te verklaren bij de toekenning
van formele statussen en de certificering van buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsorganen
te vermelden. Deze mogelijkheid is nu expliciet vermeld in paragraaf 5.4.3.2 van deze
memorie van toelichting.
9.1.4.4 Klachten
Daarnaast geeft de ACM aan dat ze volop bezig is met de inrichting van het meldingsproces
van artikel 53 van de verordening in afstemming met de kandidaat-digitaledienstencoördinatoren
van andere lidstaten. Ze verzoekt om in de memorie van toelichting niet vooruit te
lopen op die inrichting en passages hierover te schrappen. Gelet op dit verzoek is
in paragraaf 5.3.8.2 verduidelijkt dat de vereisten uit artikel 53 van de verordening
autonoom dienen te worden uitgelegd en het aan de ACM is om daaraan nadere invulling
te geven.
9.1.5 Zelfstandige lasten en boetebeleid
Artikel 2.5 van het wetsvoorstel kent aan de ACM de bevoegdheid toe om een zelfstandige
last op te leggen, ter uitvoering van artikel 51, tweede lid, onderdeel e, en derde
lid, onderdelen a en b, van de verordening. In de eerste plaats merkt de ACM op dat
zij voor de uitvoering van artikel 51, derde lid, onderdelen a en b, van de verordening
gebruik kan maken van de bevoegdheid tot het opleggen van een bindende aanwijzing
op grond van artikel 12j van de Instellingswet ACM en dat het derhalve niet nodig
is om daartoe in dit wetsvoorstel een aparte bevoegdheid op te nemen. Het kabinet
wijst erop dat een bindende aanwijzing opgelegd wordt aan de overtreder, terwijl de
maatregelen artikel 51, derde lid, onderdelen a en b, van de verordening ook moeten
kunnen opgelegd aan partijen die niet noodzakelijkerwijs aan te merken zijn als overtreder,
zoals het leidinggevende orgaan van de aanbieder van tussenhandeldiensten die de overtreding
begaat of partijen die technisch in staat zijn om de toegang tot de dienst of de online-interface
daarvan te beperken. Om die reden is het noodzakelijk om een afzonderlijke grondslag
voor het nemen van deze maatregelen in het wetsvoorstel op te nemen.
In de tweede plaats merkt de ACM op dat het onduidelijk is hoe de bevoegdheid om voorlopige
maatregelen te nemen (artikel 51, tweede lid, onderdeel e, van de verordening) is
te kwalificeren naar Nederlands recht. Het kabinet merkt op dat deze bevoegdheid kwalificeert
als een bevoegdheid tot het opleggen van een zelfstandige last in de zin van artikel 5:2,
tweede lid, Awb, zoals ook is toegelicht in paragraaf 5.3.5.2 van deze memorie van
toelichting. Het kabinet wijst erop dat de bevoegdheid tot het nemen van voorlopige
maatregelen in het kader van het mededingingsrecht op een vergelijkbar wijze is vormgegeven
(artikel 58b van de Mededingingswet). Het is dan ook niet nodig om de ACM ter uitvoering
van dit onderdeel van de verordening in dit wetsvoorstel de bevoegdheid toe te kennen
om een bindende gedragslijn op te leggen, zoals de ACM voorstelt.
De ACM verzoekt ook om de Boetebeleidsregel ACM 2014 van de Minister van Economische
Zaken en Klimaat aan te passen naar aanleiding van dit wetsvoorstel, zodra dat tot
wet verheven en in werking getreden is. De bevoegdheid voor de Minister om beleidsregels
te stellen over de uitvoering van dit wetsvoorstel door de ACM is evenwel in het wetsvoorstel
uitgesloten (artikel 2.1, derde lid, van het wetsvoorstel; zie paragraaf 5.2.2.1 van
deze memorie van toelichting). Dit is gedaan gelet op de strenge eisen die de verordening
stelt aan onafhankelijkheid van de digitaledienstencoördinator. Het is derhalve niet
mogelijk om de Boetebeleidsregel ACM 2014 van toepassing te laten zijn op de uitvoering
van onderhavig wetsvoorstel. Het is aan de ACM zelf om, indien zij dat nodig acht,
voor haar toezichtstaken onder de verordening beleidsregels vast te stellen waarin
zij haar boetebeleid uiteenzet.
9.1.6 Informatie-uitwisselingssysteem op Europees niveau
Voor een consistente en doeltreffende naleving van de verordening is samenwerking
voorzien tussen de verschillende digitaledienstencoördinatoren, andere bevoegde autoriteiten
en de Commissie, onder meer via de digitaledienstenraad. De ACM merkt terecht op dat
hierbij een belangrijke rol is weggelegd voor het informatie-uitwisselingsysteem dat
de Commissie moet inrichten op grond van artikel 85 van de verordening. De ACM verzoekt
om hiervoor aandacht te blijven vragen bij de Commissie. Vooropgesteld dient te worden
dat de Commissie reeds bezig is met het opzetten van dit informatie-uitwisselingsysteem
en hiervoor ook een speciale expertgroep in het leven heeft geroepen. Voor zover nodig
en mogelijk, zal het kabinet de Commissie (blijven) vragen om aandacht te hebben voor
het informatie-uitwisselingssysteem, bijvoorbeeld in het kader van het Comité inzake
digitale diensten (artikel 88 van de verordening).
9.1.7 Toezicht- en handhavingskosten
In het voorjaar van 2023 zijn de beoogd toezichthouders ACM en AP gevraagd om een
voorlopige inschatting te maken van de kosten die zij verwachten te maken door de
taken die zij door het onderhavige wetsvoorstel krijgen. Op basis daarvan heeft het
Ministerie van Economische Zaken en Klimaat een bedrag van € 6,9 miljoen beschikbaar
gemaakt vanaf 2024. Dat bedrag stijgt vanaf 2025 naar € 7 miljoen (zie paragraaf 8.2.4).
De ACM stelt voor om de omvang van de financiering na drie jaar te evalueren en zo
nodig te herzien.
9.2 UHT AP
Op 8 september 2023 heeft de AP haar UHT uitgebracht. De AP geeft daarin geen oordeel
over de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid van het wetsvoorstel, maar gaat wel in
op de middelen die zij verwacht nodig te hebben. Hieruit kan worden afgeleid dat de
AP het wetsvoorstel uitvoerbaar en handhaafbaar acht, mits de financiële middelen
hiervoor toereikend zijn.
9.2.1 Toezicht- en handhavingskosten
In haar uitvoeringstoets beschrijft de AP de verwachte personele en financiële gevolgen
van de Uitvoeringswet voor de AP. De AP verwacht vanaf 2025 structureel 6,6 fte nodig
te hebben om uitvoering te geven aan de taken voortvloeiend uit de verordening. Dit
komt neer op een bedrag van € 977.000,– per jaar, wat meer is dan wat er reeds structureel
beschikbaar is gemaakt naar aanleiding van de voorlopige inschatting die de AP in
het voorjaar van 2023 heeft aangeleverd (zie paragraaf 8.2.4 van deze memorie van
toelichting). Daarbij is er reeds € 517.000,– structureel beschikbaar gemaakt voor
de financiering van 3,2 fte. De hogere inschatting in de UHT is volgens de AP het
gevolg van het feit dat in de eerdere inschatting per abuis geen posten waren opgenomen
voor (internationaal) onderzoek. Een definitief besluit over het verzoek van de AP
om de structurele financiering per 2025 te verhogen van € 517.000,– naar € 977.000,–
moet nog worden genomen. Daarbij zal deze kosteninschatting worden betrokken.
9.3 Advies OM
Op 19 september 2023 heeft OM zijn advies uitgebracht. Het OM stelt voorop dat de
digitaledienstenverordening van grote toegevoegde waarde kan zijn voor de online bestrijding
van strafbare feiten, in het bijzonder bij de bestrijding van malafide aanbieders
van hostingdiensten (bad hosting). Het OM gaat in zijn advies in op een aantal onderdelen van de verordening en de
Uitvoeringswet die het OM direct raken. Het betreft de artikelen 9, 10, 18 en 51,
derde lid, onderdeel b, van de verordening. Het OM verzoekt het kabinet het wetsvoorstel
en de memorie van toelichting op een aantal punten aan te passen of verduidelijken.
De verschillende onderdelen van het advies van het OM worden hieronder besproken.
9.3.1 Belang van toezicht
Het OM meent dat het belang van de verordening voor de bestrijding van strafbare feiten
en de waarde van een actieve toezichthouder daarbij onvoldoende duidelijk naar voren
komt in het ontwerp van de memorie van toelichting. Net als het OM is het kabinet
van mening dat de verplichtingen uit de verordening goede, aanvullende mogelijkheden
bieden om op te komen tegen malafide aanbieders van hostingdiensten. Het gaat dan
onder meer om de verplichting voor alle aanbieders van tussenhandeldiensten om centrale
contactpunten in te stellen (artikel 11), wettelijke vertegenwoordigers aan te stellen
als zij gevestigd zijn buiten de EU (artikel 13), de verplichting om te rapporteren
over inhoudsmoderatie (artikel 15) en de kennisgevings- en actiemechanismen (artikel 16).
Vanzelfsprekend is ook de meldplicht neergelegd in artikel 18 van de verordening relevant.
Actief toezicht en daadkrachtige handhaving van deze verplichtingen is volgens het
OM essentieel. Dat is het kabinet met het OM eens. Het OM heeft bedenkingen geuit
bij het gebruik van de term «reactief» in het kader van het toezicht op artikel 18
van de verordening, dat een meldplicht bevat voor aanbieders van tussenhandeldiensten
met betrekking tot informatie op hun diensten die duiden op strafbare feiten die het
leven of de veiligheid van personen bedreigen. Naar aanleiding daarvan is de rol van
de ACM in dat kader nader toegelicht in paragraaf 4.3.3.3 van deze memorie van toelichting.
Tevens is verduidelijkt dat het toezicht op de naleving van artikel 18 van de verordening
in de praktijk voornamelijk zal plaatsvinden nadat een rechtshandhavings- of gerechtelijke
autoriteit de ACM hierop geattendeerd heeft. Dit betekent uiteraard niet dat de ACM
terughoudend zal moeten toezien of handhaven als zij op de hoogte raakt dat artikel 18
van de verordening niet wordt nageleefd door een aanbieder van een tussenhandeldienst.
Het tegendeel is het geval.
9.3.2 Strafbaar feit waarbij het leven of de veiligheid van personen in het geding is
Zowel artikel 18 als artikel 51, derde lid, onderdeel b, van de verordening verwijzen
naar het begrip «strafbare feiten waarbij het leven of de veiligheid van personen
wordt bedreigd». Het OM meent dat het zonder nadere duiding van dit begrip in de praktijk
niet goed mogelijk zal zijn om artikel 18 van de verordening te handhaven en om te
adviseren in het kader van artikel 51, derde lid, onderdeel b, van de verordening.
Het OM verzoekt de wetgever daarom om in een algemene maatregel van bestuur een overzicht
van strafbare feiten vast te leggen die onder dit begrip vallen. Het kabinet begrijpt
de behoefte aan nadere duiding. Zoals toegelicht in paragraaf 4.3.3.3 van deze memorie
van toelichting, is dit een autonoom Unierechtelijk begrip. Het laatste woord daarover
is aan het HvJ EU. Met het oog op het voorkomen dat de inhoud van de verordening wordt
gewijzigd183, is het niet wenselijk om in nationale regels vast te leggen over welke strafbare
feiten onder dit begrip vallen. Een dergelijke uitwerking in nationale wetgeving zou
bovendien maar beperkt effect hebben, omdat in andere lidstaten gevestigde aanbieders
bij de Nederlandse politie melding moeten maken van strafbare feiten die in Nederland
plaatsvinden. Voor die aanbieders is de Nederlandse uitvoeringswetgeving echter niet
van toepassing. De Commissie heeft wel beaamd dat nadere duiding van dit begrip wenselijk
is en zij heeft aangegeven nadere handvatten te willen bieden.
9.3.3 Artikel 51, derde lid, van de verordening
Het OM vraagt zich voorts af wat de toegevoegde waarde is van het advies dat de ACM
op grond van artikel 2.5, derde lid van het ontwerpwetsvoorstel, aan het OM kan vragen.
Dit omdat het moeilijk voorstelbaar lijkt dat de ACM een beslissing tot het beperken
van de toegang van de dienst zou kunnen nemen zonder dat het OM al betrokken is bij
de opsporing, vervolging en bestrijding van het betreffende strafbare feit. Het kabinet
kan dat volgen en heeft daarom besloten de mogelijkheid om advies te vragen aan het
OM door de ACM in artikel 2.5 van het wetsvoorstel te schrappen. In plaats daarvan
wordt in artikel 4.4 van het wetsvoorstel nu bepaald dat de ACM en het OM een samenwerkingsprotocol
vaststellen dat in elk geval ziet op de samenwerking in het kader van de bevoegdheid
van de ACM om een zelfstandige last op te leggen in de vorm van een maatregel als
bedoeld in artikel 51, derde lid, onderdeel b, van de verordening. Overigens staat
het de ACM vrij om op grond van afdeling 3.3 Awb alsnog advies te vragen aan het OM
indien de ACM en het OM hier bij de uitvoering van hun taken toegevoegde waarde in
zien.
Het OM geeft het kabinet verder in overweging om in artikel 2.6, tweede lid, van het
wetsvoorstel op te nemen dat ook de ACM kan worden gehoord door de rechter-commissaris
in het kader van een verzoek tot afgifte van een machtiging tot het beperken van toegang
door de ACM. Het kabinet acht het niet nodig om dit te expliciteren, omdat de ACM
als verzoeker om de machtiging al kan worden gehoord indien dit nodig is. Het OM vraagt
voorts naar de rol van de ATKM in deze procedure. Het ligt in de rede dat de ACM bij
het vormgeven van deze procedure, in samenwerking met het OM, beziet welke rol het
ATKM in deze procedure dient te hebben en ter zake zo nodig afspraken maakt met de
ATKM.
9.3.4 Geheimhouding
In de paragrafen 3.4.1 en 3.4.2.2 van deze memorie van toelichting is reeds ingegaan
op de belangen van de opsporing en vervolging in relatie tot het bepaalde in de artikelen 9
en 10 van de verordening. Relevant hierbij is dat het Wetboek van Strafvordering voorschriften
kent inzake het geheimhouden van bevelen en vorderingen die zijn gericht aan aanbieders
van tussenhandeldiensten en het uitstellen van de kennisgeving aan een afnemer van
een dienst, voor zolang het belang van het onderzoek dit vergt. Het OM heeft er in
zijn advies op gewezen dat de belangen van de opsporing en vervolging zich kunnen
verzetten tegen het informeren van een afnemer van een dienst over een bevel van het
OM om op te treden tegen illegale inhoud (artikel 9 van de verordening) of een bevel
om informatie te verstrekken (artikel 10 van de verordening). Het OM geeft in dit
kader aan dat de verordening al van toepassing is voor de zeer grote online platforms
en zeer grote online zoekmachines en dat deze partijen zich thans op het standpunt
stellen dat zij op grond van de voornoemde artikelen van de verordening altijd de
afnemer van een dienst moeten informeren, tenzij er een expliciete wettelijke grondslag
is voor geheimhouding van het bevel of de vordering. Het OM heeft er terecht op gewezen
dat het Wetboek van Strafvordering voor bepaalde bevelen of vorderingen voorschrijft
dat degene tot wie het bevel of de vordering is gericht in het belang van het onderzoek
geheimhouding in acht neemt, maar dat de wetgever niet duidelijk heeft gemaakt waarom
voor bepaalde, vergelijkbare bevelen of vorderingen niet is voorzien in een geheimhoudingsplicht.
Het OM pleit er in dit licht voor om artikel 126bb, vijfde lid, Sv zodanig te wijzigen
dat ook alle vorderingen tot het verstrekken van gegevens die aan communicatiediensten
worden gedaan onder de geheimhoudingsplicht vallen zolang het onderzoeksbelang om
deze geheimhouding vraagt. Ook bepleit het OM dat in geval van een bevel tot het ontoegankelijk
maken van gegevens op grond van artikel 125p Sv wordt voorzien in een geheimhoudingsplicht
voor de communicatiedienst die deze gegevens ontoegankelijk moet maken. Hoewel het
voorzienbaar is dat de afnemer van de dienst zelf vaststelt dat bepaalde gegevens
ontoegankelijk zijn gemaakt, acht het OM het in het belang van het onderzoek toch
wenselijk dat het OM de regie houdt over de wijze waarop de afnemer met de verwijdering
van gegevens wordt geconfronteerd. Aan het advies van het OM op deze punten is dan
ook gevolg gegeven, mede in het licht van de meer algemene regeling voor geheimhouding
bij het onderzoek van gegevens, zoals die is neergelegd in het voorstel voor een nieuw
Wetboek van Strafvordering.184
9.3.5 Overig
Het OM wijst op een verschrijving in paragraaf 6.2.2 van deze memorie van toelichting
voor de grondslag voor de verstrekking van strafvorderlijke gegevens door het OM aan
de ACM. Dit is aangepast. Voorts kan naar aanleiding van de vraag van het OM worden
bevestigd dat het begrip «tussenpersoon die een communicatiedienst verleent bestaande
in de doorgifte of opslag van gegevens die van een ander afkomstig zijn» in artikel 54a
Sr het begrip «aanbieder van een tussenhandeldienst» in de zin van de verordening
dekt.185
9.4 Advies Raad voor de rechtspraak
In haar advies van 26 september 2023 adviseert de Raad voor de rechtspraak om de bevoegdheid
om een woning zonder toestemming van de bewoner te betreden alleen toe te kennen aan
de toezichthouders van de AP en nader te omschrijven onder welke bijzondere omstandigheden
deze bevoegdheid ingezet mag worden. Zoals aangegeven in de artikelsgewijze toelichting,
is hier aangesloten bij de huidige procedure van de AP vanwege het belang van de uniformiteit
van procedurele voorschriften. Deze procedure is vastgelegd in artikel 15 van de UAVG.
De in artikel 3.2 van dit wetsvoorstel genoemde ambtenaren zijn dezelfde als die op
grond van de UAVG belast zijn met het toezicht op de naleving van de AVG en die wet.
Deze personen worden beschouwd als «toezichthouder» in de zin van artikel 5:11 Awb.186 Daarom kunnen deze personen op grond van artikel 5:13 Awb slechts een woning zonder
toestemming van de bewoner betreden voor zover dat redelijkerwijs nodig is voor de
vervulling van hun taak. Bovendien hebben deze personen voor de uitoefening van de
bevoegdheid een uitdrukkelijke en bijzondere volmacht nodig van de AP (het bestuursorgaan).
Hiermee wordt ingekaderd wanneer welke personen gebruik kunnen maken van deze bevoegdheid.
Voorts gaat degene die bevoegd is een machtiging te geven daartoe slechts over indien
het doel waartoe wordt binnengetreden het binnentreden zonder toestemming van de bewoner
redelijkerwijs vereist op grond van artikel 3, derde lid, van de Algemene wet op het
binnentreden. Bij deze afweging dient redelijkerwijs vast te staan dat de belangen
van het doel waartoe zal worden binnengetreden het achterwege laten van het binnentreden
zonder toestemming van de bewoner niet gedogen.187 Zowel de toezichthouder als de burgemeester zijn dus aan kaders gebonden bij het
vragen respectievelijk geven van een machtiging. Dit draagt bij aan het waarborgen
van de grondrechtenbescherming. Verder is naar aanleiding van het advies van de Raad
voor de rechtspraak in artikel 3.2, derde lid, van het wetsvoorstel toegevoegd dat
de toezichthouder de bevoegdheid slechts heeft voor zover de uitoefening van de in
artikel 5:17 Awb bedoelde bevoegdheden redelijkerwijs noodzakelijk is. Verwezen wordt
naar de artikelsgewijze toelichting bij artikel 3.2, derde lid, van het wetsvoorstel
voor een nadere toelichting.
9.5 Wetgevingsadvies AP
Nu het wetsvoorstel mede betrekking heeft op de verwerking van persoonsgegevens een
grondslag creëert voor gegevensverstrekking van de AP aan de ACM (zie hierover paragraaf 6.2
van deze memorie van toelichting) is de AP hierover geraadpleegd conform artikel 36,
vierde lid, van de AVG.
In haar advies van 26 september 2023 geeft de AP aan dat beoordeling van de persoonsgegevensaspecten
van het wetsvoorstel de AP geen aanleiding geeft tot het maken van opmerkingen.
9.6 Internetconsultatie
Het wetsvoorstel is in internetconsultatie gegeven van 14 juli 2023 tot en met 25 augustus
2023. In totaal zijn 14 reacties ontvangen, waarvan 12 openbaar. De reacties zijn
afkomstig van verschillende sectoren en (groepen van) belanghebbenden, zoals de digitale
sector (NL Digital, Stichting Digitale Infrastructuur), aanbieders van tussenhandeldiensten,
vertegenwoordigers van rechthebbenden (o.a. Stichting Brein, Stichting Namaakbestrijding
REACT en een alliantie van bedrijven), toezichthouders (College voor de Rechten van
de Mens) en de stichting Bits of Freedom die opkomt voor digitale burgerrechten. Ook
een aantal natuurlijke personen heeft gereageerd.
Over het algemeen kan het onderhavige wetsvoorstel ter uitvoering van de verordening
rekenen op brede steun. Dat is verheugend. Naar aanleiding van de consultatie is de
memorie van toelichting op een aantal onderdelen verhelderd. Daarnaast is de memorie
van toelichting op een aantal onderdelen verhelderd. Op de reacties wordt, voor zover
nodig, hieronder thematisch nader ingegaan.
9.6.1 Bevelen
De Stichting Namaakbestrijding REACT acht het wenselijk om een algemene grondslag
op te nemen in de Awb op basis waarvan bestuursorganen bevelen kunnen uitvaardigen
tegen tussenpersonen om op te treden tegen illegale inhoud. Zoals opgemerkt in paragraaf 3.4.1
van deze memorie van toelichting creëert artikel 9 van de verordening, dat ziet op
minimumeisen over de inhoud en opvolging van dergelijke bevelen, geen zelfstandige
rechtsgrondslag voor het uitvaardigen van bevelen. Die rechtsgrondslag moet elders
in het Unierecht of het nationale recht zijn voorzien. Uit dit artikel vloeien derhalve
geen nieuwe bevoegdheden voort voor gerechtelijke of administratieve autoriteiten
voor het uitvaardigen van bevelen. Het onderhavige wetsvoorstel strekt enkel tot uitvoering
van de verordening. De vraag of een algemene, bestuursrechtelijke grondslag voor het
uitvaardigen van bevelen moet worden gecreëerd, gaat het bestek van dit wetsvoorstel
te buiten. Dat vraagstuk vergt een aparte, zorgvuldige afweging van de wetgever, waar
onderhavig wetsvoorstel zich niet voor leent.
Stichting REACT merkt verder op dat voor het doorzenden van strafrechtelijke en bestuursrechtelijke
bevelen tevens een rol voor de Raad voor de rechtspraak zou moeten worden opgenomen,
net zoals dat in het wetsvoorstel is geregeld voor bevelen afgegeven door de civiele
rechter. In strafrechtelijke context zal een dergelijk bevel echter afgegeven worden
door de officier van justitie. In bestuursrechtelijke context geeft een bestuursorgaan
het bevel af. Deze autoriteiten vormen, in tegenstelling tot de gerechten, geen onderdeel
van de Raad voor de rechtspraak, reden waarom er ook geen rol voor de Raad voor de
rechtspraak is weggelegd bij het doorzenden ervan.
9.6.2 Actieve rol
Twee advocaten vragen zich af of hoe de definitie van een hostingdienst zich verhoudt
tot de kwalificatie van een (neutrale) tussenhandeldienst waarop de vrijwaring van
aansprakelijkheid van toepassing is. Meer specifiek vragen zij zich af of de zorgvuldigheidsverplichtingen
gelden voor alle aanbieders van tussenhandeldiensten, zowel de diensten die een neutrale
als een actieve rol spelen. Dat is inderdaad het geval. Het neutraliteitscriterium
(zie paragraaf 3.2.1.3 van deze memorie van toelichting) is een voorwaarde voor de
toepasselijkheid van de vrijwaring van aansprakelijkheid, maar is geen onderdeel van
de definitie van een hostingdienst als zodanig (artikel 3, onderdeel g, onder iii,
van de verordening). De zorgvuldigheidsverplichtingen staan verder los van de kwestie
van de aansprakelijkheid, die afzonderlijk moet worden beoordeeld (zie overweging 41
bij de verordening).
Naar aanleiding van de reactie van REACT is het begrip «actieve rol» nader uitgewerkt
in paragraaf 3.2.1.3 van deze memorie van toelichting, onder verwijzing naar relevante
rechtspraak van het HvJ EU.
9.6.3 Toezicht en grensoverschrijdende bevoegdheid
Booking.com verzoekt het kabinet in haar reactie om de consequenties voor de rechtszekerheid
en consistentie van het aanwijzen van verschillende nationale bevoegde autoriteiten
in overweging te nemen. De keuze voor de bevoegde autoriteiten is toegelicht in paragraaf 5.2
van deze memorie van toelichting. Er is voor gekozen om naast de ACM ook de AP een
rol te geven, omdat de normen waarop de AP gaat toezien verbijzonderingen zijn van
bestaande regels uit de AVG omtrent profilering en het gebruik van persoonsgegevens
daarbij. Hiermee wordt de consistentie van de uitvoering van de AVG dus juist gewaarborgd.
Uit artikel 49, tweede lid, van de verordening volgt bovendien dat de ACM als digitaledienstencoördinator
verantwoordelijk is voor de coördinatie van het toezicht op en de handhaving van de
verordening op nationaal niveau en voor het bijdragen tot het doeltreffend en consistent
toezicht houden op en handhaven van de verordening. Daarnaast dienen de nationale
bevoegde autoriteiten op grond van de verordening nauw en doeltreffend samen te werken.
Om dit te bewerkstelligen is in het wetsvoorstel onder meer voorzien in een grondslag
voor gegevensverstrekking van de AP aan de ACM, een verplichting tot het maken van
afspraken in een samenwerkingsprotocol en het uniform uitleggen van begrippen uit
de verordening. Bovenstaande maatregelen komen de rechtszekerheid en een consistente
toepassing van de verordening door de verschillende nationale bevoegde autoriteiten
ten goede. Tevens vraagt Booking.com om te kijken of andere lidstaten van plan zijn
om handhavingsverantwoordelijkheden in de verordening te verdelen over verschillende
nationale bevoegde autoriteiten (in het bijzonder gegevensbeschermingsautoriteiten).
Het kabinet is bekend met het voornemen in diverse andere lidstaten om verschillende
nationale bevoegde autoriteiten aan te wijzen, waaronder ook gegevensbeschermingsautoriteiten.
Daarnaast vraagt Booking.com meer in het bijzonder te verduidelijken dat de AP uitsluitend
bevoegd is om haar handhavingsbevoegdheden uit te oefenen met betrekking tot artikel 26,
derde lid, en artikel 28, tweede lid, van de verordening. Uit de aanwijzing van de
AP als toezichthouder van bovengenoemde artikelen zoals geregeld in artikel 3.2 van
het wetsvoorstel volgt echter al dat zij niet toeziet op andere artikelen van de verordening.
Verdere verduidelijking daarvan is niet nodig.
REACT wijst op het in deze memorie van toelichting gestelde dat de ACM en AP niet
bevoegd zijn ten aanzien van in andere lidstaat gevestigde aanbieders en lijkt ten
onrechte aan te nemen dat dit niet in lijn zou zijn met artikel 56, zevende lid, van
de verordening. Zoals volgt uit artikel 56, eerste lid, van de verordening, zien de
ACM en de AP toe op aanbieders met een hoofdvestiging of wettelijke vertegenwoordiger
(in de zin van artikel 13 van de verordening) in Nederland. Daarnaast volgt uit het
zesde en zevende lid van artikel 56 van de verordening dat alle lidstaten, of de Commissie in het geval van een aanbieder van een zeer groot online
platform of zeer grote online zoekmachine, bevoegd zijn indien een aanbieder geen
wettelijke vertegenwoordiger in de Unie aanduidt. Dit artikellid ziet op de situatie
waarin de aanbieder geen vestiging en geen wettelijke vertegenwoordiger in een lidstaat
heeft. Indien de aanbieder echter gevestigd is in een andere lidstaat of daar een
wettelijke vertegenwoordiger heeft aangewezen, zijn de ACM en AP niet bevoegd.
Twee advocaten vragen zich in hun reactie af of de ACM en AP op basis van het bestuursrecht
handhavende (onderzoeks)maatregelen kunnen treffen, waaronder het vorderen van inlichtingen
versterkt met een last onder dwangsom, tegen een hostingprovider van een website waarop
illegale inhoud staat, als deze gevestigd is in een land buiten de Unie. Of dit het
geval is, hangt af van verschillende omstandigheden. In de eerste plaats is relevant
of de betreffende aanbieder zijn diensten aanbiedt in de Unie en daarmee een aanbieder
van een tussenhandeldienst is die een wezenlijke band heeft met de Unie. Anders valt
de dienstverlener buiten de reikwijdte van de verordening. In paragraaf 2.3.4 van
deze memorie van toelichting wordt toegelicht wanneer sprake is van het aanbieden
van diensten in de Unie. Vervolgvraag is welke lidstaat bevoegd is, nu de verordening
gestoeld is op het «land-van-oorsprongsbeginsel» (artikel 56, eerste en zesde lid,
van de verordening, paragraaf 5.3.1 van deze memorie van toelichting). Nu de vraag
ziet op een hostingprovider die gevestigd is buiten de Unie, geldt dat de lidstaat
waar de wettelijke vertegenwoordiger is aangewezen exclusief bevoegd zou zijn. In
het geval de wettelijke vertegenwoordiger in Nederland is aangewezen, zouden de ACM
en AP bevoegd zijn. Indien er geen wettelijke vertegenwoordiger is aangewezen, zijn
alle lidstaten bevoegd (artikel 56, zevende lid, van de verordening). Als de wettelijke
vertegenwoordiger is aangewezen in een andere lidstaat, zijn de autoriteiten van die
lidstaat bevoegd voor het toezicht op en de handhaving van de betreffende hostingprovider.
Overigens kan de ACM als digitaledienstencoördinator een andere digitaledienstencoördinator
verzoeken informatie over een specifieke aanbieder van tussenhandeldiensten te verstrekken
of hun onderzoeksbevoegdheden uit te oefenen met betrekking tot specifieke informatie
die zich in hun lidstaat bevindt (artikel 57, tweede lid, van de verordening). Deze
mogelijkheid is enkel geregeld voor digitaledienstencoördinatoren en geldt dus niet
voor de AP. De ACM kan via de digitaledienstencoördinator van de lidstaat waar de
wettelijke vertegenwoordiger van de betreffende hostingprovider gevestigd is, verzoeken
om informatie van de hostingprovider in het kader van een onderzoek naar een aanbieder
van een tussenhandeldienst die gevestigd is of zijn wettelijke vertegenwoordiger heeft
in Nederland. De digitaledienstencoördinator die het verzoek ontvangt, zal gevolg
moeten geven aan het verzoek tenzij weigering hiervan gerechtvaardigd is op grond
van een van de redenen genoemd in artikel 57, derde lid, van de verordening. Dit verzoek
behelst echter geen zelfstandige handhavingsbevoegdheid van de ACM. Bovendien wordt
een dergelijk verzoek niet gedaan in het kader van een onderzoek tegen de desbetreffende
hostingprovider, maar in het kader van een onderzoek tegen een aanbieder die gevestigd
is of een wettelijk vertegenwoordiger heeft aangewezen in Nederland.
9.6.4 Betrouwbare flaggers
Artikel 22 van de verordening over betrouwbare flaggers heeft geleid tot verschillende
reacties. Zo vraagt een alliantie van acht (Nederlandse) bedrijven om bevestiging
dat ook individuele bedrijven die intellectuele eigendomsrechten houden de status
van betrouwbare flagger kunnen verwerven. De tekst van artikel 22 van de verordening
sluit inderdaad niet uit dat, naast bijvoorbeeld belangenverenigingen op het gebied
van inbreuken op intellectuele eigendomsrechten, aan individuele bedrijven die intellectuele
eigendomsrechten houden de status van betrouwbare flagger toegekend kan worden. Deze
bedrijven komen daarvoor evenwel slechts in aanmerking als het «entiteiten» zijn (en
dus niet individuele personen, zie overweging 61 bij de verordening) die voldoen aan
de in artikel 22, tweede lid, van de verordening gestelde eisen inzake deskundigheid,
onafhankelijkheid en professionaliteit. Het is aan de digitaledienstencoördinator
om dat te toetsen.
Een aantal respondenten verzoekt verder om online platforms, voorafgaand aan het toekennen
van de status van betrouwbare flagger, een stem te geven in het toekenningsproces.
De voorwaarden waaraan de digitaledienstencoördinator moet toetsen bij het toekennen
van die status, zijn echter uitputtend neergelegd in artikel 22, tweede lid, van de
verordening. Het is aan de ACM als digitaledienstencoördinator om dit proces vorm
te geven. In de UHT (zie paragraaf 9.1.4.3 van deze memorie van toelichting) heeft
de ACM wel aangegeven dat het denkbaar is dat zij bij het nemen van dergelijke besluiten
gebruik maakt van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure uit de Awb, in welk
geval eenieder een zienswijze kan indienen. Verder kunnen online platforms, zoals
toegelicht in paragraaf 4.3.4.3 van deze memorie van toelichting en conform het zesde
lid van artikel 22 van de verordening, een eenmaal toegekende status bij de digitaledienstencoördinator
ter discussie stellen indien zij van mening zijn dat een betrouwbare flagger een aanzienlijk
aantal onvoldoende nauwkeurige, onjuiste of niet voldoende gemotiveerde meldingen
heeft gedaan. Naar aanleiding daarvan kan de digitaledienstencoördinator een onderzoek
instellen en de status schorsen voor de duur van het onderzoek.
Er zijn verschillende reacties ontvangen over de vraag of overheidsorganisaties en
bestuursorganen de status van betrouwbare flagger zouden moeten kunnen verkrijgen.
Ook de ACM gaat daar in haar UHT op in (zie paragraaf 9.1.4.1 van deze memorie van
toelichting). Dit heeft geresulteerd in een aanpassing van een aantal passages in
deze memorie van toelichting.
Twee respondenten menen dat wat mag worden gevorderd door overheidsorganisaties niet
mag worden gevraagd en instanties als het OM en de politie volgens deze respondenten
geen meldingen van illegale inhoud bij tussenhandeldiensten zouden mogen doen, maar
in plaats daarvan altijd hun wettelijke bevelbevoegdheden (indien beschikbaar) moeten
inzetten. Opgemerkt zij dat dit standpunt niet in overeenstemming is met de praktijk,
waarin wel degelijk meldingen van illegale inhoud worden gedaan bij tussenhandeldiensten
en die meldingen doorgaans ook (op vrijwillige basis) worden opgevolgd. Een verwijderbevel,
bijvoorbeeld op grond van artikel 125p Sv, wordt dan ingezet als dit vrijwillige mechanisme
niet werkt. Dit komt ook naar voren in het advies van het OM. Gelet op de uitvoerbaarheid,
is deze werkwijze niet onlogisch. De verordening tast deze werkwijze ook niet aan,
nu deze niet voorschrijft wat overheidsorganisaties mogen of moeten doen.
9.6.5 Erkende onderzoekers en buitengerechtelijke geschillenbeslechting
Booking.com stelt in haar reactie dat het wetsvoorstel slechts zeer beperkt de procedurele
aspecten van het verlenen van de status van erkend onderzoeker behandelt en dat de
memorie van toelichting niet ingaat op de beroepsmogelijkheden daartegen voor zeer
grote online platforms. Voor een beschrijving van de procedurele aspecten wordt verwezen
naar paragraaf 5.4.3.2 van deze memorie van toelichting. Gelet op de directe werking
van artikel 40 van de verordening, is het niet wenselijk om op nationaal niveau nadere
(procedurele) regels te stellen voor het verlenen van de status van erkend onderzoeker.
De Commissie werkt overigens wel aan een gedelegeerde handeling over artikel 40 van
de verordening. De beroepsmogelijkheden met betrekking tot verzoeken om toegang te
verlenen tot gegevens zijn verduidelijkt in paragraaf 5.4.3.2 van deze memorie van
toelichting.
Meer in zijn algemeenheid staat het direct werkende karakter van de verordening in
de weg aan het vaststellen van nadere procedures voor het aanvragen van de status
van erkend onderzoeker of gecertificeerd buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsorgaan,
zoals meerdere respondenten verzoeken. Zoals hierboven toegelicht, geldt hetzelfde
voor betrouwbare flaggers.
9.6.6 Maatregelen tegen misbruik
Een tussenhandeldienst vraagt in zijn reactie om in de memorie van toelichting aandacht
te besteden aan de mogelijkheden voor platforms om, in aanvulling op het bepaalde
in artikel 23 van de verordening inzake het tijdelijk schorsen van gebruikers, in
hun algemene voorwaarden aanvullende bepalingen op te nemen inzake de schorsing van
gebruikers, bijvoorbeeld een permanente schorsing van een gebruiker of het opzeggen
of ontbinden van de overeenkomst tussen platform en gebruiker. Ook wordt verzocht
om hierbij aandacht te besteden aan de verhouding met de bepalingen ter zake van de
P2B-verordening. Naar aanleiding van deze reactie is paragraaf 4.3.4.4 van deze memorie
van toelichting aangevuld.
9.6.7 Grondrechten
Het College voor de Rechten van de Mens beveelt in haar reactie aan om in de memorie
van toelichting in te gaan op de impact en gevolgen van de verordening voor mensenrechten
en dit specifiek uit te werken voor specifieke mensenrechten. Ook adviseert zij om
bedrijven meer handvatten mee te geven over de manier waarop zij mensenrechten moeten
respecteren. Naar aanleiding van deze reactie is paragraaf 7.1 aan deze memorie van
toelichting toegevoegd.
9.6.8 Klachtrecht
Stichting Bits of Freedom verzoekt in haar reactie om het klachtenrecht neergelegd
in artikel 53 van de verordening te versterken met extra waarborgen, zoals een maximale
reactietermijn. Ook zouden volgens haar meer handvatten moeten worden geboden aan
gebruikers over het proces van klachten en zou uit de Uitvoeringswet moeten volgen
op grond van welke voorwaarden wordt overgegaan tot een formeel onderzoek. Deze reactie
staat haaks op het verzoek van de ACM in haar UHT om in de memorie van toelichting
niet vooruit te lopen op het klachtenrecht, omdat de ACM volop bezig is met het inrichten
van het meldingenproces, dit in samenwerking met kandidaat-digitaledienstencoördinatoren
in andere lidstaten.
Zelfs als de verordening ruimte zou bieden voor het vaststellen van waarborgen met
betrekking tot het klachtenrecht, ziet het kabinet daar op dit moment vanaf. Het is
primair aan de ACM als digitaledienstencoördinator om het klachtenproces in te richten
op een wijze die voor haar uitvoerbaar en werkbaar is, met dien verstande dat dit
proces uiteraard moet voldoen aan de eisen die de verordening daaraan stelt. Het is
wenselijk dat de vormgeving van dit proces wordt afgestemd met andere digitaledienstencoördinatoren.
Het kabinet wil dat niet doorkruisen. Hierbij speelt ook een rol dat de ACM op grond
van de verordening volledig onafhankelijk moet kunnen handelen bij de uitvoering van
haar taken (artikel 50, tweede lid, van de verordening).
9.6.9 Vrijwillige mechanismen
In haar reactie wijst Stichting Brein terecht op het onlangs gesloten convenant blokkeren
websites. Dit convenant wordt nader toegelicht in paragraaf 4.2.4 van deze memorie
van toelichting. Voorts wijst Stichting Brein erop dat in paragraaf 4.3.1 van deze
memorie van toelichting wordt gesteld dat het altijd een bevoegde autoriteit moet
zijn die op grond van het toepasselijke nationale of Unierecht oplegt dat bepaalde
illegale inhoud moet worden verwijderd. Stichting Brein merkt terecht op dat het toepasselijke
nationale of Unierecht kan voorzien in een plicht om illegale inhoud te verwijderen,
ook zonder tussenkomst van een bevoegde autoriteit. De betreffende passage is naar
aanleiding van deze opmerking aangepast.
9.6.10 Begrippen
REACT merkt op dat het wenselijk is dat voor de uitleg van het begrip «handelaar»
wordt aangesloten bij de definitie van «te rapporteren verkoper» uit Richtlijn (EU)
2021/514 van de Raad van 22 maart 2021 tot wijziging van Richtlijn 2011/16/EU betreffende
de administratieve samenwerking op het gebied van de belastingen (hierna: DAC 7-richtlijn).
De verordening bevat echter in artikel 3, onderdeel f, een eigen definitie van «handelaar»
die afwijkt van de definitie in de DAC 7-richtlijn. Het is niet mogelijk om hier in
nationale wetgeving van af te wijken.
AMS-IX verzoekt het kabinet om de begrippen «kennis», «besef» en «bewust zijn» en
het onderscheid daartussen te verduidelijken. Dit zijn echter begrippen die in de
verordening zelf dan wel de rechtspraak van het HvJ EU worden gebruikt. Waar nodig
en mogelijk is dit verduidelijkt in paragraaf 3.2.2.2 van deze memorie van toelichting.
Twee respondenten hebben een opmerking gemaakt over het begrip «tussenhandeldienst».
Een respondent geeft aan dit begrip niet de meest passende vertaling te vinden van
het Engelse begrip «intermediary service». Een andere respondent zet vraagtekens bij
de schrijfwijze. Voor de schrijfwijze is aangesloten bij het begrip zoals gebruikt
in de officiële Nederlandse vertaling van de verordening. Er is geen reden om daarvan
af te wijken. Een respondent meent dat het hoofdlettergebruik voor «Autoriteit persoonsgegevens»
niet correct is. Deze schrijfwijze is echter in overeenstemming met de UAVG.
9.6.11 Overig
Een respondent stelt zich op het standpunt dat het wetsvoorstel resulteert in een
inbreuk op de democratische rechtstaat en op de grondrechten van Nederlandse burgers.
Het kabinet deelt dat standpunt vanzelfsprekend niet. Nederland is op grond van de
verordening zelf en het beginsel van Unierecht gehouden tot uitvoering en naleving
van de verordening. Los daarvan, streeft de verordening juist een doeltreffende bescherming
van de in het Handvest verankerde grondrechten na. Verwezen zij in dit verband naar
paragraaf 7.1 van deze memorie van toelichting.
Een andere respondent stelt zich op het standpunt dat online platforms verantwoordelijk
zouden moeten zijn voor hetgeen gebruikers plaatsen en dat zij daarvoor aansprakelijk
gesteld moeten kunnen worden. Volgens deze persoon zou bepaalde inhoud – zoals naaktbeelden
of beelden van oorlogen – door platforms standaard moeten worden weggefilterd. Dit
standpunt staat echter haaks op het vrijwaringsregime neergelegd in de verordening
en het verbod op algemene monitoringsverplichtingen. Bovendien lijkt deze persoon
er een te brede notie van het begrip «illegale inhoud» op na te houden, die niet in
overeenstemming is met de definitie in de verordening. De reactie noopt dan ook niet
tot aanpassing van het wetsvoorstel of de memorie van toelichting.
B. ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING
Artikel 1.1
In dit voorgestelde artikel worden enkele begrippen die in het wetsvoorstel worden
gebruikt van een definitie voorzien. De definities van «Autoriteit Consument en Markt»,
«Autoriteit persoonsgegevens» en «digitaledienstenverordening» behoeven geen nadere
toelichting. De begrippen «aanbieder van een tussenhandeldienst», «afnemer van de
dienst» en «digitaledienstenraad» worden gebruikt in de digitaledienstenverordening
en in onderhavig wetsvoorstel. Voor de definitie van deze begrippen wordt verwezen
naar de verordening.
De ACM en de AP kunnen op grond van de artikelen 2.5 en 3.6 van het wetsvoorstel een
zelfstandige last opleggen ter uitvoering van de verordening. Dit is nader toegelicht
in de paragrafen 5.3.5.2 en 5.3.6.2 van het algemene deel van deze memorie van toelichting.
In de definitie van het begrip «zelfstandige last» wordt verwezen naar artikel 5:2,
tweede lid, Awb, waarin is bepaald dat de enkele last tot het verrichten van bepaalde
handelingen geen bestuurlijke sanctie is. Een dergelijke last is gericht op naleving
van de betreffende wettelijke bepalingen en heeft als zodanig geen sanctionerend karakter.
Een dergelijke last kan ook worden opgelegd als er (nog) geen sprake van een overtreding
van een wettelijke bepaling.
Artikel 2.1
In het eerste lid van dit voorgestelde artikel wordt de ACM als een bevoegde autoriteit
en de digitaledienstencoördinator aangewezen. Zie voor een toelichting hierop nader
paragraaf 5.2.2.2 van het algemene deel van deze memorie van toelichting. In het tweede
lid is bepaald dat de ACM bevoegd zal zijn om de taken uit te voeren en de bevoegdheden
uit te oefenen die in de digitaledienstenverordening zijn opgedragen aan de digitaledienstencoördinator.
Deze taken en bevoegdheden zijn toegelicht in paragraaf 0 en 5.4 van het algemene
deel van deze memorie van toelichting. Met de bewoording «krachtens de verordening»
wordt rekening gehouden met de mogelijkheid dat er in de door de Commissie vast te
stellen uitvoeringsverordeningen taken of bevoegdheden bij de digitaledienstencoördinator
worden belegd.
Het derde en vierde lid van het voorgestelde artikel zien tot slot op de uitsluiting
en de beperking van enkele bevoegdheden van de Minister van Economische Zaken en Klimaat
op grond van de Kaderwet zbo’s, vanwege de door de verordening vereiste volledige
onafhankelijkheid van de digitaledienstencoördinator (artikel 50 van de verordening).
Dit is nader toegelicht in paragraaf 5.2.2.1 van het algemene deel van deze memorie
van toelichting.
Artikel 2.2
In dit voorgestelde artikel wordt de ACM belast met het toezicht op de naleving van
het grootste deel van de verplichtingen in de verordening. Artikel 12a van de Instellingswet
ACM bevat de grondslag voor de ACM om bij besluit de ambtenaren aan te wijzen die
belast zijn met de uitvoering van het toezicht van op de naleving van wettelijke voorschriften
dat is opgedragen aan de ACM. Om die reden wordt in onderhavig artikel de ACM aangewezen
als toezichthouder, terwijl in artikel 3.2 van het wetsvoorstel bepaalde ambtenaren
van de AP worden aangewezen als toezichthoudende ambtenaren.
Artikelen 2.3 en 2.4
De voorgestelde artikelen zien op de bevoegdheid van de ACM om ter handhaving van
de bepalingen waar zij toezicht op houden, een bestuurlijke boete of een last onder
dwangsom op te leggen. Op grond van artikel 12m, eerste lid, van de Instellingswet
ACM beschikt de ACM in aanvulling daarop over de bevoegdheid om een bestuurlijke boete
op te leggen, onder meer wegens overtreding van een zelfstandige last en de plicht
om medewerking te verlenen aan toezichthouders (artikel 5:20 Awb). Op grond van het
derde lid van dat artikel van de Instellingswet ACM kan de ACM ook een last onder
dwangsom opleggen bij de overtreding van een zelfstandige last.
Het derde en vierde lid van artikel 52 van de verordening schrijft gedetailleerd voor
wat de maximale hoogte van de bestuurlijke boete en de last onder dwangsom is. Naar
deze maximale hoogte wordt verwezen in onderhavige artikelen van het wetsvoorstel.
Ook de bestuurlijke boete en de last onder dwangsom die de ACM kan opleggen op grond
van artikel 12m van de Instellingswet ACM zijn gemaximeerd overeenkomstig de verordening
(zie artikel 2.3, tweede lid, en artikel 2.4, tweede lid, van het wetsvoorstel). De
verordening maakt het op dit punt noodzakelijk om af te wijken van het kabinetsbeleid
dat bij vaststellen van een maximale bestuurlijke boetehoogte wordt verwezen naar
een van de boetecategorieën in het Wetboek van Strafrecht.188
Naast de algemene bepalingen over de last onder dwangsom uit de Awb, voorziet artikel 12r
van de Instellingswet ACM in aanvullende regels voor de gevallen waarin de ACM bevoegd
is tot het opleggen van een last onder dwangsom. Die regels zijn dat een last onder
dwangsom ten hoogste twee jaar kan gelden, dat de bevoegdheid tot het opleggen van
een last onder dwangsom na vijf jaar vervalt, gerekend vanaf het plaatsvinden van
de overtreding, en dat de ACM aan een last onder dwangsom voorschriften kan verbinden
inzake het verstrekken van gegevens aan de ACM. Indien de opgelegde last onder dwangsom
of bestuurlijke boete verplicht tot betaling van een geldsom, komt deze geldsom toe
aan de Staat (artikel 12t van de Instellingswet ACM).
Artikel 2.5
Het voorgestelde artikel 2.5, eerste lid, van het wetsvoorstel biedt de grondslag
voor de ACM om een zelfstandige last op te leggen, in de vorm van een voorlopige maatregel
(artikel 51, tweede lid, onderdeel e, van de verordening), een maatregel om het leidinggevende
orgaan van een aanbieder te verplichten een actieplan op te stellen en uit te voeren
(artikel 51, derde lid, onderdeel a, van de verordening) en een maatregel om de toegang
van afnemers tot de dienst van een aanbieder tijdelijk te beperken (artikel 51, derde
lid, onderdeel b, van de verordening). Zie voor een toelichting hierop nader paragrafen 5.3.5
en 5.3.6 van het algemene deel van deze memorie van toelichting.
Op grond van het tweede lid van artikel 2.5 van het wetsvoorstel is het verboden in
strijd te handelen met een zelfstandige last als bedoeld in het eerste lid van het
artikel. Bij overtreding van dit verbod is de ACM op grond van artikel 12m van de
Instellingswet ACM bevoegd tot het opleggen van een bestuurlijke boete of een last
onder dwangsom. Een last onder dwangsom kan ook gelijktijdig met de zelfstandige last
worden opgelegd, als de omstandigheden van het geval daar aanleiding toe geven.
Artikel 2.6
Artikel 2.6 van het wetsvoorstel bevat nadere voorschriften over de voorafgaande machtiging
van de rechter-commissaris die vereist is voordat de ACM een zelfstandige last als
bedoeld in artikel 2.5, eerste lid, onderdeel c, van het wetsvoorstel kan opleggen.
Zie voor een nadere toelichting op deze zelfstandige last paragraaf 5.3.6.2 van het
algemene deel van deze memorie van toelichting.
De machtiging wordt verleend door de rechter-commissaris, belast met de behandeling
van strafzaken bij de rechtbank Rotterdam. Daar is voor gekozen vanwege de rol die
het strafrecht speelt bij het opleggen van de zelfstandige last en omdat de beroepen
tegen besluiten van de ACM zijn geconcentreerd bij de rechtbank Rotterdam. De rechter-commissaris
dient de voorgenomen maatregel te toetsen op proportionaliteit, ook in het licht van
de betrokken grondrechten zoals de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van informatie.
Dit vloeit voort uit de verordening, namelijk dat een opgelegde maatregel in verhouding
moet staan tot de aard, de ernst, de herhaling en de duur van de inbreuk, zonder onnodige
beperking van de toegang tot wettelijke informatie door afnemers van de dienst (artikel 51,
derde lid, tweede alinea, laatste volzin, van de verordening). In het voorgestelde
eerste lid van onderhavig artikel wordt bepaald dat de ACM dit aspect moet motiveren
in haar verzoek om afgifte van de machtiging.
De Commissie kan de ACM ook verzoeken om een zelfstandige last als bedoeld in artikel 2.5,
eerste lid, onderdelen b en c, van het wetsvoorstel op te leggen (artikel 82, eerste
lid, van de verordening). Ook in de gevallen dat de Commissie de ACM verzoekt om een
zelfstandige last als bedoeld in artikel 2.5, eerste lid, onderdeel c, van het wetsvoorstel,
is een machtiging van de rechter-commissaris vereist. In het derde lid van het voorgestelde
artikel 2.6 is bepaald dat de Commissie schriftelijke, en met toestemming van de rechter-commissaris
mondelinge, opmerkingen kan maken. De rechter-commissaris verstrekt voorts de documenten
aan de Commissie waar die om verzoekt, om de Commissie in staat te stellen de zaak
te beoordelen (artikel 2.6, vierde lid, van het wetsvoorstel).
Artikel 2.7
Artikel 57, tweede lid, van de verordening schrijft voor dat de digitaledienstencoördinator
van de lidstaat onderzoeksbevoegdheden uitoefent op verzoek van een andere digitaledienstencoördinator.
Op grond van artikel 66, derde lid, van de verordening geldt hetzelfde op verzoek
van de Commissie. De nationale ambtenaren oefenen daarbij hun bevoegdheden uit overeenkomstig
het nationale recht. Het voorgestelde artikel bepaalt dat de toezichthoudende ambtenaren
van de ACM zijn belast met de uitoefening van de onderzoeksbevoegdheden en dat zij
daarbij beschikken over dezelfde bevoegdheden als bij het toezicht in het kader van
artikel 2.2 van het wetsvoorstel.
Artikel 2.8
In het voorgestelde eerste lid van artikel 2.8 van het wetsvoorstel worden de ambtenaren
van de ACM belast met het verlenen van bijstand bij inspecties door de Commissie in
het kader van het toezicht door de Commissie op de naleving van de verordening door
aanbieders van zeer grote online platforms en zeer grote online zoekmachines die in
Nederland zijn gevestigd. Deze bepalingen zijn toegelicht in paragraaf 5.3.10 van
het algemene deel van deze memorie van toelichting.
De functionarissen van de Commissie hebben op grond van interne regels van de Commissie
een legitimatieplicht. Er is echter niet voorzien in een legitimatieplicht voor de
nationale ambtenaren die bijstand verlenen. In artikel 5:12 Awb is bepaald dat toezichthouders
bij de uitoefening van hun taak een legitimatiebewijs bij zich dienen te dragen, dat
is uitgegeven door het desbetreffende bestuursorgaan. Omdat de bepalingen inzake het
toezicht op de naleving van de Awb niet van toepassing zijn in het geval de ambtenaren
van de ACM bijstand verlenen aan de Commissie, wordt artikel 5:12 Awb van overeenkomstige
toepassing verklaard in het voorgestelde tweede lid.
In het voorgestelde derde lid worden de ambtenaren van de ACM belast met het verlenen
van bijstand bij inspecties door de Commissie, in het geval de onderneming in kwestie
zich tegen de inspectie verzet. De verleende bijstand moet de Commissie in staat stellen
om alsnog de inspectie uit te voeren. De ambtenaren van de ACM zijn daarbij bevoegd
om zo nodig de hulp van de sterke arm in te roepen. Het begrip «sterke arm» omvat
de ambtenaren van politie die zijn aangesteld voor de uitvoering van de politietaak
(zie artikel 2, onderdelen a, c en d, van de Politiewet 2012), alsmede militairen
van de Koninklijke marechaussee voor zover deze politietaken uitvoeren (zie artikel 4,
eerste lid, van de Politiewet 2012). Het gebruik van dit begrip wordt voorgeschreven
bij het regelen van de mogelijkheid om bij de uitoefening van een bevoegdheid de assistentie
van de politie in te roepen.
Artikel 2.9
Het voorgestelde eerste lid ziet op de advisering door de AP aan de ACM over het criterium
«bescherming van persoonsgegevens» in het kader van een aanvraag tot toekenning van
de status «erkend onderzoeker» en het verzoek om toegang tot de gegevens. Afdeling
3.3 Awb is van toepassing op dit advies. Dit betekent onder meer dat het ontbreken
van een advies, als dat niet tijdig wordt uitgebracht, niet in de weg staat aan het
nemen van een besluit (artikel 3:6, tweede lid, Awb). Ook kan ter motivering worden
volstaan met een verwijzing naar het uitgebrachte advies van de AP (artikel 3:49 Awb)
en dient de ACM, indien zij afwijkt van het uitgebrachte advies, de redenen voor deze
afwijking te vermelden (artikel 3:50 Awb). Op grond van de Awb kan de aanvrager tegen
dit besluit bezwaar en beroep aantekenen en daarbij mede de inhoud van het advies
aan de orde stellen.
Het voorgestelde tweede lid bepaalt dat bij ministeriële regeling regels kunnen worden
gesteld met betrekking tot de besluitvorming over een aanvraag tot toekenning van
de status «erkend onderzoeker» inclusief het verzoek om toegang tot de gegevens. Hierin
kan bijvoorbeeld de termijn worden bepaald waarbinnen de ACM het besluit dient te
nemen of waarbinnen het advies door de AP wordt gegeven. Voor zover niets is bepaald
met betrekking tot de beslistermijn in de ministeriële regeling of eventuele gedelegeerde
handelingen van de Commissie, gelden de regels inzake de beslistermijn van artikel 4:13
Awb. Zie voor een nadere toelichting op de toekenning van de status «erkend onderzoeker»
paragrafen 4.3.6.7 en 5.4.3 van deze memorie van toelichting.
Voor de overige besluiten die de ACM dient te nemen op grond van de verordening, zoals
de toekenning van de status van «betrouwbare flagger», zijn de regels inzake de beslistermijn
van artikel 4:13 Awb afdoende.
Artikel 3.1
In artikel 3.1, eerste lid, van het wetsvoorstel wordt de AP aangewezen als bevoegde
autoriteit in de zin van artikel 49, eerste lid, van de verordening, omdat zij samen
met de ACM verantwoordelijk zal zijn voor het toezicht op de naleving van de verordening
door aanbieders van tussenhandeldiensten. Zie voor een toelichting hierop nader paragraaf 5.2.2.3
van het algemene deel van deze memorie van toelichting. Het tweede en derde lid van
onderhavig artikel zien op de uitsluiting en de beperking van enkele bevoegdheden
van de Minister van Economische Zaken en Klimaat op grond van de Kaderwet zbo’s, vanwege
de door de verordening vereiste volledige onafhankelijkheid van de bevoegde autoriteiten
(artikel 50 jo. artikel 49, vierde lid, van de verordening). Dit is nader toegelicht
in paragraaf 5.2.2.1 van het algemene deel van deze memorie van toelichting.
Artikel 3.2
In artikel 3.2, eerste lid, van het wetsvoorstel worden de daar genoemde ambtenaren
van de AP belast met het toezicht op de naleving van de artikelen 26, derde lid, en
28, tweede lid van de verordening. Zie voor een toelichting hierop nader paragraaf 5.2.2.3
van het algemene deel van deze memorie van toelichting. De genoemde ambtenaren zijn
dezelfde als die op grond van artikel 15 van de UAVG zijn belast met het toezicht
op de naleving van de AVG en die wet.
Het tweede, derde en vierde lid van onderhavig artikel hebben betrekking op de toezichtsbevoegdheden
van de toezichthoudende ambtenaren van AP. Op grond van het tweede lid beschikken
zij niet over de bevoegdheid om vervoermiddelen te onderzoeken. Dit is nader toegelicht
in paragraaf 5.3.3.2 van het algemene deel van deze memorie van toelichting. Op grond
van het derde lid kunnen zij woningen betreden zonder toestemming van de bewoner,
voor zover dat redelijkerwijs noodzakelijk is om inzage te krijgen in zakelijke gegevens
en bescheiden en hiervan kopieën te maken. Op deze bevoegdheid is de Algemene wet
op het binnentreden van toepassing, waaruit onder meer volgt dat voor het toepassen
van deze bevoegdheid een voorafgaande machtiging van de burgemeester is vereist (artikelen 2
en 3 van de Algemene wet op het binnentreden).
De procedure voor deze bevoegdheid voor de AP wijkt daarmee af van de procedure die
voor toepassing van deze bevoegdheid geldt voor de ACM op grond van de Instellingswet
ACM, die onder meer voorziet in voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris.
Het kabinet acht het van belang dat de procedures voor de toepassing van dit soort
bevoegdheden voor een toezichthouder zo veel mogelijk uniform is voor zijn verschillende
wettelijke toezichtstaken. Daarom is gekozen om grotendeels aan te sluiten bij de
huidige procedure voor de AP. Wel is de bevoegdheid in dit wetsvoorstel verder ingekaderd
ten opzichte van artikel 15 UAVG door te bepalen dat de toezichthouder slechts bevoegd
is woningen te betreden zonder toestemming van de bewoner voor zover dat voor de uitoefening
van de in artikel 5:17 Awb bedoelde bevoegdheden (inzage in zakelijke gegevens en
bescheiden en kopieën hiervan maken) redelijkerwijs noodzakelijk is. Deze beperking
is in lijn met artikel 51, eerste lid, onderdeel b, van de verordening. Bovendien
sluit deze beperking aan bij artikel 12c van de Instellingswet ACM, op grond waarvan
de ACM bevoegd is om woningen te betreden zonder toestemming van de bewoner.
De in het vierde lid opgenomen extra waarborg inhoudende dat de toezichthouder voor
de uitoefening van de bevoegdheid van het tweede lid de uitdrukkelijke en bijzondere
volmacht van de AP behoeft, bestaat eveneens reeds op grond van artikel 15 van de
UAVG. Vanwege het belang van de uniformiteit van procedurele voorschriften is deze
waarborg ook in onderhavig wetsvoorstel opgenomen.
Artikelen 3.3 en 3.4
De voorgestelde onderhavige artikelen zien op de bevoegdheid van de AP om een bestuurlijke
boete of een last onder dwangsom op te leggen. Dit kan zij doen bij overtreding van
de verordeningsbepalingen waar zij toezicht op houdt, de niet-naleving van een toezegging
of een zelfstandige last of een overtreding van de plicht om medewerking te verlenen
aan toezichthouders (artikel 5:20 Awb). Ingeval een overtreding ook strafbaar is gesteld
in het Wetboek van Strafrecht, zijn de desbetreffende bepalingen van het Wetboek van
Strafrecht buiten toepassing verklaard. Het derde en vierde lid van artikel 52 van
de verordening schrijven gedetailleerd voor wat de maximale hoogte van de bestuurlijke
boete en de last onder dwangsom is. Naar deze maximale hoogte wordt verwezen in onderhavige
artikelen van het wetsvoorstel. Indien de opgelegde last onder dwangsom of bestuurlijke
boete verplicht tot betaling van een geldsom, komt deze geldsom toe aan de Staat (artikelen 3.3,
derde lid en 3.4, tweede lid, van het wetsvoorstel).
Artikel 3.5
Op grond van artikel 51, tweede lid, onderdeel a, van de verordening moeten de bevoegde
autoriteiten over de bevoegdheid beschikken om toezeggingen door aanbieders van tussenhandeldiensten
te aanvaarden en verbindend te maken. Onderhavig voorgesteld artikel voorziet in die
bevoegdheid voor de AP. Zoals toegelicht in paragraaf 5.3.4.2 van het algemene deel
van deze memorie van toelichting, beschikt de ACM op grond van artikel 12h van de
Instellingswet ACM al over deze bevoegdheid in het kader van al haar wettelijke toezichtstaken
en dient daarvoor niets geregeld te worden in het wetsvoorstel. De bevoegdheid van
de AP om een toezegging te aanvaarden en verbindend te maken is in onderhavig artikel
op dezelfde wijze vormgegeven als onder artikel 12h van de Instellingswet ACM.
De procedure om deze bevoegdheid toe te passen is als volgt. De desbetreffende aanbieder
kan een aanvraag doen bij de AP voor het bindend verklaren van een toezegging en dient
daarbij de noodzakelijke gegevens en bescheiden te voegen (artikel 3.5, eerste lid,
van het wetsvoorstel). De aanvraag kan gedaan worden zolang de AP nog geen besluit
omtrent het opleggen van een bestuurlijke boete of last onder dwangsom heeft genomen
(artikel 3.5, derde lid, van het wetsvoorstel). Dat kan dus ook in de fase zijn dat
het toezichtsonderzoek nog loopt en er nog geen overtreding is vastgesteld. De vervaltermijn
voor het opleggen van een bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 5:45, eerste lid,
Awb, wordt opgeschort tot de AP op de aanvraag heeft beslist (artikel 3.5, vierde
lid, van het wetsvoorstel). Indien de aanvrager zou opkomen tegen het besluit tot
bindendverklaring, wordt die termijn eveneens opgeschort door de van overeenkomstige
toepassing verklaring van artikel 5:45, derde lid, Awb.
Het rechtsgevolg van de bindendverklaring is dat de bevoegdheid van de AP vervalt
om in de desbetreffende zaak een boete of last onder dwangsom op te leggen. Mocht
blijken dat de bindendverklaring is gebaseerd op door de aanbieder verstrekte onvolledige,
onjuiste of misleidende gegevens of dat de aanbieder zich niet overeenkomstig het
besluit tot bindendverklaring gedraagt, dan kan de AP dit besluit wijzigen of intrekken
en herleeft de mogelijkheid tot het nemen van een besluit tot het opleggen van een
bestuurlijke boete of last onder dwangsom (artikel 3.5, zevende lid, van het wetsvoorstel).
Alsdan is het zinvol om het toezichtsonderzoek voor het opleggen van een dergelijke
sanctie te starten. Voor het niet-naleven van het besluit tot bindendverklaring van
de toezegging, kan de AP de desbetreffende aanbieder een bestuurlijke boete of een
last onder dwangsom opleggen op grond van de artikelen 3.3 en 3.4 van het wetsvoorstel.
Artikel 3.6
Krachtens artikel 51, tweede lid, onderdeel b, van de verordening dienen de bevoegde
autoriteiten over de bevoegdheid te beschikken om een bindende aanwijzing op te leggen.
Artikel 3.6, eerste lid, voorziet in deze bevoegdheid voor de AP. Een bindende aanwijzing
wordt opgelegd als sprake is van een overtreding. De bindende aanwijzing is een zelfstandige
last in de zin van artikel 5:2, tweede lid, Awb, omdat het gaat om de enkele last
tot het verrichten van bepaalde handelingen ter bevordering van de naleving van wettelijke
voorschriften.
Het voorgestelde artikel 3.6, tweede lid, van het wetsvoorstel biedt de grondslag
voor de AP om een zelfstandige last op te leggen, in de vorm van een voorlopige maatregel
(artikel 51, tweede lid, onderdeel e, van de verordening) of een maatregel om het
leidinggevende orgaan van een aanbieder te verplichten een actieplan op te stellen
en uit te voeren (artikel 51, derde lid, onderdeel a, van de verordening). Zie voor
een toelichting hierop nader paragrafen 5.3.5 en 5.3.6 van het algemene deel van deze
memorie van toelichting.
Op grond van het derde lid van artikel 3.6 van het wetsvoorstel is het verboden in
strijd te handelen met een zelfstandige last als bedoeld in het eerste lid of tweede
lid van het artikel. Bij overtreding van dit verbod is de AP op grond van de artikelen 3.3
en 3.4 bevoegd tot het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom.
Een last onder dwangsom kan ook gelijktijdig met de zelfstandige last worden opgelegd,
als de omstandigheden van het geval daar aanleiding toe geven.
Artikel 3.7
Artikel 57, tweede lid, van de verordening schrijft voor dat de digitaledienstencoördinator
van de lidstaat onderzoeksbevoegdheden uitoefent op verzoek van een andere digitaledienstencoördinator.
Op grond van artikel 66, derde lid, van de verordening geldt hetzelfde op verzoek
van de Commissie. De digitaledienstencoördinator kan daarbij andere bevoegde autoriteiten
betrekken. De nationale ambtenaren oefenen daarbij hun bevoegdheden uit overeenkomstig
het nationale recht. Het voorgestelde eerste lid bepaalt dat de ACM een dergelijk
verzoek doorverwijst naar de AP als het betrekking heeft op het toezicht op de verordening
dat door de AP wordt uitgeoefend op grond van artikel 3.2 van het wetsvoorstel. De
toezichthoudende ambtenaren van de AP zijn belast met de uitoefening van de onderzoeksbevoegdheden
(tweede lid) en zij beschikken daarbij over dezelfde bevoegdheden als die waarover
zij beschikken bij het toezicht in het kader van artikel 3.2 van het wetsvoorstel
(derde lid).
Artikel 4.1
Het voorgestelde artikel 4.1, eerste lid, voorziet – in aanvulling op artikel 19,
tweede lid, van de UAVG (uitwisseling van persoonsgegevens tussen AP en andere toezichthouders)
en artikel 7 van de Instellingswet ACM (verstrekking van gegevens door de ACM) – in
een grondslag voor het delen gegevens tussen de ACM en de AP. Zie hiervoor nader paragraaf 6.2.1
van het algemene deel van deze memorie van toelichting. In het tweede lid van artikel 4.1
is bepaald welke ondersteuning, informatie en gegevens de AP aan de ACM moet verstrekken
ten behoeve van het jaarverslag van de ACM over de uitvoering van de verordening en
voor het verstrekken van gegevens in het kader van verzoeken van digitaledienstencoördinatoren
van andere lidstaten.
Artikel 4.2
Het voorgestelde artikel 4.2 bepaalt dat de ACM en de AP een samenwerkingsprotocol
opstellen, waarvan in de Staatscourant mededeling wordt gedaan. Er kan ook worden
gekozen om een bestaand samenwerkingsprotocol aan te passen, bijvoorbeeld het samenwerkingsprotocol
tussen de ACM en AP in het kader van artikel 19, eerste lid, van de UAVG.
Artikel 4.3
Om een eenvormige uitleg van begrippen door de ACM en de AP te waarborgen is bepaald
dat overeenstemming dient plaats te vinden indien de ACM en de AP dezelfde begrippen
toepassen. Het gaat dan om begrippen die zowel worden gebruikt in de artikelen 26,
derde lid, en 28, tweede lid, van de verordening, waar de AP toezicht op houdt, als
in de bepalingen van de verordening waar de ACM toezicht op houdt. Het gaat van bijvoorbeeld
om de begrippen «aanbieders van online platforms», «reclame», «afnemers van de diensten»
en «online-interface». Dit voorgestelde artikel verplicht niet tot overeenstemming
over de uitleg van begrippen die enkel worden gebruikt in de bepalingen waar de AP
toezicht op houdt en die zijn gedefinieerd in de AVG, zoals «profilering» en «persoonsgegevens».
Artikel 4.4
Het voorgestelde artikel 4.4 bepaalt dat de ACM en het OM een samenwerkingsprotocol
opstellen, waarvan in de Staatscourant mededeling wordt gedaan. Er kan ook worden
gekozen om een bestaand samenwerkingsprotocol aan te passen.
Artikel 4.5
Zoals in paragraaf 3.4.2.2 van het algemene deel van deze memorie van toelichting
is toegelicht, mag het bepaalde in de artikelen 9 en 10 van de verordening geen afbreuk
doen aan het nationaal strafprocesrecht. De belangen van de opsporing en vervolging
kunnen ertoe nopen dat de in deze artikelen voorziene doorzendingen en kennisgevingen
worden uitgesteld. Artikel 4.5 van het wetsvoorstel verduidelijkt in verband hiermee
dat indien op grond van het Wetboek van Strafvordering een bevel als bedoeld in artikel 9
of 10 van de verordening wordt gegeven, de doorzending van een afschrift van het bevel
aan de digitaledienstencoördinator of aan alle andere digitaledienstencoördinatoren
(het derde en vierde lid van de artikelen 9 en 10 van de verordening) kan worden uitgesteld
voor zolang het belang van het onderzoek dat vereist. Eveneens kan het in kennisstellen
van de afnemer van de betrokken dienst (artikelen 9, vijfde lid en 10, vijfde lid,
van de verordening) worden uitgesteld zolang het belang van het onderzoek dat vereist.
Artikel 5.1
Vanwege het vervallen van artikel 6:196c BW, wordt artikel V, derde lid, van de Aanpassingswet
richtlijn inzake elektronische handel geschrapt. Zoals toegelicht in paragraaf 3.2.2.1
van het algemene deel van deze memorie van toelichting, kan worden volstaan met de
rechtstreekse werkende bepalingen uit de verordening.
Artikel 5.2
Voor beroep tegen besluiten van de ACM op grond van dit wetsvoorstel wordt aangesloten
bij de gebruikelijke rechtsgang voor wettelijke voorschriften waar de ACM toezicht
op houdt.189 Dat wil zeggen dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) meestal
fungeert als bestuursrechter in eerste en enige aanleg. Bij besluiten die betrekking
hebben op de handhaving van wetten, met name handhaving door middel van het opleggen
van een bestuurlijke boete, is het CBb hogerberoepsrechter, terwijl beroep in eerste
aanleg openstaat bij de rechtbank Rotterdam. Daartoe voorziet onderhavig artikel in
de wijziging van bijlage 2 van de Awb, waarbij beroep tegen besluiten die de ACM in
zijn hoedanigheid van digitaledienstencoördinator neemt op grond van de verordening
(het certificeren van buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsorganen, het toekennen
van de status van betrouwbare flagger en het besluiten over een aanvraag tot toekenning
van de status van erkend onderzoeker en tot een verzoek om toegang tot gegevens) beroep
openstaat direct bij het CBb en tegen besluiten tot handhaving op grond van paragraaf 2.2
van het wetsvoorstel beroep openstaat in eerste aanleg bij de rechtbank Rotterdam
en in hoger beroep bij het CBb.
Voor beroep tegen besluiten die op grond van dit wetsvoorstel zullen worden genomen
door de AP, wordt niet voorzien in een bijzondere rechtsgang. Dat betekent dat beroepen
tegen besluiten van de AP op grond van dit wetsvoorstel dienen te worden ingesteld
bij de reguliere bestuursrechter en hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak
van de Raad van State.
De reden voor deze vormgeving van de rechtsmacht bij beroepen op grond van dit wetsvoorstel
is dat hiermee wordt aangesloten bij de rechtsmachtsverdeling zoals voorzien in andere
wetten op grond waarvan de ACM en de AP besluiten nemen. Dit is in het belang van
de uniformiteit van de werkwijze van deze toezichthouders en komt de uitvoerbaarheid
ten goede. Voor de bepalingen van de verordening waar de AP op toezicht zal houden
(de artikelen 26, derde lid, en 28, tweede lid, van de verordening) geldt bovendien
dat die inhoudelijk aansluiten op het toezicht dat de AP uitoefent krachtens de UAVG,
waardoor het in de rede ligt om ook dezelfde rechters bevoegd te maken bij beroepen
op grond van die wet en dit wetsvoorstel.
Artikel 5.3
Vanwege het vervallen van artikel 6:196c BW, wordt voorgesteld om in artikel 29e van
de Auteurswet de verwijzing naar het vierde lid van die bepaling te vervangen door
een verwijzing naar het direct werkende artikel 6 van de verordening. Artikel 29e
van de Auteurswet vormt de implementatie van artikel 17, derde lid, van de richtlijn
auteursrecht in de digitale eengemaakte markt190 en houdt in dat een aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud, die
een beroep kan doen op het in artikel 29c dan wel artikel 29d van de Auteurswet bepaalde,
geen beroep kan doen op de aansprakelijkheidsvrijstelling voor aanbieders van hostingdiensten.
Artikel 5.4
Dit artikel voorziet in het vervallen van artikel 6:196c BW. Dit is nader toegelicht
in paragraaf 3.2.2.1 van het algemene deel van deze memorie van toelichting.
Artikel 5.5
Vanwege het vervallen van artikel 6:196c BW, wordt de verwijzing naar deze bepaling
in 8.2, derde lid, van de Wet handhaving consumentenbescherming geschrapt.
Artikel 5.6
Onderhavig artikel voorziet in het toevoegen van een nieuw lid aan artikel 29 Rv,
waarin is voorzien in de doorzending van civielrechtelijke bevelen in de zin van de
artikelen 9 en 10 van de verordening aan de ACM. De doorzending geschiedt door de
griffier, door tussenkomst van de Raad voor de rechtspraak, behalve als het arresten
of beschikkingen van de Hoge Raad betreft. Dit is nader toegelicht in paragraaf 3.4.2.1
van het algemene deel van deze memorie van toelichting. In onderhavig artikel wordt
het toegevoegde lid aangeduid met een hekje omdat in een ander wetsvoorstel tevens
een lid wordt toegevoegd aan artikel 29 Rv. Zie hiervoor ook nader de toelichting
op artikel 6.1 van het wetsvoorstel in deze memorie van toelichting. Het hekje zal
in de drukproeffase worden ingevuld en het tussen blokhaken geplaatste deel van de
wijzigingsopdracht zal dan worden geschrapt.
Artikel 5.7
Onderhavig artikel voorziet in enkele aanvullingen en wijzigingen van het Wetboek
van Strafvordering in verband met de verplichting om bevelen en vorderingen van het
OM geheim te houden in het belang van het onderzoek. Deze verplichting geldt voor
degene tot wie het bevel of de vordering zich richt. In verband hiermee wordt artikel 125p
Sv aangevuld en worden in artikel 126bb, vijfde lid, Sv verwijzingen opgenomen naar
de artikelen 126n, 126na, 126u, 126ua, 126zh en 126zi Sv. Een en ander is nader toegelicht
in paragraaf 9.3.4 van het algemene deel van deze memorie van toelichting. Omdat de
artikelen 126na, derde lid, 126ua, derde lid, en 126ii, tweede lid, Sv verwijzen naar
artikel 126bb Sv in zijn geheel en daarmee abusievelijk ook naar het vijfde lid van
dat artikel, is voorzien in een technische aanpassing van de eerstgenoemde artikelen.
Artikel 6.1
Onderhavig artikel bevat een samenloopbepaling voor het bij koninklijke boodschap
van 30 januari 2024 ingediende voorstel van wet tot uitvoering van verordening (EU)
2022/1925 van het Europees Parlement en de Raad van 14 september 2022 over betwistbare
en eerlijke markten in de digitale sector, en tot wijziging van Richtlijnen (EU) 2019/1937
en (EU) 2020/1828 (Uitvoeringswet digitalemarktenverordening) (Kamerstukken 36 495). Deze samenloopbepaling bewerkstelligt dat de nummering van het lid dat wordt toegevoegd
aansluit op het laatste lid van artikel 29 Rv in het geval dat ingediende voorstel
van wet tot wet is of wordt verheven en die wet later in werking treedt dan deze wet.
Artikel 6.2
De implementatietermijn van de verordening is vastgesteld op 17 februari 2024. Daarom
is bepaald dat dit wetsvoorstel in werking treedt met ingang van de dag na de datum
van uitgifte van het Staatsblad waarin zij wordt geplaatst. Hiermee wordt, overeenkomstig
het kabinetsbeleid inzake vaste verandermomenten191, afgeweken van het uitgangspunt dat wetsvoorstellen op 1 januari of 1 juli in werking
treden met een minimuminvoeringstermijn van twee maanden. Deze uitzondering is gerechtvaardigd
omdat dit wetsvoorstel de implementatie van een Europese verordening betreft.
Artikel 6.3
Dit artikel bevat de citeertitel van het wetsvoorstel.
De Minister van Economische Zaken en Klimaat, M.A.M. Adriaansens
C. BIJLAGE BIJ DE TOELICHTING
Transponeringstabel
Verordening (EU) 2022/2065 van het Europees Parlement en de Raad van 19 oktober 2022
betreffende een eengemaakte markt voor digitale diensten en tot wijziging van Richtlijn
2000/31/EG (digitaledienstenverordening) (PbEU L 2022, 277)
Bepaling verordening
Bepaling in wetsvoorstel of bestaande regeling
Toelichting indien niet geïmplementeerd of naar zijn aard geen implementatie behoeft
Omschrijving beleidsruimte
Toelichting op de keuze(n) bij de invulling van de beleidsruimte
Artikel 1 (Onderwerp)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 2 (Toepassingsgebied)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 3 (Definities)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 4 (Mere conduit)
Art. 6:196c BW vervalt (art 5.4 van dit wetsvoorstel)
Implementatie door middel van bestaande regeling (art. 54a Sr)
Zie § 3.2.2 van deze MvT
Geen
Artikel 5 (Caching)
Art. 6:196c BW vervalt (art 5.4 van dit wetsvoorstel)
Implementatie door middel van bestaande regeling (art. 54a Sr)
Zie § 3.2.2 van deze MvT
Geen
Artikel 6 (Hosting)
Art. 6:196c BW vervalt (art 5.4 van dit wetsvoorstel)
Implementatie door middel van bestaande regeling (art. 54a Sr)
Zie § 3.2.2 van deze MvT
Geen
Artikel 7 (Vrijwillige onderzoeken op eigen initiatief en naleving van wetgeving)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 8 (Geen algemene verplichting tot monitoring of actief feitenonderzoek)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 9 (Aanbieders stellen autoriteit onverwijld in kennis van opvolgen bevel om
op te treden tegen illegale inhoud)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 9, tweede lid (Eisen aan inhoud bevel)
Implementatie door middel van bestaande regeling (art. 56 Rv, art. 125p Sv en art.
2:6 Awb); zie § 3.4.2 van deze MvT
Geen
Artikel 9, derde lid (Beveluitvaardigende autoriteit zendt het bevel en ontvangen
informatie door aan de digitaledienstencoördinator)
Nieuw art. 29, lid 9, Rv (art. 5.6 van het wetsvoorstel), zie § 3.4.2 van deze MvT
Art. 4.5 van dit wetsvoorstel; zie § 9.3.4 van deze MvT
Geen
Artikel 9, vierde lid (Digitaledienstencoördinator stuurt bevel door aan alle andere
digitaledienstencoördinatoren)
Art. 4.5 van dit wetsvoorstel; zie § 9.3.4 van deze MvT
Geen
Artikel 9, vijfde lid (Aanbieders stellen afnemers in kennis van het ontvangen bevel
en het daaraan gegeven gevolg)
Art. 4.5 van dit wetsvoorstel; zie § 9.3.4 van deze MvT
Geen
Artikel 9, zesde lid (Dit artikel doet geen afbreuk aan nationaal burgerlijk recht
en strafprocesrecht)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 10, eerste lid (Aanbieders stellen autoriteit onverwijld in kennis van opvolgen
bevel om informatie te verstrekken)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 10, tweede lid (Eisen aan inhoud bevel)
Implementatie door middel van bestaande regeling (art. 56 BW, artt. 126n/u/zh en 126ng/ug/zl
Sv, artt. 2:6, 5:16 en 5:17 Awb); zie § 3.4.2 van deze MvT
Geen
Artikel 10, derde lid (Beveluitvaardigende autoriteit zendt het bevel en ontvangen
informatie door aan de digitaledienstencoördinator)
Nieuw art. 29, lid 9, Rv (art. 5.6 van het wetsvoorstel), zie § 3.4.2 van deze MvT
Art. 4.5 van dit wetsvoorstel; zie § 9.3.4 van deze MvT
Geen
Artikel 10, vierde lid (Digitaledienstencoördinator stuurt bevel door aan alle andere
digitaledienstencoördinatoren)
Art. 4.5 van dit wetsvoorstel; zie § 9.3.4 van deze MvT
Geen
Artikel 10, vijfde lid (Aanbieders stellen afnemers in kennis van het ontvangen bevel
en het daaraan gegeven gevolg)
Art. 4.5 van dit wetsvoorstel; zie § 9.3.4 van deze MvT
Geen
Artikel 10, zesde lid (Dit artikel doet geen afbreuk aan nationaal burgerlijk recht
en strafprocesrecht)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 11 (Contactpunten voor lidstatelijke autoriteiten, de Commissie en de digitaledienstenraad)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 12 (Contactpunten voor afnemers)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 13 (Wettelijke vertegenwoordigers)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 14 (Algemene voorwaarden)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 15 (Transparantierapportageverplichtingen voor alle aanbieders)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 16 (Kennisgevings- en actiemechanismen)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 17 (Motivering)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 18 (Kennisgeving van vermoedens van strafbare feiten)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 19 (Uitsluiting van micro- en kleine ondernemingen voor aanvullende bepalingen
online platforms)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 20 (Intern klachtenafhandelingssysteem)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 21 (Buitengerechtelijke geschillenbeslechting)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 22 (Betrouwbare flaggers)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 23 (Maatregelen en bescherming tegen misbruik)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 24 (Aanvullende transparantierapportageverplichtingen voor online platforms)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 25 (Vormgeving en organisatie van online-interfaces)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 26 (Reclame op online platforms)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 27 (Transparantie van aanbevelingssystemen)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 28 (Bescherming van minderjarigen)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 29 (Uitsluiting van micro- en kleine ondernemingen voor aanvullende bepalingen
B2C online marktplaatsen)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 30 (Traceerbaarheid van handelaren)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 31 (Op conformiteit gericht ontwerp)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 32 (Recht op informatie)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 33 (Zeer grote online platforms en zeer grote online zoekmachines)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 34 (Risicobeoordeling)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 35 (Risicobeperking)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 36 (Crisisresponsmechanisme)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 37 (Onafhankelijke controle)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 38 (Aanbevelingssystemen)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 39 (Bijkomende transparantie met betrekking tot online reclame)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 40 (Toegang tot gegevens en onderzoek)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Lid 8: art. 2.9 van het wetsvoorstel; zie § 5.4.3.2 van deze MvT
Geen
Artikel 41 (Compliancefunctie)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 42 (Aanvullende transparantierapportageverplichtingen voor zeer grote online
platforms en zeer grote online zoekmachines)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 43 (Toezichtsvergoeding)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 44 (Normen)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 45 (Gedragscodes)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 46 (Gedragscodes voor online reclame)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 47 (Gedragscodes voor toegankelijkheid)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 48 (Crisisprotocollen)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 49, eerste lid (Aanwijzing bevoegde autoriteiten) en 49 tweede lid, eerste
en tweede alinea (Aanwijzing digitaledienstencoördinator)
Artt. 2.1 en 3.1 van dit wetsvoorstel
Lidstaat heeft de keuze om een of meer bevoegde autoriteiten aan te wijzen
Zie § 5.2.2 van deze MvT
Artikel 49, tweede lid, derde alinea (Nauwe en doeltreffende samenwerking bevoegde
autoriteiten)
Artt. 4.1, 4.2 en 4.3 van dit wetsvoorstel
Deze alinea verplicht de lidstaten om voor nauwe en doeltreffende samenwerking van
bevoegde autoriteiten te zorgen
Zie hoofdstuk 6, m.u.v. § 6.2.2 van deze MvT
Artikel 49, derde lid (Mededeling naam en informatie digitaledienstencoördinator)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 49, vierde lid (Overeenkomstige toepassing bevoegde autoriteiten artikelen 50,
51 en 57 van de verordening)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 50 (Vereisten voor digitaledienstencoördinatoren en bevoegde autoriteiten)
Artt. 2.1, derde en vierde lid, en 3.1, tweede en derde lid, van dit wetsvoorstel.
Zie § 5.2.2.1 van deze MvT
Geen
Artikel 51, eerste lid (Onderzoeksbevoegdheden)
Implementatie door middel van bestaande regeling (artt. 5:15, 5:16, 5:16a, 5:17 en
5:18 Awb; art. 12c Instellingswet ACM)
Art. 3.2, derde en vierde lid, van dit wetsvoorstel
Zie § 5.3.3.2 van deze MvT
Geen
Artikel 51, tweede lid, onderdeel a (Handhavingsbevoegdheid om toezeggingen verbindend
te maken)
Implementatie door middel van bestaande regeling (Art. 12h Instellingswet ACM)
Art. 3.5 van dit wetsvoorstel
Zie § 5.3.4.2 van deze MvT
Geen
Artikel 51, tweede lid, onderdeel b (Handhavingsbevoegdheid om stopzetting van inbreuken
te bevelen)
Implementatie door middel van bestaande regeling (art. 12j Instellingswet ACM)
Art. 3.6, eerste lid, van dit wetsvoorstel
Zie § 5.3.4.2 van deze MvT
Geen
Artikel 51, tweede lid, onderdeel c (Handhavingsbevoegdheid om geldboeten op te leggen)
Artt. 2.3 en 3.3 van dit wetsvoorstel; zie § 5.3.7.2 van deze MvT
Geen
Artikel 51, tweede lid, onderdeel d en (Handhavingsbevoegdheid om dwangsommen op te
leggen)
Artt. 2.4 en 3.4 van dit wetsvoorstel; zie § 5.3.7.2 van deze MvT
Geen
Artikel 51, tweede lid, onderdeel e (Handhavingsbevoegdheid om voorlopige maatregelen
te nemen)
Artt. 2.5, eerste lid, onderdeel a, en 3.6, tweede lid, onderdeel a, van dit wetsvoorstel;
zie § 5.3.5.2 van deze MvT
Geen
Artikel 51, derde lid, eerste alinea, onderdeel a (Bevoegdheid om aan het leidinggevende
orgaan eisen op te leggen bij ernstige inbreuken)
Artt. 2.5, eerste lid, onderdeel b, en 3.6, tweede lid, onderdeel b, van dit wetsvoorstel;
zie § 5.3.6.2 van deze MvT
Geen
Artikel 51, derde lid, eerste alinea, onderdeel b (Bevoegdheid om te verzoeken toegang
online-interface tijdelijk te beperken)
Artt. 2.5, eerste lid, onderdeel c en 2.6 van dit wetsvoorstel, zie § 5.3.6.25.3.6.2
van deze MvT
Artikel 51, vierde lid (Onverminderde geldigheid bevoegdheden)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 51, vijfde lid (Doeltreffende, ontradende en evenredige maatregelen)
Implementatie door middel van bestaande regeling (hoofdstukken 2, 3, 4 en 5 Awb)
Geen
Artikel 51, zesde lid (Vastlegging specifieke regels en procedures door lidstaten)
Implementatie door middel van bestaande regeling (hoofdstukken 5 en 6 Awb)
Geen
Artikel 52, eerste en tweede lid (Lidstaten voorzien in voorschriften inzake sancties;
sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn)
Artt. 2.3, 2.4, 3.3 en 3.4 van dit wetsvoorstel
Dit lid geeft de ruimte aan lidstaten om keuzes te maken bij vormgeving sancties.
Zie § 5.3.7.2 van deze MvT
Artikel 52, derde lid (Maximumbedrag geldboeten)
Artt. 2.3, eerste lid, en 3.3, eerste lid van dit wetsvoorstel
Geen
Artikel 52, vierde lid (Maximumbedrag dwangsommen)
Artt. 2.4, eerste lid, en 3.4, eerste lid van dit wetsvoorstel
Geen
Artikel 53 (Klachtrecht)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 54 (Schadevergoeding)
Implementatie door middel van bestaande regeling (art. 6:74, 6:96 en 6:162 BW)
Geen
Artikel 55, eerste en tweede lid (Activiteitenverslagen digitaledienstencoördinator)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 55, derde lid (Relevante informatie andere bevoegde autoriteit voor activiteitenverslag)
Art. 4.1, tweede lid, van dit wetsvoorstel
Geen
Artikel 56 (Bevoegdheidsverdeling)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 57 (Wederzijdse bijstand)
Artt. 2.7, 2.8 en 3.7 van dit wetsvoorstel, zie § 5.3.10.2 van deze MvT
Geen
Artikel 58 (Grensoverschrijdende samenwerking tussen digitaledienstencoördinatoren)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 59 (Verwijzing naar de Commissie)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 60 (Gezamenlijke onderzoeken)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 61 (Digitaledienstenraad)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 62, eerste lid (Samenstelling digitaledienstenraad)
Art. 3.1, vierde lid, van dit wetsvoorstel,
Het nationale recht kan erin voorzien dat naast de digitaledienstencoördinator ook
andere bevoegde autoriteiten kunnen deelnemen aan de raad.
Zie § 5.4.5.2 van deze MvT
Artikel 62, tweede tot en met zevende lid (Structuur digitaledienstenraad)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 63 (Taken digitaledienstenraad)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 64 (Ontwikkelen van deskundigheid en capaciteiten)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 65 (Handhaving van verplichtingen van aanbieders van zeer grote online platforms
en zeer grote online zoekmachines)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 66, eerste en tweede lid (Inleiding van procedures door de Commissie)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 66, derde lid (Uitoefening onderzoeksbevoegdheden op verzoek van de Commissie)
Artt. 2.7 en 3.7 van dit wetsvoorstel, zie § 5.3.11.2 van deze MvT
Geen
Artikel 66, vierde lid (Verstrekking relevante informatie)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 67 (Verzoeken om inlichtingen)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 68 (Bevoegdheid van de Commissie om te horen en verklaringen af te nemen)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 69, eerste tot en met zesde lid (Bevoegdheid van de Commissie om inspecties
uit te voeren)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 69, zevende tot en met tiende lid (bijstand van nationale bevoegde autoriteiten)
Art. 2.8 van dit wetsvoorstel, zie § 5.3.11.2 van deze MvT
Geen
Artikel 70 (Voorlopige maatregelen)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 71 (Toezeggingen)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 72 (Toezichtsmaatregelen)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 73 (Niet-naleving)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 74 (Geldboeten)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 75 (Verscherpt toezicht)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 76 (Dwangsommen)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 77 (Verjaringstermijn voor opleggen sancties)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 78 (Verjaringsperiode voor uitvoering van sancties)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 79 (Recht om te worden gehoord en toegang tot het dossier)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 80 (Bekendmaking besluiten)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 81 (Beroep bij het Hof van Justitie van de Europese Unie)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 82, eerste lid (Verzoeken om toegangsbeperking)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 82, tweede lid (Indienen schriftelijke opmerkingen bij gerechtelijke autoriteit
en verzoek toezenden relevante documenten)
Art. 2.6, derde en vierde lid, van dit wetsvoorstel, zie § 5.3.6 van deze MvT
Geen
Artikel 82, derde lid (Geen beslissing in strijd met besluit van de Commissie)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 83 (Uitvoeringshandelingen met betrekking tot tussenkomst van de Commissie)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 84 (Beroepsgeheim)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 85 (Informatie-uitwisselingssysteem)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 86 (Vertegenwoordiging)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 87 (Comitéprocedure)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 89 (Wijzigingen richtlijn inzake elektronische handel)
Wijzigingen van verwijzingen in de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel,
de Auteurswet en de Wet handhaving consumentenbescherming (Artt. 5.1, 5.3 en 5.5 van
dit wetsvoorstel)
Geen
Artikel 90 (Wijziging Richtlijn (EU) 2020/1828)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 91 (Herziening)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 92 (Vervroegde toepassing op aanbieders van zeer grote online platforms en
zeer grote online zoekmachines)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Artikel 93 (Inwerkingtreding en toepassing)
Behoeft naar zijn aard geen implementatie
Geen
Ondertekenaars
-
Eerste ondertekenaar
M.A.M. Adriaansens, minister van Economische Zaken en Klimaat
Bijlagen
Stemmingsuitslagen
Aangenomen met handopsteken
| Fracties | Zetels | Voor/Tegen |
|---|---|---|
| PVV | 37 | Voor |
| GroenLinks-PvdA | 25 | Voor |
| VVD | 24 | Voor |
| NSC | 20 | Voor |
| D66 | 9 | Voor |
| BBB | 7 | Voor |
| CDA | 5 | Voor |
| SP | 5 | Voor |
| ChristenUnie | 3 | Voor |
| DENK | 3 | Voor |
| FVD | 3 | Tegen |
| PvdD | 3 | Voor |
| SGP | 3 | Voor |
| Volt | 2 | Voor |
| JA21 | 1 | Voor |
Gerelateerde documenten
Hier vindt u documenten die gerelateerd zijn aan bovenstaand Kamerstuk.