Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 6 september 2023 en het nader rapport d.d. 16 oktober 2023, aangeboden aan de
Koning door de Minister voor Klimaat en Energie, mede namens de staatssecretaris van
Financiën. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief
afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 27 juni 2023, nr. 2023001514,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 6 september 2023, nr. W18.23.00147/IV, bied ik U, mede namens de Staatssecretaris
van Financiën, hierbij aan.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
wetsvoorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het wetsvoorstel bij
de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend. Het kabinet is de Afdeling erkentelijk
voor de voortvarendheid waarmee het advies over het bovenvermelde voorstel is uitgebracht.

Graag ga ik op deze opmerkingen in het navolgende in. De tekst van het advies treft
u hieronder aan met tussengevoegd de reactie daarop.

Bij Kabinetsmissive van 27 juni 2023, no. 2023001514, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister voor Klimaat en Energie, mede namens de Staatssecretaris van Financiën,
bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt
het voorstel van wet houdende tijdelijke wet inzake invoering van een heffing op marktinkomsten
van inframarginale elektriciteitsproductie overeenkomstig verordening (EU) 2022/1854
van de Raad van 6 oktober 2022 betreffende een noodinterventie in verband met de hoge
energieprijzen (PbEU 2022, L 261) (Tijdelijke wet inframarginale elektriciteitsheffing),
met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel strekt tot uitvoering van het tijdelijk verplichte plafond op de
marktinkomsten uit geproduceerde inframarginale elektriciteit op basis van de Europese
verordening betreffende een noodinterventie in verband met de hoge energieprijzen.
Dit verplichte plafond gold van 1 december 2022 tot en met 30 juni 2023.

De Afdeling advisering van de Raad van State neemt in aanmerking dat de verordening
onder grote druk en in korte tijd tot stand is gekomen en dat de uitvoerbaarheid in
Nederland van dit deel van de verordening complex bleek. Vanwege de lange voorbereidingstijd
heeft het wetsvoorstel niet alleen terugwerkende kracht, maar is ook het heffingstijdvak
al enige tijd verstreken op het moment van indiening van het voorstel bij de Tweede
Kamer.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader in te gaan op het uitzonderlijke karakter
van de terugwerkende kracht van de wettelijke regeling en op de gevolgen van het feit
dat het heffingstijdvak al is verstreken. Zij adviseert ook de toelichting aan te
vullen waar het gaat om de verhouding tot het Unierecht. Daarnaast adviseert de Afdeling
in het wetsvoorstel heldere en consistente keuzes te maken bij de vormgeving en inpassing
van de tijdelijke belastingheffing. Dit geldt zowel ten aanzien van de taakverdeling
in de uitvoering tussen de Nederlandse Emissieautoriteit en de Belastingdienst als
ten aanzien van het soort belasting en de heffingssystematiek.

De Afdeling adviseert verder het wetsvoorstel in verband met de voorgestelde geheimhoudingsplicht
aan te passen. Tot slot adviseert zij in de toelichting inzicht te verschaffen in
de voornemens over aanvullende verplichtingen voor de betrokken bedrijven en die zoveel
mogelijk in het wetsvoorstel zelf te regelen.

In verband met deze opmerkingen is aanpassing van het wetsvoorstel en de toelichting
nodig.

1. Inleiding

Op 6 oktober 2022 heeft de Raad van de Europese Unie een verordening vastgesteld betreffende
een noodinterventie in verband met de hoge energieprijzen (hierna: de verordening).2 De verordening heeft tot doel om door middel van een gecoördineerde respons op Unieniveau
de sterke stijging van de elektriciteitsprijzen en de gevolgen daarvan voor huishoudens
en industrie aan te pakken. Daartoe bevat de verordening maatregelen voor een vermindering
van de vraag naar elektriciteit, een verplicht tijdelijk inkomstenplafond voor producenten
van inframarginale elektriciteit en een verplichte tijdelijke solidariteitsbijdrage
voor overwinsten in de fossiele energiesector.

De maatregelen met betrekking tot de verplichte solidariteitsbijdrage moesten op grond
van de verordening vóór 31 december 2022 worden vastgesteld en bekendgemaakt.3 De wetgever heeft hieraan tijdig uitvoering gegeven met de Wet tijdelijke solidariteitsbijdrage
van 21 december 2022.4

Dit wetsvoorstel strekt tot uitvoering van het verplichte plafond op het surplus aan
marktinkomsten uit elektriciteit teneinde verstoringen op de Europese elektriciteitsmarkt
door nationale maatregelen te voorkomen.5 Het gaat dan om elektriciteit die wordt geproduceerd tegen lagere marginale kosten
(«inframarginale elektriciteit»), zoals hernieuwbare energiebronnen. De verordening
bepaalt dat dit verplichte inkomstenplafond van toepassing is van 1 december 2022
tot en met 30 juni 2023.6 De opbrengst moet worden ingezet ter financiering van nationale maatregelen om eindafnemers
van elektriciteit, zoals huishoudens en het midden- en kleinbedrijf, te beschermen
tegen extreem hoge energieprijzen.7

In de Kamerbrief van 30 november 2022 maakte het kabinet duidelijk dat de zelfstandige
uitvoeringswet voor dit tijdelijk verplichte plafond niet voor 1 december 2022 van
kracht zou zijn en dus terugwerkende kracht zou hebben.8 Het kabinet zette in deze brief op hoofdlijnen uiteen hoe de uitvoeringswet vorm
zou krijgen. Dit is nader toegelicht in de brief van 27 februari 2023.9 In deze brief heeft het kabinet de geraamde opbrengst fors naar beneden bijgesteld.

2. Nederlandse implementatie

Het wetsvoorstel beoogt een werkbare invulling te geven aan het tijdelijk verplichte
plafond op marktinkomsten van elektriciteitsproducenten.10 In beginsel worden de inkomsten boven € 130 per MWh geproduceerde inframarginale
elektriciteit belast tegen een tarief van 90 procent.11 Het te betalen bedrag bepaalt de producent aan de hand van het marktinkomstenverslag
dat hij moet opstellen.12 De voorgestelde heffingssystematiek is een aangiftebelasting.13 De aangifte en de voldoening van de heffing moeten plaatsvinden voor 1 oktober 2024.
De uitvoering van het voorstel wordt gedaan door de Nederlandse Emissieautoriteit
(NEa), met ondersteuning van de Autoriteit Consument en Markt (ACM), en de Belastingdienst.
Blijkens de toelichting is de geschatte opbrengst van de »inframarginale elektriciteitsheffing»
€ 100–200 miljoen.14 Voor de uitvoering is € 44 miljoen gereserveerd op de EZK-begroting.

Bij het maken van haar opmerkingen neemt de Afdeling in aanmerking dat de verordening
onder grote druk en in korte tijd tot stand is gekomen. Er was onvoldoende tijd om
te doordenken wat de consequenties van de verordening zouden zijn voor de uitvoerbaarheid
ervan in de lidstaten, in ieder geval in Nederland.15 Bij de uitwerking van de verordening in Nederland bleek de uitvoerbaarheid van dit
deel van de verordening complex.16 Gelet op de hoge uitvoeringskosten en de verwachte beperkte opbrengst, lijkt het
erop dat uitermate veel inspanningen nodig zijn om een beperkte opbrengst te realiseren.
Tevens valt ten opzichte van de tijdelijke solidariteitsbijdrage op dat de uitwerking
van het tijdelijk verplichte inkomstenplafond lang heeft geduurd.

a. Terugwerkende kracht en heffingstijdvak verstreken

Het tijdsverloop leidt er niet alleen toe dat het wetsvoorstel de inframarginale elektriciteitsheffing
met terugwerkende kracht invoert, maar dat bovendien bij inwerkingtreding van het
wetsvoorstel het heffingstijdvak zelf ruim verstreken zal zijn. De heffing was dus
materieel verschuldigd op een al verstreken tijdstip, namelijk 30 juni 2023,17 terwijl hiervoor op dat moment nog geen wettelijke basis bestond. Dat geldt ook voor
de voorgestelde verplichting voor producenten om per kalendermaand van het al verstreken
heffingstijdvak bepaalde gegevens te administreren.18

Het gaat in dit geval om een (rijks)belasting die voor de betrokken bedrijven belastend
is. Het legaliteitsbeginsel van artikel 104, eerste volzin, van de Grondwet eist dat
belastingen uit kracht van een wet worden geheven. Uitgangspunt is dat aan belastende
fiscale maatregelen, behoudens in uitzonderlijke gevallen, geen terugwerkende kracht
wordt gegeven. Het beleid is erop gericht dergelijke uitzonderlijke gevallen te voorkomen.19 Daarnaast geldt dat bij het toekennen van terugwerkende kracht de maatregelen voor
de belastingplichtigen vóór het tijdstip waarop deze zullen gaan gelden voldoende
kenbaar moeten zijn. De gang van zaken wijkt in dit geval van dit alles af. Dat is
op zichzelf ongebruikelijk en ongewenst.

De Afdeling onderkent dat bij dit voorstel wel zeer bijzondere omstandigheden spelen.
De verordening is op 6 oktober 2022 vastgesteld en op 8 oktober 2022 in werking getreden.
De verordening bepaalt dat het tijdelijke inkomstenplafond vanaf 1 december 2022 van
toepassing moest zijn. Nederland kan zich als lidstaat niet onttrekken aan de verplichting
om het inkomstenplafond in te voeren. Het kabinet heeft in zijn brief van 30 november
2022 over de inhoud en uitvoering van het inkomstenplafond via een heffing zoveel
mogelijk duidelijkheid willen geven aan producenten die hieronder vallen.20 Gezien de zeer beperkt beschikbare tijd en de tijdelijkheid van de heffing, en ook
de verplichting de verordening uit te voeren, kan de Afdeling in dit zeer uitzonderlijke
geval begrip opbrengen voor de terugwerkende kracht van het voorstel in deze vorm.

De gevolgen van het verstreken zijn van het heffingstijdvak komen in de toelichting
maar beperkt tot uitdrukking. Zo suggereert de toelichting op diverse plaatsen mogelijke
gedragsreacties die zich niet meer voor kunnen doen, nu het heffingstijdvak is verstreken.
Ook is niet duidelijk hoe het ontbreken van een wettelijke basis voor bepaalde administratieve
verplichtingen gedurende het – reeds verstreken – heffingstijdvak zich verhoudt tot
het kunnen opleggen van in de Algemene wet inzake rijksbelastingen van toepassing
(Awr) opgenomen sancties bij het niet voldoen aan dergelijke verplichtingen.

In het licht van al het voorgaande adviseert de Afdeling in de toelichting nader in
te gaan op het uitzonderlijke karakter van de terugwerkende kracht van de wettelijke
regeling en op de gevolgen van het feit dat het heffingstijdvak al verstreken is.

Het kabinet heeft het advies van de Afdeling ter harte genomen. In de paragrafen 3.12
en 5 van de memorie van toelichting is nader ingegaan op het uitzonderlijke karakter
van de terugwerkende kracht in het wetsvoorstel. Het kabinet deelt met de Afdeling
de opvatting dat aan belastende fiscale maatregelen, behoudens in uitzonderlijke gevallen,
geen terugwerkende kracht wordt gegeven. Het beleid is er ook op gericht dergelijke
uitzonderlijke gevallen te voorkomen. In aanvulling op de door de Afdeling genoemde
uitzonderlijke omstandigheden voor het onderhavige wetsvoorstel, zijn ook de uitzonderlijke
en onvoorziene omstandigheden die hebben geleid tot het aannemen van de verordening
van belang. Deze omstandigheden, die zijn vermeld in de considerans van de verordening,
vormen tevens aanleiding en een specifieke en dringende reden om een uitzondering
op het genoemde beleid gerechtvaardigd te achten. Zoals de verordening vermeldt, was
sprake van ongekende prijsstijgingen op de elektriciteitsmarkten als gevolg van onverwachte
geopolitieke omstandigheden en uitzonderlijke weersomstandigheden. Daarmee gepaard
gingen sterke stijgingen van de detailhandelsprijzen voor elektriciteit, die hebben
geleid tot een energiecrisis waar alle lidstaten van de Europese Unie negatieve gevolgen
van hebben ondervonden. De sterke stijging van de energieprijzen droeg aanzienlijk
bij aan de algemene inflatie in de eurozone, vertraagde de economische groei en noopte
lidstaten, waaronder Nederland, tot het nemen van maatregelen om ondraaglijke gevolgen
voor burgers en bedrijven te beperken. Dat een uitzondering op het beleid om geen
terugwerkende kracht te verlenen aan fiscale maatregelen, indien hiervoor een specifieke
en dringende reden bestaat, gerechtvaardigd kan zijn, heeft ook de Hoge Raad aanvaard,
onder meer in verband met de financiële crisis in 2012/2013 (zie HR 29 januari 2016,
ECLI:NL:HR:2016:121, rov. 2.4.9–2.4.13 en HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:124,
rov. 2.6.6–2.6.10). Ook het Europese Hof van Justitie heeft aanvaard dat terugwerkende
kracht van (fiscale) maatregelen, indien hiervoor een specifieke en dringende reden
bestaat, gerechtvaardigd kan zijn (zie o.a. EUHvJ 30 april 2019, zaak C-611/17, EU:C:2019:332,
rov. 106). Daar komt bij dat in dit geval de maatregel vooraf kenbaar en voorzienbaar
door bekendmaking en inwerkingtreding van de verordening in oktober 2022 en heeft
het kabinet de wijze waarop deze in Nederland zou worden geïmplementeerd vooraf aangekondigd.
Bovendien roomt de maatregel alleen dat deel van de marktinkomsten af dat is ontstaan
door de uitzonderlijk hoge elektriciteitsprijzen als gevolg van de energiecrisis en
die de producenten vooraf redelijkerwijs niet hebben kunnen verwachten of rekening
mee hebben kunnen houden. Daarmee zijn hun legitieme verwachtingen ten aanzien van
de marktinkomsten uit elektriciteit die in de heffingsperiode is geproduceerd, gerespecteerd.

Indien de Afdeling in haar advies ook heeft willen uitdragen dat de inhoud van de
inframarginale elektriciteitsheffing voor belastingplichtigen onvoldoende kenbaar
was voorafgaande aan het heffingstijdvak, deelt het kabinet die opvatting niet. De
verordening trad op 8 oktober 2022, dus voorafgaand aan het heffingstijdvak, in werking.
Met de brieven van de Minister voor Klimaat en Energie en de Staatssecretaris van
Financiën van 30 november 2022 aan de Tweede Kamer (Kamerstukken 29 023 en 22 112, nr. 361) en de Eerste Kamer (Kamerstuk 29 023, nr. V) en bijbehorend persbericht is voorafgaand aan de totstandkoming van het wetsvoorstel
zoveel mogelijk duidelijkheid gegeven aan elektriciteitsproducenten die te maken krijgen
met deze belasting. Met een webinar op 9 december 2022 en een brief op 1 december
2022 aan producenten die toen bekend waren vanuit de SDE bij de Minister voor Klimaat
en Energie is daarnaast extra kenbaarheid gegeven aan de invoering van de inframarginale
elektriciteitsheffing. Deze inspanningen hebben er volgens het kabinet aan bijgedragen
dat de inframarginale elektriciteitsheffing afdoende voorzienbaar was voor producenten
en dat deze zich ook gedurende het tijdvak op de hoogte konden stellen van de belangrijkste
onderdelen die in het onderhavige wetsvoorstel zijn opgenomen.

Het wetsvoorstel is aangepast naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling dat
onvoldoende duidelijk is hoe de terugwerkende kracht van het wetsvoorstel zich verhoudt
tot eventuele sancties die uit het wetsvoorstel kunnen voortvloeien. Niet langer wordt
voorgesteld om het wetsvoorstel integraal met terugwerkende kracht in werking te laten
treden, de bepalingen uit hoofdstuk 4 zijn uitgezonderd. Hierdoor treden de artikelen
die betrekking hebben op het marktinkomstenverslag, de administratieplicht en specifieke
bevoegdheden om hierop toe te zien niet eerder in werking dan de dag na de datum van
uitgifte van het Staatsblad waarin de wet wordt geplaatst. Tevens wordt hiermee voorkomen
dat het wetsvoorstel in strijd komt met het legaliteitsbeginsel zoals dat voortvloeit
uit artikel 16 van de Grondwet, artikel 49 van het Handvest van de grondrechten van
de Europese Unie en artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten
van de Mens.

Het wetsvoorstel vereist wel dat producenten een administratie aanleggen waarmee de
belastbare marktinkomsten binnen het heffingstijdvak kunnen worden bepaald. Hoewel
het vraagstuk kan ontstaan of een producent aangesproken kan worden op het niet kunnen
leveren van bepaalde informatie, omdat deze producent zich destijds niet bewust was
van de noodzaak om deze gegevens te registreren, zal dit zich bij de inframarginale
elektriciteitsheffing naar verwachting niet voordoen. De verwachting is dat professionele
producenten over de gegevens beschikken die nodig zijn om invulling te kunnen geven
aan deze verplichting en in het uiterste geval opnieuw kunnen vastleggen. Uit hoofde
van de artikelen 2:10, 2:24 en 3:15i van het Burgerlijk wetboek gelden immers al specifieke
eisen ten aanzien van de administratie van rechtspersonen en ondernemingen. Voorts
geldt dat artikel 12, eerste lid, van het wetsvoorstel waarin de producent wordt verplicht
een administratie bij te houden, ook dient te worden bezien in het licht van artikel
7, zesde lid, van de verordening, dat met ingang van 8 oktober 2022 in werking trad
en die producenten verplicht om alle benodigde informatie voor de toepassing van het
prijsplafond in het heffingstijdvak aan de bevoegde instanties te verstrekken. Gelet
op het rechtstreeks werkende karakter van de verordening wisten producenten voor de
aanvang van het heffingstijdvak dat op hen de verplichting rust bepaalde gegevens
te moeten verstrekken en logischerwijs dus ook moeten registreren.

b. Verhouding tot het Unierecht

Hoewel het tijdelijk plafonneren van marktinkomsten van producenten van inframarginale
elektriciteit een verplichting is die uit het Unierecht voortvloeit, moet het wetsvoorstel
op onderdelen aan het Unierecht worden getoetst. Dat geldt in het bijzonder voor het
eigendomsrecht en de specifieke inkomstenplafonds waarvoor lidstaten in aanvulling
op de verordening kunnen kiezen.

De toelichting gaat met betrekking tot het eigendomsrecht alleen in op artikel 1 van
het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de
Mens,21 terwijl hier primair artikel 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese
Unie het relevante kader vormt. Wat betreft het specifieke plafond voor marktinkomsten
uit de verkoop van elektriciteit uit steenkool22 merkt de Afdeling op dat dit plafond niet alleen in overeenstemming moet zijn met
de voorwaarden van de verordening, maar ook met het primaire Unierecht, zoals de staatssteunregels.23 De toelichting onderkent dit niet en gaat niet in op de verhouding tot het Unierecht.

De Afdeling adviseert de toelichting op de betreffende punten aan te vullen.

Het kabinet heeft dit advies van de Afdeling opgevolgd. De toelichting in paragraaf
5 is aangevuld. Bij de toetsing met betrekking tot het eigendomsrecht wordt primair
het kader van artikel 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie
gehanteerd dat aansluit bij het kader van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het
Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens.

Voorts is de toelichting in paragraaf 3.8 aangevuld, waarbij voor wat betreft de nationale
maatregelen op grond van artikel 8, eerste lid, van de verordening wordt ingegaan
op de verhouding tot het Unierecht. De inframarginale elektriciteitsheffing, waarin
ook producenten van elektriciteit uit steenkool zijn meegenomen, betreft een generieke
maatregel. Weliswaar verplicht de verordening niet om producenten die elektriciteit
opwekken uit steenkool in de heffing te betrekken, maar de verordening biedt daartoe
in artikel 8, eerste lid, onderdeel c, wel expliciet de mogelijkheid. Als een lidstaat
hiervoor kiest, zoals het kabinet heeft gedaan, dan geldt het door de verordening
verplichte generieke plafond op marktinkomsten ook voor producenten van elektriciteit
uit steenkool. Er is daarom, ook voor wat betreft de inclusie van producenten van
elektriciteit uit steenkool, geen sprake van een afwijking van de generieke maatregel
die de verordening voorschrijft. In het wetsvoorstel is voorts wel rekening gehouden
met de feitelijke situatie van de diverse groepen van producenten en, in het licht
van de intrinsieke doelstellingen van de verordening, relevante verschillen daarin.
Daarom is voor enkele groepen van producenten een specifiek plafond vastgesteld, waaronder
voor producenten van elektriciteit uit steenkool. Dit is toegelicht in de paragraaf
3.8 van de toelichting. Ook deze differentiatie volgt niet verplicht uit de verordening,
maar wordt in artikel 8, eerste lid, onderdelen a, b en d, van de verordening wel
uitdrukkelijk als mogelijkheid aan lidstaten gelaten. Van een afwijking van de verordening
of een differentiatie tussen producenten die zich, in het licht van de aard en intrinsieke
doelstellingen van de verordening in juridisch en feitelijk in dezelfde situatie bevinden,
is dan ook geen sprake. Daarmee is ook geen sprake van staatssteun voor een of meer
groepen van producenten die onder de inframarginale elektriciteitsheffing vallen.

3. Vormgeving en inpassing in de bestaande fiscale systematiek

Het voorstel strekt, evenals eerder de Wet tijdelijke solidariteitsbijdrage, tot invoering
van een tijdelijke belastingheffing naast de bestaande belastingheffing. De uitvoering
van deze heffing gebeurt door de NEa en de Belastingdienst. De Afdeling maakt de volgende
opmerkingen.

a. Rijksbelasting of heffing

In het wetsvoorstel wordt het begrip «inframarginale elektriciteitsheffing» gebruikt.
Dit begrip wordt gedefinieerd als een heffing ter zake van marktinkomsten uit inframarginale
elektriciteit die in Nederland is opgewekt.24 Het wetsvoorstel regelt dat op de heffing en invordering van de «inframarginale elektriciteitsheffing»
de Awr en de Invorderingswet 1990 (IW 1990) van toepassing zijn.25 De toelichting vermeldt dat de «inframarginale elektriciteitsheffing» een rijksbelasting
is in de zin van artikel 1, tweede lid, Awr.26 Dit artikel bepaalt dat onder rijksbelastingen worden verstaan belastingen die van
rijkswege door de rijksbelastingdienst worden geheven.

De Afdeling merkt op dat een heffing niet hetzelfde is als een rijksbelasting in de
zin van de Awr. Als het de bedoeling is dat de «inframarginale elektriciteitsheffing»
een rijksbelasting is, dan moet in de wet zelf worden bepaald dat sprake is van een
(rijks)belasting.27 Op een rijksbelasting zijn de Awr en de IW 1990 automatisch van toepassing. De van
toepassing verklaring van deze wetten is bij een rijksbelasting overbodig.28 Tevens valt op dat de gebruikte terminologie in het wetsvoorstel afwijkt van hetgeen
gebruikelijk is bij een belasting. Als sprake is van een rijksbelasting, moet ook
de terminologie worden aangepast naar de gebruikelijke terminologie bij rijksbelastingen.

Als ervoor wordt gekozen om de «inframarginale elektriciteitsheffing» niet vorm te
geven als een rijksbelasting, maar als een andere heffing van het Rijk, wijst de Afdeling
erop dat het voorstel en de toelichting hierop aangepast moeten worden. Als het wenselijk
wordt gevonden om delen van de Awr of de IW 1990 van toepassing te laten zijn op de
taken die de Belastingdienst uitvoert, moeten de desbetreffende onderdelen van de
Awr of de IW 1990 van overeenkomstige toepassing worden verklaard.

De Afdeling adviseert de vormgeving van de «inframarginale elektriciteitsheffing»
te bezien en het wetsvoorstel en de toelichting daarop aan te passen.

De inframarginale elektriciteitsheffing is vormgegeven als rijksbelasting. De suggestie
om dat te verduidelijken door in artikel 2, eerste lid, van het wetsvoorstel het woord
«heffing» te vervangen door «belasting» is overgenomen. De belasting heet de inframarginale
elektriciteitsheffing om rekenschap te geven van artikel 10, eerste lid, van de verordening.
In dat lid is bepaald dat lidstaten het surplus aan inkomsten dat voortvloeit uit
de toepassing van het plafond op marktinkomsten volledig aanwenden voor de financiering
van maatregelen die de gevolgen van de hoge elektriciteitsprijzen voor eindafnemers
van elektriciteit op gerichte wijze worden beperkt. Daarnaast is de naam inmiddels
ingeburgerd. Er heeft wel een aanpassing plaatsgevonden van artikel 19 van het wetsvoorstel
waarin de verhouding tussen het wetsvoorstel, de Algemene wet bestuursrecht, de Algemene
wet inzake rijksbelastingen en de Invorderingswet 1990 is geregeld. Bij de vormgeving
van deze wijziging is de algemene toepasselijkheid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen,
de Invorderingswet 1990 en de Kostenwet invordering rijksbelastingen als uitgangspunt
genomen, waar dit eerder nog expliciet en ten overvloede was bepaald. Verder is de
toelichting aangepast om betere aansluiting te vinden bij de terminologie zoals die
voor rijksbelastingen wordt gebruikt.

b. Taakverdeling

Volgens de toelichting is de NEa verantwoordelijk voor de correcte vaststelling van
de belastbare marktinkomsten.29 Zo kan de NEa bij onvolkomenheden een bindende aanwijzing geven aan producenten om
een nieuw marktinkomstenverslag in te dienen. Ook kan de NEa zo nodig ambtshalve het
marktinkomstenverslag voor een producent vaststellen. De Belastingdienst is volgens
de toelichting verantwoordelijk voor de uitnodiging tot het doen van aangifte, voor
de ontvangst van aangiften en betalingen en voor de invordering van de inframarginale
elektriciteitsheffing.30 Toegelicht wordt dat de Belastingdienst geen rol heeft bij het bepalen van de kring
van heffingsplichtigen en van de belastbare marktinkomsten.

Begrijpt de Afdeling het goed, dan wordt bij de inframarginale elektriciteitsheffing
feitelijk de volgende uitvoeringspraktijk beoogd. De NEa is verantwoordelijk voor
de bepaling van de doelgroep die onder de belasting valt en – via het toezicht op
het marktinkomstenverslag – voor het vaststellen van de hoogte van de belastingplicht.31 De Belastingdienst draagt in feite alleen verantwoordelijkheid voor het invorderen
van de verschuldigde belasting, zoals vastgesteld door de NEa. Over de heffingsgrondslag
wordt de Belastingdienst door de NEa geïnformeerd.32

De Afdeling merkt op dat het voorstel onvoldoende aansluit bij de feitelijk beoogde
uitvoeringspraktijk. Zo brengt de voorgestelde toepasselijkheid van de Awr mee dat
de reguliere aangifte- en informatieverplichtingen (ook) gelden bij de heffing en
voldoening.33 De Belastingdienst krijgt hierdoor taken en verantwoordelijkheden die niet worden
beoogd en die bovendien overlappen met de taken en verantwoordelijkheden van de NEa.

Gelet op de gewenste afbakening van de verantwoordelijkheden van de NEa en de Belastingdienst
is van belang dat alleen die onderdelen van de Awr van toepassing zijn die nodig zijn
voor de taken van de Belastingdienst.

De Afdeling adviseert het wetsvoorstel en de toelichting aan te passen met inachtneming
van het voorgaande.

Met het voorstel is de Belastingdienst onder andere verantwoordelijk voor de uitnodiging
tot het doen van aangifte, de verwerking van aangiften en de ontvangst van de voldoeningen.
Bij het niet naleven van de fiscale verplichtingen kan de Belastingdienst naheffen
en beboeten en invorderingsmaatregelen nemen. De Belastingdienst zal door de NEa informatie
ontvangen over de kring van belastingplichtigen en aan de hand van die informatie
de uitnodigingen tot het doen van aangifte versturen. De taak van de Belastingdienst
gaat daarmee verder dan enkel de verantwoordelijkheid voor het invorderen van de verschuldigde
belasting. Als gevolg van het voorstel gelden, zoals de Afdeling ook constateert,
ook de reguliere aangifte- en informatieverplichtingen zoals deze volgen uit de Algemene
wet inzake rijksbelastingen. Bij de vormgeving van het wetsvoorstel is getracht zoveel
mogelijk aan te sluiten bij de wettelijke kaders waarmee de betrokken uitvoeringsorganisaties
gewend zijn te functioneren. Er is geen aanleiding gezien om deze wettelijke kaders
nog specifieker toe te snijden op de inframarginale elektriciteitsheffing. De overlap
waar de Afdeling op wijst kan zich voordoen indien de Belastingdienst zich uit eigen
beweging taken toe-eigent die met dit wetsvoorstel primair aan de NEa zijn toegewezen.
De kans dat dit gebeurt is echter bijzonder klein, omdat de Belastingdienst zich conformeert
aan de rolverdeling zoals deze in de memorie van toelichting is omschreven. Het risico
dat een nadere verfijning ertoe kan leiden dat er onbedoeld lacunes ontstaan die de
Belastingdienst belet de inframarginale heffing adequaat en in samenhang met andere
belastingmiddelen te heffen en in te vorderen wordt groter geacht. Van het verder
toespitsen van de wet- regelgeving op de inframarginale elektriciteitsheffing is hierom
afgezien.

c. Heffingssystematiek

Het wetsvoorstel bepaalt dat de verschuldigde heffing op aangifte moet worden voldaan.34 Volgens de toelichting is een belangrijke reden voor een aangiftebelasting dat bij
deze heffingssystematiek de verantwoordelijkheid voor het bepalen en betalen van de
verschuldigde heffing primair bij de elektriciteitsproducenten ligt.35

De Afdeling merkt op dat, gelet op de feitelijk beoogde uitvoeringspraktijk, de NEa
over inhoudelijke geschilpunten over de belastingplicht en de hoogte van de te betalen
belasting zal beslissen en niet de inspecteur.36 De Belastingdienst int alleen de verschuldigde belasting.

De heffingenmethodes in de Awr, zoals neergelegd in de hoofdstukken II, III en IV,
zijn bij uitstek gericht op het bepalen van de belastingplicht en de hoogte van de
te betalen belasting, ongeacht of de verantwoordelijkheid voor het formaliseren van
de belastingschuld primair bij de belastingplichtige (aangiftebelasting) of bij de
inspecteur (aanslagbelasting) ligt. De voorgestelde heffingssystematiek leidt daarom
tot dubbelingen met het proces inzake het marktinkomstenverslag, waarvoor de NEa de
bevoegde instantie is. Dit kan worden voorkomen door alleen die onderdelen van de
Awr en de IW 1990 van (overeenkomstige) toepassing te laten zijn die nodig zijn voor
de taken van de Belastingdienst.

Verder merkt de Afdeling op dat de keuze in dit voorstel voor een aangiftebelasting
tot gevolg heeft dat de belastingplichtige minder waarborgen heeft dan wanneer voor
een aanslagbelasting zou zijn gekozen. Voor naheffing bij een aangiftebelasting is
namelijk, anders dan voor navordering bij een aanslagbelasting, geen nieuw feit, kwader
trouw of een redelijkerwijs kenbare fout vereist. Die waarborgen gelden wel bij een
aanslagbelasting. De toelichting besteedt aan dit punt geen aandacht.

De Afdeling adviseert om het wetsvoorstel en de toelichting aan te passen met inachtneming
van het voorgaande.

Zoals de Afdeling constateert vloeit de keuze voor het systeem van voldoening op aangifte
voort uit de gekozen handhavingsfilosofie om waar mogelijk de verantwoordelijkheid
voor de inframarginale elektriciteitsheffing bij de elektriciteitsproducenten zelf
te beleggen. Een andere reden vormt de omstandigheid dat de Belastingdienst enkel
ruimte zag om via deze methode invulling te geven aan de inframarginale elektriciteitsheffing.
De Belastingdienst wil voor de uitvoering van de inframarginale heffing de ICT-infrastructuur
benutten die reeds voor de kolenbelasting is ontwikkeld en die ook als aangiftebelasting
is vormgegeven. De Belastingdienst is ook reeds gestart met de voorbereiding van de
uitvoering van de inframarginale heffing onder de premisse dat voldoening op aangifte
het vertrekpunt zou zijn. Gegeven het éénmalige karakter van de inframarginale elektriciteitsheffing
en de wens om (verdere) vertraging van de totstandkoming van deze belasting tot het
minimum te beperken is afgezien om de inframarginale heffing als aanslagbelasting
vorm te geven. Een consequentie van de keuze om de inframarginale elektriciteitsheffing
als aangiftebelasting vorm te geven is dat een producent over minder rechtswaarborgen
beschikt die gelden bij navordering37 en mogelijk eerder kan worden geconfronteerd met een naheffing. Tegelijk is de producent,
beter dan de Belastingdienst, in de gelegenheid om vast te stellen wat de belastbare
marktinkomsten zijn en via welke methode hij deze belastbare marktinkomsten wenst
vast te stellen. De Belastingdienst is hierdoor meer dan bij andere rijksbelastingen
afhankelijk van de expertise bij de NEa en de informatie die de producent in het marktinkomstenverslag
heeft opgenomen. Dit rechtvaardigt de keuze voor een aangiftebelasting. De toelichting
is in lijn met het voorgaande aangepast.

4. Geheimhoudingsplicht

Het voorstel bevat een geheimhoudingsplicht voor de Minister van Klimaat en Energie,
de ACM en de Belastingdienst ten aanzien van de gegevens die zij in het kader van
de uitvoering ontvangen.38 Volgens de toelichting op deze bepaling zijn de gegevens namelijk over het algemeen
niet openbaar en hebben zij een vertrouwelijk karakter.39 De betreffende instanties kunnen elkaar op verzoek wel de gegevens verstrekken die
nodig zijn voor de uitvoering van de wet.40

De Afdeling merkt op dat geheimhouding ten aanzien van de gegevens die de uitvoerende
instanties ontvangen al is geregeld in artikel 2:5 van de Algemene wet bestuursrecht
(Awb) en in artikel 67 van de Awr.41 Ten aanzien van deze beide geheimhoudingsbepalingen geldt bovendien dat de verhouding
tot de Wet open overheid (Woo) geregeld is. De voorgestelde geheimhoudingsplicht,
die een vrijwel absoluut karakter heeft, overlapt niet alleen met de betreffende geheimhoudingsbepalingen
in de Awb en de Awr, maar past bovendien niet in het stelsel van de Awb en de Awr
in combinatie met de Woo.

De Afdeling adviseert het wetsvoorstel op dit punt aan te passen.

Het wetsvoorstel is in lijn met het advies van de Afdeling aangepast. De bepaling
die betrekking had op de geheimhoudingsplicht is geschrapt en in de toelichting is
de verhouding met artikel 2:5 van de Awb en artikel 67 van de Awr uiteengezet.

5. Ministeriële regelingen

Het voorstel bevat verschillende delegatiegrondslagen voor een nadere uitwerking van
de normstelling bij ministeriële regeling. Daarbij kan onder meer worden bepaald in
welke gevallen de getrouwheid van het marktinkomstenverslag moet worden geverifieerd
door een accountant of andere verificateur en welke regels daarbij gelden.42 De toelichting stelt dat een dergelijke verificatie de lasten van het toezicht en
de handhaving door de NEa zou beperken.43 Uit de toelichting blijkt niet of en, zo ja, op welke wijze van deze grondslag gebruik
zal worden gemaakt.

De Afdeling merkt op dat het van belang is dat voor de doelgroep duidelijk is welke
verplichtingen op hen van toepassing zijn dan wel waren. Dit geldt in het bijzonder
ten aanzien van de mogelijke verplichting om het marktinkomstenverslag te laten controleren
door een accountant of andere verificateur. Wanneer deze verificatie voorgeschreven
wordt, betekent dit een aanzienlijke lasten- en kostenverzwaring voor de heffingsplichtigen.

De Afdeling adviseert in de toelichting bij het wetsvoorstel inzicht te verschaffen
in de voornemens met betrekking tot aanvullende verplichtingen en die zoveel mogelijk
in het wetsvoorstel zelf te regelen.

Het wetsvoorstel is zodanig aangepast, dat uit artikel 11, vierde lid, volgt dat controle
door een accountant vereist is, indien gekozen wordt voor het alternatief voor berekening
van de belastbare marktinkomsten op grond van artikel 10. Tevens is een definitie
van accountant opgenomen. In het geval gekozen wordt voor de methode uit de artikelen
7, derde lid, en 8 staan de prijzen vast en zijn er voldoende controlegegevens beschikbaar
voor het vaststellen van de geproduceerde en geleverde hoeveelheden. Bij de keus van
een producent om gebruik te maken van artikel 10, is wel controle door een accountant
nodig om een bepaalde mate van zekerheid te verkrijgen over de marktinkomsten, door
een bepaalde mate van zekerheid te vragen over de prijzen, de hoeveelheden en de toerekening
van bepaalde prijzen aan bepaalde productie van elektriciteit.

Naast de wijzigingen die voortvloeien uit het advies is ook aanleiding gezien om additionele
wijzigingen aan te brengen in het wetsvoorstel en de memorie van toelichting. Een
inhoudelijke wijziging betreft de keuze om belastingrente te rekenen bij specifieke
naheffingsaanslagen die uit hoofde van het wetsvoorstel kunnen worden opgelegd. Het
kabinet heeft bij nader inzien vastgesteld dat er onvoldoende aanleiding bestaat om
bij deze besluiten van het uitgangspunt om belastingrente in rekening te brengen af
te wijken.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De Vice-President van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Daartoe gemachtigd door de ministerraad moge ik U verzoeken, mede namens de Staatssecretaris
van Financiën, het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister voor Klimaat en Energie, R.A.A. Jetten