Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 2 december 2020 en het nader rapport d.d. 3 december 2020, aangeboden aan de
Koning door de Staatssecretaris van Financiën. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de directeur van Uw kabinet van 27 november 2020, nr. 2020002451,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 2 december 2020, nr. W06.20.0441/III, bied ik U hierbij aan.

Het kabinet is de Afdeling zeer erkentelijk voor de grote voortvarendheid waarmee
het advies over het bovenvermelde ontwerp is uitgebracht.

Naar aanleiding van het advies, dat hieronder cursief is opgenomen, merk ik het volgende
op.

Bij Kabinetsmissive van 27 november 2020, no. 2020002451, heeft Uwe Majesteit, op
voordracht van de Staatssecretaris van Financiën, bij de Afdeling advisering van de
Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging
van het Belastingplan 2021, met toelichting (novelle).

De novelle strekt tot aanpassing van de in het wetsvoorstel Belastingplan 2021 opgenomen
Baangerelateerde investeringskorting (hierna: «BIK»). De BIK is een tijdelijke afdrachtvermindering
voor de loonbelasting en de premie volksverzekeringen die afhankelijk is van de omvang
van de investering door de inhoudingsplichtige in bepaalde bedrijfsmiddelen in de
periode 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2022. In het wetsvoorstel is aansluiting
gezocht bij de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting2, waardoor de mogelijkheid bestaat om de afdrachtvermindering ook te krijgen voor
investeringen die door een andere maatschappij binnen de fiscale eenheid worden verricht.
Met deze novelle vervalt deze mogelijkheid: de aansluiting bij de fiscale eenheid
wordt uit de BIK-regeling gehaald in verband met overleg met de Europese Commissie
over Unierechtelijke aspecten die bij de behandeling van het voorstel naar voren zijn
gekomen.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt een opmerking over de aangekondigde
notificatie van de BIK-regeling bij de Europese Commissie. Zij is van oordeel dat
in verband daarmee aanpassing van de toelichting en het voorstel wenselijk is.

In de toelichting wordt vermeld dat de Nederlandse regering het notificatieproces
in gang heeft gezet om de BIK-regeling bij de Europese Commissie aan te melden en
dat, indien de BIK-regeling (met de daarin opgenomen aansluiting bij de fiscale eenheid)
wordt goedgekeurd, daarmee ook de gesignaleerde mogelijke strijdigheid met het Unierecht
wordt weggenomen. In het geval de goedkeuring wordt verkregen, zal de aansluiting
bij de fiscale eenheid alsnog worden geïntroduceerd op een nader bij koninklijk besluit
te bepalen datum en, indien nodig, terugwerken tot en met 1 januari 2021.3

De Afdeling merkt op dat uit de toelichting niet duidelijk wordt in welk (juridisch)
kader de genoemde notificatie, c.q. aanmelding wordt gedaan. De Afdeling acht dit
van belang in verband met de aan de toepasselijke kaders verbonden juridische gevolgen.
Zo wijst de Afdeling er op dat indien is beoogd de regeling als steunmaatregel aan
te melden, de staatssteunregels verlangen dat voorgenomen steunmaatregelen niet reeds
ter uitvoering mogen worden gebracht, alvorens de Commissie een definitief besluit
heeft genomen over (de verenigbaarheid van) de steunmaatregel.4 Daarbij merkt de Afdeling voorts op, dat uit de bewoordingen van de toelichting lijkt
te kunnen worden afgeleid dat de BIK-regeling in haar geheel ter goedkeuring aan de
Commissie wordt voorgelegd. Dit zou dan betekenen dat de – gehele – BIK-regeling pas
in werking kan treden op het moment dat uitsluitsel van de Commissie is verkregen.5

De Afdeling constateert evenwel dat alleen de aansluiting bij de fiscale eenheid uit
de BIK-regeling wordt gehaald en dat de regeling voor het overige in werking treedt
op de beoogde datum van 1 januari 2021. Om dat te voorkomen, zou het moment van inwerkingtreding
van de – gehele – BIK-regeling afhankelijk moeten worden gesteld van de goedkeuring
van de Commissie.

In het licht van het voorgaande adviseert de Afdeling in de toelichting duidelijkheid
te geven over (de aard van) de procedure bij de Commissie en het voorstel aan te passen.

Zoals aangegeven in de toelichting op de novelle zijn er twijfels gerezen over de
vraag of de in de BIK voorziene aansluiting bij de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting
EU-rechtelijk houdbaar is. De aan die twijfel ten grondslag liggende redenen en de
mogelijke gevolgen indien die aansluiting in strijd zou zijn met het Unie-recht, zijn
omschreven in zowel de toelichting op de novelle als in mijn brief van 27 november
2020 aan de beide Kamers der Staten-Generaal. Om die twijfel weg te kunnen nemen heb
ik ervoor gekozen de BIK te notificeren bij de Europese Commissie. Het notificeren
van de BIK inclusief de aansluiting bij de fiscale eenheid betekent dat de gehele
BIK in de beschouwing van de Europese Commissie kan worden betrokken om zich een goed
beeld te kunnen vormen. Gelet op de concrete aanleiding van de notificatie, namelijk
de aansluiting bij fiscale eenheid in verhouding tot de vrijheid van vestiging in
de EU, heb ik er vertrouwen in dat andere aspecten niet tot grote bezwaren zullen
leiden bij de Europese Commissie. Om die reden heb ik er voor gekozen om de aansluiting
bij de fiscale eenheid voorwaardelijk te maken, dat wil zeggen dat dat onderdeel van
de BIK pas in werking treedt (met terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2021)
op het moment dat voor dat onderdeel goedkeuring is verkregen van de Europese Commissie.

Bij deze keuze speelt ook dat de BIK een crisismaatregel is die ertoe moet bijdragen
dat ondernemers extra investeren en zo mogelijk investeringen naar voren halen. Het
CPB heeft in zijn nadere analyse aangegeven dat de BIK daadwerkelijk investeringen
stimuleert. Gelet op de crisis is het daarom van belang dat de BIK op 1 januari 2021
in werking treedt. Om die reden beperk ik de «voorwaardelijke inwerkingtreding» tot
het onderdeel waar een reëel vraagstuk speelt, namelijk op de aansluiting bij de fiscale
eenheid. Ik heb overeenkomstig het advies van de Afdeling de toelichting aangepast
om duidelijkheid te geven over (de aard van) de procedure bij de Europese Commissie.

Daarnaast zijn enkele redactionele wijzigingen en verduidelijkingen in het wetsvoorstel
en de memorie van toelichting aangebracht.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Staatssecretaris van Financiën,
J.A. Vijlbrief