Nota n.a.v. het (nader/tweede nader/enz.) verslag : Nota naar aanleiding van het verslag
36 267 Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het notarisambt in verband met de implementatie van Richtlijn (EU) 2019/2121 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen (PbEU 2019, L 321/1) (Wet implementatie richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen)
Nr. 6 NOTA NAAR AANLEIDING VAN HET VERSLAG
Ontvangen 4 mei 2023
De regering dankt de vaste commissie voor Justitie en Veiligheid voor het verslag
dat zij heeft uitgebracht naar aanleiding van de Wet implementatie richtlijn grensoverschrijdende,
omzettingen, fusies en splitsingen. Met veel belangstelling heeft de regering kennisgenomen
van de opmerkingen en vragen van de leden van de fracties van de VVD, het CDA, D66
en de SP. Graag ga ik namens de regering in deze nota in op de gestelde vragen en
de gemaakte opmerkingen. Daarbij volg ik zoveel mogelijk de indeling en volgorde van
het verslag. De oorspronkelijke tekst van het verslag is integraal opgenomen in deze
nota en cursief weergegeven. Vragen die zich lenen voor een gezamenlijke beantwoording
worden gegroepeerd. Na de passages met vragen en opmerkingen uit het verslag volgt
telkens de reactie van de regering. De bijgevoegde nota van wijziging bevat enkele
wijzigingen die in deze nota naar aanleiding van het verslag worden toegelicht.
I. Algemeen
De leden van de VVD-fractie hebben met belangstelling kennisgenomen van het voorstel
tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het notarisambt in
verband met de implementatie van Richtlijn (EU) 2019/2121 van het Europees Parlement
en de Raad van 27 november 2019 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking
tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen (PbEU 2019, L 321/1) (Wet
implementatie richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen) (hierna:
het wetsvoorstel). Zij steunen de doelstelling van het wetsvoorstel. Ondernemers zijn
erbij gebaat dat er een helder, uniform wettelijk kader van toepassing is wanneer
zij hun bedrijf wensen om te zetten, te fuseren of te splitsen. Een uniform kader
voorkomt juridische procedures, levert veel tijdswinst op en bevordert grensoverschrijdend
economisch verkeer. Het wetsvoorstel is in zoverre ook gunstig voor het vestigingsklimaat
in Nederland. De aan het woord zijnde leden zien het onderhavige wetsvoorstel dan
ook als een positieve stap in de juiste richting om de Europese interne markt sterker
te maken. Zij delen de uitgangspunten die de regering gebruikt bij het implementeren
van de richtlijn, zoals het zoveel mogelijk aansluiten bij bestaande wetgeving, procedures
en de praktijk. Zij stellen nog enkele vragen.
De leden van de D66-fractie hebben met interesse kennisgenomen van het wetsvoorstel,
het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling),
het nader rapport en de reacties van diverse adviserende partijen. Deze leden willen
de regering nog enkele vragen voorleggen.
De leden van de D66-fractie weten dat de richtlijn grensoverschrijdende omzettingen,
fusies en splitsingen op 1 januari 2020 in werking is getreden. Waarom heeft Nederland
drie jaar, namelijk tot 31 januari 2023, om de richtlijn in de Nederlandse wet- en
regelgeving te implementeren?
De richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen (hierna: de richtlijn)
is op 12 december 2019 gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie, is
op 1 januari 2020 in werking getreden en moest uiterlijk op 31 januari 2023 door de
lidstaten zijn omgezet in hun nationale regelgeving (zie artikel 3 van de richtlijn).
Voor Nederland gold – net als voor alle andere lidstaten – aldus een implementatietermijn
voor deze richtlijn van drie jaar en een maand.
De leden van de CDA-fractie hebben met interesse kennisgenomen van het wetsvoorstel.
Deze leden danken de regering voor het ontwerp van dit wetsvoorstel en hebben hierover
nog enkele vragen.
De leden van de SP-fractie hebben kennisgenomen van het wetsvoorstel en hebben nog
een aantal vragen.
1. Doel en inhoud van het wetsvoorstel
1.1 Inleiding
De leden van de SP-fractie maken zich zorgen over de inhoud van dit wetsvoorstel.
Er zijn in de Europese Unie (EU) verschillende rechtstelsels op het gebied van arbeidsrecht,
sociaal zekerheidsrecht, belastingrecht en andere gebieden. Deze leden zien een risico
dat ondernemers op zoek gaan naar de «goedkoopste» lidstaat voor het voortzetten van
activiteiten als fusies en splitsingen makkelijker worden. Zo kan het ook sneller
gebeuren dat schijnconstructies worden opgezet zoals brievenbusfirma’s. Dit kan worden
misbruikt om belasting te omzeilen en om arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers
te omzeilen. Dit kan er ook voor zorgen dat mensen in Nederland hun baan verliezen
of minder bescherming hebben. Kan de regering reflecteren op deze zorgen? Verwacht
de regering een toename van mogelijke schijnconstructies bij aanname van deze wet?
Met de leden van de SP-fractie ben ik eens dat het makkelijker maken van grensoverschrijdende
bedrijfsmobiliteit hand in hand moet gaan met goede bescherming van rechten van werknemers
en met aandacht voor het voorkomen van het gebruik van grensoverschrijdende verrichtingen
(dat wil zeggen omzettingen, fusies en splitsingen) door ondernemingen voor onrechtmatige,
frauduleuze en criminele doeleinden of ontduiking of omzeiling van Unie- of nationaal
recht. Ik vind dat de richtlijn hierin goede stappen zet. Ik noem de drie belangrijkste
stappen.
Het Nederlands recht kent al een wettelijk kader voor grensoverschrijdende fusies.
Ten opzichte van de nu geldende regels wordt de positie van werknemers versterkt,
onder meer doordat een specifieke toelichting moet worden verschaft aan werknemers(vertegenwoordigers)
over de gevolgen van een grensoverschrijdende fusie voor werknemers. Bij grensoverschrijdende
fusies zal tevens vaker dan nu het geval is de zogenaamde Europese regeling moeten
worden gevolgd waarin de vennootschap zo snel mogelijk na openbaarmaking van het voorstel
in onderhandeling moet treden met de werknemers om overeenstemming te bereiken over
de (mate van) rechtspersonenrechtelijke werknemersmedezeggenschap in de vennootschap
na de grensoverschrijdende fusie. Deze Europese regeling geldt op grond van de richtlijn
ook indien een vennootschap die grensoverschrijdend fuseert nog geen werknemersmedezeggenschap
heeft maar een werknemersaantal heeft van vier vijfde van de in de lidstaat van vertrek
toepasselijke drempel voor rechtspersonenrechtelijke werknemersmedezeggenschap. De
richtlijn beoogt zo te voorkomen dat een vennootschap die binnenkort zal gaan vallen
onder een regeling voor rechtspersonenrechtelijke werknemersmedezeggenschap omdat
zij bijna het benodigde aantal werknemers heeft, een grensoverschrijdende fusie start
om aan deze regeling te ontsnappen. Voor een uitgebreide toelichting op deze regeling
verwijs ik naar het antwoord op de vraag van de leden van de VVD-fractie in paragraaf
4.1.
Grensoverschrijdende omzettingen en splitsingen vinden nu al plaats in Nederland.
Een wettelijk kader hiervoor ontbreekt echter. Hierdoor bestaat bijvoorbeeld onzekerheid
over welke waarborgen werknemers hebben van een onderneming die zo’n grensoverschrijdende
omzetting of splitsing aangaat. Het implementatiewetsvoorstel biedt werknemers rechtszekerheid
doordat zij nu dezelfde waarborgen krijgen als werknemers bij grensoverschrijdende
fusies.
Verder is ter implementatie van de richtlijn in het wetsvoorstel een fraudetoets opgenomen
die bepaalt dat wanneer de notaris constateert dat een grensoverschrijdende verrichting
is opgezet voor onrechtmatige of frauduleuze doeleinden die leiden tot of gericht
zijn op ontduiking of omzeiling van Unie- of nationaal recht, of voor criminele doeleinden,
hij het verlangde attest niet mag afgeven waardoor deze verrichting geen doorgang
kan vinden.
Vanwege de versterking van de waarborgen voor werknemers (en van andere belanghebbenden
als aandeelhouders en schuldeisers), introductie van een geharmoniseerde regeling
voor grensoverschrijdende omzettingen en splitsingen, en de voornoemde fraudetoets
verwacht ik geen toename van mogelijke schijnconstructies naar aanleiding van dit
wetsvoorstel.
De leden van de SP-fractie constateren dat de vennootschap ingeschreven moet worden
in het (handels)register in de lidstaat van bestemming en uitgeschreven in de lidstaat
van herkomst. De richtlijn bevat nieuwe verplichtingen voor de inschrijving van bepaalde
informatie over de grensoverschrijdende fusie in het handelsregister, zodat de geschiedenis
van de bij de fusie betrokken vennootschappen in het handelsregister beter kan worden
gevolgd. Voor de grensoverschrijdende splitsing en omzetting komen gelijksoortige
regels te gelden voor de in- en uitschrijving van vennootschappen in het register.
Het is wat deze leden betreft belangrijk dat werknemers op grond van de wet, de Fusiegedragsregels
en hun statuten worden betrokken bij besluitvorming. Hiervoor is het belangrijk dat
vakbonden kosteloos toegang krijgen tot de informatie in het (handels)register en
dat deze informatie juist, actueel en volledig is. Erkent de regering dit? Hoe gaat
de regering dit waarborgen?
Met de leden van de SP-fractie ben ik eens dat het belangrijk is dat informatie in
het handelsregister over grensoverschrijdende verrichtingen toegankelijk is voor de
vakorganisaties. Het belangrijkste stuk dat bij het handelsregister wordt gedeponeerd
met informatie over de grensoverschrijdende verrichting is het voorstel tot fusie,
splitsing of omzetting (hierna gezamenlijk: het verrichtingsvoorstel) van de vennootschap
(of vennootschappen) die partij is (of zijn) bij de grensoverschrijdende verrichting.
Een verrichtingsvoorstel opvragen bij het handelsregister kost thans € 3,45 (het opvragen
van een gewaarmerkt exemplaar € 8,45).1 Nadat de Kamer van Koophandel (hierna: KvK) volledig uitvoering aan de richtlijn
heeft gegeven, zal het verrichtingsvoorstel kosteloos toegankelijk zijn voor het publiek.
Zie over de uitvoering van de richtlijn door de KvK nader paragraaf 5 van deze nota
naar aanleiding van het verslag.2
De leden van de SP-fractie vragen verder hoe gewaarborgd wordt dat de informatie over
grensoverschrijdende verrichtingen in het handelsregister juist, actueel en volledig
is. Op grond van de richtlijn moet de bevoegde instantie van de lidstaat van vertrek
een verklaring afgeven van de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende verrichting
(ook wel het pre-fusie attest genoemd). Hiertoe onderzoekt de bevoegde instantie onder
meer of aan alle relevante voorwaarden is voldaan en of alle procedures en formaliteiten
correct zijn vervuld in de lidstaat van vertrek.3 Voor de Nederlandse situatie betekent dit dat de notaris onder meer moet nagaan of
de vormvoorschriften of overige voor de grensoverschrijdende verrichting gegeven voorschriften
in acht zijn genomen. Hierbij kan worden gedacht aan het verrichtingsvoorstel en de
toelichting, de accountantsverklaring en de inzage- en openbaarmakingsvoorschriften
bij het handelsregister. De notaris geeft de verklaring niet af, indien hij vaststelt
dat deze vormvoorschriften of de overige voor de grensoverschrijdende verrichting
gegeven voorschriften niet zijn nageleefd.4 De bevoegde instantie die toezicht houdt op de verwezenlijking van de grensoverschrijdende
verrichting in de lidstaat van bestemming (in Nederland eveneens de notaris) moet
eveneens een verklaring afgeven dat aan alle vereisten voor de grensoverschrijdende
verrichting is voldaan (het zogenaamde slotattest).5 Via deze procedure vindt controle plaats op de juistheid, actualiteit en volledigheid
van de informatie over grensoverschrijdende verrichtingen die het handelsregister
bereikt.
1.2 Nieuwe regelingen voor grensoverschrijdende omzettingen en splitsingen
De leden van de VVD-fractie vragen waarom het wetsvoorstel alleen van toepassing is
op grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen binnen de EU of de Europese
Economische Ruimte (EER). Het zou wat deze leden betreft de voorkeur verdienen als
ten minste de regelingen ook van toepassing zouden worden verklaard op grensoverschrijdende
verrichtingen met derde landen die voor de Nederlandse economie belangrijk zijn. Kan
de regering hierop in gaan? Specifiek vragen voornoemde leden naar de motivering om
de regeling vooralsnog niet uit te breiden tot het Verenigd Koninkrijk (VK) en de
Verenigde Staten (VS) en waarom pas bij de evaluatie wordt gekeken hoe dit eventueel
toch zou kunnen. Zijn er EU-lidstaten die dit wel hebben gedaan of voornemens zijn
te doen? Zo ja, welke? Deelt de regering in dat geval de mening dat het gelijk speelveld
in het geding kan komen, wanneer ondernemers in andere EU-lidstaten wel via het uniforme
EU-kader grensoverschrijdende verrichtingen kunnen doen met landen als het VK en de
VS, en Nederlandse ondernemers niet?
Zoals uiteengezet in de brief aan uw Kamer over de voortgang van de modernisering
van het ondernemingsrecht van 27 juni 2022 is behoud en zo mogelijk verbetering van
de concurrentiepositie van Nederland, ook waar het ondernemingsrecht in brede zin
betreft, een speerpunt van het wetgevingsbeleid (zie Kamerstukken II 2021/22, 29 752, nr. 15). Ik stem dan ook van harte in met de opvatting van de leden van de VVD-fractie dat
het faciliteren van grensoverschrijdende verrichtingen met landen buiten het territoir
van de EU en de EER kan bijdragen aan de concurrentiepositie van Nederland en het
vergroten van de bruikbaarheid en flexibiliteit van Nederlandse vennootschappen.
Desalniettemin is uitbreiding van het toepassingsbereik van deze regeling tot vennootschappen
uit derde landen niet mogelijk: het onderliggende recht is niet geharmoniseerd én
de voorschriften van het Europese recht gelden niet. De regeling voor de grensoverschrijdende
verrichtingen uit dit wetsvoorstel steunt op de wetenschap dat een grensoverschrijdende
verrichting van kapitaalvennootschappen in de EU en EER op een bepaalde wijze wordt
afgewikkeld: er is een verrichtingsvoorstel met een bepaalde inhoud, er zijn onder
meer voorschriften rond publicatieverplichtingen en werknemersbescherming. Bij een
grensoverschrijdende verrichting met een vennootschap uit een derde land zou deze
vennootschap de eigen regels moeten volgen, maar dat derde land hoeft geen regels
te kennen voor het opstellen van het verrichtingsvoorstel, werknemersmedezeggenschap
en wellicht is de in de richtlijn voorgeschreven controle door (in Nederland) het
notariaat onbekend.
Voor het opstellen van een kader voor grensoverschrijdende verrichtingen met vennootschappen
in derde landen is nader onderzoek nodig dat het bestek van de implementatie van de
richtlijn ver te buiten gaat. Bij implementatie van een richtlijn geldt immers dat
het onwenselijk is om aanvullende regels in het voorstel op te nemen die niet nodig
zijn voor de implementatie (het uitgangspunt van zuivere implementatie).6 Om deze redenen heb ik de expertgroep modernisering NV-recht gevraagd om advies uit
te brengen over grensoverschrijdende verrichtingen, mede naar aanleiding van de implementatie
van deze richtlijn. Hierover is uw Kamer eerder dit jaar geïnformeerd, bij brief van
24 januari 2023. Als onderdeel van dit advies zal de expertgroep gevraagd worden de
wenselijkheid en mogelijke contouren te verkennen van een regeling voor grensoverschrijdende
verrichtingen buiten het territoir van de EU en de EER. In dat kader kan bijvoorbeeld
door de expertgroep worden bezien of, en zo ja, hoe, andere EU-lidstaten dergelijke
faciliteiten hebben geregeld. Ik zal uw Kamer over de uitkomsten hiervan informeren,
alsmede over vervolgstappen naar aanleiding van het advies van de expertgroep.7
De leden van de VVD-fractie vragen of andere lidstaten een regeling hebben getroffen
die toestaat dat ondernemingen via het uniforme EU-kader grensoverschrijdende verrichtingen
kunnen doen met landen als het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten. Ik beschik
niet over informatie over de zienswijzen van de EU-lidstaten, die net als Nederland
ook nog bezig zijn met de implementatie. Op 27 maart jl. hadden zeven lidstaten de
richtlijn geïmplementeerd en dit aan de Commissie genotificeerd.8 Om deze reden heb ik bij deze vraag – en de overige vragen van de leden van de VVD-fractie
naar de implementatie in andere lidstaten – steeds gekeken naar de ons omringende
en Scandinavische landen die de richtlijn wel tijdig hebben geïmplementeerd; dit betreffen
Duitsland, Finland en Zweden.9 Zowel Duitsland, Finland als Zweden hebben in hun wetgeving geen regeling getroffen
die grensoverschrijdende verrichtingen met landen buiten de EU en de EER toestaat.
Voor de andere ons omringende landen die nog bezig zijn met implementatie is relevant
dat België en Luxemburg onder hun huidige recht (dus niet op basis van het uniforme
EU-kader van deze richtlijn) reeds een regeling kennen voor grensoverschrijdende verrichtingen
met landen buiten de EU en EER.
Ook vragen de leden van de VVD-fractie waarom vooralsnog niet is gekozen om stichtingen
en verenigingen onder het nieuwe regime te plaatsen, zoals ook een aantal geconsulteerde
organisaties heeft bepleit bij de internetconsultatie over het wetsvoorstel. Is er
inmiddels nader onderzoek hiernaar verricht, zoals is aanbevolen door de Commissie
vennootschapsrecht? Bij de beantwoording van deze vragen wensen de aan het woord zijnde
leden graag een overzicht te ontvangen van de EU-lidstaten die wel stichtingen en
verenigingen onder de nieuwe regelingen (zullen) plaatsen.
De voornoemde expertgroep modernisering adviesrecht die advies zal uitbrengen over
grensoverschrijdende verrichtingen, mede naar aanleiding van de implementatie van
deze richtlijn, zal als onderdeel van het advies ook gevraagd worden onderzoek te
doen naar de wenselijkheid en mogelijkheid van een regeling voor grensoverschrijdende
verrichtingen voor andere rechtspersonen dan kapitaalvennootschappen. Het onderliggende
recht van deze rechtspersonen is niet op dezelfde wijze geharmoniseerd in Europa als
bij kapitaalvennootschappen. Zo lopen de nationale voorschriften en gebruiken van
lidstaten betreffende verenigingen en stichting sterk uiteen; in sommige lidstaten
zijn deze rechtsvormen zelfs geheel onbekend. Voor het opstellen van een regeling
voor grensoverschrijdende verrichtingen van verenigingen en stichtingen is daarom
nader onderzoek door de expertgroep nodig dat het bestek van dit implementatiewetsvoorstel
te buiten gaat, mede gelet op het voornoemde uitgangspunt van zuivere implementatie
dat met zich meebrengt dat in de implementatieregeling geen andere regels worden opgenomen
dan voor de implementatie noodzakelijk zijn.
Als antwoord op de vraag van de leden van de VVD-fractie naar de zienswijzen van andere
lidstaten op dit punt, kan ik melden dat zowel Duitsland, Finland als Zweden in hun
wetgeving de regeling voor grensoverschrijdende verrichtingen niet hebben opengesteld
voor de in die landen bestaande equivalenten van verenigingen en stichtingen.
De leden van de D66-fractie zijn zeer te spreken over het versterken van de rechten
van belanghebbenden, te noemen werknemers, aandeelhouders en schuldeisers, met deze
wetswijziging. Wel hebben zij nog enkele vragen over de omvang van dit wetsvoorstel
waarmee het voor ondernemingen gemakkelijker moet worden om tot een grensoverschrijdende
omzetting, fusie of splitsing binnen de EU te komen. De Europese Commissie (EC) beoogt
hiermee de vrijheid van vestiging binnen de EU te bevorderen. Deze leden vinden de
vrijheid van vestiging een groot goed. Wel vragen zij wat het verwachte effect van
dit wetsvoorstel is in relatie tot het geluid dat bijna een kwart van de bedrijven
in Nederland overweegt om activiteiten te verplaatsen naar het buitenland. Wat zijn
de kansen en risico’s van deze vergemakkelijking van grensoverschrijdende omzettingen,
fusies en splitsingen? Verwacht de regering een stijging van bedrijven die door dit
wetsvoorstel hun activiteiten (deels) verplaatsen of volledig omzetten naar het buitenland?
Zitten hier financiële consequenties aan? Zo ja, wat is de omvang hiervan?
De leden van de D66-fractie willen weten welke kansen en risico’s de vergemakkelijking
van grensoverschrijdende verrichtingen door de richtlijn met zich meebrengt. De invoering
van met name de nieuwe geharmoniseerde regeling voor grensoverschrijdende omzettingen
en splitsingen brengt kansen met zich mee voor ondernemingen, aangezien zo juridische
versnippering en rechtsonzekerheid in de EU wordt voorkomen en aldus de uitoefening
van de vrijheid van vestiging wordt bevorderd. Volgens het impactassessment van de
Europese Commissie leidt dit tot besparingen voor ondernemingen. De Europese Commissie
verwacht in haar impactassessment dat de nieuwe regels uiteindelijk zullen leiden
tot een kostenbesparing tussen € 12.000 en € 37.000 per transactie ten aanzien van
grensoverschrijdende splitsing en een kostenbesparing tussen € 12.000 en € 19.000
per transactie ten aanzien van grensoverschrijdende omzetting.10 Zoals ik heb opgemerkt in het antwoord op de vraag van de SP-fractie in paragraaf
1.1 meen ik dat er in de richtlijn ook het nodige wordt gedaan om de mogelijke risico’s,
zoals fraude en inperking van rechten van belanghebbenden, van grensoverschrijdende
bedrijfsmobiliteit in de EU te beperken. In de richtlijn gaat de introductie van een
geharmoniseerde regeling voor grensoverschrijdende omzettingen en splitsingen gepaard
met regelingen die de rechten van werknemers, aandeelhouders en schuldeisers versterken
en met de invoering van een fraudetoets die inhoudt dat wanneer de bevoegde instantie
vaststelt dat een grensoverschrijdende verrichting is opgezet voor, kort gezegd, misbruik
of andere frauduleuze doeleinden deze verrichting geen doorgang kan vinden.
De aan het woord zijnde leden vragen verder of de regering verwacht dat het wetsvoorstel
tot een stijging zal leiden van het aantal ondernemingen dat gebruik zal maken van
grensoverschrijdende verrichtingen en of dit financiële consequenties meebrengt. Ik
verwacht inderdaad een stijging van het aantal grensoverschrijdende verrichtingen.
Er waren in 2019 48 grensoverschrijdende omzettingen met een uitgaande Nederlandse
vennootschap (in 2017 en 2018 waren er 94 respectievelijk 32 grensoverschrijdende
omzettingen met een uitgaande Nederlandse vennootschap). Tussen 2010 en 2019 was er
één grensoverschrijdende splitsing van een Nederlandse vennootschap.11 In het impactassessment van de Europese Commissie wordt geschat dat als gevolg van
de richtlijn het aantal grensoverschrijdende omzettingen in Europa zal toenemen met
20% tot 40%. Voor de grensoverschrijdende splitsingen verwacht de Commissie een toename
van 10% tot 30%.12 Op basis van deze gegevens wordt in de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel
een geschat aantal van rond de 60 tot 100 grensoverschrijdende omzettingen en splitsingen
per jaar verwacht waarbij een Nederlandse om te zetten vennootschap of Nederlandse
splitsende vennootschap betrokken is.13 Specifieke cijfers voor de verwachte stijging van het aantal grensoverschrijdende
fusies bevat het impactassessment niet.14 Op basis van de schattingen in het impactassessment voor grensoverschrijdende splitsingen
en omzettingen en het huidige aantal grensoverschrijdende fusies in Nederland wordt
in de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel een geschat aantal van gemiddeld
rond de 100 grensoverschrijdende fusies per jaar verwacht waarbij een Nederlandse
verdwijnende of verkrijgende vennootschap betrokken is.15
In Q1 van 2023 waren er volgens de cijfers van de KvK 414.565 BV’s en 960 NV’s in
Nederland.16 Het voornoemde geschatte aantal grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen
dat jaarlijks zal plaatsvinden na inwerkingtreding van de richtlijn afgezet tegen
het totaal aantal BV’s en NV’s in Nederland is aldus bijzonder klein. Er worden om
die reden geen financiële consequenties voor Nederland verwacht ten gevolge van het
aantal vennootschappen dat gebruik zal maken van de regelingen uit het wetsvoorstel.
De leden van de CDA-fractie lezen dat op dit moment nog geen regelgevend kader bestaat
in het Europese en Nederlandse recht ten behoeve van grensoverschrijdende omzettingen,
maar dat daar verandering in komt met onderhavig wetsvoorstel. Deze leden vragen aan
de regering of zij verwacht dat middels dit wetsvoorstel de hoeveelheid grensoverschrijdende
omzettingen daarmee ook grootschalig zal toenemen. Heeft dit vervolgens gevolgen voor
de regeldruk?
De leden van de CDA-fractie lezen dat grensoverschrijdende splitsing tot op heden
geen onderwerp is geweest van rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU. Ligt
het in de lijn der verwachting dat dit zal toenemen als het onderhavige wetsvoorstel
in werking treedt? Welke gevolgen zal dit hebben voor de rechtspraak?
De verwachte toename van grensoverschrijdende verrichtingen zoals beschreven in het
antwoord op de vorige vraag van de leden van de D66-fractie, is niet van dien aard
dat dit gevolgen heeft voor uitvoerende instanties die bij de grensoverschrijdende
verrichting betrokken zijn, zoals de KvK. De verwachte aantallen kunnen door de KvK
geregistreerd worden zonder dat vertraging ontstaat (zie hierover nader paragraaf
5 van deze nota naar aanleiding van het verslag).
Een deel van de grensoverschrijdende verrichtingen kan leiden tot een zaak bij de
rechtbank (bij de schuldeisersverzetsprocedure) of een verzoek aan de voorzitter van
de ondernemingskamer om een of meer onafhankelijke deskundigen te benoemen om een
aanvullende schadeloosstelling te bepalen respectievelijk de ruilverhouding van de
aandelen opnieuw te berekenen. In termen van aantallen zal het echter om een beperkt
aantal zaken gaan gelet op het verwachte aantal grensoverschrijdende verrichtingen
per jaar. De Raad voor de rechtspraak onderschrijft dit in haar advies, dat met dit
wetsvoorstel is meegezonden aan uw Kamer. Zoals de leden van de CDA-fractie aangeven,
is er tot nu toe nog geen rechtspraak vanuit het Hof van Justitie van de Europese
Unie over de grensoverschrijdende splitsing. Met de invoering en implementatie van
deze richtlijn, zal dat naar mijn inschatting veranderen en zal het Hof zich in de
toekomst bijvoorbeeld via een prejudiciële procedure uit kunnen gaan spreken over
de interpretatie van de regeling voor de grensoverschrijdende splitsing, zoals uitgewerkt
in deze richtlijn. Ik kan niet inschatten tot hoeveel zaken dit zal leiden, maar ik
verwacht hierbij evenmin een substantiële toename van het aantal zaken voor de rechterlijke
macht.
De leden van de SP-fractie willen de regering vragen waarom er niet in de wet gekozen
is om een onafhankelijke deskundige te verplichten informatie in te winnen bij werknemers
van een bedrijf maar om dit enkel als optie op te nemen. Wat zou de regering vinden
van een mogelijke verplichting op dit onderdeel?
De leden van de SP-fractie zijn enigszins verbaasd om te lezen dat de termijn bij
fusies slechts één maand is voor het inlichten van werknemers en de optie om opmerkingen
te kunnen leveren. Deze leden zien dit als een bijzonder korte termijn die de werknemers
wel erg veel onzekerheid kan bezorgen. Waarom is er gekozen voor deze korte termijn?
Is de regering bereid zich in te zetten om deze termijn te verruimen?
Ik beantwoord gezamenlijk de twee vragen van de leden van de SP-fractie over de nieuwe
mogelijkheid voor werknemers(vertegenwoordigers) om opmerkingen in te dienen ten aanzien
van het voorstel voor de grensoverschrijdende fusie. Hierbij zal ik ook ingaan op
de verhouding van deze mogelijkheid tot de in Nederland reeds bestaande medezeggenschapsrechten
van werknemersvertegenwoordigers bij een grensoverschrijdende fusie.
De eerste stap in het grensoverschrijdende fusieproces is het opstellen en openbaar
maken van het gemeenschappelijke fusievoorstel door de besturen van de betrokken vennootschappen.
Uit de richtlijn volgt dat het bestuur van elke vennootschap tegelijkertijd met de
openbaarmaking van het voorstel een kennisgeving opstelt gericht aan de aandeelhouders,
schuldeisers en de ondernemingsraad (of als deze ontbreekt, aan de werknemers van
de vennootschap) dat zij uiterlijk vijf werkdagen voordat besluitvorming inzake de
grensoverschrijdende fusie plaatsvindt, opmerkingen ten aanzien van het voorstel kunnen
indienen.17 Deze vorm van raadpleging van werknemers(vertegenwoordigers) middels een kennisgeving
is nieuw ten opzichte van de bestaande regeling bij grensoverschrijdende fusie en
geeft werknemers(vertegenwoordigers) een aanvullende mogelijkheid hun standpunt ten
aanzien van het fusievoorstel kenbaar te maken voordat besluitvorming plaatsvindt.
Eventueel zou het bestuur op basis van de gemaakte opmerkingen het fusievoorstel kunnen
aanpassen. Openbaarmaking van het fusievoorstel en de kennisgeving via het handelsregister
moet op grond van de richtlijn plaatsvinden uiterlijk één maand voor de datum van
de algemene vergadering waarin het fusiebesluit moet worden genomen.18
We behouden de in ons nationale recht geregelde medezeggenschapsrechten.19 Dit betekent dat de ondernemingsraad bij grensoverschrijdende fusies zijn bevoegdheden
tevens zal uitoefenen op grond van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR). In
het geval de WOR van toepassing is, zal besluitvorming inzake een grensoverschrijdende
fusie veelal zijn onderworpen aan een adviesrecht van de ondernemingsraad op grond
van artikel 25 WOR.20 Omdat op grond van artikel 25 WOR de ondernemingsraad een adviesrecht toekomt over
een voorgenomen besluit en is voorgeschreven dat advies gevraagd wordt op een zodanig tijdstip dat
het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit, ligt het in de rede dat
het advies gevraagd moet worden aan de ondernemingsraad op het moment dat de besturen
van de betrokken vennootschappen het fusievoorstel hebben opgesteld.21 Ten opzichte van het huidige adviesrecht van de ondernemingsraad bevat de mogelijkheid
om naar aanleiding van de kennisgeving opmerkingen in te dienen over het fusievoorstel
een aanvullende waarborg. Voor Nederland zie ik in het bijzonder toegevoegde waarde
voor ondernemingen met minder dan 50 werknemers, die geen ondernemingsraad hebben,
omdat wordt geregeld dat bij het ontbreken van werknemersvertegenwoordiging, de onderneming
de werknemers in de gelegenheid moet stellen om opmerkingen in te dienen bij het fusievoorstel.
Mede gelet op het adviesrecht van de ondernemingsraad meen ik dat er geen behoefte
bestaat aan het door de leden van de SP-fractie geopperde voorstel om een onafhankelijke
deskundige te verplichten om opmerkingen op te halen bij de werknemers. Zo maken de
opmerkingen van werknemers(vertegenwoordigers) bij het fusievoorstel (en het door
de ondernemingsraad gegeven advies) deel uit van de documentatie die door de bevoegde
instantie (in de Nederlandse context: de notaris) beoordeeld moet worden bij een grensoverschrijdende
fusie.22 Voor nadere toelichting op de toetsing van de grensoverschrijdende fusie door de
notaris wordt verwezen naar de antwoorden op de vragen van de leden van de SP-fractie
in paragraaf 1.1. Ten tweede mocht de ondernemingsraad een negatief advies uitbrengen
over de grensoverschrijdende fusie, dan kan hij op grond van artikel 26 WOR beroep
instellen bij de ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam. Om deze redenen
zie ik geen nut en noodzaak om nog een andere onafhankelijke instantie aan te wijzen
die opmerkingen bij werknemers(vertegenwoordigers) bij een grensoverschrijdende fusie
zou moeten ophalen en beoordelen.
Uitbreiding van de termijn van een maand waarin werknemers(vertegenwoordigers) opmerkingen
kunnen indienen ná publicatie van het fusievoorstel, zoals gevraagd door de leden
van de SP-fractie, wordt door de richtlijn niet toegelaten,23 nog daargelaten dat hier volgens mij ook geen behoefte aan bestaat, aangezien de
ondernemingsraad doorgaans al vóór de publicatie van het fusievoorstel betrokken zal
zijn bij het fusieproces op grond van de WOR.
2. De implementatie van de in de richtlijn voorgeschreven procedure voor grensoverschrijdende
verrichtingen: een schets op hoofdlijnen
2.1 Inleiding
De leden van de SP-fractie constateren dat, indien de ondernemingsraad van de fuserende
vennootschap of een vereniging van werknemers die werknemers van de vennootschap of
van een dochtermaatschappij onder haar leden telt, ook schriftelijk een advies of
opmerkingen heeft ingediend, dat advies of die opmerkingen aan de schriftelijke toelichting
worden gehecht. Deze leden constateren echter dat de berichtgeving aan een vereniging
van werknemers die werknemers van de vennootschap of van een dochtermaatschappij onder
haar leden telt hier niet in staat vermeld. Klopt het dat dit een omissie is?
De leden van de SP-fractie merken terecht op dat de richtlijn, en daarmee dus ook
dit implementatiewetsvoorstel, geen bepalingen bevat over de berichtgeving bij een
grensoverschrijdende fusie aan een vereniging van werknemers die werknemers van de
rechtspersoon of van een dochtermaatschappij onder haar leden telt (hierna: een vakorganisatie).
Daar is ook geen behoefte aan, omdat we onze nationale medezeggenschapsrechten behouden.
Dat betekent dat vakorganisaties hun bevoegdheden op grond van de SER-Fusiegedragsregels
2015 (hierna: Fusiegedragsregels) uitoefenen.24 De Fusiegedragsregels worden beschouwd als de neerslag van een breed gedragen opvatting
over de rol van fusiepartijen en vakorganisaties bij fusies. De Fusiegedragsregels
gelden voor ondernemingen en concerns uit het bedrijfsleven die in Nederland zijn
gevestigd en waar in de regel 50 of meer personen werkzaam zijn. Ook andere ondernemingen
kunnen deze regels bij collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing verklaren. Deze
regels kunnen ook in andere gevallen dan bij fusie van toepassing zijn, zoals bij
onder meer splitsing en overdracht van aandelen. Op grond van de Fusiegedragsregels
moeten betrokken ondernemingen of organisaties de vakorganisaties op tijd informeren
over de grensoverschrijdende fusieplannen. Kort gezegd geldt dat, vóórdat over de
voorbereiding of totstandkoming van een grensoverschrijdende fusie een openbare mededeling
wordt gedaan, de vakorganisatie van de inhoud daarvan in kennis wordt gesteld.25 Met die informatie van de vakorganisatie kan de ondernemingsraad een advies aan de
ondernemer uitbrengen. Zowel het oordeel van de vakorganisaties als het advies van
de ondernemingsraad moet aan de schriftelijke toelichting van het bestuur van de fuserende
vennootschap op het fusievoorstel worden gehecht.26
Voorts lezen de leden van de SP-fractie dat de ondernemingsraad uiterlijk vijf werkdagen
voor de datum waarop de algemene vergadering of het bestuur een besluit neemt over
de fusie bij zijn vennootschap opmerkingen kan indienen betreffende het fusievoorstel.
Artikel 4, lid 7 van de SER-Fusiegedragsregels 2015 bepaalt dat de fusiepartijen de
betrokken ondernemingsraden in de gelegenheid stellen kennis te nemen van het oordeel
van de verenigingen van werknemers, opdat die ondernemingsraden daarmee rekening kunnen
houden bij het uitbrengen van een advies als bedoeld in artikel 25 Wet op de ondernemingsraden
(WOR). Artikel 4, lid 6 van de SER-Fusiegedragsregels 2015 bepaalt dat fusiepartijen
aan hun informatieverplichtingen van het eerste tot en met vijfde lid op zodanige
wijze uitvoering moeten geven dat het oordeel van de verenigingen van werknemers van
wezenlijke invloed kan zijn op het al dan niet tot stand komen van de fusie en op
de modaliteiten daarvan. Hoe wordt gewaarborgd dat de ondernemingsraad in de uiterst
korte termijn van vijf werkdagen het oordeel van de verenigingen van werknemers kan
betrekken bij het uitbrengen van zijn advies?
Graag verduidelijk ik naar aanleiding van de opmerkingen van de leden van de SP-fractie
dat de Fusiegedragsregels blijven gelden en dat er geen termijn van vijf dagen geldt
voor de ondernemingsraad om kennis te nemen van het oordeel van de betrokken vakorganisaties.
Het uitgangspunt bij het raadplegen van de vakorganisaties waaraan ook de aan het
woord zijnde leden refereren, is dat de ondernemingsraad voordat hij een advies uitbrengt,
kennis moet hebben kunnen nemen van de het oordeel van de betrokken vakorganisaties.
Ik benadruk graag dat uit de Fusiegedragsregels volgt dat het oordeel van de betrokken
vakorganisaties op zodanige wijze dient te gebeuren dat deze van wezenlijke invloed
kan zijn op het fusiebesluit en de modaliteiten van de fusie (zie de artikelsgewijze
toelichting bij artikel 4, zevende lid, op pagina 36 van de Fusiegedragsregels).
De leden van de SP-fractie constateren dat voor de werknemers een schriftelijke toelichting
gegeven wordt over: 1. de gevolgen van de fusie voor de arbeidsrelaties en, in voorkomend
geval, alle maatregelen om die arbeidsrelaties te borgen, 2. materiële wijzigingen
van de toepasselijke arbeidsvoorwaarden of van vestigingsplaatsen van de vennootschap
en 3. de vraag hoe de eerste twee factoren van invloed zijn op dochtermaatschappijen
van de fuserende vennootschap. Is het gewaarborgd dat ook de verenigingen van werknemers
die werknemers van de vennootschap of van een dochtermaatschappij onder haar leden
tellen deze informatie krijgen? Klopt het dat de vakbonden zonder deze informatie
geen volledig oordeel kunnen vellen en de ondernemingsraden dus ook niet?
De door de leden van de SP-fractie genoemde informatie moet op basis van artikel 2:333f
BW van dit wetsvoorstel verstrekt worden aan de werknemers(vertegenwoordigers). Deze
informatie zal veelal overeenkomen met de informatie die bij de grensoverschrijdende
fusie aan de vakorganisaties wordt verstrekt op basis van de Fusiegedragsregels (met
dien verstande dat in artikel 2:333f BW geëxpliciteerd is dat ook informatie moet
worden gegeven over de gevolgen van een grensoverschrijdende fusie voor dochtermaatschappijen).27 Op grond van artikel 4 van de Fusiegedragsregels geldt dat aan de vakorganisaties
een uiteenzetting moet worden verstrekt inzake de motieven voor de fusie, de voornemens
met betrekking tot het in verband daarmee te voeren ondernemingsbeleid alsmede de
in dat kader te verwachten sociale, economische en juridische gevolgen van de fusie
en de in samenhang daarmee voorgenomen maatregelen. Verder bepaalt dit artikel dat
desgevraagd aan de vakorganisaties informatie moet worden verstrekt over onder meer
de grondslagen van maatregelen tot het voorkomen, wegnemen of verminderen van eventuele
nadelige gevolgen voor de in de onderneming werkzame personen, waaronder het verstrekken
van financiële tegemoetkomingen en het tijdstip en de wijze waarop de in de onderneming
werkzame personen zullen worden ingelicht. Op deze wijze kunnen de vakorganisaties
– net als de ondernemingsraden – een volledig beeld van de grensoverschrijdende fusie
krijgen.
Voorts vragen de aan het woord zijnde leden op welke manier wordt gewaarborgd dat
de notaris kennis heeft van de SER-Fusiegedragsregels 2015 en van cao-bepalingen waarin
de Fusiegedragsregels van toepassing zijn verklaard.
In zijn algemeenheid geldt dat notarissen die zich bezighouden met ondernemingsrecht
kennis hebben van de Fusiegedragsregels en de toepassing hiervan. De Fusiegedragsregels
komen aan de orde tijdens reguliere cursussen over fusie en splitsing en tijdens opleidingen
op het gebied van het ondernemingsrecht die notarissen die zich bezighouden met (grensoverschrijdende)
fusies volgen.
2.2 Toepassingsbereik van de grensoverschrijdende verrichtingen
De leden van de D66-fractie nemen kennis van de keuze dat de implementatie van de
richtlijn niet voorziet om grensoverschrijdende omzetting, fusie en splitsing ook
mogelijk te maken voor stichtingen, verenigingen en coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen.
Door de Commissie vennootschapsrecht is aanbevolen dit nader te onderzoeken voor deze
rechtsvormen alsmede voor sommige personenvennootschappen, zoals commanditaire vennootschappen,
gezien ook de behoefte kan bestaan voor deze drie grensoverschrijdende verrichtingen.
Is de regering voornemens dit onderzoek te faciliteren? Zo ja, hoe zal dit onderzoek
vormgegeven worden? Wanneer kan de Kamer hiervan een bericht over de voortgang verwachten?
De leden van de CDA-fractie lezen dat de richtlijn alleen van toepassing is op kapitaalvennootschappen,
wat in Nederland de besloten vennootschappen (BV’s) en naamloze vennootschappen (NV’s)
zijn. Op welke manier hebben andere lidstaten in de EU dit systeem ingericht? Is het
vergelijkbaar met het Nederlandse stelsel van vennootschapsrecht?
Voor het antwoord op deze vragen verwijs ik u graag naar het antwoord dat ik hierboven
formuleerde op de eerdere vragen van de leden van de VVD-fractie over de uitbreiding
van deze regeling naar niet-kapitaalvennootschappen, het onderzoek dat zal plaatsvinden
naar de mogelijkheid en wenselijkheid van de uitbreiding, hoe uw Kamer over dit onderzoek
bericht zal worden en wat de zienswijzen van andere lidstaten zijn op dit punt.
De leden van de CDA-fractie lezen dat op grond van jurisprudentie van het Hof van
Justitie van de EU mogelijk ook andere Nederlandse rechtspersoonsvormen die onder
het bereik vallen van artikel 54 van het Verdrag betreffende de werking van de EU
kunnen deelnemen aan grensoverschrijdende verrichtingen. Deze leden vragen of de regering
voorbeelden kan noemen van rechtspersoonsvormen, anders dan de BV en NV, die ook onder
de reikwijdte van artikel 54 kunnen vallen.
Artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de EU (hierna: EU-Werkingsverdrag)
bepaalt dat de lidstaten geen beperkingen mogen opleggen ten aanzien van de vrijheid
van vestiging van onderdanen van andere lidstaten. Artikel 54 EU-Werkingsverdrag maakt
duidelijk dat dit ook geldt voor ondernemingen. Dat de grensoverschrijdende omzetting
en fusie tot de uitoefening van de vrijheid van vestiging door ondernemingen behoren,
blijkt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie.28 De definitie van het begrip onderneming is in artikel 54 EU-Werkingsverdrag ruim
geformuleerd. Het artikel bepaalt dat onder ondernemingen worden verstaan: «maatschappen
naar burgerlijk recht of handelsrecht, de coöperatieve verenigingen of vennootschappen
daaronder begrepen, en de overige personen naar publiek- en privaatrecht, met uitzondering
van vennootschappen welke geen winst beogen». Beantwoording van de vraag of een grensoverschrijdende
verrichting van andere (Nederlandse) rechtspersoonsvormen dan vennootschappen – bijvoorbeeld
verenigingen, stichtingen en coöperaties die economisch actief zijn – rechtstreeks
mogelijk zou zijn op basis van artikel 54 EU-Werkingsverdrag vergt een uitleg van
dit artikel. Deze uitleg is voorbehouden aan het Hof van Justitie van de Europese
Unie en is nog niet aan de orde geweest in een Hofprocedure.
2.3 De drie fasen van de grensoverschrijdende verrichtingen en de waarborgen voor
aandeelhouders, schuldeisers en werknemers
De leden van de D66-fractie vernemen dat er geen overgangsrechtelijke bepalingen zijn
opgenomen in de richtlijn en dat deze dus onmiddellijk in werking zal treden. Heeft
dit consequenties voor vennootschappen die bij inwerkingtreding al een omzettings-,
fusie- of splitsingsproces doorlopen? Zo ja, wat is de omvang van deze consequenties?
Zoals de aan het woord zijnde leden terecht opmerken bevat de richtlijn geen overgangsrecht.
In december 2022 heeft de Europese Commissie een overleg georganiseerd over specifiek
het overgangsrecht. Uit dit overleg bleek dat de meeste lidstaten in hun implementatiewetgeving
in overgangsrecht hebben voorzien (of daartoe voornemens zijn) om ervoor te zorgen
dat lopende grensoverschrijdende verrichtingen nog onder het oude recht kunnen worden
afgerond. Om deze reden heb ik in de nota van wijziging die met deze nota naar aanleiding
van het verslag wordt ingediend, ook in overgangsrecht voorzien. Daartoe heb ik in
de nota van wijziging geregeld dat, kort gezegd, de bepalingen uit dit wetsvoorstel
niet van toepassing zijn op grensoverschrijdende verrichtingen waarvoor voor het tijdstip
van inwerkingtreding van deze wet een verrichtingsvoorstel is gedeponeerd bij het
handelsregister. De deponering van het verrichtingsvoorstel bij het register is de
eerste publieke stap in het proces van een grensoverschrijdende verrichting. Het wetsvoorstel
is daarmee alleen van toepassing op grensoverschrijdende verrichtingen waarbij deze
stap nog niet is gezet op het moment van inwerkingtreding van het voorstel. Op deze
wijze wordt zoveel mogelijk voorkomen dat ondernemingen opnieuw het proces van een
grensoverschrijdende verrichting moeten doorlopen om aan het wetsvoorstel te voldoen.
3. Uitgangspunten implementatie
3.1 Aanwijzing van bevoegde instanties bij implementatie van de richtlijn
3.1.1 Aanwijzing van een bevoegde instantie voor de afgifte van het pre-verrichting
attest en slotattest
De leden van de VVD-fractie hebben gelezen dat een paar geconsulteerde organisaties
hun zorgen hebben geuit dat de fraudetoets als onderdeel van het pre-verrichting attest
een verwachting kan scheppen die het notariaat niet kan waarmaken. Suggesties om de
fraudetoets bij een overheidsinstantie te beleggen, bijvoorbeeld Dienst Justis of
de Kamer van Koophandel (KvK), zijn niet onderzocht met het enkele argument dat deze
instanties in de huidige praktijk bij het proces van – en controle op – grensoverschrijdende
verrichtingen «niet op dezelfde wijze actief betrokken zijn» als het notariaat. Kan
de regering dit nader motiveren? Is deze keuze ook deels ingegeven door de korte implementatietermijn?
Op grond van het huidige Nederlandse recht is de notaris bij de grensoverschrijdende
fusie reeds de bevoegde instantie die een verklaring moet afgeven van de rechtmatigheid
van de grensoverschrijdende verrichting (het zogenaamde pre-verrichting attest).29 In dit wetsvoorstel wordt ter implementatie van de richtlijn bepaald dat deze rechtsmatigheidstoetsing
van de notaris ook bestaat uit een fraudetoets.30 Voor de grensoverschrijdende splitsing en omzetting komt op grond van het wetsvoorstel
precies dezelfde toetsing door de notaris te gelden als voor de grensoverschrijdende
fusie.31 Hiermee komt voor alle grensoverschrijdende verrichtingen te gelden dat wanneer de
notaris constateert dat zo’n verrichting is opgezet voor onrechtmatige of frauduleuze
doeleinden die leiden tot of gericht zijn op ontduiking of omzeiling van Unie- of
nationaal recht, of voor criminele doeleinden, hij het verlangde attest niet mag afgeven
waardoor deze verrichting geen doorgang kan vinden.
Voor het aanwijzen van de notaris als bevoegde instantie voor de door de richtlijn
vereiste fraudetoets is gekozen omdat deze toets aansluit bij de huidige rol van de
notaris als poortwachter zoals voorzien in de Wet op het notarisambt (Wna). De notaris
is op grond van het huidige artikel 21 van de Wna verplicht zijn dienst te weigeren,
wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem verlangd
wordt (bijvoorbeeld de afgifte van een pre-verrichting attest), leidt tot strijd met
het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen
die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde
redenen voor weigering heeft. Met andere woorden, de notaris weigert zijn dienst bij
criminele, onrechtmatige of frauduleuze activiteiten. Aangezien de fraudetoets uit
de richtlijn hetzelfde doel heeft als de notariële poortwachtersrol ligt het voor
de hand de fraudetoetsing door de notaris te laten aansluiten bij zijn huidige taken
op grond van de Wna. De Commissie vennootschapsrecht onderschrijft deze redenering
in haar advies en acht het nuttig dat bij de invulling van deze toets wordt aangesloten
bij de notariële poortwachtersrol zoals die al sinds jaar en dag bestaat.32
Ook de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de NOvA en de KNB en de Wetgevingscommissie
van de Vereniging Ondernemingsrechtspecialisten Notariaat (VON) zijn het er in de
internetconsultatie mee eens dat de notaris in het wetsvoorstel wordt aangewezen als
de bevoegde instantie om het pre-verrichting attest (waar de fraudetoets onderdeel
van uitmaakt) af te geven. Zij vinden deze keuze begrijpelijk, omdat het notariaat
al intensief betrokken is bij grensoverschrijdende verrichtingen.33 Bij geen van de door de leden van de VVD-fractie genoemde instanties, zoals Dienst
Justis, is thans vergelijkbare betrokkenheid bij het proces van – en de controle op
– grensoverschrijdende verrichtingen aanwezig als binnen het notariaat. Het aanwijzen
van een andere bevoegde instantie voor de fraudetoets dan het notariaat zou daarnaast
leiden tot hogere nalevingskosten voor ondernemingen die dan een extra instantie zouden
moeten raadplegen en zou leiden tot een langere duur van het proces van grensoverschrijdende
verrichtingen, zonder dat daarmee een duidelijk doel gediend is, gelet op het huidige
takkenpakket en de expertise van het notariaat. Ik acht dit ook niet wenselijk in
het licht van met name het uitgangspunt om bij implementatie van deze richtlijn aan
te sluiten bij bestaande wetgeving, procedures en praktijk. Deze redenen, elk afzonderlijk
maar ook in samenhang, maken dat ervoor gekozen is om de notaris aan te wijzen als
de bevoegde instantie om de fraudetoets te verrichten.
Kan de regering voorts uiteenzetten welke maatregelen worden getroffen om aan deze
zorgen over de fraudetoets tegemoet te komen? Is er bijvoorbeeld contact met de Koninklijke
Notariële Beroepsorganisatie (KNB) om bijvoorbeeld in de vorm van een handreiking
veel meer informatie te verschaffen over de wijze waarop notarissen de fraudetoets
straks moeten uitvoeren?
Naar aanleiding van opmerkingen in de consultatie om meer handvatten te geven aan
het notariaat voor de uitvoering van de fraudetoets is inderdaad, zoals de leden van
de VVD-fractie opmerken, contact geweest met de KNB. In samenspraak met de KNB is
vervolgens in Artikel II van dit wetsvoorstel voorzien in de bevoegdheid voor de KNB
om een verordening op te stellen ten einde verdere invulling te geven aan het nadere
onderzoek dat plaats dient te vinden wanneer de notaris ernstige twijfels heeft of
de grensoverschrijdende verrichting is opgezet voor onrechtmatige of frauduleuze doeleinden
die leiden tot of gericht zijn op ontduiking of omzeiling van Unie- of nationaal recht,
of voor criminele doeleinden. Naast een verordening of in de plaats daarvan kan de
KNB ook praktische richtlijnen geven voor dit nader onderzoek. De KNB stelt momenteel
enkele praktische richtlijnen op. Het streven van de KNB is om deze richtlijnen voor
inwerkingtreding van dit wetsvoorstel gereed te hebben.
De leden van de VVD-fractie vragen hoe het onderhavige wetsvoorstel zich verhoudt
tot de implementatie van Richtlijn (EU) 2019/1151 met betrekking tot het gebruik van
digitale instrumenten en processen in het kader van het vennootschapsrecht. Kan de
regering daarop ingaan? Is het mogelijk, dan wel verplicht om – naast de verplichting
tot het bieden van de mogelijkheid om een BV volledig online op te kunnen richten
– straks ook de handelingen die de notaris moet verrichten om grensoverschrijdende
verrichtingen te faciliteren, ook volledig digitaal te doen?
De richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen die met dit wetsvoorstel
wordt geïmplementeerd, is onderdeel van een pakket van maatregelen van de Europese
Commissie «voor billijke, faciliterende en moderne voorschriften op het gebied van
het vennootschapsrecht in de EU».34 Het pakket bestaat uit deze richtlijn en de door de leden van de VVD-fractie genoemde
Richtlijn (EU) 2019/1151 met betrekking tot het gebruik van digitale instrumenten
en processen in het kader van het vennootschapsrecht (hierna: de Digitaliseringsrichtlijn)35. Voor de implementatie van de Digitaliseringsrichtlijn loopt een afzonderlijk wetgevingstraject
(zie Kamerstukken II 2021/22, 36 085).
Volgens de richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen moet
de aanvraag van het pre-verrichting attest en de aanvraag van het attest waarin de
grensoverschrijdende verrichting wordt gefinaliseerd (het slotattest) online kunnen
plaatsvinden.36 Dit wetsvoorstel voorziet daartoe in de mogelijkheid dat een aanvraag voor het pre-verrichting
attest en het slotattest en de benodigde informatie en documenten langs elektronische
weg, bijvoorbeeld per e-mail, bij de notaris kunnen indienen.37 Het pre-verrichting attest en het slotattest moeten worden opgenomen in een notariële
akte. De richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen bevat echter
geen bepalingen over de digitalisering van het proces van totstandkoming van deze
notariële akten, zoals een regeling die het mogelijk zou maken om de notariële akten
ten behoeve van de grensoverschrijdende verrichtingen op elektronische wijze te verlijden.
Dit in tegenstelling tot de Digitaliseringsrichtlijn die het mogelijk maakt om een
notariële akte ten behoeve van de oprichting van een BV op elektronische wijze te
verlijden. Het verlijden van de notariële akten ten behoeve van grensoverschrijdende
verrichtingen vindt dus op niet-elektronische wijze plaats.
3.2 Implementatie van lidstaatopties
3.2.1 Geen gebruik van de lidstaatoptie om vennootschappen in bepaalde gevallen vrij
te stellen van openbaarmakingsverplichtingen ten aanzien van het verrichtingsvoorstel
en de kennisgeving
De leden van de VVD-fractie vragen welke lidstaten hebben aangegeven gebruik te (gaan)
maken van deze lidstaatoptie en wat hierbij hun overwegingen zijn, in tegenstelling
tot de keuze van de regering om geen gebruik te maken deze lidstaatoptie te implementeren.
Duitsland, Finland en Zweden hebben geen gebruik gemaakt van de optie uit de richtlijn
om vennootschappen in bepaalde gevallen vrij te stellen van openbaarmakingsverplichtingen
ten aanzien van het verrichtingsvoorstel en de kennisgeving van de vennootschap aan
de aandeelhouders, schuldeisers en ondernemingsraad.38 Ik ben ook niet van plan van deze lidstaatoptie gebruik te maken omdat ik, zoals
ik heb aangegeven in het antwoord op de vraag van de leden van de SP-fractie in paragraaf
1, het van belang acht dat de informatie in het handelsregister over de grensoverschrijdende
verrichting volledig is. Dit is in het bijzonder in het belang van de betrokkenen
bij een grensoverschrijdende verrichting (de aandeelhouders, schuldeisers en werknemers).
Ik vind het daarmee niet stroken dat vennootschappen vrijgesteld zouden zijn van voornoemde
publicatieverplichtingen in het handelsregister wanneer de vennootschap deze stukken
gedurende een zekere ononderbroken periode gratis op haar website beschikbaar stelt.
Gebruik van deze lidstaatoptie zou mogelijk het ongewenste effect kunnen hebben dat
vennootschappen het verrichtingsvoorstel en de kennisgeving ergens moeilijk vindbaar
op hun website plaatsen om het zo voor derden lastig te maken om dit te achterhalen.
Kan de regering de leden van de SP-fractie uitleggen wat deze optie beoogt en waarom
de regering van deze optie geen gebruik wenst te maken? Waarom zou een liquiditeitsverklaring
niet in het belang zijn van werknemers en hun vertegenwoordigers? Deelt de regering
de conclusie dat het gebruik maken van deze optie werknemersvertegenwoordigers werk
zou besparen en dat het niet gebruiken van deze optie een extra belasting voor die
werknemersvertegenwoordigers met zich meebrengt?
Ik begrijp de vraag van de leden van de SP-fractie zo dat zij – in het bijzonder gelet
op het belang van werknemers(vertegenwoordigers) – willen weten waarom geen gebruik
is gemaakt van de optie om een liquiditeitsverklaring te eisen van de vennootschap
die een grensoverschrijdende verrichting aangaat. Op grond van de richtlijn zou in
zo’n verklaring op nauwkeurige wijze de actuele financiële toestand van de vennootschap
moet worden weergegeven. Verder moet het bestuur in de verklaring aangeven, op basis
van de beschikbare informatie en na redelijke verzoeken om inlichtingen, dat het niet
op de hoogte is van enige reden waarom de vennootschap na de grensoverschrijdende
verrichting niet in staat zou zijn te voldoen aan haar opeisbare verplichtingen. Deze
verklaring zou dan met het verrichtingsvoorstel gedeponeerd moeten worden bij het
handelsregister.39 Een liquiditeitsverklaring is daarmee volgens de preambule van de richtlijn bedoeld
om schuldeisers te beschermen tegen het risico van de insolventie van de vennootschap
na een grensoverschrijdende verrichting.40 Schuldeisers van een vennootschap kunnen namelijk worden benadeeld omdat de vennootschap
die geld aan hen verschuldigd is opeens gevestigd is in een ander land. Voor zover
werknemers(vertegenwoordigers) inzicht zouden willen hebben in de financiële toestand
van de vennootschap kunnen zij gebruik maken van de laatste drie vastgestelde jaarrekeningen
(of tussentijdse vermogensopstellingen) die op grond van het Nederlandse recht bij
een grensoverschrijdende fusie of splitsing bij het handelsregister moeten worden
gedeponeerd.41 Op grond van deze mogelijkheden kunnen werknemers(vertegenwoordigers) een beter beeld
van de financiële toestand krijgen dan via een liquiditeitsverklaring, die meer een
momentopname is. Mede gelet hierop zie ik geen toegevoegde waarde in een liquiditeitsverklaring,
te meer omdat deze verklaring behoorlijk meer lasten meebrengt voor de vennootschap.
Verder genieten de schuldeisers van de vennootschap reeds bescherming bij een grensoverschrijdende
verrichting op grond van de schuldeisersverzetprocedure.42 Schuldeisers kunnen in verzet komen door het indienen van een verzoek bij de rechtbank
met vermelding van de waarborg die wordt verlangd van de vennootschap indien zij niet
tevreden zijn over de aan hen geboden waarborgen in het verrichtingsvoorstel.43 Ook voor werknemers(vertegenwoordigers) die schuldeisers zijn, staat deze mogelijkheid
van verzet open.
4. Regeldruk
4.1 Gevolgen voor het bedrijfsleven
De leden van de VVD-fractie lezen dat het niet zeker is in hoeveel van de gevallen
van grensoverschrijdende verrichtingen de rechtspersonenrechtelijke medezeggenschap
een rol speelt. Waarom kan hier geen inschatting van worden gemaakt? Bij hoeveel van
de grensoverschrijdende fusies met een Nederlandse verdwijnende vennootschap of verkrijgende
vennootschap van de afgelopen jaren speelde medezeggenschap een rol? Kan de regering
voorbeelden geven van situaties waarin op dit moment nog geen onderhandelingen moeten
worden gevoerd met werknemersvertegenwoordigers bij een grensoverschrijdende verrichting,
waar dat straks na implementatie van de richtlijn wel het geval zal zijn?
Bij een grensoverschrijdende fusie zal op grond van de richtlijn vaker dan nu het
geval is de zogenaamde Europese regeling worden gevolgd waarin de vennootschap zo
snel mogelijk na openbaarmaking van het voorstel in onderhandeling moet treden met
de werknemers om overeenstemming te bereiken over de (mate van) rechtspersonenrechtelijke
werknemersmedezeggenschap in de vennootschap na de grensoverschrijdende fusie.44 Kort gezegd, volgt uit de richtlijn dat straks ook fuserende Nederlandse ondernemingen
onder de Europese regeling komen te vallen, waarbij in de zes maanden voorafgaand
aan de openbaarmaking van het fusievoorstel minder dan 500 – maar meer dan 80 – werknemers
werkzaam zijn (ook in het geval de Nederlandse onderneming op dat moment nog geen
werknemersmedezeggenschap kent). Dergelijke ondernemingen vallen nog niet onder de
Europese regeling op grond van het huidige recht. De richtlijn bepaalt dat de Europese
regeling geldt als de vennootschap die zich grensoverschrijdend herstructureert in
de zes maanden voor deponering van het verrichtingsvoorstel een gemiddeld werknemersaantal
heeft van vier vijfde van de onder nationaal recht toepasselijke drempel inzake werknemersmedezeggenschap.45 Voor Nederland moet voor het bepalen van de toepasselijke drempel inzake werknemersmedezeggenschap
naar het structuurregime gekeken worden. De regels van het structuurregime zijn van
toepassing op «grote vennootschappen»; een vennootschap is groot indien aan de volgende
criteria is voldaan: (i) er is een geplaatst kapitaal van € 16 miljoen, (ii) er is
krachtens wettelijke verplichting een ondernemingsraad ingesteld en (iii) er zijn
100 werknemers of meer werkzaam bij de vennootschap en haar afhankelijke maatschappijen.46 Dit betekent dat een Nederlandse vennootschap die zich grensoverschrijdend herstructureert
verplicht is tot onderhandelen over de totstandkoming van een regeling van vennootschappelijke
medezeggenschap zodra er in de zes maanden voorafgaand aan de openbaarmaking van het
verrichtingsvoorstel bij deze vennootschap gemiddeld (4/5 van 100=) 80 werknemers
werkzaam zijn.47 Dit voorschrift komt in de plaats van het huidige voorschrift voor grensoverschrijdende
fusies dat bepaalt dat ten minste één van de fuserende vennootschappen meer dan 500
werknemers alsmede werknemersmedezeggenschap moest hebben voordat de «Europese regeling»
van toepassing is.48
Voor de grensoverschrijdende splitsing en omzetting is een gelijksoortige regeling
als voor de grensoverschrijdende fusie in het geheel nieuw.49 Vanwege het nieuwe karakter van deze regeling voor alle drie grensoverschrijdende
verrichtingen is het lastig bij voorbaat een concrete inschatting te geven in hoeveel
van de gevallen van grensoverschrijdende verrichtingen de rechtspersonenrechtelijke
medezeggenschap een rol zal spelen. Uit recent onderzoek is af te leiden dat onder
het huidige recht in een minderheid van de gevallen van grensoverschrijdende fusies
de regels met betrekking tot medezeggenschap werden toegepast, omdat bij 65,63% van
de Nederlandse verkrijgende vennootschappen en bij 75,3% van de Nederlandse fuserende
vennootschappen sprake was van vennootschappen met minder dan 100 werknemers.50
Implementeren onze buurlanden de bepaling van de richtlijn waar deze verplichting
uit voortvloeit op dezelfde wijze als Nederland?
De voornoemde bepalingen ter bescherming van vennootschappelijke medezeggenschapsrechten
uit de richtlijn zullen door alle lidstaten op dezelfde wijze geïmplementeerd moeten
worden.51 De uitwerking van de regels kan echter per lidstaat verschillen omdat de bepalingen
uit de richtlijn onder meer aansluiten bij (vier vijfde van de onder) de onder nationaal
recht toepasselijke drempel inzake werknemersmedezeggenschap (zie hiervoor nader het
antwoord op de vorige vraag van de aan het woord zijnde leden). Er is thans geen gelijk
speelveld op EU-niveau voor werknemersmedezeggenschap. In de verschillende lidstaten
worden er om die reden verschillende drempels inzake werknemersmedezeggenschap gehanteerd.
Sommige lidstaten kennen in het geheel geen regels voor werknemersmedezeggenschap
in hun kapitaalvennootschappen.
De leden van de D66-fractie maken zich enige zorgen dat het op dit moment bij grensoverschrijdende
splitsingen niet goed te overzien is of en hoeveel ondernemingen hiervan afzien door
de kosten die ermee gemoeid zijn. Wat zijn de directe gevolgen van het ontbreken van
dit overzicht? Is de regering voornemens om dit overzicht te verbeteren? Zo ja, binnen
welk tijdsbestek?
Ik meen dat de leden van de D66-fractie in hun vraag doelen op de volgende passage
uit de memorie van toelichting: [z]o is bijvoorbeeld bij de grensoverschrijdende splitsing op dit moment niet goed
te overzien of, en zo ja, hoeveel ondernemingen thans afzien van een grensoverschrijdende
bedrijfssplitsing gelet op de kosten, maar wel interesse hebben voor de grensoverschrijdende
splitsing zoals geregeld in dit wetsvoorstel.52 Deze passage betreft het afzien van een grensoverschrijdende bedrijfssplitsing. Een
bedrijfssplitsing waarbij activa en passiva onder bijzondere titel worden overgedragen,
onderscheidt zich van juridische splitsing, zoals geregeld in dit implementatiewetsvoorstel,
waarbij activa en passiva onder algemene titel worden overgedragen. De uitwerking
van een overdracht van activa en passiva onder bijzondere titel bij een grensoverschrijdende
bedrijfssplitsing is complex, onder meer door de omstandigheid dat in beginsel voor
alle goederen die deel uitmaken van het vermogen van de onderneming de specifieke
leveringsvoorschriften gevolgd dienen te worden. Omdat Nederland nu nog geen wettelijke
regeling voor de grensoverschrijdende (juridische) splitsing kent, kan het zijn dan
ondernemingen nu nog hun toevlucht zoeken tot dit complexe en kostbare alternatief
van grensoverschrijdende bedrijfssplitsing. De verwachting is dat dit implementatiewetsvoorstel
ertoe zal leiden dat meer ondernemingen van de rechtsfiguur van grensoverschrijdende
(juridische) splitsing gebruik zullen maken (in plaats van het alternatief van de
grensoverschrijdende bedrijfssplitsing), onder meer omdat er meer rechtszekerheid
over de te volgen procedure en het resultaat komt te bestaan. Zoals beschreven in
het antwoord op de vraag van de aan het woord zijnde leden in paragraaf 1.2 verwacht
de Europese Commissie in haar impactassessment dat de richtlijn uiteindelijk zal leiden
tot een kostenbesparing tussen € 12.000 en € 37.000 per transactie ten aanzien van
grensoverschrijdende splitsing.53 De Europese Commissie zal in 2027 de richtlijn evalueren, waarbij zij ook gegevens
over de met de grensoverschrijdende splitsing verbonden kosten zal betrekken.54
5. Gevolgen voor de uitvoering en financiën
De leden van de VVD-fractie lezen in de uitvoeringstoets van de KvK niets over de
tussenoplossing die wordt beschreven in de memorie van toelichting (het voortzetten
van handmatige ondersteuning). Wat zijn de voor- en nadelen van deze tussenoplossing?
Als het aantal grensoverschrijdende verrichtingen de komende periode zal toenemen,
welke gevolgen heeft dat voor de uitvoerbaarheid van de tussenoplossing en voor het
tijdpad dat wordt gemaakt om de koppeling met het Europese systeem voor gekoppelde
registers (BRIS) tot stand te brengen? Is het de verwachting dat er wachtlijsten ontstaan?
Is over de uitvoerbaarheid contact geweest tussen de KNB en de KvK?
Het voordeel van deze tussenoplossing is dat na de inwerkingtreding van de richtlijn
de grensoverschrijdende verrichtingen uitgevoerd kunnen blijven worden door de KvK.
Bij de tijdelijke oplossing is er geen afhankelijkheid van de implementatie van IT-voorzieningen.
Zoals aangegeven in het antwoord op de eerdere vraag van de leden van de aan het woord
zijnde fractie, is de meerderheid van de lidstaten niet tijdig gereed met de implementatie
van de richtlijn. Dit maakt eveneens noodzakelijk dat een oplossing beschikbaar is
voor het uitwisselen van informatie met registers in deze lidstaten die ook nog niet
of niet volledig zijn aangesloten op het Europese systeem voor gekoppelde registers
(BRIS). Het nadeel van de tussenoplossing is dat Nederland nog niet volledig voldoet
aan de richtlijn en de bijbehorende uitvoeringshandeling.55
De verwachte aantallen, ook wanneer rekening wordt gehouden met een stijging van grensoverschrijdende
verrichtingen zoals beschreven in het eerdere antwoord op de vraag van de D66-fractie
in paragraaf 1.2, kunnen uitgevoerd worden middels de tussenoplossing zonder dat vertraging
ontstaat. Als de aantallen sneller dan verwacht stijgen, kan besloten worden om onderdelen
versneld te automatiseren. Over de tussenoplossing vindt overleg plaats tussen de
KvK en de KNB.
De leden van de VVD-fractie constateren dat de richtlijn aan de EC de bevoegdheid
toekent om een uitvoeringshandeling vast te stellen om met het oog op een efficiënte
gegevensuitwisseling bij grensoverschrijdende verrichtingen een gedetailleerde lijst
van gegevens te specificeren voor de uitwisseling van informatie tussen handelsregisters
en voor openbaarmaking. Is hiermee duidelijk dat er een heldere juridische grondslag
is voor alle vormen van gegevensverwerking die plaats zullen vinden na inwerkingtreding
van het wetsvoorstel?
De door de VVD-leden genoemde uitvoeringsverordening is op 2 juli 2021 in werking
getreden in de EU.56 Met deze verordening is er een wettelijke verplichting voor gegevensverwerking tussen
de registers in de EU en voor de in de richtlijn vereiste openbaarmaking van gegevens,
waaronder het verrichtingsvoorstel, via het Europese systeem voor gekoppelde registers
(BRIS). Er is aldus sprake van een grondslag van verwerking op grond van artikel 6
lid 1, onderdeel c, van de AVG (de verwerking is noodzakelijk om te voldoen aan een
wettelijke verplichting). In de uitvoeringsverordening wordt verder uitdrukkelijk
beschreven dat de AVG57 en de verordening die ziet op de verwerking van persoonsgegevens door instellingen
van de Europese Unie58 van overeenkomstige toepassing zijn op de verwerking van persoonsgegevens in het
kader van de uitvoeringsverordening.59
De leden van de D66-fractie lezen dat de KvK 12 tot 16 maanden nodig heeft om het
bestaande digitale systeem aan te passen om te voldoen aan de eis dat documentatie
van grensoverschrijdende verrichtingen digitaal moet worden ingediend alsmede dat
communicatie hierover digitaal moet plaatsvinden via de registers. Op dit moment vindt
dit grotendeels handmatig plaats en dit zal zo blijven plaatsvinden als tussenoplossing.
Moeten na de aanpassing van het systeem de documenten uit deze 12 tot 16 maanden alsnog
gedigitaliseerd worden conform de documentatie-eis? Zo ja, hoeveel tijd zal hiermee
gemoeid zijn? Is er een afgesproken tijdsbestek waarin dit moet worden gerealiseerd?
Zo ja, wat zijn de gevolgen voor de administratieve lasten van de KvK?
De genoemde periode van 12 tot 16 maanden is nodig om de volledig digitale uitwisseling
van documenten mogelijk te maken. De documenten zelf zijn in een digitaal formaat
beschikbaar, ook in de tussenoplossing. Er is dus geen sprake van het alsnog digitaliseren
van documenten na automatisering van het proces. De administratieve lasten van KVK
nemen hierdoor niet toe.
De leden van de CDA-fractie lezen dat de KvK in de uitvoeringstoets heeft aangegeven
dat 12 tot 16 maanden nodig zijn voor de vereiste koppeling met het BRIS en in de
tussentijd grensoverschrijdende verrichtingen kunnen blijven plaatsvinden dankzij
een tussenoplossing. Deze leden vragen of de genoemde tussenoplossing, waarbij de
ondersteuning handmatig wordt verricht, gevolgen heeft voor de duur van het traject
van de grensoverschrijdende verrichtingen. Verwacht de regering door deze tussenoplossing
vertragingen in het traject?
Zolang de koppeling met BRIS nog niet is gemaakt (en ook nog niet alle registers van
andere lidstaten zijn aangesloten op BRIS) zal afhandeling van grensoverschrijdende
verrichtingen handmatige handelingen vergen en contact via telefoon, post of mail
tussen de registers. Zoals aangegeven in het antwoord op de vraag van de leden van
de VVD-fractie kunnen de verwachte aantallen uitgevoerd worden middels de tussenoplossing
zonder dat vertraging ontstaat. De tussenoplossing is gebaseerd op bestaande werkprocessen
en IT-oplossingen van de KvK en kent daardoor een hoge mate van betrouwbaarheid en
voorspelbaarheid.
6. Adviezen/consultatie
6.1 Toepassingsbereik van de grensoverschrijdende verrichtingen
De leden van de D66-fractie willen tot slot ingaan op het geografische toepassingsbereik
van de regeling. Zij lezen dat er na het opdoen van ervaring wordt bezien of dit bereik
kan worden uitgebreid naar de BES-eilanden, Aruba, Curaçao en Sint Maarten. Heeft
de regering signalen ontvangen dat er vraag is om dergelijke uitbreiding te realiseren?
Om hoeveel ondernemingen gaat dit? Zit er verschil in het uitbreiden van het toepassingsbereik
naar de bijzondere gemeenten in vergelijking tot Aruba, Curaçao en Sint Maarten? Wordt
dit geografische toepassingsbereik in Nederlandse context bezien of ook op EU-niveau?
Wat betekent dit voor andere niet-Europese landen en gebieden overzees (LGO’s) die
bijzondere betrekkingen hebben met EU-lidstaten?
In de internetconsultatie proef ik bij een groot deel van de respondenten een duidelijke
voorkeur in het voorzien van een regeling voor grensoverschrijdende verrichtingen
met ondernemingen op: i) de BES eilanden, ii) de andere landen uit het Koninkrijk
der Nederlanden (Aruba, Curaçao en Sint Maarten) en iii) landen die geen onderdeel
zijn van het Koninkrijk der Nederlanden en niet behoren tot de EU of EER. Zoals aangegeven
in het antwoord op de vraag van de VVD-fractie in paragraaf 1.2 van deze nota naar
aanleiding van het verslag, heb ik de expertgroep modernisering NV-recht daarom verzocht
advies uit te brengen over grensoverschrijdende verrichtingen mede naar aanleiding
van deze richtlijn. In het kader van dit advies zal de expertgroep gevraagd worden
de wenselijkheid van een uitbreiding van het geografische toepassingsbereik van de
regeling voor grensoverschrijdende verrichtingen (waaronder de behoefte van ondernemingen
aan een regeling) en de mogelijke contouren hiervan te onderzoeken. Dit advies zou
aanleiding kunnen zijn tot nadere regelgeving. Het voorzien in een regeling voor grensoverschrijdende
verrichtingen met de BES-eilanden kan bij wet. Voor het voorzien in een regeling voor
grensoverschrijdende verrichtingen met Aruba, Curaçao en Sint Maarten zou een rijkswet
vereist zijn. In dit verband wordt ook gewezen op de reeds bestaande rijkswetten inzake
zetelverplaatsing van ondernemingen in oorlogstijd.60
Zowel de BES eilanden als Aruba, Curaçao en Sint Maarten hebben de Europeesrechtelijke
status van «landen en gebieden overzee» (hierna: LGO). LGO’s zijn niet-Europese landen
en gebieden die bijzondere betrekkingen hebben met de EU-lidstaten Denemarken, Frankrijk
en Nederland. Het gevolg van deze status is dat Europese regelgeving (zoals deze richtlijn)
in beginsel niet van toepassing is voor de BES-eilanden of voor de andere landen dan
Nederland in het Koninkrijk, tenzij dat expliciet wel van toepassing wordt verklaard.
Het voorzien in regelgeving voor grensoverschrijdende verrichtingen met ondernemingen
uit LGO’s kan dus niet worden bezien op EU-niveau. Het is aan de lidstaten en de LGO’s
zelf of zij daarin zouden willen voorzien.
6.2 Verzoeken om uitbreiding van de regeling voor grensoverschrijdende splitsingen
en omzettingen
De leden van de VVD-fractie begrijpen uit de consultatiereactie van de Commissie vennootschapsrecht
dat het wetsvoorstel niet voorziet in (grensoverschrijdende) afsplitsing naar een
bestaande vennootschap of driehoeksplitsing. De Commissie vennootschapsrecht schrijft
dat de richtlijn deze figuren niet verbiedt, terwijl de regering met een verwijzing
naar de preambule bij de richtlijn schrijft dat het onderbrengen van deze figuren
onder de regeling te complex zou zijn. Kan de regering haar contraire standpunt toelichten?
Los van de complexiteit van dergelijke zaken, ligt het voor deze leden voor de hand
om deze figuren ook op te nemen in het wetsvoorstel. Kan de regering nagaan of haar
interpretatie van de (preambule van de) richtlijn of het oordeel van de Commissie
vennootschapsrecht op dit punt wordt gedeeld door de overige lidstaten? Zijn Duitsland,
Frankrijk en België voornemens om deze figuren niet te implementeren en de evaluatie
van 2027 af te wachten?
De richtlijn bepaalt dat de regeling voor een grensoverschrijdende splitsing niet
van toepassing is op een grensoverschrijdende (af)splitsing naar een bestaande vennootschap
(en daarmee ook niet op een grensoverschrijdende driehoeksplitsing61).62 Hiervoor is blijkens de preambule bij de richtlijn gekozen «omdat het in zulke gevallen
om zeer complexe zaken gaat waarbij instanties van verschillende staten betrokken
zijn en bijkomende risico’s voor omzeiling van Unie- en nationale regels kunnen opduiken».63 Nu deze splitsingsvormen zijn uitgezonderd van de reikwijdte van de richtlijn staat
het zoals de Commissie vennootschapsrecht aangeeft in haar advies de lidstaten inderdaad
vrij om op nationaal niveau voor deze grensoverschrijdende splitsingsvormen aanvullende
regelgeving op te nemen.64 Ik meen echter dat het opnemen van dergelijke aanvullende nationale regelgeving op
gespannen voet staat met het in acht te nemen uitgangspunt van zuivere implementatie.65 De Commissie vennootschapsrecht geeft in het advies in overweging om nader onderzoek
te initiëren.66 Aan die oproep van de Commissie vennootschapsrecht ben ik tegemoetgekomen door mijn
voornoemde adviesaanvraag aan de expertgroep modernisering NV-recht over grensoverschrijdende
verrichtingen mede naar aanleiding van de implementatie van deze richtlijn. De expertgroep
zal gevraagd worden bij haar advies ook de wenselijkheid en contouren van een regeling
voor de grensoverschrijdende (af)splitsing naar bestaande vennootschappen verkennen.
In dat kader kan bijvoorbeeld worden bezien of, en zo ja, hoe, andere EU-lidstaten
dit hebben geregeld. Zo voorziet bijvoorbeeld de Duitse implementatiewetgeving in
een regeling voor grensoverschrijdende (af)splitsing naar bestaande vennootschappen
(Spaltungen zur Aufnahme).67 Ook Finland kent hiervoor een regeling. Zweden heeft overigens niet in een dergelijke
regeling voorzien in zijn implementatiewet.
6.3 Fiscale behandeling grensoverschrijdende verrichtingen
De leden van de VVD-fractie lezen dat in reactie op een aantal zorgen die zijn geuit
bij de internetconsultatie, de regering ernaar streeft om in deze kabinetsperiode
een wetsvoorstel met flankerende fiscale maatregelen voor grensoverschrijdende verrichtingen
in te dienen. Nu de regering kennelijk erkent dat er veel onduidelijkheden zullen
bestaan na inwerkingtreding van onderhavig wetsvoorstel omtrent de fiscale gevolgen
bij grensoverschrijdende verrichtingen, is het naar het oordeel van deze leden wenselijk
dat de regering deze onduidelijkheden zo snel mogelijk wegneemt. Fiscale onzekerheid
als gevolg van de keuze van de regering om pas in 2025 over te gaan tot flankerende
fiscale maatregelen is ongewenst. Kan de regering concreet aangeven hoe zij omgaat
met de onduidelijkheden die zullen ontstaan als gevolg van het ontbreken van flankerend
fiscale maatregelen? Welke manieren ziet de regering voor zich om – tot de inwerkingtreding
van het aangekondigde wetsvoorstel per 2025 – te voorzien in zoveel mogelijk duidelijkheid
voor ondernemers, accountants en fiscalisten? De reactie van de regering op de waarschuwingen
van de Afdeling hierover achten de voornoemde leden te beperkt. Welke plannen heeft
de regering om onnodige procedures te voorkomen en op welk moment kan een voorontwerp
voor het aangekondigde wetsvoorstel in consultatie worden gegeven?
Met de leden van de VVD-fractie ben ik het eens dat fiscale flankerende maatregelen
bij dit wetsvoorstel die verband houden met grensoverschrijdende verrichtingen ten
goede zullen komen aan de rechtszekerheid voor betrokken partijen. Daar wordt dan
ook hard aan gewerkt. Het streven van de Staatssecretaris van Financiën is om in deze
kabinetsperiode het wetsvoorstel met flankerende fiscale maatregelen voor grensoverschrijdende
verrichtingen in te dienen met een beoogde inwerkingtreding per 1 januari 2025. Dit
tijdpad is gebaseerd op de prioriteiten die door de Staatssecretaris zijn opgesteld
op het terrein van het fiscale beleid.68 Daarbij is rekening gehouden met de beschikbare wetgevingscapaciteit en de wens van
het kabinet om wetsvoorstellen met fiscale maatregelen zoveel mogelijk te spreiden
alsmede waar mogelijk of wenselijk van te voren te consulteren. In de periode tussen
de inwerkingtreding van het onderhavige wetsvoorstel en het wetsvoorstel met flankerende
fiscale maatregelen kunnen partijen in voorkomende gevallen gebruik kunnen maken van
de samenhang tussen de reeds bestaande regelgeving69 en gewezen jurisprudentie70 die is aangehaald in het nader rapport. Ook kan een belanghebbende in de periode
tot indiening van het wetsvoorstel met flankerende fiscale maatregelen verzoeken om
vooroverleg tussen de inspecteur en de belanghebbende, zoals bedoeld in het Besluit
Fiscaal Bestuursrecht71, ter verkrijging van zekerheid vooraf over de fiscale gevolgen van verrichte of voorgenomen
rechtshandelingen.
Is de verwachting dat de EC een inbreukprocedure tegen Nederland zou starten, wanneer
de regering zou besluiten eerst het flankerende fiscale beleid uit te werken voordat
onderhavig wetsvoorstel in werking treedt? Zo ja, waar is die inschatting op gebaseerd?
De Commissie is inmiddels op 27 maart jl. een inbreukprocedure tegen Nederland gestart
wegens de te late omzetting van de onderhavige richtlijn. De Commissie heeft Nederland
aan de hand van een schriftelijke ingebrekestelling op de hoogte gesteld van een vermeende
niet-nakoming. De Nederlandse regering zal in haar reactie op de ingebrekestelling
aangeven dat alles in het werk wordt gesteld om de benodigde implementatiewetgeving
zo snel als mogelijk de wetgevingsprocedure te laten doorlopen. Deze inbreukprocedure
kan uiteindelijk leiden tot een veroordeling van Nederland met een dwangsom of boete
door het Hof van Justitie van de Europese Unie.72 Zoals ook de Afdeling advisering van de Raad van State aangeeft, kan de richtlijn
worden geïmplementeerd zonder het gelijktijdig invoeren van fiscale maatregelen.73Ik acht het om die reden, en om redenen van gemeenschapstrouw, zeer onwenselijk dat
de voortzetting van het onderhavige wetsvoorstel wordt uitgesteld tot het moment dat
een afzonderlijk wetsvoorstel van de Staatssecretaris van Financiën met betrekking
tot de fiscaal flankerende maatregelen in werking zal treden op 1 januari 2025. De
implementatietermijn van deze richtlijn zou in dat geval met twee jaar worden overschreden
en het risico op een veroordeling met een dwangsom of boete neemt in dat geval navenant
toe. Bovendien wil ik ondernemers het profijt dat met name de nieuwe regelingen voor
grensoverschrijdende splitsingen en omzettingen hen kunnen bieden niet ontzeggen tot
2025.
II. Artikelsgewijs
Artikel III en Slotbepalingen
De leden van de VVD-fractie constateren dat de richtlijn uiterlijk op 31 januari 2023
dient te zijn geïmplementeerd. Deze termijn lijkt in de praktijk niet langer haalbaar,
nog los van de uitvoeringsproblematiek rondom de KvK. Zijn er nog meer landen die
deze datum niet gaan halen, en zo ja, welke? Hoe groot acht de regering de kans dat
de EC een inbreukprocedure tegen Nederland begint wegens het niet halen van de uiterste
deadline van 31 januari 2023?
Zeven lidstaten hebben de richtlijn tijdig omgezet en de Europese Commissie hiervan
op de hoogte gesteld. Alle overige lidstaten hebben in het kader van een inbreukprocedure
een ingebrekestelling ontvangen op 27 maart jl. Dit betreffen – naast Nederland –
België, Bulgarije, Tsjechië, Denemarken, Ierland, Griekenland, Spanje, Frankrijk,
Kroatië, Cyprus, Letland, Litouwen, Luxemburg, Oostenrijk, Polen, Portugal, Roemenië,
Slovenië en Slowakije.74 Voor het verloop van een inbreukprocedure bij te late implementatie verwijs ik naar
het antwoord op de vorige vraag van de leden van de VVD-fractie.
De leden van de VVD-fractie lezen dat er bewust voor is gekozen een termijn tussen
de publicatiedatum van de wet en het tijdstip van inwerkingtreding te laten, zodat
de praktijk de mogelijkheid heeft zich in te stellen op de in het wetsvoorstel opgenomen
wijzigingen. Bij welke onderdelen van het wetsvoorstel acht de regering het meest
noodzakelijk dat de praktijk voldoende tijd krijgt om zich in te stellen op de aankomende
wijzigingen?
In de nota van wijziging die ik met deze nota naar aanleiding van het verslag heb
ingediend, wordt in overgangsrecht voorzien. Op grond van dit overgangsrecht geldt,
kort gezegd, dat de bepalingen uit dit wetsvoorstel niet van toepassing zijn op grensoverschrijdende
verrichtingen waarvoor voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet een verrichtingsvoorstel
is gedeponeerd bij het register. Op deze wijze wordt bewerkstelligd dat zoveel mogelijk
wordt voorkomen dat een lopend traject van een grensoverschrijdende verrichting moet
worden afgebroken en opnieuw moet worden gestart als gevolg van inwerkingtreding van
dit wetsvoorstel. Ook heeft de praktijk op deze wijze tijd om zich voor te bereiden
op het wetsvoorstel. Omdat in de nota van wijziging in overgangsrecht wordt voorzien,
bestaat er niet langer een noodzaak om te voorzien in uitgestelde inwerkingtreding
van het wetsvoorstel. Graag verwijs ik u voor nadere uitleg over het overgangsrecht
naar mijn eerdere antwoord op de vergelijkbare vraag van de leden van de D66-fractie
in paragraaf 2.3 van deze nota naar aanleiding van het verslag.
Voornoemde leden vragen in het verlengde hiervan ook of de regering kan ingaan op
de wijze waarop de wijzigingen worden gecommuniceerd als het wetsvoorstel wordt aangenomen.
Hoe wordt gecommuniceerd richting ondernemers? Waar kunnen ondernemers die overwegen
gebruik te maken van de nieuwe mogelijkheden om juridisch hun onderneming om te zetten,
te fuseren of te splitsen terecht met hun vragen? Is de regering bijvoorbeeld bereid
om op overheidswebsites informatie te verschaffen?
Met de leden van de VVD-fractie onderschrijf ik graag het belang van heldere voorlichting
over dit wetsvoorstel aan ondernemers. Om die reden zal de rijksoverheid op www.rijksoverheid.nl actief publieksvoorlichting geven. Daartoe zal ik in overleg met de KNB en de KvK
een factsheet voorbereiden met uitleg over het wetsvoorstel. Deze factsheet zal door
de KNB onder haar leden worden verspreid. De factsheet zal ook gepubliceerd worden
op de website van de KNB. Daarnaast zal de KvK op zijn website aandacht besteden aan
het wetsvoorstel door middel van de factsheet.
Grensoverschrijdende verrichtingen lopen in Nederland altijd via een notaris, dus
de notaris vervult wat dat betreft een belangrijke voorlichtende rol voor ondernemers
die overwegen een grensoverschrijdende verrichting aan te gaan. Binnen het notariaat
is op het vlak van grensoverschrijdende verrichtingen diepgaande kennis en expertise
aanwezig. De notaris kan contact met deze ondernemers aangrijpen om de verschillende
mogelijkheden die het wetsvoorstel hen kan bieden aan de orde te stellen.
De Minister voor Rechtsbescherming, F.M. Weerwind
Indieners
F.M. Weerwind, minister voor Rechtsbescherming