Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport bij het gewijzigd amendement van het lid Van Ginneken over de mogelijkheid om zonder tussenkomst van de rechter de geslachtsregistratie te wijzigen in “x”

Nr. 16 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 5 juli 2022 en het nader rapport d.d. 6 april 2022, aangeboden aan de Koning
door de Minister voor Rechstbescherming. Het advies van de Afdeling advisering van
de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 25 februari 2022, nr. 2020002388,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het amendement bij bovengenoemd voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen.
Dit advies, gedateerd 6 april 2022, nr. W16.22.0029/II, bied ik U hierbij aan.

Het advies gaat over het (gewijzigde) amendement van het Lid Van Ginneken (D66) dat
strekt tot invoering van de mogelijkheid om zonder tussenkomst van de rechter de geslachtregistratie
te wijzigen in de non-binaire aanduiding «X». Omdat dit amendement een substantiële
uitbreiding van het voorliggende voorstel van wet omvat en naar verwachting consequenties
heeft voor de uitvoering, heeft het kabinet besloten om advies over het amendement
in te winnen bij de Afdeling advisering van de Raad van State en zienswijzen te vragen
van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, de Staatscommissie Internationaal Privaatrecht,
de Nederlandse Vereniging voor Burgerzaken en de Commissie van Advies voor de zaken
betreffende de burgerlijke staat en de nationaliteit. De Tweede Kamer der Staten-Generaal
heeft de behandeling van wetsvoorstel 35825 aangehouden in afwachting van de zienswijzen,
het advies van de Afdeling en het nader rapport daarbij.

Het advies van de Afdeling is hierna cursief opgenomen.

Bij Kabinetsmissive van 25 februari 2022, no. 2020002388, heeft Uwe Majesteit, op
voordracht van de Minister voor Rechtsbescherming, mede namens de Minister van Onderwijs,
Cultuur en Wetenschap en de Staatssecretaris voor Koninkrijksrelaties en Digitalisering,
bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt
het amendement bij het voorstel van wet tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk
Wetboek in verband met het veranderen van de voorwaarden voor wijziging van de vermelding
van het geslacht in de akte van geboorte, met memorie van toelichting.

De indiener van het amendement stelt een wijziging van het wetsvoorstel voor die het
mogelijk maakt om de geslachtsregistratie van «m» of «v» te wijzigen in een non-binaire
geslachtsaanduiding «X».1 De indiener introduceert het amendement als een procedurele wijziging.

De Afdeling advisering van de Raad van State merkt op dat met dit voorstel een wettelijke
categorie «X» wordt ingevoerd. Daarmee wordt aanpassing van de geboorteakte met het
oog op een geslachtsneutrale registratie mogelijk. Derhalve is sprake van een meer
dan procedurele wijziging. Bovendien is onduidelijk wat de precieze implicaties zijn
van het amendement, mede in verhouding tot bestaande wet- en regelgeving, en de uitvoering
daarvan. Daarom adviseert zij om de invoering van de mogelijkheid tot (wijziging naar)
een geslachtsneutrale registratie in een apart wetsvoorstel te vervatten.

1. Inhoud van het amendement

Het wetsvoorstel waar het amendement betrekking op heeft maakt het eenvoudiger om
de registratie van geslacht te wijzigen van «m» naar «v» en andersom. Daartoe worden
een aantal veranderingen voorgesteld:

– het vereiste van een deskundigenverklaring vervalt;

– voor kinderen jonger dan zestien jaar wordt het mogelijk om hun geslachtsregistratie
te wijzigen via een verzoek van de wettelijk vertegenwoordiger aan de rechtbank;2

– personen van zestien jaar en ouder kunnen zelfstandig een eerste of tweede wijziging
verzoeken bij de ambtenaar van de burgerlijke stand, evenals naar huidig recht. Een
derde of volgende wijziging is mogelijk na een verzoek van betrokkene daartoe bij
de rechtbank.3

De indiener van het amendement stelt voor om het ook mogelijk te maken de geslachtsregistratie
te wijzigen van een «m» of een «v» naar een «X», ter aanduiding van het non-binaire
geslacht. Deze mogelijkheid zou in de wet moeten worden vastgelegd voor personen die
aangeven de overtuiging te hebben niet of niet exclusief tot het mannelijke of vrouwelijke
geslacht te behoren.4 De indiener stelt dat het amendement expliciet niet ziet op het introduceren van
een nieuwe categorie, maar enkel dient «om het wijzigen van de procedure waarop van
een bestaande mogelijkheid gebruik kan worden gemaakt.»

2. Huidige wetgeving en jurisprudentie

Op grond van de huidige wettelijke bepalingen zijn in geboorteakten in principe alleen
de registraties «mannelijk» of «vrouwelijk» mogelijk. Artikel 1:19d, eerste lid, van
het Burgerlijk Wetboek (BW) maakt het bij wege van uitzondering mogelijk dat in het
geval het geslacht van een (pasgeboren) kind twijfelachtig is een geboorteakte wordt
opgemaakt waarin wordt vermeld dat het geslacht van het kind niet is kunnen worden
vastgesteld.

Binnen drie maanden na de geboorte wordt het geslacht, indien dit inmiddels is vastgesteld,
vermeld aan de hand van een ter zake overgelegde medische verklaring.5 Is binnen deze termijn geen medische verklaring overgelegd, of blijkt uit de overgelegde
medische verklaring dat het geslacht niet is kunnen worden vastgesteld, dan vermeldt
de nieuwe geboorteakte dat het geslacht van het kind niet is kunnen worden vastgesteld.6 Deze bepaling is derhalve niet geschreven voor personen die op een later tijdstip
in hun leven de overtuiging hebben niet of niet exclusief tot het mannelijke of vrouwelijke
geslacht te behoren.

De huidige wetgeving en het wetsvoorstel waarop het amendement is ingediend maken
wijziging van de geslachtsaanduiding in de geboorteakte mogelijk van vrouwelijk naar
mannelijk en van mannelijk naar vrouwelijk. Daarbij is de persoonlijke beleving van
de genderidentiteit leidend, op grond van een overtuiging die als van blijvende aard
kan worden beschouwd.7 Er is evenwel niet voorzien in de wettelijke mogelijkheid tot wijziging naar een
genderneutrale geslachtsaanduiding in een geboorteakte.

In het kader van de totstandkoming van de Transgenderwet is ingegaan op de situatie
van personen die zich man noch vrouw voelen en geen behoefte hebben aan enige vorm
van registratie van hun geslacht. Een regeling hiervan is vanwege medische en juridische
implicaties echter buiten het wetsvoorstel gelaten.8 Wel is er vervolgens meer onderzoek gedaan naar het nut van sekseregistratie en de
mogelijkheden tot het achterwege laten daarvan of het toevoegen van varianten.9 Naar aanleiding daarvan heeft de regering stappen gezet om registratie van sekse
te beperken.10

De regering heeft bij het wetsvoorstel waarop dit amendement betrekking heeft de mogelijkheid
overwogen tot wijziging van de geslachtsregistratie in een neutrale variant. Zij heeft
evenwel volstaan met de overweging de ontwikkelingen in de rechtspraak af te wachten.11 Het huidige coalitieakkoord verwijst naar de uitvoering van het Regenboogakkoord.
Daarin is bepaald dat een ieder de mogelijkheid krijgt om, zonder tussenkomst van
de rechter, de geslachtsvermelding in officiële documenten zoals het paspoort te laten
doorhalen met een «X».12

Bij gebrek aan een wettelijke regeling hebben verschillende personen zich gewend tot
de rechter met het verzoek om een geslachtsneutrale registratie. De Hoge Raad oordeelde
in 2007 nog dat hiervoor geen wettelijke grondslag bestond en artikel 8 EVRM deze
verplichting niet met zich brengt.13 Het algemeen belang om de bestaande wettelijke regeling te handhaven prevaleerde
volgens de Hoge Raad boven het individuele belang van de verzoeker. In 2018 oordeelde
de rechtbank Limburg echter dat inmiddels sprake is van een maatschappelijke erkenning
en ook – in ieder geval een trend naar – juridische erkenning van een neutrale geslachtelijke
identiteit.14

De uitspraak van de rechtbank Limburg heeft navolging gekregen van andere rechtbanken.
Sommige rechtbanken gelastten het opmaken van een nieuwe geboorteakte,15 andere gelastten het verbeteren van de akte met de vermelding in die zin «dat de
vaststelling van het geslacht niet is kunnen worden vastgesteld».16 Ten slotte heeft de rechtbank Amsterdam een verzoek toegewezen waarbij de wijziging
van het geslacht in «X» wordt gelast.17

Er zijn echter ook rechtbanken die een dergelijk verzoek hebben afgewezen.18 De rechtbank Noord-Nederland liet de belangenafweging op de voet van artikel 8 EVRM
anders uitvallen bij gebrek aan (Europese) wetgeving of Europese jurisprudentie, met
verwijzing naar het primaat van de wetgever om de maatschappelijke ontwikkeling te
vertalen in wetgeving.19

In dezelfde lijn overwoog de rechtbank Den Haag dat het in beginsel aan de wetgever
is om voor de situatie waarin non-binaire mensen verkeren in de wet een voorziening
te treffen, waarbij verschillende modaliteiten mogelijk zijn.20 Volgens de rechtbank dreigde een onwenselijke patstelling tussen wetgever en rechter
te ontstaan. Diverse rechtbanken hebben zich inmiddels de problematiek van non-binaire
mensen aangetrokken. Zij hebben in de opstelling van de wetgever ruimte gezien om
zelf een voorziening te treffen. Onduidelijk is volgens de rechtbank Den Haag of de
rechter deze ruimte nu mag nemen. De ontwikkelingen in de lagere rechtspraak geven
bovendien geen eenduidig beeld. Dit alles komt de rechtseenheid en rechtszekerheid
niet ten goede, aldus de rechtbank.

Daarom heeft de rechtbank Den Haag prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. Zij
heeft gevraagd of de rechter ruimte heeft om verzoeken van non-binaire personen tot
geslachtsneutrale registratie te honoreren, en op welke wijze dit dient te worden
verwerkt in de geboorteakte. De Hoge Raad heeft daarop geantwoord dat hij deze vragen
niet zal beantwoorden gezien de voornemens tot wetgeving op dit punt, waaronder het
voorliggende amendement.21

3. Onduidelijkheid implicaties van het amendement

Tegen de achtergrond van de hiervoor geschetste ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie
begrijpt de Afdeling de wens van de indiener van het voorliggende amendement om duidelijkheid
in de wetgeving te verschaffen over de mogelijkheid tot geslachtsneutrale wijziging
van de geboorteakte. Volgens de indiener ziet haar voorstel niet op het introduceren
van een nieuwe categorie, maar op het wijzigen van de procedure waarop van een bestaande
mogelijkheid gebruik kan worden gemaakt.22

Geslachtsneutrale registratie – anders dan de zeer beperkte mogelijkheid op grond
van art. 1:19d BW – is op dit ogenblik echter niet wettelijk geregeld. Een aantal
rechtbanken heeft geslachtsneutrale registratie op individueel verzoek toegestaan.
Rechtbanken hebben zich daarbij gebaseerd op een dynamische interpretatie van artikel 8
van het EVRM, met verwijzing naar maatschappelijke ontwikkelingen in Nederland en
wereldwijd,23 de gewijzigde Algemene wet gelijke behandeling (hoewel deze hier strikt genomen niet
op ziet24) en (niet-bindende) internationale bepalingen.25

Deze interpretatie van (de positieve verplichtingen van) artikel 8 van het EVRM volgt
niet dwingend uit de jurisprudentie van het EHRM, maar valt binnen de beoordelingsmarge
van de lidstaten.26 De wetgever is niet gehouden maar wel bevoegd om deze genderneutrale registratie
mogelijk te maken. Zoals eerder aangegeven bestaat er nog geen wettelijke grondslag
voor wijziging naar een geslachtsneutrale registratie in de Nederlandse wetgeving.
Het ingediende amendement zou deze grondslag verschaffen. Het amendement leidt derhalve
tot een wezenlijke aanpassing van het wettelijk systeem, aangezien het de grondslag
biedt om het geslacht op de geboorteakte te wijzigen naar de vermelding van het non-binaire
geslacht met de aanduiding «X». Daarmee is het amendement meer dan een louter procedurele
wijziging.

De voorgestelde wijziging roept een aantal vragen op. Zo is niet duidelijk hoe deze
categorie «X» zich verhoudt ten opzichte van of overlapt met de aanduiding voor pasgeboren
kinderen waarbij het geslacht niet is kunnen worden vastgesteld.

Bovendien heeft het amendement veel implicaties voor andere wet- en regelgeving en
de uitvoering daarvan, waaraan de toelichting op het amendement voorbijgaat. Op grond
van de Algemene wet gelijke behandeling wordt weliswaar bescherming geboden aan een
breed palet aan genderidentiteiten.27 De wetgever gaat in de ordening van het maatschappelijke verkeer echter vaak nog
uit van de dichotome categorieën man en vrouw, met doorwerking in lagere regelgeving
en in de uitvoering daarvan.28 Het betreft bijvoorbeeld de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen, de Wet inzake
evenwichtige man/vrouw-verhouding in de top van het bedrijfsleven, de Wet op het bevolkingsonderzoek
en het personen- en familierecht.29

In het licht van het voorgaande roept het amendement vragen op, zo blijkt uit de brief
van de Minister voor Rechtsbescherming,30 uit de consultatiereacties van de Nederlandse Vereniging voor Burgerzaken (NVVB),
VNG en de Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht en uit een door het
CBS gezonden brief.31 Deze reacties wijzen op problemen en (hoge) kosten vanwege benodigde aanpassingen
in bestaande wet- en regelgeving, (IT-)registratiesystemen, onderzoek en statistiek,
die uitgaan van het onderscheid tussen man en vrouw.

In het bijzonder de internationaalrechtelijke implicaties van dit amendement moeten
niet worden onderschat. De Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht wijst
erop dat – rechtsvergelijkend beschouwd – de registratie van een non-binaire geslachtsaanduiding
uitzonderlijk is. Dat betekent onder meer dat de kans op erkenning vaneen gewijzigde
akte en van de non-binaire geslachtsaanduiding in het buitenland gering is.32

Verder geeft het CBS aan dat er uit het amendement zeer grote problemen voortvloeien,
vanwege de impact op de primaire processen en statistische informatievoorziening,
de statistische verplichtingen op basis van Europese regelgeving en de informatievoorziening
voor beleid en wetenschap. Ook wijst het CBS op de mogelijk zeer hoge kosten die ontstaan
vanwege de aanpassing van systemen en wanneer het nodig zou zijn om aanvullend te
enquêteren.33

De hiervoor genoemde overwegingen zijn niet noodzakelijkerwijs een onoverkomelijk
obstakel. Het verdient een aparte, uitgebreide en zorgvuldige behandeling van de wetgever
hoe met deze vraagstukken dient te worden omgegaan. Daarom adviseert de Afdeling om
de mogelijkheid tot wijziging naar een genderneutrale registratie niet in dit wetsvoorstel
te regelen. Daartoe zou een zelfstandig wetsvoorstel moeten dienen, waarbij er een
compleet overzicht wordt gemaakt van de effecten op bestaande wet- en regelgeving
en de uitvoering daarvan. Ook de financiële consequenties van een dergelijke wijziging
zouden dan in kaart moeten worden gebracht.

De vice-president van de Raad van State

Th. C. de Graaf

De Afdeling adviseert om de invoering van de mogelijkheid van geslachtsneutrale registratie
niet in het voorliggende voorstel van wet te regelen, maar in een zelfstandig wetsvoorstel.
Naar het oordeel van de Afdeling leidt het amendement tot een wezenlijke aanpassing
van het wettelijke systeem van (wijziging van) geslachtsregistratie en heeft dit veel
implicaties voor andere wet- en regelgeving en de uitvoering daarvan. Volgens de Afdeling
roept het amendement veel vragen op over onder meer de benodigde aanpassingen in wet-
en regelgeving, de (IT-)registratiesystemen, onderzoek en statistiek en internationaalrechtelijke
aspecten. Deze vraagstukken verdienen een aparte, uitgebreide en zorgvuldige behandeling
door de wetgever. Daarbij dient een compleet overzicht te worden gemaakt van de effecten
van geslachtsneutrale registratie op bestaande wet- en regelgeving, de uitvoering
alsmede de financiële consequenties, aldus de Afdeling.

Het advies is op 3 juni jl. gepubliceerd op de website van de Raad van State.34

Om de voortgang van de behandeling van wetsvoorstel 35825 zoveel mogelijk te waarborgen,
hecht ik eraan om het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State nu reeds
aan uw Kamer toe te sturen.

Het kabinet onderschrijft de noodzaak van een zorgvuldig onderzoek naar de gevolgen
van de invoering van geslachtsneutrale registratie. Zoals vermeld in de adviesaanvraag,
laten de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, de Staatssecretaris voor Koninkrijksrelaties
en Digitalisering en ik op dit moment een inventarisatie uitvoeren om de voorzienbare
knelpunten in wet- en regelgeving, de gevolgen voor de uitvoering en de daarmee samenhangende
kosten in kaart te brengen. Na afronding van de inventarisatie zal ik de Tweede Kamer
op de hoogte stellen van de resultaten hiervan en de gevolgen die het kabinet hieraan
verbindt.

Ik moge u hierbij mede namens de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap en
de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, verzoeken mij te
machtigen de adviesaanvraag, het advies van de Afdeling advisering van de Raad van
State en dit nader rapport aan te bieden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal.

De Minister voor Rechtsbescherming, F.M. Weerwind