Nota n.a.v. het (nader/tweede nader/enz.) verslag : Nota naar aanleiding van het verslag
36 040 Wijziging van de Faillissementswet in verband met de implementatie van de Richtlijn (EU) 2019/1023 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende preventieve herstructureringsstelsels, betreffende kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld, en tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 (Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie) (PbEU 2019, L 172) (Implementatiewet richtlijn herstructurering en insolventie)
Nr. 6 NOTA NAAR AANLEIDING VAN HET VERSLAG
Ontvangen 1 juli 2022
Met veel belangstelling heb ik kennisgenomen van de opmerkingen en vragen van de leden
van de fracties van de VVD, D66, het CDA, de SP en de PvdA in het verslag bij de Implementatiewet
richtlijn herstructurering en insolventie. Graag ga ik in deze nota in op de gestelde
vragen en de gemaakte opmerkingen. Daarbij sluit ik in deze nota zoveel mogelijk aan
bij de in het verslag gekozen paragraafindeling en volgorde van vraagstelling. Omdat
ik de vragen van verschillende fracties betreffende eenzelfde aspect van de voorgestelde
regeling voor de overzichtelijkheid gezamenlijk beantwoord, heeft dit er in een aantal
gevallen toe geleid dat de volgorde waarin de vragen binnen een paragraaf worden beantwoord
iets afwijkt van de volgorde waarin de vragen in het verslag zijn opgenomen.
In deze nota is daarnaast ook een reactie opgenomen op een brief van Energie-Nederland
van 18 mei 2022 over het onderhavige wetsvoorstel. De vaste commissie voor Veiligheid
en Justitie heeft mij bij brief van 2 juni 2022 gevraagd om een reactie hierop. Bij
dezen voldoe ik aan dat verzoek.
I Algemeen
1. Doel en inhoud van het wetsvoorstel
De leden van de CDA-fractie merken op dat ondernemers niet de mogelijkheid krijgen
om in hoger beroep te gaan tegen de uitspraak van een rechter over (de totstandkoming
van) een akkoord op basis van de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA). Zij menen
dat dit met het oog op de zorgvuldigheid van de WHOA-procedure – ondanks efficiëntie-overwegingen
– desondanks wenselijk kan zijn en vragen zich af of deze mogelijkheid onderzocht
is en zo ja, of dit op basis van voldoende zwaarwegende gronden niet is opgenomen
in de wet. Indien dit laatste niet het geval is, vragen deze leden of nader onderzoek
naar deze mogelijkheid alsnog wenselijk is.
Bij de totstandkoming van de WHOA is onderzocht of het wenselijk is om een hogere
voorziening open te stellen tegen de beslissing van de rechter over een homologatieverzoek.
Er is toen bewust voor gekozen om tegen een dergelijke beslissing geen hoger beroep
en cassatie open te stellen (zie het huidige artikel 369, tiende lid, van de Faillissementswet
(hierna: Fw)). Dit werd gerechtvaardigd en noodzakelijk geacht omdat het akkoord tot
stand komt in de klemmende situatie van dreigende insolventie. Om een faillissement
nog af te kunnen wenden, moet het akkoord na de homologatie snel uitgevoerd kunnen
worden. Dit vergt een snelle finale beslissing van de rechter.1 De richtlijn noopt niet tot een aanpassing en het wetsvoorstel houdt op dit punt
geen wijzigingen in. Dit sluit aan bij aanwijzing 9.4 van de Aanwijzingen voor de
regelgeving (AR), waarin een zuivere implementatie van richtlijnen is voorgeschreven.
Wel heeft mijn ambtsvoorganger bij de totstandkoming van de WHOA aangegeven bereid
te zijn om in het kader van de evaluatie van de WHOA nogmaals te kijken naar deze
uitsluiting van hoger beroep en cassatie.2 De WHOA voorziet in een evaluatiebepaling op basis waarvan uw Kamer uiterlijk eind
2023 door middel van een verslag geïnformeerd dient te worden over de doeltreffendheid
en de effecten van de WHOA-regeling in de praktijk. Ik ben voornemens om eind dit
jaar al een start te maken met de voorbereiding van het evaluatieonderzoek. Zoals
mijn ambtsvoorganger heeft aangegeven, zal daarbij onder meer aandacht worden besteed
aan de uitsluiting van hoger beroep en cassatie tegen de beslissing van de rechter
over een homologatieverzoek.
2. De richtlijn: een schets op hoofdlijnen
Met het oog op een zo toegankelijk en efficiënt mogelijke inrichting van de procedure
vragen de leden van de D66-fractie zich af hoe de regering staat tegenover het verkorten
van de Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp).
Op dit moment is bij uw Kamer aanhangig een wetsvoorstel inzake de Wet tot wijziging
van de Faillissementswet ter verbetering van de doorstroom van de gemeentelijke schuldhulpverlening
naar de wettelijke schuldsaneringsregeling natuurlijke personen.3 Doel van het wetsvoorstel is om te zorgen voor een betere aansluiting tussen het
buitengerechtelijke schuldhulpverleningstraject en de Wsnp. Om dat doel te bereiken
is in het wetsvoorstel voorgesteld om de criteria waaraan de rechter een verzoek tot
toelating tot de Wsnp moet toetsen te versoepelen. Op 8 juni 2022 is de plenaire behandeling
van dit wetsvoorstel aangevangen. In de aanloop naar die behandeling zijn verschillende
amendementen ingediend, waaronder ook twee amendementen van het lid Kathman die beiden
tot doel hebben schuldhulpverleningstrajecten te verkorten. In het ene amendement
wordt voorgesteld om de duur van een Wsnp-traject te verkorten van drie naar anderhalf
jaar.4 Het andere amendement omvat het voorstel om deze termijn al te laten aanvangen op
het moment dat een gemeente (of andere bevoegde instelling) de buitengerechtelijke
schuldregeling is gestart.5 Om meer zicht te kunnen krijgen op het mogelijk effect van de wetswijzigingen die
in de amendementen zijn voorgesteld, en meer in het bijzonder de vraag in hoeverre
dit bijdraagt aan een daadwerkelijke verbetering in het aanpakken van problematische
schulden, heeft uw Kamer tijdens de genoemde plenaire behandeling ingestemd met mijn
voorstel om met spoed advies in te winnen over onder meer deze amendementen bij de
partijen die in de praktijk betrokken zijn bij de buitenrechtelijke en de gerechtelijke
schuldhulpverlening. Uw Kamer heeft het plenaire debat geschorst, in afwachting van
de uitkomsten van deze adviesaanvragen. Het is mijn voornemen om uw Kamer in september
2022 te informeren over de uitkomsten hiervan. Op dat moment zal ik uw Kamer dan ook
berichten over de appreciatie van de op het wetsvoorstel ingediende amendementen en
de vraag hoe regering staat tegenover het verkorten van de duur van een Wsnp-traject.
De leden van de D66-fractie vragen waarom de digitalisering van de insolventieprocedure
pas per 17 juli 2026 van start zal gaan.
Artikel 28 van de richtlijn verplicht de lidstaten ervoor te zorgen dat in insolventieprocedures
bepaalde handelingen via elektronische communicatiemiddelen kunnen worden verricht.
Het gaat dan om het indienen van vorderingen door schuldeisers bij de curator in een
faillissement, de bewindvoerder in een surseance van betaling of de bewindvoerder
in een Wsnp-traject, het aanbieden van een faillissements-, surseance-, Wsnp- of WHOA-akkoord
aan de schuldeisers, het publiceren of versturen van kennisgevingen aan schuldeisers
en het aantekenen van bezwaar of beroep tegen rechterlijke beslissingen. De richtlijn
beoogt hiermee de duur van insolventieprocedures in de lidstaten te verkorten en de
drempel voor schuldeisers te verlagen om deel te nemen aan deze procedures (zie artikel 28
van de richtlijn en overweging 90 van de considerans). Om te voldoen aan artikel 28
van de richtlijn kan niet worden volstaan met wetgeving, maar zijn daarnaast uitvoeringshandelingen
nodig. Om de lidstaten in staat te stellen die uitvoeringshandelingen adequaat uit
te voeren, geeft de richtlijn de lidstaten hiervoor langer de tijd. Voor de meeste
van bovengenoemde handelingen – die vooral zien op de communicatie door de curator,
de bewindvoerder in een surseance van betaling, de bewindvoerder in een Wsnp-traject
of de herstructureringsdeskundige in een WHOA-traject met de schuldeisers – geldt
dat het uiterlijk op 17 juli 2024 mogelijk moet zijn deze via elektronische communicatiemiddelen
te verrichten. Op dit moment is het in de faillissementsprocedure, de surseance van
betaling, het WSNP-traject en het WHOA-traject veelal al mogelijk om deze handelingen
via elektronische weg te verrichten. Om de mogelijkheid tot elektronische communicatie
nog verder te ondersteunen, trekt dit wetsvoorstel enkele wijzigingen die eerder zijn
doorgevoerd voor de faillissementsprocedure nu door naar de surseance van betaling
en de Wsnp.6 Bovendien regelt dit wetsvoorstel voor de WHOA-procedure dat de schuldenaar of de
herstructureringsdeskundige in het akkoord een elektronisch postadres dient te vermelden
waarop hij door schuldeisers bereikt kan worden. Het is de bedoeling dat de bepalingen
die hierop zien direct in werking treden. Artikel 28 van de richtlijn ziet deels ook
op de elektronische communicatie van de schuldenaar en de schuldeisers met de gerechten.
Zo moet het uiterlijk 17 juli 2026 voor de betrokkenen bij een insolventieprocedure
mogelijk zijn om via elektronische communicatiemiddelen bij het gerecht bezwaar en
beroep aan te tekenen tegen rechterlijke beslissingen. De huidige wetgeving bevat
al een grondslag voor de elektronische communicatie met de gerechten (vgl. artikel 33
van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering). In overleg met de Raad voor de rechtspraak
wordt bekeken hoe en op welke termijn ook feitelijk in deze mogelijkheid tot elektronische
communicatie kan worden voorzien. In ieder geval voor 17 juli 2024 dan wel – waar
het gaat om het instellen van bezwaar en beroep – voor 17 juli 2026 zal deze mogelijkheid
worden geboden.
De leden van de D66-fractie merken op dat er een preventief herstructureringsstelsel
wordt opgericht waartoe ondernemingen in financiële moeilijkheden toegang hebben.
Zij vragen zich af wat er gedaan wordt om deze ondernemers met financiële problemen
in kaart te brengen en van de kennis te voorzien rondom het preventieve herstructureringsstelsel.
Het kabinet onderhoudt goede contacten met werkgeversorganisatie VNO/NCW en met MKB
Nederland. Deze organisaties die de belangen behartigen van ondernemers, informeren
het kabinet ook over economische ontwikkelingen die kunnen leiden tot financiële problemen
bij ondernemers. Zo is er in de afgelopen jaren vrijwel steeds contact geweest over
de gevolgen van de uitbraak van het COVID-19 virus. Het kabinet acteert op deze informatie
door maatregelen te treffen waar ondernemers mee geholpen kunnen worden. In dit kader
heeft mijn ambtsvoorganger, samen met de Minister van Economische Zaken en Klimaat,
bijvoorbeeld zorg gedragen voor flankerend beleid om ondernemingen te informeren over
het gebruik en de mogelijkheden van de WHOA-regeling.7 De Kamer van Koophandel (KvK) biedt in het kader van het «Programma Zwaar Weer» hulp
in de vorm van informatie, advies en doorverwijzing aan ondernemingen in financiële
moeilijkheden.8 In april 2022 is een stappenplan bij schulden gelanceerd dat ondernemers helpt bij
het beoordelen hoe de onderneming er financieel voor staat en de ondernemer wijst
op de juiste hulp en organisaties, passend bij diens individuele schuldensituatie.
In dit stappenplan wordt nadrukkelijk rekening gehouden met de rechtsvorm van de onderneming
en of er sprake is van zakelijke en/of privéschulden. Ook omvat deze dienstverlening
van de KvK ondersteunende online content en tools over het gebruik en de mogelijkheden
van de WHOA, zoals een WHOA-routekaart die ondernemers stapsgewijs informeert over
hoe een akkoord voorbereid kan worden. Daarnaast is er een Time Out Arrangement (TOA)-krediet
via Qredits beschikbaar gesteld om MKB-ondernemingen in staat te stellen een doorstart
vanuit een WHOA-traject te maken.9 Het TOA-krediet kan door ondernemers bij uitvoerder Qredits worden aangevraagd van
1 juni 2021 tot en met 31 mei 2024.
De leden van de PvdA-fractie vragen de regering om een analyse van de rol van de onderneming
in de samenleving, de rol van het faillissementsrecht en de rol die het communautair
recht daarin te spelen heeft. Deze leden vragen ook in hoeverre het faillissementsrecht
met de richtlijn wordt geharmoniseerd.
Van begin november 2021 tot medio maart 2022 is geconsulteerd over een discussienota
betreffende het insolventierecht.10 Deze discussienota omvat onder meer de analyse waar de PvdA-fractie om heeft gevraagd.
Hierin wordt een schets gegeven van de bredere context van het insolventierecht, inclusief
een beschrijving van de instrumenten die er zijn om bedrijfsrisico’s te beperken,
financiële problemen voor te blijven en, als dit niet lukt, problematische schulden
op te lossen. Ook is hierin een korte beschrijving opgenomen van de bestaande insolventieprocedures
en de lopende en reeds aangekondigde Europese en nationale beleids- en wetgevingstrajecten
op het terrein van het insolventierecht. Verder zijn in de discussienotitie enkele
thema’s benoemd die in de afgelopen jaren in verschillende beleids- en wetgevingstrajecten
zijn teruggekomen, waaronder:
– de taakopvatting van de curator;
– de problematiek rondom lege faillissementsboedels waardoor er niet altijd voldoende
financiële middelen zijn om de curator (volledig) te betalen voor zijn werkzaamheden
(hierna: lege boedelproblematiek);
– de rangorde waarbinnen de verschillende categorieën van schuldeisers – waaronder banken
en concurrente schuldeisers, zoals specifiek genoemd in de door uw Kamer tijdens de
behandeling van de WHOA aangenomen motie Van Nispen c.s.11 – zowel buiten als in faillissement een uitbetaling op hun vordering tegemoet kunnen
zien (hierna: de wettelijke rangorde of het «verdelingsvraagstuk»), en
– de positie van de werknemers in een faillissement.
Doel van de consulatie was om de praktijk te betrekken bij de gedachtenvorming over
de verschillende ontwikkelingen die spelen op het terrein van het insolventierecht.
Bedoeling is om de uitkomsten van de consultatie mee te nemen bij de verdere uitwerking
van de lopende en toekomstige Europese en nationale beleids- en wetgevingstrajecten.
Het is mijn voornemen om uw Kamer dit najaar nader te informeren over de uitkomsten
van de consultatie en over hoe ik deze uitkomsten wil vertalen in concrete vervolgstappen
op het terrein van het insolventierecht.
Wat betreft de mate waarin het faillissementsrecht met de richtlijn wordt geharmoniseerd,
merk ik het volgende op. De richtlijn bestaat uit de volgende onderdelen:
1. een regeling op basis waarvan een onderneming in financiële moeilijkheden toegang
moet kunnen krijgen tot een doeltreffend preventief herstructureringsstelsel dat de
mogelijkheid biedt insolventie te voorkomen;
2. een regeling op basis waarvan een insolvente natuurlijke persoon die actief is of
is geweest als ondernemer een tweede kans kan krijgen in de vorm van een kwijtschelding
van zijn schuld en de opheffing van een eventueel bij de faillietverklaring opgelegd
beroepsverbod;
3. enkele regels op het terrein van het procedurele insolventierecht om de transparantie
en voorspelbaarheid van insolventieprocedures van de lidstaten te bevorderen, de duur
van deze procedures in sommige lidstaten te verkorten en de professionaliteit van
de betrokken functionarissen in de lidstaten op een vergelijkbaar hoog niveau te brengen
– te weten eisen betreffende de deskundigheid van insolventierechters en insolventiefunctionarissen
(zoals bij ons de curator, de herstructureringsdeskundige en de observator in een
WHOA-traject, de bewindvoerder in surseance en de Wsnp-bewindvoerder); de voorwaarden
waaronder insolventiefunctionarissen worden aangesteld en de wijze waarop door de
rechter toezicht wordt gehouden op de taakuitoefening van deze functionarissen, en
het gebruik van elektronische communicatiemiddelen, en
4. een regeling op basis waarvan informatie over de effectiviteit van insolventieprocedures
wordt verzameld.
De richtlijn laat de lidstaten vrij veel ruimte in de wijze waarop zij de onderdelen
van de richtlijn in hun nationale rechtsstelsel implementeren en biedt de lidstaten
ook verschillende beleidsopties (overweging 16 van de considerans bij de richtlijn).
Overeenkomstig aanwijzing 9.4 AR wordt de richtlijn zuiver geïmplementeerd. Dit betekent
dat in het wetsvoorstel geen «extra» nationaal beleid (ook wel aangeduid als «nationale
koppen») is meegenomen en dat er dus geen andere regels – of verfijningen van de bestaande
regelgeving – zijn opgenomen dan die voor de implementatie noodzakelijk zijn. Er is
zoveel mogelijk aangesloten bij wat nu al in de Faillissementswet is geregeld. Verder
is alleen gebruik gemaakt van de in de richtlijn geboden beleidsopties als hiermee
een bestaande regeling of bestaand beleid kon worden gehandhaafd. Achtergrond van
artikel 9.4 AR is dat een zuivere implementatie van richtlijnen van groot belang is
om ervoor te zorgen dat de Europese regelgeving zoveel mogelijk binnen de implementatietermijn
wordt geïmplementeerd. Gebeurt dit niet, dan kan de Europese Commissie vanwege de
late implementatie een infractieprocedure starten bij het Hof van Justitie van de
Europese Unie (HvJEU) en daarbij vragen om de directe oplegging van een dwangsom en/of
boete (artikelen 258 e.v. van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie).
Nationale koppen kunnen vragen oproepen en daarmee de tijdige implementatie bemoeilijken.
Verder is in dit verband van belang dat de Europese Commissie heeft aangekondigd in
het derde kwartaal van dit jaar te zullen komen met een voorstel voor nieuwe Europese
regelgeving op het terrein van het materiële insolventierecht. Het is nog niet duidelijk
wat dit nieuwe voorstel precies zal gaan omvatten, maar eerder werden door de Europese
Commissie al wel onderwerpen genoemd zoals:
– regulering van de werkzaamheden van de curator;
– de wettelijke rangorde van vorderingen;
– paulianeuze handelingen;
– het faillissementsprocesrecht; en
– het opsporen en in beslag nemen van goederen ten behoeve van de faillissementsboedel.
De Europese Commissie heeft een consultatie gehouden over deze onderwerpen. Uw Kamer
is bij brief van 24 maart 2021 door mijn ambtsvoorganger geïnformeerd over deze consultatie
en de Nederlandse reactie hierop.12 Bij de consultatiereactie is aangegeven dat Nederland vooral mogelijkheden ziet in
verbetering van de meer formele kant van het faillissementsproces, zoals de introductie
van (korte) termijnen voor het indienen van vorderingen bij de curator, regels betreffende
de verslaggeving door de curator, informatieverplichtingen van de failliet (of het
bestuur) aan de curator en verbetering van de informatievoorziening aan schuldeisers.13 Het is nu aan de Europese Commissie om tot een voorstel voor een instrument te komen.
Zodra een voorstel is uitgebracht, zult uw Kamer hierover op de gebruikelijke wijze
via een BNC-fiche worden geïnformeerd.
De leden van de D66-fractie vragen wat tot dusver de resultaten zijn van de implementatie
van de richtlijn in de lidstaten die dit eerder hebben gedaan.
Uit een informele rondvraag langs de lidstaten is naar voren gekomen dat Duitsland,
Kroatië en Slowakije het wetgevingstraject betreffende implementatie van de richtlijn
inmiddels hebben afgerond en in Zweden zal dit binnenkort ook het geval zijn. Verder
is bekend dat het wetgevingstraject nog niet is afgerond in België, Spanje, Polen,
Cyprus, Estland en Letland. Van de overige lidstaten is geen informatie bekend omtrent
de stand van zaken betreffende het wetgevingstraject.
De leden van de PvdA-fractie vragen de regering te schetsen welke belangenbehartigers
betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van dit wetsvoorstel.
De richtlijn, en met name het onderdeel daarin dat betrekking heeft op preventief
herstructureringsstelsel, is complex. Daarom heeft reeds aan het begin van het onderhandelingstraject
over de richtlijn overleg plaatsgevonden met de klankbordgroep bestaande uit vertegenwoordigers
uit de faillissementspraktijk (waaronder INSOLAD14, RECOFA15, NEVOA16, JIRA17, NOvA18, NVB19) en van de vakcentrales Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV) en Christelijk Nationaal
Vakverbond (CNV), alsmede van werkgeversorganisatie VNO/NCW en MKB Nederland. Doel
daarbij was om goed zicht te krijgen op de mogelijke effecten van de voorgestelde
regeling in de praktijk en om naar aanleiding daarvan de inzet tijdens de onderhandelingen
over de richtlijn te kunnen bepalen. Tegen het eind van het onderhandelingstraject,
is besloten om de WHOA – die toen nog in voorbereiding was – alvast zoveel mogelijk
aan te laten sluiten op de richtlijn. Zoals eerder in antwoord op vragen van de leden
Nijboer, Van der Graaf en Van Nispen door mijn ambtsvoorganger aan uw Kamer is meegedeeld,
heeft in dat kader toen uitgebreid overleg plaatsgevonden met bijvoorbeeld curatoren,
rechters-commissaris, advocaten, bedrijfsjuristen, juristen uit de bankensector, financieel
deskundigen en beleidsmedewerkers van de vakbonden. Daarbij is de werkwijze gehanteerd
zoals verwoord in diezelfde beantwoording van mijn voorganger.20 Bij de voorbereiding van dit wetsvoorstel hebben – hetzij in veel mindere mate –
soortgelijke gesprekken plaatsgevonden. Ook is het voorontwerp van het wetsvoorstel
op het internet in consultatie gegeven en uitgebreid besproken met de Commissie Insolventierecht.21 Welke respondenten hebben gereageerd in de consulatie, welke opmerkingen en suggesties
er tijdens de consultatie zijn binnengekomen en hoe die in het wetsvoorstel zijn verwerkt,
is beschreven in paragraaf 4 van het algemeen deel van de memorie van toelichting.
De leden van de SP-fractie vragen of de regering het eens is met de stelling dat werknemers
het fundament zijn van elke onderneming en dat zij dan ook centraal zouden moeten
staan bij een mogelijk faillissement en niet mogelijke investeerders of overige schuldeisers
en als dit niet het geval is, wat daarvoor dan de redenen zijn. Ook vragen deze leden
of verduidelijkt kan worden – wellicht puntsgewijs – wat het wetsvoorstel concreet
voor winst oplevert voor werknemers van een onderneming die failliet is dan wel naar
een faillissement op weg is, ten opzichte van de huidige situatie?
De leden van de PvdA-fractie vragen de regering specifiek in te gaan op de wijze waarop
in Nederland is geborgd dat geen enkele afbreuk wordt gedaan aan werknemersrechten
in de WHOA. Zij vragen in het bijzonder hoe artikel 13 van de richtlijn is geïmplementeerd,
op welke wijze de Ondernemingsraad en de vakbonden bij een eventueel onderhands akkoord
worden betrokken en of dit afdoende is om zeker te stellen dat werknemersrechten niet
worden geschonden?
Werknemers zijn van essentieel belang voor vrijwel iedere onderneming. Zij beschikken
over de kennis en ervaring en verrichten de arbeid die nodig is om de onderneming
te laten functioneren en vertegenwoordigen daarmee de kracht van de onderneming. Het
onderhavige wetsvoorstel ziet, in navolging van de richtlijn, niet op de positie van
werknemers in faillissement. Het onderhavige wetsvoorstel heeft wel betrekking op
het scenario waarin een faillissement van de werkgever dreigt. Zoals is beschreven
in reactie op een eerdere vraag van de PvdA-fractie, bepaalt de richtlijn onder meer
dat iedere lidstaat moet voorzien in een regeling op basis waarvan een onderneming
in financiële moeilijkheden toegang kan krijgen tot een doeltreffend preventief herstructureringsstelsel
dat de mogelijkheid biedt om een faillissement te voorkomen. Deze doelstelling van
de regeling dient op zichzelf al de belangen van de werknemers omdat het ook voor
het behoud van banen van groot belang is dat een faillissement – waar dat mogelijk
is – kan worden voorkomen. Aan dit onderdeel van de richtlijn wordt al grotendeels
voldaan met de per 1 januari 2021 in werking getreden WHOA. Deze wet heeft in de Faillissementswet
een nieuwe regeling geïntroduceerd betreffende een openbare en besloten akkoordprocedure
buiten faillissement. Dit wetsvoorstel brengt nog enkele wijzigingen in deze regeling
aan om de richtlijn volledig te implementeren. Een belangrijk winstpunt voor de werknemers
van de WHOA is dat de ondernemingsraad (OR) en de personeelsvertegenwoordiging met
deze regeling bij een dreigend faillissement van de werkgever, de mogelijkheid krijgen
om een traject te initiëren waarbinnen een poging wordt gedaan om een akkoord tot
stand te brengen met de schuldeisers en de aandeelhouders waarbij de financiële problemen
worden opgelost en een faillissement alsnog kan worden voorkomen. De OR en de personeelsvertegenwoordiging
kunnen de rechter namelijk vragen om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige
die vervolgens een akkoord kan voorbereiden en aan de betrokken schuldeisers en aandeelhouders
kan voorleggen (artikel 371, eerste lid, Fw). Verder geldt op basis van de WHOA dat
het akkoord wijzigingen kan omvatten van de rechten van alle categorieën schuldeisers
en aandeelhouders, behalve die van de werknemers op basis van de arbeidsovereenkomst
en Titel 10 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (artikel 369, vierde lid, Fw).
De rechtspositie van werknemers kan dus niet worden gewijzigd door een akkoord en
blijft geborgd. Door het onderhavige wetsvoorstel wordt in artikel 369, vierde lid,
Fw verduidelijkt dat pensioenpremies, die ten behoeve van de werknemer worden afgedragen,
ook onder deze uitzondering vallen omdat dit een recht is dat voortvloeit uit een
arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. De Hoge Raad heeft op 25 februari
2022 een uitspraak gedaan waarin reeds op deze verduidelijking van de bepaling is
geanticipeerd.22
Nu het akkoord geen wijzigingen kan aanbrengen in verplichtingen van de schuldenaar
jegens zijn werknemers, worden werknemers niet aangemerkt als stemgerechtigde schuldeisers.
Dit betekent dat zij niet kunnen stemmen over het akkoord. Vaak zal een akkoord echter
onderdeel uitmaken van een breder reorganisatietraject waarbij naast een herstructurering
van schulden ook sprake is van een aanpassing van de bedrijfsvoering om kosten te
besparen. Uit andere wetgeving kan dan voortvloeien dat partijen waarop het akkoord
niet direct ziet, toch bij het proces moeten worden betrokken. Dit zal veelal in ieder
geval de werknemers betreffen. Artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR)
kent aan medezeggenschapsorganen namelijk een adviesrecht toe ten aanzien van een
aantal voorgenomen besluiten van de onderneming, waaronder besluiten betreffende:
– een «belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden
van de onderneming» (onderdeel d);
– een «belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling
van bevoegdheden binnen de onderneming» (onderdeel e), of
– «het aantrekken van een belangrijk krediet ten behoeve van de onderneming» (onderdeel i).
Mocht het bredere reorganisatietraject waar het akkoord onderdeel van uitmaakt een
dergelijk besluit omvatten, dan moet de OR op basis van artikel 25 WOR dus in de gelegenheid
worden gesteld om zich daarover middels een advies uit te spreken. Is dit aan de orde,
dan moet dit worden gemeld in het akkoord (artikel 375, eerste lid, onderdeel l, Fw).
De ondernemer dient het advies tijdig aan te vragen (artikel 25 lid 2 WOR). Op deze
wijze wordt de betrokkenheid van de werknemers bij een akkoord dat van invloed is
op de manier waarop zij hun werk verrichten, verzekerd. Dit sluit ook aan bij hetgeen
is bepaald in de artikel 13 van de richtlijn omtrent de collectieve werknemersrechten.
3. Wijze van implementatie
3.1 Het preventieve herstructureringsstelsel
De leden van de VVD-fractie merken op dat de wetgever er in de WHOA bewust voor heeft
gekozen om instemming van de schuldenaar te vereisen op het moment dat een herstructureringsdeskundige
een WHOA-akkoord bij midden- en kleinbedrijven (MKB) in stemming wil brengen. Nu stelt
de regering echter voor om deze instemming al te vereisen voordat de herstructureringsdeskundige
kan worden aangesteld. Deze leden betwijfelen of dit onderdeel in de praktijk niet
te zeer afbreuk zal doen aan het doel van de richtlijn om de totstandkoming van efficiënte
akkoorden te bevorderen en te stimuleren. Zij vragen de regering om hierop te reflecteren
en daarbij ook in te gaan op hoe andere lidstaten hiermee zijn omgegaan bij de implementatie.
Verder vragen deze leden waarom er op dit punt niet voor is gekozen de evaluatie van
de WHOA af te wachten en welke alternatieven zijn overwogen. Meer in het bijzonder
vragen zij zich bijvoorbeeld af of in gevallen waarin schuldeisers gezamenlijk meer
dan de helft van de schulden op de balans vertegenwoordigen, de huidige situatie beter
uitvoerbaar is voor de praktijk.
De richtlijn bepaalt dat iedere lidstaat moet voorzien in een regeling op basis waarvan
een schuldenaar die een onderneming drijft en insolvent dreigt te raken, toegang heeft
tot een doeltreffend preventief herstructureringsstelsel dat de mogelijkheid biedt
om de financiële moeilijkheden aan te pakken en een faillissement te voorkomen (zie
artikel 4 lid 1 van de richtlijn en overwegingen 2 en 24 van de considerans bij de
richtlijn). De richtlijn geeft de lidstaten daarnaast de optie om dit preventieve
herstructureringsstelsel ook beschikbaar te stellen op verzoek van schuldeisers en
werknemersvertegenwoordigers (zie artikel 4 lid 8 van de richtlijn). Als lidstaten
hiervoor kiezen, stelt artikel 4 lid 8 van de richtlijn wel als voorwaarde dat de
schuldenaar daarmee instemt. In overweging 29 van de considerans van de richtlijn
valt te lezen dat «lidstaten de start van de procedure [dienen] te binden aan de voorwaarde dat de schuldenaar ermee instemt». De lidstaten hebben op grond van artikel 4 lid 8 van de richtlijn de mogelijkheid
deze instemmingseis te beperken tot gevallen waarin de schuldenaar een MKB-bedrijf
drijft.
De huidige WHOA-regeling biedt naast de schuldenaar ook aan schuldeisers, aandeelhouders
en de binnen de onderneming van de schuldenaar ingestelde OR of personeelsvertegenwoordiging
de mogelijkheid om het initiatief te nemen bij de totstandkoming van een akkoord.
Deze regeling blijft gehandhaafd en daarmee is gebruik gemaakt van de beleidsoptie
die artikel 4 lid 8 van de richtlijn de lidstaten biedt. In artikel 371, eerste lid,
Fw is bepaald dat de schuldeisers, de aandeelhouders en de OR of de personeelsvertegenwoordiging
de rechter kunnen vragen om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige die
vervolgens een akkoord kan voorbereiden en aan de betrokken schuldeisers en aandeelhouders
kan voorleggen. Voorts geldt thans op basis van artikel 371, derde lid, Fw als voorwaarde
voor de toewijzing van het verzoek dat redelijkerwijs aannemelijk moet zijn dat de
schuldenaar met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. Als dit is
aangetoond zal de rechtbank een aanwijzingsverzoek doorgaans honoreren. Alleen wanneer
summierlijk blijkt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers niet gediend zijn
bij de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige, zal de rechtbank hiertoe niet
overgaan. Wat dit laatste betreft geldt dan echter weer dat de rechter het verzoek
in ieder geval zal toewijzen als het wordt gesteund door de meerderheid van de schuldeisers.
De huidige WHOA-regeling vereist voor de aanwijzing van de herstructureringsdeskundige
nu dus niet de instemming van de schuldenaar. Als de schuldenaar een MKB-bedrijf drijft,
geldt later in het traject wel dat de herstructureringsdeskundige het akkoord alleen
met instemming van de schuldenaar in stemming kan brengen (zie artikel 381, tweede
lid, Fw).
De instemming is op grond van de huidige wet dus pas vereist op het moment dat het
akkoord ter stemming wordt voorgelegd, terwijl het startpunt van een WHOA-traject
eerder ligt, namelijk bij de aanwijzing van de herstructureringsdeskundige. Vanaf
dat moment kan immers gebruik gemaakt worden van de verschillende voorzieningen die
de WHOA-regeling biedt, zoals de afkondiging van een afkoelingsperiode. Om de WHOA-regeling
op dit punt in overeenstemming te brengen met de richtlijn regelt dit wetsvoorstel
daarom dat de instemming van de schuldenaar niet langer pas vereist is op het moment
dat het akkoord ter stemming wordt voorgelegd, maar al voor de aanwijzing van de herstructureringsdeskundige.
Dit is ook het geval als het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige
wordt gesteund door de meerderheid van de schuldeisers. Daartoe wordt het derde lid
van artikel 371 Fw gewijzigd en wordt aan het artikel een nieuw vijftiende lid toegevoegd.
Daarbij is wel van belang op te merken dat op basis van de gewijzigde regeling de
instemmingseis, net als onder het huidige recht, beperkt blijft tot de gevallen waarin
de schuldenaar een MKB-bedrijf drijft. Bovendien geldt de instemmingeis straks alleen
als het daadwerkelijk de schuldeisers, de aandeelhouders, de OR of de personeelsvertegenwoordiging
zijn die het proces opstarten. Als het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige
wordt ingediend nadat de schuldenaar zelf al een WHOA-traject is gestart en dit kenbaar
heeft gemaakt met de deponering van een startverklaring bij de griffie van de rechtbank,
geldt de instemmingseis niet.
Met deze wetswijziging wordt geen afbreuk gedaan aan de doelstelling van de richtlijn,
maar wordt de WHOA-regeling juist in overeenstemming gebracht met de richtlijn. Nu
de genoemde aanpassing van de WHOA-regeling noodzakelijk is om te voldoen aan de vereisten
van de richtlijn, is handhaving van de huidige situatie of het voorstel van de VVD-fractie
– om een uitzondering te maken bij gevallen waarin de schuldeisers die hebben gevraagd
om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige, gezamenlijk meer dan de helft
van de schulden op de balans vertegenwoordigen – geen alternatief. Ook is het niet
mogelijk om met deze wijziging te wachten tot de evaluatie van de WHOA is afgerond.
Navraag bij andere lidstaten leert dat zij verschillend (zullen) omgaan met de opties
die artikel 4 lid 8 van de richtlijn biedt. Verschillende lidstaten kennen geen initiatiefrecht
toe aan schuldeisers of personeelsvertegenwoordigers. In deze lidstaten kan dus enkel
de schuldenaar een akkoordtraject initiëren. Het gaat hierbij onder meer om Duitsland,
Letland, Polen, Slowakije en Spanje. De lidstaten die wel een initiatiefrecht voor
de schuldeisers en de personeelsvertegenwoordigers kennen of van plan zijn in te voeren,
maken anders dan Nederland geen gebruik van de mogelijkheid die artikel 4 lid 8 van
de richtlijn biedt om het instemmingsvereiste te beperken tot MKB-bedrijven. De instemmingseis
zal in deze lidstaten dus komen te gelden voor alle schuldenaren. Het gaat hierbij
om België, Estland en Zweden. In Zweden wordt deze instemmingseis aldus vormgegeven
dat een verzoek van een schuldeiser tot de start van een herstructureringstraject
wordt afgewezen als de schuldenaar hiertegen schriftelijk bezwaar maakt.
Bij de voorbereiding van dit wetsvoorstel is als alternatief nog overwogen om de instemming
van de schuldenaar met de aanwijzing van de herstructureringsdeskundige enkel te vereisen
voor de openbare akkoordprocedure, met als argument dat vanwege het openbare karakter
vooral de opening van deze procedure verstrekkende gevolgen heeft voor de schuldenaar.
Voor de besloten procedure zou het huidige recht dan gehandhaafd blijven. Na overleg
met de Commissie insolventierecht is er echter van afgezien een dergelijk onderscheid
te maken. De Commissie wees erop dat in artikel 4 lid 8 van de richtlijn geen onderscheid
wordt gemaakt tussen een openbare of een besloten procedure. De richtlijn noopt er
volgens de Commissie daarom toe voor zowel de openbare als de besloten akkoordprocedure
de instemmingseis in te voeren vanaf het moment waarop de herstructureringsdeskundige
wordt aangewezen.23
De leden van de VVD-fractie lezen dat ook in de gewijzigde regeling wordt bepaald
dat aandeelhouders het bestuur niet op onredelijke wijze mogen belemmeren instemming
te verlenen en dat de rechter kan bepalen dat zijn beslissing dezelfde kracht heeft
als instemming van het bestuur. Zij vragen zich af of de rechter voldoende handvatten
en aanknopingspunten heeft om dit vooraf te kunnen beoordelen als er nog geen enkele
handeling van een herstructureringsdeskundige is verricht. Meer specifiek vragen deze
leden of de regering kan nagaan bij de Raad voor de rechtspraak (Rvdr) of dit onderdeel
zal leiden tot extra werklast voor de rechtspraak. Ook vragen deze leden de regering
om een reactie op de bezwaren die in de rechtspraktijk zijn geuit tegen dit onderdeel
van het wetsvoorstel.
Het klopt dat in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel wordt aangegeven
dat ook in de gewijzigde regeling komt te gelden dat aandeelhouders het bestuur niet
op onredelijke wijze mogen belemmeren instemming te verlenen voor de aanwijzing van
een herstructureringsdeskundige. In verband hiermee zal het bestuur een goede reden
moeten opgeven voor de weigering om instemming te verlenen. Per abuis komt dit nu
niet expliciet tot uitdrukking in het voorgestelde artikel 371, vijftiende lid, Fw.
Bij nota van wijziging, die gelijktijdig met deze nota naar aanleiding van het verslag
wordt uitgebracht, wordt hierin alsnog voorzien. Constateert de rechtbank dat het
bestuur geen goede reden heeft voor de weigering om instemming te verlenen, dan kan
zij bepalen dat haar beslissing dezelfde kracht heeft als de instemming van het bestuur
(zie het voorgestelde artikel 371, vijftiende lid, Fw). Welke handvatten en aanknopingspunten
de rechtbank kan gebruiken bij deze beoordeling, hangt steeds af van de specifieke
omstandigheden van het individuele geval. De reden die het bestuur heeft opgegeven
voor de weigering om instemming te verlenen, zal voor de rechtbank steeds het startpunt
zijn van de beoordeling of de weigering gerechtvaardigd is. Een reden kan bijvoorbeeld
zijn dat het bestuur zelf al bezig is met het treffen van maatregelen om de financiële
problemen op te lossen. Dit kan echter alleen gelden als een goede reden voor de weigering,
als het bestuur:
– voldoende concreet kan aangeven waaruit die maatregelen bestaan en op welke termijn
het voornemens is deze te implementeren, en
– erin slaagt om aan te tonen dat aannemelijk is dat de maatregelen geschikt zijn om
de financiële problemen op te lossen en dat het bestuur bereid en in staat is deze
maatregelen ook daadwerkelijk uit te voeren.
Voor het slagen van de maatregelen zal ook het draagvlak onder het personeel en de
schuldeisers van belang zijn. Als het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige
is ingediend door de OR of de personeelsvertegenwoordiging of met steun van de meerderheid
van de schuldeisers, valt te betwijfelen of de maatregelen van het bestuur op voldoende
draagvlak kunnen rekenen.
Er is navraag gedaan bij de Rvdr over de mogelijke gevolgen van de nieuwe instemmingsregeling
voor de werkbelasting van de rechtspraak. Dit heeft het volgende beeld opgeleverd.
De nieuwe instemmingsregeling geldt straks alleen als sprake is van een schuldenaar
die een MKB-bedrijf drijft en als het bestuur zelf nog geen WHOA-traject is gestart
op het moment dat het verzoek wordt ingediend. Tot nog toe is het aantal situaties
waarin dit aan de orde was (zeer) beperkt; het gaat in totaal om twee zaken. Het is
mogelijk dat dit in de toekomst vaker zal voorkomen, maar dat is lastig te voorspellen.
De behandeling van het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige
is in deze situaties straks wel meeromvattend dan nu het geval is. De rechter wijst
het verzoek nu toe als redelijkerwijs aannemelijk is dat de schuldenaar met het betalen
van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan; een uitzondering geldt als (summierlijk)
is gebleken dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers niet gediend zijn bij
de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Wat dit laatste betreft geldt dan
echter weer dat de rechter het verzoek in ieder geval zal toewijzen als het wordt
gesteund door de meerderheid van de schuldeisers. De beoordeling van de rechter richt
zich nu dus uitsluitend hierop. Straks geldt in de eerder aangeduide situaties ook
als voorwaarde dat de schuldenaar instemt met de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige.
Dit vergt een extra toets. De instemming van de schuldenaar is onder de huidige regeling
pas op een later moment in het traject vereist, namelijk op het moment dat de herstructureringsdeskundige
een akkoord in stemming wil brengen. Dit betekent dat de herstructureringsdeskundige
nu al aan de slag kan gaan, terwijl er nog geen instemming is van de schuldenaar en
dat hij nu ook nog enige tijd heeft om de schuldenaar of, in geval van een rechtspersoon,
diens bestuur te overtuigen van de noodzaak van het geïnitieerde akkoordtraject en
van de wenselijkheid van zijn betrokkenheid daarbij. De herstructureringsdeskundige
krijgt hiermee dus de gelegenheid om «de plooien glad te strijken». Hij zal hier ook
inspanningen voor leveren, want medewerking van het bestuur is van belang omdat een
akkoordprocedure vrijwel altijd alleen kans van slagen heeft als de herstructureringsdeskundige
goed samenwerkt met het bestuur.24 Op grond van dit wetsvoorstel is de instemming van de schuldenaar zoals gezegd al
vereist voor de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Wordt de instemming
geweigerd door het bestuur van een rechtspersoon, dan zal de rechter in het kader
van de beoordeling van het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige
ook moeten toetsen wat de reden is voor het bestuur om geen instemming te verlenen.
Constateert de rechtbank dat het bestuur geen goede reden heeft voor de weigering
om instemming te verlenen, dan kan zij bepalen dat haar beslissing dezelfde kracht
heeft als de instemming van het bestuur. Dit is een zwaar middel en het heeft natuurlijk
altijd de voorkeur als het bestuur uiteindelijk toch zelf instemming verleent. De
rechter zal daarom eerst in gesprek gaan met het bestuur en de verzoeker om te kijken
of zij alsnog tot een gedeelde visie kunnen komen over de noodzaak van het starten
van een akkoordtraject en de wenselijkheid van de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige.
Het is straks dus aan de rechter om «de plooien glad te strijken». Vooral deze taakverschuiving
kan gevolgen hebben voor de werkbelasting van de rechterlijke macht. Hoe groot de
gevolgen zijn, hangt af van het aantal keren dat de regeling daadwerkelijk toegepast
zal moeten worden. Nu hier nog geen zicht op is, kunnen de exacte werklastgevolgen
op dit moment nog niet goed ingeschat worden. Om hier meer zicht op te krijgen, zal
bij de evaluatie van de WHOA specifiek aandacht worden besteed aan wat deze nieuwe
instemmingsregeling voor gevolgen heeft voor de werkbelasting van de rechterlijke
macht.
De leden van de VVD-fractie stellen nog een vraag betreffende het initiatiefrecht
op basis waarvan de schuldeisers de aanbieding van een akkoord kunnen initiëren door
te verzoeken om een herstructureringsdeskundige die door de rechter wordt benoemd.
Deze vraag is niet helemaal duidelijk op basis van het verslag, maar wordt aldus begrepen
dat de leden van de VVD-fractie vragen of de regering de mening deelt dat er minder
behoefte zal zijn bij de schuldeisers om van het initiatiefrecht gebruik te maken
en dat van dit recht vooral een disciplinerende werking uitgaat in de zin dat de schuldeisers
en de schuldenaar hierdoor worden gestimuleerd om er samen uit te komen.
Het initiatiefrecht kan inderdaad in geval van financiële problemen het overleg tussen
de schuldenaar en schuldeisers over die problemen en over het vinden van gezamenlijke
oplossingen stimuleren. Als een schuldenaar niet zelf maatregelen neemt om zijn financiële
problemen op te lossen, bijvoorbeeld door aan de slag te gaan met de voorbereiding
van een akkoord, kan het zijn dat hij hiertoe na aandringen van de schuldeisers alsnog
bereid is. Een rol kan daarbij spelen dat de schuldenaar weet dat als hij zelf geen
maatregelen treft, de schuldeisers gebruik kunnen maken van hun initiatiefrecht. Ook
met dit wetsvoorstel blijft deze prikkel bestaan. Dit wetsvoorstel regelt dat als
de schuldenaar een MKB-bedrijf is, hij zal moeten instemmen met de aanwijzing van
een herstructureringsdeskundige. Als sprake is van een rechtspersoon, geldt dat aandeelhouders
het bestuur niet op onredelijke wijze mogen belemmeren instemming te verlenen voor
de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige en dat de rechtbank vervangende
instemming kan verlenen als zij constateert dat het bestuur geen goede reden heeft
voor zijn weigering tot deze instemming. Het bestuur van een rechtspersoon zal dus
niet zonder meer een voorstel van een schuldeiser om te starten met de voorbereidingen
voor een akkoord kunnen afwijzen. Omgekeerd betekent deze regeling dat een schuldeiser
niet zonder overleg met de schuldenaar bij de rechtbank om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige
kan verzoeken. De schuldeiser zal altijd moeten nagaan of het bestuur van de rechtspersoon
bereid is instemming te verlenen, en zo niet, wat hiervoor de reden is. Ook dit stimuleert
het overleg tussen de schuldenaar en de schuldeisers en kan ertoe leiden dat uitoefening
van het initiatiefrecht uiteindelijk niet nodig is.
De leden van de D66-fractie vragen in hoeverre het dekken van hoge pensioenschulden
zal leiden tot een geringere slagingskans van de WHOA-procedure en hoe deze hoge kosten
van de WHOA-procedure voor ondernemers gelijkmatiger verdeeld kunnen worden, zodat
de WHOA-procedure een grotere slagingskans krijgt.
De vraag van de leden van de D66-fractie vat ik zo op dat gevraagd wordt naar het
effect van een recente uitspraak van de Hoge Raad betreffende de behandeling van pensioenpremies
in het kader van een WHOA-traject.25 Hierover werden onlangs ook vragen gesteld door de leden Ellian en Rahimi van uw
Kamer naar aanleiding van het bericht «Ondernemers sneller in problemen door uitzondering
in faillissementswet». In reactie op de vraag van de leden van de D66-fractie verwijs
ik kortheidshalve naar de beantwoording op deze schriftelijke vragen.26 In die beantwoording heb ik toegelicht dat er bij de totstandkoming van de WHOA bewust
voor is gekozen om in de WHOA een uitzondering te maken voor rechten van werknemers
die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Werknemers kunnen niet tegen hun wil
gebonden raken aan een akkoord waarbij zij bijvoorbeeld loon moeten inleveren. De
Hoge Raad heeft geoordeeld dat pensioenpremies, die ten behoeve van de werknemer worden
afgedragen, ook onder deze uitzondering vallen omdat dit een recht is dat voortvloeit
uit een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Dit sluit ook aan bij de
verduidelijking die in dit wetvoorstel wordt aangebracht in artikel 369, vierde lid,
Fw (artikel I, onderdeel MM). Ook heb ik in de beantwoording van de schriftelijke
vragen meegedeeld, dat ik heb vernomen dat in de praktijk de vrees bestaat dat de
uitspraak van de Hoge Raad het moeilijker kan maken voor ondernemers om een akkoord
te bereiken, maar dat ik vooralsnog geen concrete signalen heb ontvangen dat dit effect
ook is opgetreden. De WHOA voorziet in een evaluatiebepaling op basis waarvan uw Kamer
uiterlijk eind 2023 door middel van een verslag geïnformeerd dient te worden over
de doeltreffendheid en de effecten van de WHOA-regeling in de praktijk. Ik ben voornemens
om eind dit jaar een start te maken met de voorbereiding van het evaluatieonderzoek.
In het kader van de evaluatie van de WHOA zal de effectiviteit van de WHOA-regeling
worden onderzocht, waarbij ook expliciet aandacht zal worden besteed aan dit onderdeel
van de regeling.
De leden van de PvdA-fractie merken op dat bedrijven in financiële moeilijkheden de
plicht hebben werknemers en hun vertegenwoordigers tijdig in te lichten over de problemen
en de financiële staat van de onderneming, maar dat dit in de praktijk niet of te
laat gebeurt. Zij vragen zich af hoe WOR op dit punt versterkt kan worden en hoe ervoor
gezorgd kan worden dat bedrijven zich beter aan deze verplichtingen houden. Deze leden
vragen of het een juiste interpretatie van de artikelen 3 en 19 van de richtlijn is,
dat deze rechten verzekerd moeten worden en, zo ja, of de regering het onderhavige
wetsvoorstel op dit punt wil aanvullen – bijvoorbeeld met een specifiek instrument
voor vroegtijdige waarschuwing – waarom dit nog niet geregeld is, of het klopt dat
dit komt omdat de insolventieadvocaten hierop tegen zijn en dat de regering er daarom
voor heeft gekozen om dit niet in het wetsvoorstel op te nemen.
De leden van de SP-fractie merken op kennis te hebben genomen van de brief van de
FNV, CNV en de Vakcentrale voor Professionals (VCP) die is verstuurd aan de commissie
Justitie en Veiligheid en in afschrift aan de Minister voor Rechtsbescherming en waarin
zij zeggen teleurgesteld te zijn omdat de regering in dit wetstraject niets heeft
gedaan met wezenlijke voorstellen vanuit de vakcentrales. Zij vragen of de regering
zich die teleurstelling kan voorstellen en zo niet, wat hiervan dan de reden is.
De opmerking van de leden van de PvdA-fractie dat bedrijven die te maken krijgen met
financiële moeilijkheden, de plicht hebben de OR hier tijdig over in te lichten, onderschrijf
ik. Dit vloeit voort uit artikel 24 WOR. In dat artikel is – kort gezegd – bepaald
dat de ondernemer tenminste tweemaal per jaar overleg heeft met de OR over de (algemene)
gang van zaken binnen de onderneming. In artikel 31a, eerste en zesde lid, WOR is
vervolgens bepaald dat de ondernemer in het kader van dat overleg mondeling of schriftelijk
algemene gegevens verstrekt over de werkzaamheden en de resultaten van de onderneming
in het verstreken tijdvlak en de verwachtingen daaromtrent voor het komende tijdvak.
Ook is de ondernemer verplicht zo spoedig mogelijk een exemplaar van de vastgestelde
jaarrekening of, als het een ondernemer betreft op wie het jaarrekeningenrecht niet
van toepassing is, vervangende financiële informatie te verstrekken aan de OR (artikel 31a,
tweede tot en met vijfde lid, WOR). Bovendien kan de OR zelf op ieder moment vragen
om informatie die nodig is om zijn taak goed te kunnen vervullen. De ondernemer is
dan verplicht gevolg te geven aan dit informatieverzoek. Als de ondernemer zich niet
houdt aan deze informatieverplichtingen, kan de OR via de kantonrechter afdwingen
dat er alsnog informatie wordt verstrekt (artikel 36, tweede lid, WOR).
Artikel 3 van de richtlijn ziet niet op een nadere verzekering van dit recht op informatie
van de OR, maar biedt de lidstaten wel de optie om de OR te ondersteunen bij de beoordeling
van de economische situatie van onderneming (artikel 3 lid 5 richtlijn). Als van deze
optie gebruik wordt gemaakt, kan dit vervolgens bijdragen aan een versterking van
de rol van de OR als behartiger van de belangen van de werknemers en als adviseur
van de ondernemer. Dat in het Nederlandse systeem reeds sprake is van een dergelijke
ondersteuning van de OR, blijkt uit het volgende. Artikel 3 lid 1 – 4 van de richtlijn
verplicht de lidstaten – kort gezegd – ervoor te zorgen dat ondernemers toegang hebben
tot:
– instrumenten (ook wel «early warning tools») waarmee signalen van dreigende financiële problemen tijdig aan het licht kunnen komen,
en
– informatie over regelingen die gebruikt kunnen worden om die problemen op te lossen.
In Nederland bestaan reeds verschillende instrumenten die als doel hebben ondernemers
bij te staan om insolventie te voorkomen. Zo is bij de KvK een informatieloket ingericht
waar ondernemers informatie en advies kunnen krijgen over hoe zij financiële problemen
kunnen voorkomen en, als die toch ontstaan, kunnen oplossen. Zij kunnen een «Zwaar weer routewijzer» volgen die hen helpt te bepalen welke stappen zij het beste kunnen zetten.27De leden van de PvdA-fractie merken op dat ondernemers de OR lang niet altijd tijdig
informeren over dreigende financiële moeilijkheden. Dit kan komen omdat de ondernemer
de signalen dat het niet goed gaat met de onderneming onvoldoende opmerkt en/of onderkent.
De «early warning tools» kunnen ondernemers helpen om die signalen wel op tijd op te pikken. De OR profiteert
hier dan ook van, omdat hiermee kan worden voorkomen dat de ondernemer die signalen
mist en niet op tijd kan bespreken met de OR. O Werknemers zijn degenen die binnen
de onderneming de arbeid verrichten en beschikken over de kennis en ervaring die nodig
is om de onderneming te laten functioneren. Het zijn daarom juist ook vaak de werknemers
die het als eerste opmerken, als het niet goed gaat met de onderneming. Zij zijn in
die zin ook een belangrijke raadgever voor de ondernemer. De «early warning tools» en de informatie over welke mogelijkheden er zijn om financiële problemen op te
lossen, kunnen in dat verband ook heel behulpzaam zijn voor de OR. De informatie die
beschikbaar is bij het informatieloket van de KvK kan de OR gebruiken:
– bij de beoordeling van de economische situatie van de onderneming mede op basis van
de gegevens die de ondernemer verstrekt op basis van artikel 31a WOR;
– bij de voorbereiding van het overleg met de ondernemer op basis van artikel 24 WOR
over de gang van zaken binnen de onderneming;
– bij het uitbrengen van adviezen aan de ondernemer, in het bijzonder in het eerder
genoemde scenario waarbij een akkoord en een herstructureringsplan onderdeel zijn
van een breder reorganisatietraject dat ook besluiten omvat waarbij de OR op basis
van artikel 25 WOR in de gelegenheid moet worden gesteld om een advies uit te brengen,
en
– als de OR gebruik wil maken van de mogelijkheid om zelf een traject te initiëren waarbinnen
een poging wordt gedaan om een akkoord tot stand te brengen om de financiële problemen
op te lossen (artikel 371, eerste lid, Fw).
Overigens kan de OR in het kader van het bovenstaande op basis de artikelen 16 en
23a, zesde lid, WOR ook één of meer deskundigen raadplegen of uitnodigen om respectievelijk
de vergadering van de OR of de overlegvergadering met de ondernemer bij te wonen.
De kosten hiervan komen ten laste van de ondernemer, mits de ondernemer vooraf over
die kosten in kennis is gesteld (artikel 22, tweede lid, WOR). De OR heeft hiermee
een stevige positie als behartiger van de belangen van de werknemers en als adviseur
van de ondernemer.
In de consultatie en nadien opnieuw in een brief aan de commissie Justitie en Veiligheid
van uw Kamer die ook in afschrift aan mij is verstuurd, hebben de FNV, CNV en VCP
een aanvullende regeling bepleit. Meer in het bijzonder stelden zij voor om een systeem
te introduceren waarbij derden – zoals de accountant en bepaalde schuldeisers, waaronder
banken en de belastingdienst – verplicht zouden worden om:
– eerst de ondernemer in te lichten als zij omstandigheden signaleren die tot dreigende
insolventie zouden kunnen leiden, en
– vervolgens ook belanghebbenden daarover te informeren, als de ondernemer na de mededeling
niet tijdig, te weinig of helemaal geen actie onderneemt.
Deze suggestie is niet overgenomen omdat aan dit systeem verschillende bezwaren kleven.
Zo beschikken schuldeisers, banken en de belastingdienst doorgaans niet over een volledig
beeld van de financiële situatie van de onderneming (hun klant/de belastingbetaler).
De accountant heeft wel een volledig beeld na de jaarlijkse samenstelling, beoordeling
en controle van de jaarrekening en de bijbehorende financiële overzichten, maar dat
is slechts gedurende enkele maanden na het afsluiten van het boekjaar actueel. Dit
maakt het voor de genoemde partijen onmogelijk om (steeds) goed vast te stellen of
daadwerkelijk sprake is van «omstandigheden die tot dreigende insolventie kunnen leiden» en of de ondernemer en daarna wellicht zelfs andere belanghebbenden geïnformeerd
moeten worden. Risico is dat er te vroeg wordt gewaarschuwd en dat er daardoor onnodige
onrust ontstaat binnen en in de directe omgeving van de onderneming, die bijvoorbeeld
tot gevolg kan hebben dat financiers, afnemers en werknemers het vertrouwen in de
onderneming verliezen. Hierdoor kunnen er ernstige financiële problemen ontstaan.
Het systeem leidt daarmee dan juist tot een averecht resultaat.
Het door de leden van de PvdA-fractie aangehaalde artikel 19 van de richtlijn omvat
een expliciete verplichting voor bestuurders om in geval van dreigende insolventie
in ieder geval:
– rekening te houden met de belangen van de schuldeisers, kapitaalhouders en andere
belanghebbenden;
– oog te hebben voor de stappen die ondernomen kunnen worden ter voorkoming van insolventie,
en
– te vermijden dat opzettelijk handelen of nalaten ertoe leidt dat de levensvatbaarheid
van de onderneming wordt bedreigd.
Zoals is toegelicht in paragraaf 3.1 van het algemeen deel van de memorie van toelichting,
omvat Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek verschillende bepalingen waarin deze verplichting
voor de bestuurders nu reeds tot uitdrukking komt.28 Uit deze verplichting voor de bestuurders vloeit ook voort dat zij oog dienen te
hebben voor de belangen van de werknemers binnen de onderneming.
3.2 Overige onderdelen van de richtlijn
De leden van de VVD-fractie stellen enkele vragen over de mogelijkheid om prejudiciële
vragen te stellen aan de Hoge Raad en het HvJEU. Deze vragen zijn niet helemaal duidelijk
op basis van het verslag, maar worden aldus begrepen dat de leden van de VVD-fractie
constateren dat de keuze van de regering om de richtlijn te implementeren in de reeds
bestaande WHOA-procedure, met zich meebrengt dat de WHOA in laatste instantie door
het HvJEU richtlijnconform zal worden geïnterpreteerd. Zij vragen of de regering kan
bevestigen dat het stellen van prejudiciële vragen slechts bij hoge uitzondering mogelijk
is – d.w.z. alleen wanneer het gaat om rechtsvragen die in een aanzienlijk aantal
zaken aan de orde zijn en als aan de andere voorwaarden wordt voldaan – en dat het
anders in de rede ligt een prejudiciële vraag toe te laten komen aan het HvJEU.
Rechtbanken en gerechtshoven kunnen de Hoge Raad prejudiciële vragen stellen. Dit is mogelijk als het gaat om een rechtsvraag
– dat wil zeggen een vraag over de uitleg van een nationale rechtsregel – waarvan
het antwoord van belang is voor een groot aantal zaken. Daarnaast moeten nationale rechters die in hoogste instantie over een zaak oordelen – zoals geldt
voor de rechtbanken in WHOA-zaken – in principe altijd een prejudiciële vraag stellen
aan het HvJEU over de uitleg van EU-recht wanneer de beantwoording van die vraag noodzakelijk
is voor de beslissing van het geschil (artikel 267 EU-Werkingsverdrag). Daarbij is
het niet relevant of het antwoord van belang is voor een groot aantal zaken. Een uitzondering
geldt als de vraag al beantwoord is (acte éclairé) of wanneer er redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de beantwoording ervan
(acte clair). Prejudiciële vragen aan het HvJEU betreffen, zoals gezegd, altijd de uitleg die
moet worden gegeven aan EU-recht. Voor WHOA-zaken betekent dit dat alleen als daarin
vragen rijzen over de uitleg van de richtlijn die met dit wetsvoorstel wordt geïmplementeerd
of van een ander instrument van EU-recht, het stellen van prejudiciële vragen aan
het HvJEU aan de orde is. Het HvJEU kan niet gevraagd worden om uitleg te geven over
de WHOA zelf. De uitleg van het nationale recht is voorbehouden aan de nationale rechter,
die daarbij gehouden kan zijn tot richtlijnconforme interpretatie.
4. Consultatie en advies
De leden van de D66-fractie merken op in de reactie van de Rvdr te hebben gelezen
dat in het kader van het recht op het geven van een zienswijze gevreesd wordt voor
een aanzienlijke stijging van de werkzaamheden van rechtbanken en vragen hoe de regering
hiernaar kijkt, hoe dit zich verhoudt tot de reeds bestaande werkdruk bij rechtbanken
en hoe de regering staat tegenover het voorstel van de Rvdr om een drempel in te bouwen,
zodat het aantal zienswijzen beperkt kan worden tot de noodzakelijke.
De consultatieversie van dit wetsvoorstel voorzag in een regeling op basis waarvan
de schuldenaar en de schuldeisers in de gelegenheid moesten worden gesteld een zienswijze
te geven ten aanzien van de salarisvaststelling van de curator of de bewindvoerder
in het kader van een faillissement, een surseance van betaling of een Wsnp-traject.
Dit onderdeel is niet opgenomen in het uiteindelijke wetsvoorstel, omdat dit bij nader
inzien niet nodig bleek voor de implementatie van de richtlijn, terwijl in de consultatie
van verschillende zijden de vrees werd geuit dat dit zou leiden tot omslachtige procedures
en tot grote vertraging bij de salarisvaststelling. De richtlijn heeft, zoals in paragraaf
2 van deze nota in reactie op een vraag van de PvdA-fractie is opgemerkt, juist tot
doel de efficiënte afwikkeling van insolventieprocedures te bevorderen. Nu dit onderdeel
niet is opgenomen in het wetsvoorstel, is de door de Rvdr in zijn advies genoemde
uitbreiding van de werkzaamheden voor de rechterlijke macht niet aan de orde.
De leden van de SP-fractie vragen of – in een overzicht – verduidelijkt kan worden
hoeveel geld er in de afgelopen jaren elk jaar beschikbaar is geweest voor de garantstellingsregeling
voor curatoren en of deze bedragen afdoende waren om de curatoren van een fatsoenlijk
loon te voorzien. Ook vragen zij of curatoren die aanspraak konden maken of hebben
gemaakt op de garantstellingsregeling daarbij ook aandacht hebben kunnen besteden
aan hun fraudesignalerende functie en, zo niet, wat hiervoor dan de reden was. Verder
vragen deze leden of de regering in het algemeen het idee heeft dat curatoren in alle
gevallen optimaal kunnen voldoen aan hun fraudesignalerende functie bij faillissementen,
zo ja, waarop de regering dit baseert en zo nee, wat hiervoor de reden is en of een
gebrek aan financiën daar debet aan zou kunnen zijn. Tenslotte vragen de leden van
de SP-fractie of de regering de mening deelt dat de curator er krachtens wettelijke
bepalingen en op grond van rechterlijke uitspraken in de afgelopen jaren steeds meer
taken met een maatschappelijk belang bij heeft gekregen, zonder dat er waarborgen
zijn ingebouwd om ervoor te zorgen dat de curator voor het uitvoeren van die taken
ook betaald wordt. Deze leden vragen de regering in te gaan op het pleidooi van de
NVB om de curator, vergelijkbaar met de bewindvoerder in geval van schuldsaneringstrajecten,
aanspraak te laten maken op een bijdrage van de overheid, om de curator in staat te
stellen die maatschappelijke taken ook te kunnen vervullen.
Voor de Garantstellingsregeling curatoren 2012 (GSR 2012) wordt jaarlijks een bedrag
begroot. Voor 2022 is dat 1,8 miljoen.29 De uitgaven zijn afhankelijk van het gebruik van de regeling door curatoren. Aangezien
de GSR 2012 een open einde regeling betreft, kan het bedrag aan betalingen jaarlijks
fluctueren. In de onderstaande tabel wordt een samenvatting gegeven van de bedragen
die in de afgelopen jaren met de garantstelling waren gemoeid. De regeling wordt uitgevoerd
door Screeningsautoriteit Justis. Voor de uitvoering wordt rekening gehouden met een
bedrag van € 700.000,- per jaar.30 De Garantstellingsregeling curatoren is bedoeld voor faillissementen waarin sprake
lijkt te zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur, en in de boedel onvoldoende middelen
aanwezig zijn om hierop actie te ondernemen. Een aanvraag biedt de curator de mogelijkheid
om bij voldoende verhaalsmogelijkheden bij de oud-bestuurders toch onderzoek te kunnen
doen of een procedure te starten om onrechtmatig aan de boedel onttrokken gelden en
goederen terug te halen. Mocht er uiteindelijk geen of onvoldoende geld voor de boedel
terug worden gehaald door de curator, dan komen de gemaakte kosten tot het afgesproken
garantiebedrag voor rekening van de Staat. Hieronder valt ook de urenvergoeding van
de curator. De hoogte van de beloning van de curator wordt vastgesteld door de rechtbanken.
De salarisbepaling vindt plaats overeenkomstig de Richtlijnen in faillissementen en
surseances van betaling, opgesteld door RECOFA.
De fraudesignalerende rol van de curator vloeit voort uit de Wet versterking positie
curator en staat los van de GSR 2012. De Wet versterking positie curator heeft de
fraudesignalerende rol van de curator ten aanzien van onregelmatigheden rondom een
faillissement wettelijk geïnstitutionaliseerd en versterkt door deze taak van een
vervolgprocedure te voorzien. Op dit moment voert het WODC de evaluatie van de Wet
Versterking positie curator en de Wet civielrechtelijk bestuursverbod uit. Dit onderzoek
gaat onder meer in op de fraudesignalerende taak van de curator en het aantal fraudemeldingen.
De oplevering van het onderzoek wordt voor het einde van 2022 verwacht en daarna zal
uw Kamer hierover geïnformeerd worden. De vraag van de leden van de SP-fractie betreffende
de taakopvatting van de curator en de problematiek rondom lege faillissementsboedels
waardoor er niet altijd voldoende financiële middelen zijn om de curator (volledig)
te betalen voor zijn werkzaamheden, was onderdeel van de discussienota betreffende
het insolventierecht waarover van begin november 2021 tot medio maart 2022 is geconsulteerd.31 De reacties op de consultatie worden nu bestudeerd. Zoals ik in paragraaf 2 van deze
nota in reactie op een vraag van de PvdA-fractie heb gemeld, is het mijn voornemen
om uw Kamer in het najaar 2022 te informeren over de uitkomsten van de consultatie
en over hoe ik deze uitkomsten wil vertalen in concrete vervolgstappen op het terrein
van het insolventierecht.
Jaar
Nieuwe aanvraag door curatoren (instroom)
Ophogingsverzoek (instroom)
Uitbetaalde garantie door JenV
(Dit betreft ook dossiers uit voorgaande jaren)
Opbrengsten voor de boedel
(Dit betreft ook dossiers uit voorgaande jaren)
2013
234
140
1.068.448
2.510.121
2014
289
155
1.333.354
7.671.574
2015
258
182
1.429.005
6.282.539
2016
212
174
1.845.868
8.493.262
2017
192
140
2.626.000
7.169.261
2018
182
142
4.195.458
4.780.269
2019
145
96
1.976.630
6.807.636
2020
195
116
1.566.623
5.354.899
2021
164
133
3.561.775
6.647.715
De leden van de SP-fractie vragen of de regering zich de aangenomen motie Van Nispen
c.s. (Kamerstukken II 35 249, nr. 21) herinnert die de regering opdroeg te onderzoeken hoe een rechtvaardigere verdeling
van de boedel tussen banken en overige schuldeisers gemaakt kan worden bij faillissement
en daartoe met voorstellen te komen en zo ja, waar de concrete voorstellen in dit
kader blijven en of de regering bereid is deze voorstellen alsnog zo snel mogelijk
aan de Kamer te doen toekomen.
Naar aanleiding van de motie die de leden van de SP-fractie noemen, is in de periode
van 2 december 2020 tot 1 juli 2021 onder leiding van het WODC een onderzoek uitgevoerd
door de Rijksuniversiteit Groningen naar de positie van concurrente schuldeisers in
faillissement. Op 16 september 2021 is het onderzoeksrapport aan uw Kamer toegezonden.32 Het onderzoek en de uitkomsten daarvan zijn kort beschreven in de discussienota betreffende
het insolventierecht waarover is geconsulteerd.33 De onderzoekers hebben het effect van verschillende mogelijke maatregelen – die deels
geïnspireerd zijn op voorstellen die eerder in het kader van de behandeling van de
WHOA in de Tweede Kamer als amendement werden ingediend bij die wet – onderzocht en
geanalyseerd welke voor- en nadelen kleven aan deze maatregelen. Zij hebben geen aanbevelingen
gedaan, maar wel laten zien dat de onderzochte maatregelen niet steeds leiden tot
significante voordelen voor de concurrente schuldeisers, soms complex zijn en ongewenste
extra administratieve handelingen kunnen meebrengen die ten laste komen van het actief
dat in een faillissement nog beschikbaar is voor de schuldeisers. De eerste indruk
is dat een herverdeling van de boedel uiteindelijk niet zal leiden tot een daadwerkelijke
verbetering van de positie van de concurrente schuldeisers. Dit roept de vraag op
of concurrente schuldeisers niet meer gebaat zijn bij andere maatregelen – waarvan
er ook verschillende expliciet worden genoemd in paragraaf 3 van de discussienota
– waarmee zij beter in staat worden gesteld om het risico dat vorderingen onbetaald
blijven, te beperken. Deze vraag is in de consultatie over de discussienota aan de
praktijk voorgelegd. De reacties hierop worden nu bestudeerd. Zoals ik eerder in paragraaf
2 van deze nota in reactie op een vraag van de PvdA-fractie heb opgemerkt, is het
mijn voornemen om uw Kamer in het najaar 2022 te informeren over de uitkomsten van
de consultatie en over hoe ik deze uitkomsten wil vertalen in concrete vervolgstappen
op het terrein van het insolventierecht.
II ARTIKELSGEWIJS
Artikel I
Onderdelen B, C, E, I, S, JJ en OO
De leden van de VVD-fractie vragen aandacht voor de toegang voor (ex-)ondernemers
tot kwijtschelding van hun schulden. Deze leden begrijpen dat de Wsnp op papier op
dit punt aan de richtlijn voldoet, maar constateren met een aantal geconsulteerde
organisaties dat de praktijk weerbarstig is. Daarom vragen zij of na implementatie
van dit wetsvoorstel Nederland ook daadwerkelijk in de praktijk aan de richtlijn voldoet
op dit punt. Voordat een schuldenaar kan worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling
moet hij eerst met hulp van een daarvoor aangewezen gemeentelijke schuldhulpverleningsinstantie
een poging hebben gedaan om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen (artikel 285
lid 1, onderdeel f, Fw). De leden van de VVD-fractie wijzen erop dat INSOLAD in haar
consultatiereactie bijvoorbeeld beschrijft dat in bijna tweederde van de gemeenten
de hulp voor ondernemers hierbij onduidelijk of geheel afwezig bleek te zijn en zij
vragen op welke wijze de regering ervoor gaat zorgen dat ten aanzien van dit onderdeel
niet alleen op papier, maar ook in de praktijk daadwerkelijk wordt voldaan aan de
richtlijn. Deze leden vragen of inmiddels bekend is of alle gemeenten beleid hebben
gemaakt en daadwerkelijk hulp beschikbaar hebben gesteld om te voldoen aan de richtlijn
en of de regering kan toelichten of hier gesprekken over gaande zijn met de Vereniging
voor Nederlandse Gemeenten (VNG) en zo ja, of de regering de Kamer kan informeren
over de uitkomsten.
Het is in principe de bedoelding dat er altijd eerst een poging wordt gedaan om problematische
schulden via een buitengerechtelijk schuldhulpverleningstraject op te lossen. Als
een dergelijk traject slaagt, kan dit leiden tot een eerdere schuldoplossing voor
de schuldenaar en snellere duidelijkheid voor de schuldeisers omtrent de vraag of
zij nog enige betaling op hun vordering tegemoet kunnen zien. Als een buitengerechtelijke
schuldoplossing niet mogelijk blijkt, kan de schuldenaar vragen om toegelaten te worden
tot de Wsnp. In paragraaf 4 van de memorie van toelichting is ingegaan op het opmerkingen
die INSOLAD tijdens de consultatie over het voorontwerp van dit wetsvoorstel heeft
gemaakt en is nader toegelicht dat dit systeem voldoet aan de richtlijn.34 Een buitengerechtelijk schuldhulpverleningstraject wordt vaak aangeboden door de
gemeente of de gemeentelijke kredietbank. Er zijn echter ook andere partijen die schuldenaren
in het kader van een buitengerechtelijk schuldhulpverleningstraject kunnen bijstaan.
Zo werken gemeenten ook samen met instellingen die zich in opdracht en voor rekening
van gemeenten met schuldhulpverlening bezighouden. Dit kunnen ook instellingen zijn
die zich specifiek richten op hulp aan zelfstandig ondernemers met schulden. Verder
kunnen schuldenaren ook worden bijgestaan door advocaten, curatoren, bewindvoerders,
notarissen, deurwaarders, registeraccountants en accountant-administratieconsulenten.
Dit neemt niet weg dat het buitengerechtelijke schuldhulpverleningstraject nog steeds
vooral vaak een gemeentelijke aangelegenheid is. Alle gemeentes bieden hulp aan zelfstandig
ondernemers met schulden, maar daarbij is wel sprake van verschillende type arrangementen.
Het kabinet zich ervoor in om de brede armoede- en schuldenaanpak met volle kracht
voort te zetten. In dat kader verken ik, samen met de Minister voor Armoedebeleid,
Participatie en Pensioenen, welke andere maatregelen genomen kunnen worden om de aanpak
van de schuldenproblematiek te versnellen. Daarbij richt vooral de Minister voor Armoedebeleid,
Participatie en Pensioenen zich op de verbetering van het buitengerechtelijk schuldhulpverleningstraject.
Zij heeft in dat kader ook specifieke aandacht voor zelfstandig ondernemers. Mocht
een zelfstandig ondernemer onvoldoende aansluiting vinden bij een buitengerechtelijk
schuldhulpverleningstraject, dan betekent dit overigens niet dat hij daarmee ook zonder
meer verstoten is van toegang tot de Wsnp. De zelfstandig ondernemer kan in dat geval
ook zijn eigen faillissement aanvragen en de rechter na zijn faillietverklaring verzoeken
om het faillissement om te zetten in een Wsnp-traject (artikel 15b Fw). Dit is echter
niet de geëigende route.
Onderdeel MM
De leden van de VVD-fractie lezen in de memorie van toelichting dat een WHOA-traject
waarbij de schulden van de werkgever worden geherstructureerd in beginsel geen gevolgen
heeft voor pensioenaanspraken en rechten van werknemers, gewezen werknemers, hun partners
en gewezen partners. Dit sluit aan bij artikel 1 lid 6 van de richtlijn, dat strekt
ter bescherming van pensioenaanspraken. Deze leden wijzen erop dat artikel 1 lid 6
alleen spreekt over opgebouwde rechten op bedrijfspensioenen. Het wetsvoorstel spreekt
onder andere over vorderingen van werknemers tot betaling door hun werkgever van premie
aan een pensioenuitvoerder, een pensioeninstelling uit een andere lidstaat of een
verzekeraar met zetel buiten Nederland als bedoeld in artikel 23, eerste lid, van
de Pensioenwet of, als de pensioenovereenkomst niet wordt beheerst door Nederlands
recht, een soortgelijke instelling uit een andere lidstaat in de Europese Unie of
een derde land. Dit onderdeel van het wetsvoorstel lijkt zich verder uit te strekken
dan strikt bedoeld is in de richtlijn. Zo is het voor deze leden niet geheel duidelijk
in de richtlijn of alleen het werknemersdeel of ook het werkgeversdeel van de premie
wordt bedoeld en hoe wordt omgegaan met verschillende soorten pensioen- en premievorderingen.
Deze leden wijzen ook op de grote verschillen in pensioenstelsels in de EU, waardoor
deze bepaling niet overal op dezelfde manier kan worden toegepast. De leden van de
VVD-fractie vragen de regering toe te lichten welke andere EU-landen artikel 1 lid 6
op eenzelfde wijze interpreteren en in welke landen de onderhavige richtlijn al is
omgezet in nationale wetgeving op eenzelfde manier.
In paragraaf 3.1 van deze nota heb ik een eerdere vraag van de leden van de D66-fractie
hierover beantwoord. Ik verwijs hierbij terug naar dat antwoord, waarin ik heb toegelicht
dat er bij de totstandkoming van de WHOA bewust voor is gekozen om in deze wet een
uitzondering te maken voor rechten van werknemers die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst.
Werknemers kunnen niet tegen hun wil gebonden raken aan een akkoord waarbij zij bijvoorbeeld
loon moeten inleveren. In het onderhavige wetsvoorstel wordt in artikel 369, vierde
lid, Fw verduidelijkt dat pensioenpremies, die ten behoeve van de werknemer worden
afgedragen, ook onder deze uitzondering vallen omdat dit een recht is dat voortvloeit
uit een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Deze aanpassing van artikel 369,
vierde lid, Fw betreft dus niet de introductie van een nieuwe regel, maar een verduidelijking
van de regeling die nu al geldt op basis van de WHOA. De Hoge Raad heeft op 25 februari
2022 een uitspraak gedaan waarin ook al op deze verduidelijking van de bepaling is
geanticipeerd.35 Van verschillende andere lidstaten – Cyprus, Duitsland, Estland, Hongarije, Polen
en Slowakije – heb ik begrepen dat de rechten van werknemers daar ook niet kunnen
worden ingeperkt door middel van een akkoord, waarbij in een aantal gevallen in dit
verband ook expliciet wordt verwezen naar pensioenpremies.
Artikel II
De leden van de VVD-fractie begrijpen dat met de inwerkingtreding van de Wet tot wijziging
van de wet griffierechten burgerlijke zaken (Wgbz) in verband met het introduceren
van meerdere griffierechtcategorieën voor lagere geldvorderingen en het toevoegen
van een griffierechtcategorie voor hoge geldvorderingen artikel 19a lid 2 Wgbz niet
aan deze wijziging is aangepast, waardoor niet meer duidelijk is naar welke griffierechtcategorie
in deze bepaling wordt verwezen. Deze leden vragen waarom deze wijziging is meegenomen
in onderhavig wetsvoorstel en waarom niet is gekozen deze wijziging mee te nemen bij
de Verzamelwet Justitie en Veiligheid 2022. Ook vragen de leden van de VVD-fractie
hoe deze wijziging zich verhoudt tot het kabinetsstandpunt dat slechts wijzigingen
die noodzakelijk zijn ter implementatie van de richtlijn worden voorgesteld bij implementatiewetten
en of de regering de mening deelt dat zoveel mogelijk moet worden gestreefd om geen
nationale koppen op EU-wetgeving te zetten en dat dit onderdeel van het wetsvoorstel
alleen al om die reden uitstekend buiten het bestek van de implementatiewet had kunnen
worden voorgesteld?
De aanpassing van artikel 19a lid 2 Wgbz kon niet meer meegenomen worden in het wetsvoorstel
betreffende de Verzamelwet Justitie en Veiligheid 2022, omdat dit wetsvoorstel zich
al in een te vergevorderd stadium van het wetgevingstraject bevond op het moment dat
duidelijk werd dat er behoefte was aan de genoemde aanpassing. De aanpassing is daarom
meegenomen in het onderhavige wetsvoorstel. Dit is niet in strijd met de eerder in
deze nota aangehaalde regel dat richtlijnen zuiver geïmplementeerd moeten worden (artikel 9.4
AR). De aanpassing is namelijk noodzakelijk om artikel 19a lid Wgbz te verduidelijken
en daarmee voor de juiste en volledige implementatie van het onderdeel van de richtlijn
dat ziet op het herstructureringsstelsel.
Artikel III
De leden van de SP-fractie wijzen erop dat artikel 3 lid 5 van de richtlijn ruimte
biedt aan lidstaten om werknemersvertegenwoordigers steun te verstrekken bij de beoordeling
van de economische situatie van de schuldenaar en vragen zich af waarom de regering
deze mogelijkheid niet aangrijpt om bijvoorbeeld de publieke registers, zoals het
Handelsregister en het UBO-register van meer informatie te voorzien en deze gratis
te maken, zodat werknemers deze vrij kunnen doorzoeken en dus beter op de hoogte kunnen
worden gesteld van de financiële positie van de onderneming. Ook vragen deze leden
of de regering bekend is met het feit dat Nederland in de Global Open data Index qua
bedrijfsinformatie slechts een schamele 15 van de mogelijke 100 punten scoort, waarmee
het gepositioneerd is tussen Myanmar en Peru en wat de regering daarvan vindt.
De leden van de SP-fractie wijzen er eveneens op dat werknemers in de huidige situatie,
op basis van artikel 31 van de WOR, afhankelijk zijn van de financiële gegevens die
de ondernemer hen verstrekt en vragen of de regering van mening is dat ondernemers
dit op dit moment, bijvoorbeeld bij flitsfaillissementen, voldoende en op tijd doen.
Ook vragen deze leden of de regering het eens is met de stelling dat het instrument
van artikel 31 WOR niet afdoende is om de ondernemingsraden een goede kennispositie
te geven; d.w.z. een positie waarin zij een zinnige bijdrage zouden kunnen leveren
aan het voorkomen van insolventie. Als dit laatste niet het geval is, vragen zij om
een toelichting daarop. In aansluiting hierop vragen deze leden of de regering bereid
is te kijken naar de mogelijkheid om bijvoorbeeld accountants en belastingadviseurs
te verplichten om rechtstreeks aan ondernemingsraden te rapporteren in geval van een
dreigende, slechte financiële positie van de onderneming en zo niet, wat daarvan dan
de redenen zijn. Verder merken de leden van de SP-fractie op dat ook gekwalificeerde
schuldeisers een kennispositie kunnen hebben die beter is dan die van de ondernemingsraden
en zij vragen zich af of de regering het eens is met de stelling dat het goed zou
zijn dat deze gekwalificeerde schuldeisers gedwongen worden om hun informatie over
mogelijke financiële problemen bij de onderneming te delen met de ondernemingsraden
door bijvoorbeeld nalatigheid te bestraffen met het verlies van de status van separatist
of preferente schuldeiser, zoals bijvoorbeeld in Italië en Frankrijk reeds praktijk
is. Indien dit laatste niet het geval is, vragen deze leden daar een toelichting bij.
Is de regering wel voornemens om dit te doen, dan willen deze leden graag weten wanneer
de Kamer een uitgewerkt plan hierover kan verwachten.
In paragraaf 3.1 van deze nota is een eerdere vraag van de leden van PvdA-fractie
hierover beantwoord. Ik verwijs hierbij terug naar dat antwoord, waarin is toegelicht
welke instrumenten er zijn voor de OR om inzicht te kunnen krijgen in de economische
situatie van de onderneming en waarom het voorstel van de vakcentrales om derden te
verplichten de OR te informeren over mogelijke «omstandigheden die tot dreigende insolventie kunnen leiden», niet is overgenomen. In aanvulling daarop merk ik op dat de OR het Handelsregister
niet nodig heeft om informatie te kunnen verkrijgen over de economische situatie van
de onderneming. Alle informatie die in dit verband relevant is dient de ondernemer
op basis van artikel 31a WOR twee maal per jaar aan de OR te verstrekken. Ook kan
de OR op ieder moment op basis van artikel 31 WOR actuele informatie opvragen bij
de ondernemer. Het staat de OR wel vrij bij de KvK informatie op te vragen, zoals
de jaarstukken die daar door de ondernemer zijn gedeponeerd. De KvK rekent hiervoor
een bescheiden wettelijke tarief dat ten laste kan worden gebracht van de ondernemer
als de OR kan laten zien dat dit kosten betreft «die redelijkerwijze noodzakelijk
zijn voor de vervulling van de taak van de OR» (artikel 22, eerste lid, WOR). Verder
geldt dat het UBO-register geen inzicht geeft in de economische situatie van de onderneming.
Dit register maakt transparant wie de uiteindelijke eigenaar zijn van of zeggenschap
hebben binnen een onderneming en is bedoeld om financieel-economische criminaliteit
tegen te gaan. De Global Open data Index is mij niet bekend.
Reactie op de brief van Energie-Nederland van 18 mei 2022
In een brief van Energie-Nederland van 18 mei 2022 aan uw Kamer wijst zij op een zienswijze
die zij samen met de European Federation for Energy Traders (EFET) heeft opgesteld.
In deze zienswijze bepleiten zij om zogenoemde «close-out netting arrangementen» die worden toegepast bij transacties op het terrein van de energie- en grondstoffenmarkten,
uit te zonderen van de werking van de afkoelingsperiode die kan worden aangevraagd
tijdens een WHOA-traject.
De zienswijze van Energie-Nederland en de EFET ziet op de EFET gas- en elektriciteitsovereenkomsten.
Dit zijn financiële raamovereenkomsten die qua inhoud en structuur vergelijkbaar zijn
met een ISDA Master Agreement of een Global Master Repurchase Agreement (GMRA) waarop
mijn ambtsvoorganger in de memorie van antwoord bij de WHOA al eens eerder is ingegaan.36 Deze financiële raamovereenkomsten zijn bedoeld om de internationale markt in derivaten-
en effectenfinancieringstransacties te faciliteren. Zij vereenvoudigen de totstandkoming
en de afwikkeling van dergelijke de fluctuerende waarde van derivaten en effecten.
De EFET gas- en elektriciteitsovereenkomsten transacties en dragen bij aan het beheersen
van de risico’s die aan dit soort transacties verbonden zijn en samenhangen met betreffen
specifiek de energiemarkten. Het gaat bij deze financiële raamovereenkomsten om transacties
die twee partijen met elkaar sluiten tot bijvoorbeeld levering van energie op termijn
of waarbij sprake is van een derivaat doordat één partij een specifiek risico – vaak
een prijsstijging of -daling – overdraagt aan een andere partij. De betrokken partijen
gaan vaak meerdere transacties met elkaar aan en zij hoeven daarvoor dan maar één
financiële raamovereenkomst af te sluiten. Alle transacties die vervolgens plaatsvinden
zijn dan afgedekt door die ene raamovereenkomst. De EFET gas- en elektriciteitsovereenkomsten
en de daarbij behorende documenten omvatten onder meer bepalingen betreffende vervroegde
beëindiging en afwikkeling van transacties indien zich bepaalde omstandigheden voordoen,
zoals dat één van de betrokken partijen zijn verplichtingen niet nakomt of insolvent
raakt. Energie-Nederland en de EFET noemen dit in hun zienswijze «beëindigingsrechten». Verder voorzien de EFET gas- en elektriciteitsovereenkomsten ook in een systeem
om bij een vervroegde beëindiging alle transacties die onder de raamovereenkomst tussen
partijen tot stand zijn gekomen, in één keer volgens een vooraf afgesproken systeem
af te wikkelen («close-out netting»). Energie-Nederland en EFET duiden dit in hun zienswijze aan met de term «salderingsrechten». Het gevolg hiervan is dat partijen niet langer over en weer verschillende rechten
en verplichtingen op elkaar hebben, maar dat er een netto-vordering van de ene partij
op de andere overblijft (en een daarmee corresponderende netto-verplichting van deze
andere partij). Voor de betrokken contractspartijen is dit systeem van «beëindigingsrechten» en «salderingsrechten» van belang omdat zij hiermee de risico’s kunnen beheersen die optreden als transacties
niet worden of kunnen worden nagekomen.
Energie-Nederland en de EFET bepleiten de eerder genoemde uitzondering omdat zij vrezen
dat de artikelen 373, derde en vierde lid, en 376 Fw ertoe kunnen leiden dat grote
wederpartijen van kleinere Nederlandse energieleveranciers worden belemmerd in de
uitoefening van hun «beëindigingsrechten» en «salderingsrechten» en daardoor niet meer onmiddellijk en direct kunnen overgaan tot «close-out netting» onder een EFET gas- en elektriciteitsovereenkomst, als die kleinere leveranciers:
– een WHOA procedure starten om hun schulden te herstructureren, of
– wanprestatie hebben gepleegd voorafgaand aan een WHOA-afkoelingsperiode.
Dit zou er dan weer toe kunnen leiden dat kleinere Nederlandse energiebedrijven hogere
kosten moeten maken of dat grote buitenlandse energieleveranciers zich zelfs terug
zullen trekken uit de Nederlandse markt met gevolgen voor de betaalbaarheid van de
energievoorziening aan de consument.
Ik deel deze vrees van Energie-Nederland en de EFET niet en zie daarmee ook geen noodzaak
voor de introductie van de door hen voorgestelde uitzondering.37 In dit verband is het volgende van belang. Als de schuldenaar of een herstructureringsdeskundige
bezig is met de voorbereiding van een akkoord, kan de rechtbank op zijn verzoek een
afkoelingsperiode afkondigen (zie artikel 376 Fw). De afkondiging van een afkoelingsperiode
die in beginsel ten hoogste vier maanden duurt, heeft drie gevolgen:
– schuldeisers op wie de afkoelingsperiode van toepassing is, kunnen hun bevoegdheid
tot verhaal op goederen die tot het vermogen van de schuldenaar behoren of tot opeising
van goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden, niet uitoefenen zonder
machtiging van de rechtbank;
– de rechtbank kan op verzoek van de schuldenaar beslagen opheffen, en
– de behandeling van verzoeken tot verlening van surseance van betaling of faillietverklaring
worden geschorst (artikel 376, tweede lid).
De afkondiging van een afkoelingsperiode heeft in beginsel niet tot gevolg dat een
partij geen beroep meer kan doen op de in een EFET gas- en elektriciteitsovereenkomst
opgenomen «beëindigingsrechten». Daarmee staat de afkoelingsperiode er dus ook niet aan in de weg dat de overeenkomst
vervolgens wordt afgewikkeld volgens het daarin opgenomen «close-out netting systeem». Als de «beëindigings- en salderingsrechten» eenmaal zijn uitgeoefend en er daardoor een netto-vordering is ontstaan, kan de afkondiging
van de afkoelingsperiode er wel toe leiden dat er tijdelijk geen verhaal gehaald kan
worden op de goederen die tot het vermogen van de schuldenaar behoren om deze vordering
te innen. De richtlijn verplicht de lidstaten echter om dit op deze manier te regelen
en staat niet toe hierop uitzonderingen te maken (artikelen 6 en 7 lid 6 van de richtlijn).
Doordat – zoals Energie Nederland en de EFET zelf opmerken in hun zienswijze – er
bij EFET gas- en elektriciteitsovereenkomsten doorgaans geen financiële zekerheden
worden verstrekt, bestaat het risico dat de netto-vordering uiteindelijk niet (volledige)
geïnd kan worden. De WHOA leidt op dit punt echter niet tot een risicoverzwaring voor
de wederpartij van een Nederlandse energieleverancier. In een eventueel faillissement
heeft deze wederpartij, bij gebrek aan bedongen zekerheid, een concurrente vordering
waarop over het algemeen slechts in beperkte mate uitkering plaats vindt. De WHOA
is bedoeld om een faillissement door middel van een akkoord met de schuldeisers af
te wenden. Eén van de voorwaarden daarbij is dat de betrokken schuldeisers op basis
van het akkoord niet in een aanmerkelijk slechtere positie mogen komen dan in faillissement
(artikel 384, derde lid). Doorgaans is de uitkering die de schuldeisers bij een WHOA-akkoord
ontvangen hoger dan de uitkering die zij in faillissement kunnen verwachten.
Uit artikel 373, derde lid, Fw volgt dat het enkele feit dat een schuldenaar of een
herstructureringsdeskundige start met de voorbereiding van een akkoord en er in dat
kader door de rechter een afkoelingsperiode wordt afgekondigd, geen grond kan zijn
voor de beëindiging van een overeenkomst. Deze bepaling is nodig om te voorkomen dat
waardevolle overeenkomsten als gevolg van de start van een herstructureringstraject
verloren gaan. Na de start van een WHOA-traject of de afkondiging van een afkoelingsperiode
blijft het echter mogelijk om een beroep te doen op de in een EFET gas- en elektriciteitsovereenkomst
opgenomen «beëindigings- en salderingsrechten» vanwege andere redenen, zoals een betalingsverzuim, een gedane verklaring die onjuist
blijkt te zijn of een neerwaartse aanpassing van een kredietbeoordeling.38
In artikel 373, vierde lid, Fw is bepaald dat als er een afkoelingsperiode is afgekondigd,
tijdens deze periode een eerder verzuim geen grond kan zijn voor beëindiging van een
overeenkomst voor zover de schuldenaar zekerheid heeft gesteld voor de betaling van
de nieuwe verplichtingen die tijdens de afkoelingsperiode ontstaan. Met deze regeling
wordt voorkomen dat een afkoelingsperiode die tot doel heeft om de schuldenaar enige
tijd en rust te gunnen om het akkoord tot stand te kunnen brengen, alsnog geen effect
heeft. Tegelijkertijd zorgt de regeling ervoor dat de belangen van de wederpartij
die reeds met een verzuim is geconfronteerd, voldoende zijn gewaarborgd, doordat beëindiging
van de overeenkomst enkel wordt beperkt als de schuldenaar zekerheid heeft gesteld
voor de betaling van de nieuwe verplichtingen die tijdens de afkoelingsperiode ontstaan.
Als de schuldenaar die zekerheid niet heeft gesteld, hoeft de wederpartij niet af
te wachten of die zekerheid alsnog gesteld wordt. Als de kleinere Nederlandse energieleveranciers
dus geen zekerheid heeft gesteld, kan de wederpartij de overeenkomst direct beëindigen
met een beroep op de in een EFET gas- en elektriciteitsovereenkomst opgenomen «beëindigingsrechten».
De Minister voor Rechtsbescherming, F.M. Weerwind
Ondertekenaars
-
Eerste ondertekenaar
F.M. Weerwind, minister voor Rechtsbescherming
Bijlagen
Stemmingsuitslagen
Aangenomen met handopsteken
| Fracties | Zetels | Voor/Tegen | Niet deelgenomen |
|---|---|---|---|
| VVD | 34 | Voor | |
| D66 | 24 | Voor | |
| PVV | 17 | Voor | |
| CDA | 14 | Voor | |
| PvdA | 9 | Voor | |
| SP | 9 | Voor | |
| GroenLinks | 8 | Voor | |
| PvdD | 6 | Voor | |
| ChristenUnie | 5 | Voor | |
| FVD | 5 | Tegen | |
| DENK | 3 | Voor | |
| Groep Van Haga | 3 | Voor | |
| JA21 | 3 | Voor | |
| SGP | 3 | Voor | |
| Volt | 2 | Voor | |
| BBB | 1 | Voor | |
| BIJ1 | 1 | Voor | |
| Fractie Den Haan | 1 | Voor | |
| Gündogan | 1 | Niet deelgenomen | |
| Omtzigt | 1 | Voor |
Gerelateerde documenten
Hier vindt u documenten die gerelateerd zijn aan bovenstaand Kamerstuk.