Memorie van toelichting : Memorie van toelichting

Nr. 3
MEMORIE VAN TOELICHTING

I. ALGEMEEN

I.0 Inleiding en totstandkoming

Tussen Nederland en Sint Maarten is sinds 1 maart 2016 de Belastingregeling Nederland
Sint Maarten (hierna: BRNS) van kracht. De BRNS bevat bepalingen ter vermijding van
dubbele belasting en tegen het ontgaan van belastingen. Daarnaast regelt de BRNS,
onder meer met het oog op het voorkomen van het ontduiken en ontwijken van belasting,
de administratieve wederzijdse bijstand in de vorm van onderlinge uitwisseling van
fiscale informatie en wederzijdse bijstand bij de invordering van belastingen.

In 2016 is ook het Multilateraal Verdrag ter implementatie van aan belastingverdragen
gerelateerde maatregelen ter voorkoming van grondslaguitholling en winstverschuiving
(hierna: het MLI) tot stand gekomen. Het MLI strekt ertoe de uitkomsten van het Base
Erosion and Profit Shifting project (hierna: «BEPS») van de Organisatie voor Economische
Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: «OESO») en de G20 op een snelle en efficiënte
wijze door te laten werken in de bilaterale belastingverdragen van de deelnemende
landen. Het Koninkrijk heeft voor Nederland het MLI ondertekend. Alhoewel de BRNS
geen bilateraal belastingverdrag is – vanwege de staatkundige verhouding tussen Nederland
en Sint Maarten heeft de BRNS de vorm van een rijkswet – wensen beide landen bepaalde
aan belastingverdragen gerelateerde BEPS-maatregelen op te nemen in de BRNS. Nederland
en Sint Maarten hebben daarom afgesproken om de BEPS-minimumstandaarden in de BRNS
op te nemen, aangevuld met enkele optionele maatregelen waar beide landen zich in
konden vinden.

Naast de aanpassingen om de uitkomsten van het BEPS-project op te nemen, hebben beide
landen van deze gelegenheid gebruikgemaakt om enkele technische aspecten van de BRNS
te wijzigen. Vanwege de beoogde revisie van het belastingstelsel van Sint Maarten
hebben beide landen afgesproken om, nadat deze revisie is doorgevoerd, verder te praten
over inhoudelijke wijzigingen, die in een beoogd nieuw wetsvoorstel zullen worden
opgenomen.

De (wijzigingen in de) BRNS is (zijn) in beginsel gebaseerd op het OESO-modelverdrag.
Voor de voorliggende wijzigingen is het OESO-modelverdrag 2017 en het daarbij geldende
commentaar als uitgangspunt genomen. Dit brengt mee dat het OESO-commentaar van belang
is voor de uitleg van de onderhavige (te wijzigen) bepalingen van de BRNS. Op onderdelen
wordt echter afgeweken van het OESO-modelverdrag. In de artikelsgewijze toelichting
wordt in dat geval aangegeven op welk onderdeel de te wijzigen bepalingen afwijken
van de bepalingen van het OESO-modelverdrag. Voor de duidelijkheid: wanneer hierna
wordt gesproken van het OESO-modelverdrag gaat het dus om de teksteditie van 2017.

Deze memorie van toelichting is in samenwerking tussen de landen tot stand gebracht
en zal in beide landen aan de parlementen als toelichting op deze rijkswet worden
aangeboden.

I.1 Wijzigingen Sint Maartens belastingrecht

In grote lijnen is het belastingstelsel van Sint Maarten na inwerkingtreding van de
BRNS ongewijzigd gebleven. Momenteel wordt, zoals aangegeven, wel gewerkt aan een
revisie van het belastingstelsel.

I.2 Wijzigingen Nederlands belastingrecht

In Nederland is de laatste jaren een groot aantal wijzigingen in de verschillende
belastingwetten ingevoerd. Te noemen valt de implementatie van de richtlijnen Anti
Tax Avoidance Directive 1 (ATAD 1)1 en ATAD 22. Ook is de Wet bronbelasting 2021 geïntroduceerd.

I.3
Inhoud van de regeling

De voorgestelde wijzigingen van de BRNS omvatten onder andere de maatregelen waarvan
in de BEPS-rapporten is geconcludeerd dat deze minimaal nodig zijn om verdragsmisbruik
op een adequate manier te bestrijden en om geschillenbeslechting te verbeteren (de
zogenoemde »minimumstandaard»). Dit betreft (aanpassingen in) de considerans, het
opnemen van een algemene antimisbruikbepaling in de vorm van een Principal Purposes
Test (PPT) (artikel 22) en de toegang tot de onderlinge overlegprocedure (artikel
24). Daarnaast zijn beide landen overeengekomen enkele aanvullende MLI-bepalingen
op te nemen met betrekking tot het kunstmatig omzeilen van de vaste inrichting, het
opsplitsen van contracten en commissionairsstructuren (artikel 5).

Verder worden enkele technische wijzigingen voorgesteld. Deze zien onder andere op
het toevoegen van de bronbelasting aan de opsomming van Nederlandse belastingen, het
schrappen van een uitgewerkte overgangsregeling en van een bepaling over de inmiddels
buiten werking getreden EU-spaarrenterichtlijn (in verband met de invoering van de
Common Reporting Standard (CRS)) en het uitbreiden van de toepassing van de «offshore
vaste inrichting» ten aanzien van inkomsten uit dienstbetrekking (artikel 5).

I.4
Budgettaire aspecten

De budgettaire gevolgen van de voorgestelde wijzigingen zijn naar verwachting neutraal.

II. ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING

Artikel I

II.0 Artikel I, onderdeel A (titel en considerans van de Belastingregeling Nederland
Sint Maarten)

In het rapport bij actiepunt 6 van het BEPS-project met de titel »Preventing the Granting
of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances» wordt onder meer (als minimumstandaard)
aanbevolen om in de preambule van het verdrag – in dit geval in de considerans van
de rijkswet (de BRNS derhalve) – duidelijk te maken dat de BRNS bedoeld is om dubbele
belasting te vermijden, zonder daarmee mogelijkheden te creëren voor dubbele niet-heffing
of verlaagde heffing door belastingontduiking of belastingontwijking. Daarbij wordt
expliciet verwezen naar treaty-shopping-constructies. Deze aanbeveling is van belang
met het oog op de uitleg en toepassing van belastingverdragen en wordt met de voorgestelde
nieuwe considerans in de BRNS verwerkt. Er is voor gekozen om hierbij af te wijken
van aanwijzing 6.7 van de Aanwijzingen voor de regelgeving (Ar) en de toelichting
op die aanwijzing, gelet op de mogelijkheid die aanwijzing 1.2 Ar hiervoor biedt.
De keuze om af te wijken is gemaakt in verband met de noodzaak om te voldoen aan de
minimumstandaard zoals die in het kader van het BEPS-project is ontwikkeld.

II.1 Artikel I, onderdeel B (artikel 1 van de Belastingregeling Nederland Sint Maarten)

In artikel 1, tweede lid, onderdeel a, BRNS is een bepaling opgenomen ten aanzien
van de Sint Maartense stichting particulier fonds en trust. Omdat de bewoording in
de relevante regelgeving van Sint Maarten waarnaar in dit lid wordt verwezen, is aangepast,
wordt voorgesteld ook de tekst van genoemd onderdeel a hierop aan te passen. Daarbij
wordt de verwijzing naar de relevante artikelen uit de regelgeving van Sint Maarten
dienovereenkomstig aangevuld.

II.2 Artikel I, onderdeel C (artikel 2 van de Belastingregeling Nederland Sint Maarten)

In artikel 2 BRNS is neergelegd op welke belastingen de BRNS ziet. In dat kader bevat
het derde lid een opsomming van bestaande belastingen waarop de BRNS van toepassing
is. Voor Sint Maarten hebben op dat punt zich na 2015 geen wijzigingen voorgedaan.
Voor Nederland geldt dat per 1 januari 2021 de Wet bronbelasting 2021 in werking is
getreden. Om die reden wordt voorgesteld om in het derde lid, onderdeel a, met het
invoegen van subonderdeel 5° voor het Europese deel van Nederland een verwijzing naar
de bronbelasting op te nemen.

II.3 Artikel I, onderdeel D (artikel 5 van de Belastingregeling Nederland Sint Maarten)

Artikel 5 geeft invulling aan de definitie van het begrip vaste inrichting.

Artikel 5, vijfde lid, BRNS bevat bepalingen die betrekking hebben op de aanwezigheid,
in een land, van een vaste inrichting met betrekking tot zogenoemde «werkzaamheden
buitengaats» (offshore vaste inrichting). Voorgesteld wordt dat lid aan te passen
in overeenstemming met de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2020 van Nederland. Het gevolg
hiervan is dat Nederland dan wel Sint Maarten in meer gevallen kan heffen over salarissen
van werknemers die, kort gezegd, werken voor een vaste inrichting in Nederland, respectievelijk
Sint Maarten, met betrekking tot zogenoemde werkzaamheden buitengaats.

Voorgesteld wordt om de tekst van artikel 5, zevende lid, te vervangen door een nieuwe
tekst die bestaat uit twee onderdelen. In dat kader bevat genoemd zevende lid, onderdeel
a, nieuwe bepalingen die zien op de bepalingen van artikel 5, derde lid, BRNS op grond
waarvan pas een vaste inrichting aanwezig is als de duur van de in deze bepalingen
bedoelde werkzaamheden een bepaalde drempelperiode overschrijdt. Met genoemd onderdeel
a wordt beoogd te voorkomen dat de bedoelde werkzaamheden worden opgesplitst tussen
nauw verbonden ondernemingen om zo per werkzaamheid onder de drempelperiode te blijven
(antisplitsingbepaling). Deze bepaling komt voort uit het rapport bij BEPS-actiepunt
7. Met betrekking tot de offshore vaste inrichting geldt reeds een vergelijkbare bepaling
in de vorm van de huidige tekst van het zevende lid. Voorgesteld wordt om die bepaling
in iets aangepaste vorm op te nemen in het zevende lid, onderdeel b, waarbij de voorwaarde
dat de betreffende werkzaamheden buitengaats onderdeel moeten zijn van hetzelfde project
komt te vervallen.

Artikel 5, achtste lid, BRNS omschrijft een aantal situaties waarin geen vaste inrichting
aanwezig wordt geacht. Het gemeenschappelijke kenmerk van deze situaties is dat het
gaat om het aanhouden of gebruiken van een vaste bedrijfsinrichting voor uitsluitend
activiteiten van voorbereidende aard of met een ondersteunend karakter. In het rapport
bij BEPS-actiepunt 7 is voorgesteld het voorbereidende en ondersteunende karakter
voor al deze activiteiten als expliciete eis vast te leggen, hetgeen inmiddels ook
in het OESO-modelverdrag is verwerkt. Door middel van de voorgestelde wijziging van
het achtste lid waarmee onderdeel f van dat lid wordt vervangen door een nieuwe tekst
wordt het voorbereidende karakter van werkzaamheden een expliciete eis voor alle uitzonderingen
genoemd in het achtste lid, onderdelen a tot en met f, (in plaats van een impliciete
aanname).

Voorgesteld wordt om in artikel 5 BRNS een negende lid in te voegen, onder vernummering
van het negende tot en met elfde lid tot tiende tot en met twaalfde lid. Het nieuwe
negende lid waarborgt dat de uitzonderingen van het achtste lid niet op kunstmatige
wijze kunnen worden opgezocht. Deze bepaling is ontleend aan de in paragraaf 15 van
het rapport bij BEPS-actiepunt 7, en inmiddels ook in het OESO-modelverdrag en in
het MLI, opgenomen zogenoemde antifragmentatiebepaling. Op basis van het negende lid,
onderdeel a, gelden de uitzonderingen van het achtste lid niet voor de betreffende
activiteiten van een onderneming als die onderneming, of een daarmee nauw verbonden
onderneming, in dezelfde staat samenhangende activiteiten uitoefent waarvoor een vaste
inrichting aanwezig wordt geacht. Volgens het negende lid, onderdeel b, gelden de
uitzonderingen van het achtste lid voorts niet als de betreffende samenhangende activiteiten
van een onderneming en een daarmee nauw verbonden onderneming tezamen genomen niet
van voorbereidende aard of ondersteunend van karakter zijn.

Artikel 5, tiende en elfde lid (nieuw), BRNS heeft betrekking op het (niet) aannemen
van een vaste inrichting bij situaties van (on)afhankelijke vertegenwoordiging. Ingevolge
het voorgestelde tiende lid is van een vaste inrichting sprake indien een persoon
voor rekening van een onderneming van het andere land overeenkomsten sluit, of gewoonlijk
de belangrijkste rol vervult die leidt tot het sluiten van die overeenkomsten en deze
routinematig worden gesloten door de onderneming. Het gaat daarbij uitsluitend om
overeenkomsten die op naam van de onderneming worden gesloten (onderdeel a), die leiden
tot de overdracht van goederen door die onderneming (of het verlenen van een gebruiksrecht
op die goederen) (onderdeel b) of die zien op het verlenen van diensten door die onderneming
(onderdeel c). Vanwege die laatste twee elementen kunnen hier dus ook commissionairsstructuren
onder vallen, waarbij de vertegenwoordiger op eigen naam overeenkomsten sluit.

Het voorgestelde elfde lid bevat een uitzondering op de bepalingen van het tiende
lid voor gevallen waarin de persoon in de andere staat een bedrijf uitoefent als onafhankelijke
agent en handelt in de normale uitoefening van dat bedrijf. Van een onafhankelijke
agent is geen sprake wanneer deze uitsluitend of vrijwel uitsluitend optreedt voor
een nauw verbonden onderneming.

Sint Maarten hechtte belang aan opname van het tiende en elfde lid, in overeenstemming
met artikel 5, vijfde en zesde lid, van het OESO-modelverdrag en gebaseerd op het
rapport bij BEPS-actie 7. Aangezien de inzet van Nederland op dit punt in beginsel
niet anders is, kon hiermee worden ingestemd, mede in aanmerking nemende dat de regeling
een voldoende effectieve geschilbeslechtingsprocedure bevat in de vorm van arbitrage
(artikel 24, vijfde lid, BRNS). Daarmee is rekening gehouden met het amendement Lodders
– Slootweg op de goedkeuringswet bij het MLI dat ruimte laat bepalingen overeenkomstig
artikel 5, vijfde en zesde lid, van het OESO-modelverdrag bilateraal overeen te komen
als er een effectieve vorm van geschilbeslechting is.3

In het voorgestelde artikel 5, twaalfde lid (nieuw), BRNS is het begrip «nauw verbonden»,
zoals gebruikt in het zevende lid alsmede het negende en elfde lid (nieuw), gedefinieerd.
Daarvan is sprake indien, gebaseerd op alle feiten en omstandigheden, de ene onderneming
controle heeft over de andere, of indien beide ondernemingen onder controle staan
van dezelfde persoon of onderneming. Daarvan is in elk geval sprake bij een belang
van meer dan 50% van de ene persoon of onderneming in een andere onderneming.

II.4 Artikel I, onderdeel E (artikel 11 van de Belastingregeling Nederland Sint Maarten)

Omdat artikel 33 BRNS komt te vervallen (zie de toelichting bij artikel I, onderdeel
J), wordt voorgesteld de verwijzing naar dat artikel in artikel 11, eerste lid, BRNS
te verwijderen. De nieuwe tekst van artikel 11, eerste lid, BRNS zorgt daarvoor.

II.5 Artikel I, onderdeel F (artikel 20 van de Belastingregeling Nederland Sint Maarten)

Voorgesteld wordt om in artikel 20, eerste lid, BRNS de verwijzing naar artikel 33
BRNS te laten vervallen in verband met het schrappen van dat artikel (zie ook de toelichting
bij artikel I, onderdeel J).

II.6 Artikel I, onderdeel G (artikel 21 van de Belastingregeling Nederland Sint Maarten)

In artikel 21 BRNS is neergelegd op welke wijze de landen dubbele belasting vermijden.
In het eerste tot en met vierde lid is, in lijn met het Nederlandse verdragsbeleid,
bepaald hoe Nederland voorziet in het vermijden van dubbele belasting voor inkomsten
genoten door een inwoner van Nederland die op grond van de BRNS in Sint Maarten mogen
worden belast. Het zesde tot en met negende lid bepalen hoe Sint Maarten vermijding
van dubbele belasting verleent voor inkomsten genoten door een inwoner van Sint Maarten
die volgens de BRNS in Nederland mogen worden belast.

Voorgesteld wordt om het huidige tiende lid te laten vervallen om de reden die bij
de toelichting bij artikel I, onderdeel J, wordt gegeven.

II.7 Artikel I, onderdeel H (artikel 22 van de Belastingregeling Nederland Sint Maarten)

Met het voorgestelde artikel 22 BRNS worden nieuwe algemene antimisbruikbepalingen
opgenomen. Genoemd artikel 22 BRNS bestaat uit drie leden.

In het voorgestelde artikel 22, eerste lid, BRNS wordt de PPT opgenomen. Het betreft
een van de zogeheten BEPS-minimumstandaarden die zijn oorsprong vindt in BEPS-actiepunt
6 en die inmiddels zijn weg heeft gevonden naar de modelverdragen van de OESO en de
Verenigde Naties, maar ook onder andere via het MLI naar een aantal door Nederland
gesloten belastingverdragen.

Het doel van de PPT is te voorkomen dat de BRNS wordt misbruikt. Op grond van genoemd
eerste lid wordt een verdragsvoordeel niet toegekend voor een inkomensbestanddeel
indien het verkrijgen van dit verdragsvoordeel één van de voornaamste redenen was
voor een constructie of transactie die tot dat voordeel heeft geleid, bijvoorbeeld
in het geval van afwezigheid van geldige zakelijke overwegingen die de economische
realiteit weerspiegelen. Of het gebruikmaken van een voordeel van de BRNS als een
van de voornaamste redenen kan worden beschouwd dient per geval te worden beoordeeld.
In aanvulling op de limitations-on-benefits-bepaling (LOB) in artikel 10 BRNS, die
bepaalde personen van het betreffende verdragsvoordeel uitsluit, kan op basis van
de PPT naar aanleiding van een bepaalde transactie of constructie een verdragsvoordeel
worden geweigerd.

Het huidige artikel 22 BRNS, dat nationale antimisbruikmaatregelen regardeert, komt
hiermee derhalve te vervallen. Het huidige antimisbruikartikel is niet meer nodig,
omdat met de PPT verdragsmisbruik conform een internationaal aanvaarde maatregel kan
worden tegengegaan. Nationale antimisbruikmaatregelen kunnen daarmee voor zover sprake
is van verdragsmisbruik worden toegepast zonder dat een expliciete verwijzing naar
nationaal belastingrecht nodig is.

In genoemd artikel 22, tweede lid, BRNS wordt bepaald dat op verzoek van een belastingplichtige
de bevoegde autoriteit van het land waarvan het voordeel wordt gevraagd (veelal het
bronland), maar dat het betreffende voordeel van de BRNS weigert toe te kennen, de
mogelijkheid heeft een voordeel toch toe te kennen voor zover wordt vastgesteld dat
bij afwezigheid van een transactie of constructie als bedoeld in artikel 22, eerste
lid, BRNS dat voordeel ook zou zijn verleend (de zogenoemde vangnetbepaling).

Op grond van genoemd artikel 22, derde lid, BRNS dient een land voordat het aan een
belastingplichtige op grond van het eerste lid een voordeel weigert of een verzoek
uit hoofde van het tweede lid afwijst het andere land daarover te raadplegen (verplichte
voorafgaande consultatie).

II.8 Artikel I, onderdeel I (artikel 24 van de Belastingregeling Nederland Sint Maarten)

Artikel 24 BRNS bevat een regeling voor onderling overleg tussen de beide landen (onderlinge
overlegprocedure) en sluit aan bij artikel 25 van het OESO-modelverdrag. Met de voorgestelde
wijziging van het eerste lid wordt het mogelijk gemaakt dat een inwoner van een land
bij de bevoegde autoriteit van elk van de landen om een onderlinge overlegprocedure
kan verzoeken wanneer hij van mening is dat de maatregelen van één of van beide landen
voor hem leiden of zullen leiden tot belastingheffing die niet in overeenstemming
is met de BRNS.

De voorgestelde wijziging van artikel 24, vijfde lid, onderdeel b, BRNS behelst een
verlenging van de daargenoemde tweejaarstermijn met de periode die een belastingplichtige
nodig heeft om de informatie aan te leveren waar de bevoegde autoriteiten om hebben
verzocht om tot een beoordeling van de zaak te kunnen komen. De bevoegde autoriteiten
zullen daarbij over het algemeen uiterlijk binnen drie maanden na de indiening van
het verzoekschrift de belastingplichtige op de hoogte dienen te stellen van de door
hun benodigde additionele informatie. Tevens wordt voorgesteld om in lijn met de betreffende
bepaling in het OESO-modelverdrag in het vijfde lid op te nemen dat een verzoek om
arbitrage schriftelijk moet worden ingediend, en dat gevallen waarin een rechterlijke
instantie of administratieve rechtbank van een van beide landen al over de kwestie
heeft beslist van arbitrage zijn uitgezonderd.

II.9 Artikel I, onderdeel J (artikelen 30, 33 en 34 van de Belastingregeling Nederland
Sint Maarten)

De overgangsregeling voor dividenden in deelnemingsverhoudingen zoals die is opgenomen
in artikel 30 BRNS vindt inmiddels geen toepassing meer. Derhalve wordt voorgesteld
genoemd artikel 30 te laten vervallen.

Daarnaast zijn de artikelen 33 en 34 BRNS door de implementatie van de CRS door Sint
Maarten overbodig geworden. Derhalve wordt voorgesteld die artikelen te laten vervallen.

II.10 Artikel II

In het voorgestelde artikel II is bepaald dat de rijkswet in werking treedt met ingang
van de eerste dag van de tweede kalendermaand volgend op de datum van uitgifte van
het Staatsblad waarin zij wordt geplaatst. De bepalingen van de rijkswet vinden toepassing
voor belastingjaren en tijdvakken die aanvangen op of na 1 januari van het kalenderjaar
dat volgt op het kalenderjaar waarin deze rijkswet in werking is getreden. Met betrekking
tot aan de bron geheven belastingen vinden de bepalingen van de regeling toepassing
voor betalingen die zijn gedaan op of na 1 januari van het kalenderjaar dat volgt
op het kalenderjaar waarin deze rijkswet in werking is getreden.

De Staatssecretaris van Financiën,
E.H.J. Heijnen