Antwoord schriftelijke vragen : Antwoord op vragen van het lid Van Nispen over mogelijke schendingen van het verschoningsrecht door OM en FIOD

Antwoord van Minister Yeşilgöz-Zegerius (Justitie en Veiligheid) (ontvangen 7 maart
2022). Zie ook Aanhangsel Handelingen, vergaderjaar 2021–2022, nr. 1607.

Vraag 1

Heeft u kennisgenomen van de berichten over mogelijke schendingen van het verschoningsrecht
door het OM en de FIOD?1
2
3

Antwoord 1

Ja.

Vraag 2

Kunt u, zo uitgebreid en precies mogelijk, uiteenzetten wat de huidige werkwijze van
het OM en de FIOD is inzake het verwerken (lezen, opslaan, delen, printen, etc.) van
stukken waarop het verschoningsrecht van toepassing is?

Antwoord 2

Voor de beantwoording van deze vragen wil ik eerst in zijn algemeenheid het volgende
benoemen.

Advocaten behoren tot de groep van personen die uit hoofde van hun beroep een verschoningsrecht
hebben en om die reden zich kunnen verschonen van het afleggen van een verklaring.
Ook kunnen stukken die onder het verschoningsrecht vallen niet in beslag worden genomen.
Niet bij de verschoningsgerechtigde, maar ook niet bij een derde waar de stukken waarop
het verschoningsrecht rust zich bevinden.

Het verschoningsrecht is evenwel niet absoluut. Er kunnen zeer uitzonderlijke omstandigheden
zich voordoen waarin het belang van waarheidsvinding

moet prevaleren boven het verschoningsrecht. In een dergelijk geval moet het verschoningsrecht
wijken voor het belang van de strafvordering. Deze afweging is aan de rechter(-commissaris).
Tegen deze beslissing van de rechter-commissaris staat beklag open bij de rechtbank.

In de wijze van verwerking van stukken waarop het verschoningsrecht van toepassing
is, dient onderscheid gemaakt te worden tussen twee situaties waarin een opsporingsdienst,
dan wel het openbaar ministerie (hierna ook: OM) in aanraking kan komen met dergelijke
stukken.

De eerste situatie ziet op een doorzoeking ter inbeslagneming, dan wel een doorzoeking
ter vastlegging van gegevens die op de plaats van de doorzoeking op een gegevensdrager
zijn opgeslagen of vastgelegd. Indien een doorzoeking niet plaats vindt in een woning
of op een kantoor van een verschoningsgerechtigde, is het de bevoegdheid van de officier
van justitie om deze doorzoeking uit te voeren. Aangaande stukken die onder het verschoningsrecht
vallen is een centrale rol weggelegd voor de (niet bij de doorzoeking aanwezige) rechter-commissaris.
Artikel 98 van het Wetboek van Strafvordering (hierna ook: Sv) is erop gericht te
waarborgen dat verschoningsgerechtigde informatie niet in beslag wordt genomen of
digitaal wordt vastgelegd.

Bij de start van de doorzoeking door de officier van justitie wordt de betrokkene
of de aanwezige advocaat in de gelegenheid gesteld om concreet aan te geven of er
stukken of gegevens aanwezig zijn die onder het verschoningsrecht van een geheimhouder
vallen. Wordt dat aangevoerd, of is er anderszins reden om aan te nemen dat het om
mogelijk verschoningsrechtelijk materiaal gaat en wil de officier van justitie het
materiaal toch in beslag nemen (omdat twijfel bestaat over de toepassing van het verschoningsrecht
en het materiaal mogelijk relevant is voor het onderzoek), dan wordt het materiaal
afgezonderd in een verzegelde envelop die aan de rechter-commissaris wordt overhandigd.
De rechter-commissaris is bevoegd om ter zake te beslissen. Dit materiaal komt dan
dus niet ter beschikking van het onderzoeksteam. Al het overige materiaal komt wel
ter beschikking van het onderzoeksteam. De rechter-commissaris zal vervolgens, als
de identiteit van de geheimhouder bekend is deze in staat stellen zich uit te laten
over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de stukken en gegevens. Wanneer de
verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om stukken of gegevens
die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben
gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient
dit standpunt door politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze
geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Het oordeel of dit laatste
het geval is komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur
na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde
(zoals de plaatselijk deken van de Nederlandse Orde van Advocaten of de Ringvoorzitter).

Het kan zich evenwel voordoen dat tijdens de doorzoeking toch stukken in beslag worden
genomen of digitale gegevens worden vastgelegd waarvan op het moment van de doorzoeking
niet bekend is dat dit stukken of gegevens zijn die vallen onder het verschoningsrecht.
Dit zal zich eerder voordoen bij de vastlegging van digitale gegevens dan bij de inbeslagneming
van fysieke stukken. De constatering dat het mogelijk verschoningsgerechtigde informatie
is, doet zich dan voor op het moment dat de opsporingsambtenaar de inbeslaggenomen
stukken of vastgelegde gegevens onderzoekt. Het beslag of de vastlegging van gegevens
moet dan worden ontdaan van die informatie. Dat laat zich bij fysieke stukken makkelijker
denken dan bij vastgelegde gegevens. Het is om die reden dat de geheimhouder-medewerker
binnen de opsporingsdienst (die niet is betrokken bij het opsporingsonderzoek) hiervan
op de hoogte wordt gesteld opdat deze medewerker ervoor zorgt dat het fysieke stuk
uit het beslag wordt gehaald dan wel dat de digitale informatie uit de vastgelegde
gegevens wordt gehaald. Door een eveneens buiten het opsporingsonderzoek staande officier
van justitie (de zogenoemde geheimhouder-officier van justitie) kan aan de rechter-commissaris
worden gevraagd een beslissing te nemen om de mogelijk verschoningsgerechtigde informatie
alsnog vrij te geven voor het strafrechtelijk onderzoek.

Voor zover dat noodzakelijk is voor zijn beoordeling mag door de rechter-commissaris
van de desbetreffende stukken en gegevens worden kennisgenomen. Indien de rechter-commissaris
– bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken
of gegevens – niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen
dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op
zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.
De rechter-commissaris kan zich in dit verband bijvoorbeeld laten bijstaan door een
niet bij het onderzoek betrokken (digitaal) rechercheur (al dan niet) door tussenkomst
van een geheimhouder-officier van justitie. De betreffende (digitale) rechercheur
verricht daarbij in opdracht van de rechter-commissaris zijn werkzaamheden om de rechter-commissaris
in staat te stellen zijn beslissing te nemen. Tegen de beslissing van de rechter-commissaris
kan door de verschoningsgerechtigde beklag worden ingesteld bij de rechtbank.

De tweede situatie betreft de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden door de
officier van justitie. Een voorbeeld daarvan is het opvragen van de inhoud van een
mailbox van een verdachte bij een serviceprovider op basis van toepassing van de bevoegdheid
genoemd in artikel 126ng Sv. Bijzondere opsporingsbevoegdheden staan ten dienste van
de opsporing en de officier van justitie, waarbij, afhankelijk van de bijzondere opsporingsbevoegdheid,
een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris is vereist.

Het gaat daarbij vaak om grote hoeveelheden data, die niet kunnen worden gefilterd
door degene tot wie de vordering is gericht. Daarom wordt de door middel van de vordering
verkregen informatie integraal en versleuteld op een externe gegevensdrager van de
opsporingsdienst gezet. Hiervan wordt een exacte kopie (image) gemaakt waardoor de
structuur, integriteit en authenticiteit van de veiliggestelde gegevens wordt gewaarborgd.
Vervolgens wordt van deze image een werkkopie gemaakt en aan het opsporingsteam ter
beschikking gesteld die aan de hand van gerichte, op de zaak toegesneden, zoektermen
kan worden doorzocht. De hierdoor uit de dataset geselecteerde gegevens worden in
het onderzoek betrokken.

Indien tijdens dit onderzoek potentieel geprivilegieerde correspondentie tussen geheimhouder
en cliënt wordt aangetroffen, wordt uitvoering gegeven aan het bepaalde in artikel
126aa lid 2 Sv en het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken. Op basis
van de wet en dit Besluit is het aan de officier van justitie om vast te stellen dat
het gegevens zijn waarop het verschoningsrecht rust. In de praktijk wordt dit gedaan
door een – niet bij het onderzoek betrokken – geheimhouder-officier van justitie.
Het mogelijk geprivilegieerde materiaal wordt hem voorgelegd door de geheimhouder-medewerker,
een medewerker bij de opsporingsdienst die niet is betrokken bij het onderzoek en
die de betreffende gegevens krijgt van degene in het onderzoek die op de gegevens
is gestuit. De taak van deze geheimhouder- medewerker is (onder meer) om ervoor te
zorgen dat de betreffende mogelijk geprivilegieerde gegevens tot na de beslissing
van de geheimhouder-officier van justitie voor het opsporingsteam ontoegankelijk worden
gemaakt.

Indien het stuiten op geprivilegieerde gegevens aanleiding geeft te veronderstellen
dat meer geprivilegieerde gegevens van dezelfde aard (bijvoorbeeld van of aan dezelfde
verschoningsgerechtigde) in de vastgelegde gegevens aanwezig zijn, kan met behulp
van zoektermen een selectie van gegevens worden gemaakt waarop het verschoningsrecht
van toepassing is. Door middel van deze automatische selectie – waarbij geen gegevens
worden ingezien – kunnen bestanden worden geselecteerd en digitaal gemarkeerd als
mogelijke geheimhoudercommunicatie. Deze gemarkeerde bestanden worden ook ontoegankelijk
gemaakt voor het onderzoeksteam en zijn derhalve niet raadpleegbaar door het onderzoeksteam.
Alleen de niet bij het onderzoek betrokken geheimhouder-medewerker kan toegang krijgen
tot de ontoegankelijk gemaakte bestanden.

De geheimhouder-medewerker draagt zorg voor vernietiging van de documenten waarvan
door de geheimhouder-officier van justitie is vastgesteld dat zij mededelingen door
of aan een verschoningsgerechtigde betreffen ten aanzien waarvan deze zich zou kunnen
verschonen. De vernietiging vindt plaats door de betreffende gegevens ontoegankelijk
te houden, waarmee de gegevens niet kenbaar zijn in de zin van artikel 5 Besluit bewaren
en vernietigen niet-gevoegde stukken.

Met betrekking tot mededelingen waarvan door de geheimhouder-officier van justitie
is vastgesteld dat zij geen mededelingen betreffen door of aan een verschoningsgerechtigde
als bedoeld in art. 126aa lid 2 Sv, laat de geheimhouder-medewerker deze toegankelijk
maken voor het onderzoeksteam.

Met betrekking tot mededelingen van of aan een verschoningsgerechtigde, ten aanzien
waarvan deze zich niet op grond van artikel 218 Sv zou kunnen verschonen van het geven
van getuigenis, kunnen deze mededelingen alleen met een machtiging van de rechter-commissaris
bij de processtukken worden gevoegd.

Vraag 3

Is deze werkwijze de afgelopen jaren veranderd? Zo ja, waarom, op welke manier en
wanneer precies?

Antwoord 3

Ja. Door het OM is in 2014 een handleiding opgesteld waarin de werkwijze (van destijds)
is vastgelegd. In 2020 heeft de Hoge Raad in een beklagprocedure naar aanleiding van
een (doorzoeking ter) inbeslagneming bepaald dat indien sprake is van een grote hoeveelheid
(digitale) stukken of gegevens die in relatie lijken te staan tot verschillende geheimhouders
van wie de identiteit of contactgegevens niet bekend is en gemakkelijk te achterhalen
is, onder leiding van de rechter-commissaris een schifting zal worden gemaakt tussen
stukken of gegevens die wel en die niet onder het verschoningsrecht vallen, bijvoorbeeld
door gebruik te maken van een lijst met zoektermen. De rechter-commissaris dient ook
dit onderzoek zo in te richten dat voldoende wordt gewaarborgd dat het verschoningsrecht
niet kan worden geschonden.

Conform deze op het oordeel van de Hoge Raad gebaseerde werkwijze wordt door het OM
en de FIOD in voorkomende gevallen ook op deze wijze gewerkt.

De handleiding uit 2014 wordt momenteel door het OM in lijn gebracht met deze ontwikkelingen
en ook op andere punten geactualiseerd. Daarbij zal ook consultatie plaatsvinden van
onder meer de beroepsgroep van de advocatuur.

Vraag 4

Kunt u verduidelijken hoe vaak het in het verleden is voorgekomen dat het OM en of
FIOD stukken aan de landsadvocaat hebben voorgelegd ter beoordeling van de vraag of
het om geprivilegieerde berichten gaat of niet? Zo nee, waarom niet? Zo ja, om welke
gevallen gaat het specifiek en waarom dachten het OM en of FIOD in die gevallen dat
het goed zou zijn om die stukken aan de landsadvocaat voor te leggen?

Antwoord 4

Het OM heeft me laten weten dat er geen gevallen bekend zijn waarin door het OM in
strafzaken (geheimhouders)stukken zijn voorgelegd aan de Landsadvocaat ter beoordeling
of stukken onder het verschoningsrecht vallen op grond van artikel 98 of 126aa Sv.
Wel is door het OM een keer advies gevraagd aan de Landsadvocaat over het gebruik
van (mogelijk) geprivilegieerde informatie ten behoeve van een tuchtklacht.

Vraag 5

Bent u het er in algemene zin mee eens dat de landsadvocaat niet gevraagd zou moeten
worden te beoordelen of berichten al dan niet geprivilegieerde berichten zijn, omdat
daarmee het verschoningsrecht per definitie wordt aangetast?

Antwoord 5

Ja. Voor zover het andere berichten betreft dan afkomstig van of bestemd voor de landsadvocaat
zelf, ben ik het met u eens dat de beoordeling conform art. 126aa Sv. is voorbehouden
aan de officier van justitie en de rechter-commissaris.

Vraag 6

Klopt het dat in de werkwijze een belangrijke rol is weggelegd voor de Geheimhouder
officier van justitie, die kan worden toegewezen aan een zaak met de opdracht om te
beoordelen of bepaalde stukken geprivilegieerde gegevens bevatten? Zo ja, is het oordeel
van deze geheimhouder officier van justitie altijd finaal of kan hier door zaaksofficieren
ook van worden afgeweken? Als dit laatste het geval is, in welke gevallen?

Antwoord 6

Zie mijn antwoord op vraag 2. Indien de geheimhouder-officier van justitie in het
kader van de beoordeling ex 126aa Sv. van oordeel is dat er sprake is van informatie
die onder het verschoningsrecht valt, dan wordt die informatie niet ter beschikking
gesteld voor het onderzoek.

Vraag 7

Wie houdt toezicht op de beslissingen van de geheimhouder officier van justitie? Met
andere woorden: hoe wordt gecontroleerd of de geheimhouder officier van justitie geprivilegieerde
berichten daadwerkelijk goed scheidt van de berichten waar het OM wel kennis van mag
nemen?

Antwoord 7

Voor een beschrijving van de procedure om te voorkomen dat kennis wordt genomen van
verschoningsgerechtigde berichten verwijs ik naar het antwoord onder 2.

In de twee in dat antwoord genoemde situaties heeft de rechter-commissaris een beslisbevoegdheid.

Vraag 8

Hoe kan het volgens u dat er zo veel onduidelijkheid bestaat bij advocaten over de
manier waarop het OM en de FIOD met verschoningsgerechtigde stukken omgaan?4

Antwoord 8

Het OM probeert eventuele onduidelijkheid hierover zoveel mogelijk weg te nemen. Om
die reden verwerkt het OM momenteel de werkwijze inzake het verschoningsrecht in een
openbare instructie of aanwijzing, die dan voor een ieder kenbaar is. Deze werkwijze
is door de rechter in verschillende zaken getoetst en geaccepteerd.

Vraag 9

Bent u het eens dat er geen onduidelijkheid zou mogen bestaan over hoe het OM en de
FIOD met geprivilegieerde berichten omgaan en dat zij hierover te allen tijde transparant
zouden moeten zijn? Zo nee, waarom niet? Zo ja, vindt u dat OM, FIOD en Pels Ricken
in hun communicatie richting het advocatenkantoor Stibbe en de rechter, in eerdere
instanties, voldoende transparant zijn geweest?

Antwoord 9

Ik vind het in het algemeen goed dat het OM en de FIOD duidelijk zijn over de wijze
waarop zij met geprivilegieerde berichten omgaan. Zoals aangegeven in het antwoord
op vraag 8 probeert het OM eventuele onduidelijkheid zoveel mogelijk weg te nemen.
Om die reden verwerkt het OM momenteel de werkwijze inzake het verschoningsrecht in
een openbare instructie of aanwijzing, die dan voor een ieder kenbaar is. Ik kan in
het belang van lopende zaken niet op individuele zaken ingaan.

Vraag 10 en 11

Wat vindt u van het idee een centrale organisatie onder te brengen bij de rechtspraak
die de vertrouwelijkheid van data in voorkomende gevallen geheel onafhankelijk kan
toetsen en daarmee deze beoordeling dus weg te halen bij het OM? Wat zou hierop tegen
zijn?

Bent u bereid, bijvoorbeeld door de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad, onderzoek
te laten doen naar de werkwijze van het OM en de FIOD met geprivilegieerde berichten?
Zo nee, waarom niet?

Antwoord 10 en 11

In elke strafzaak beoordeelt de rechter de rechtmatigheid van het door de officier
van justitie overgelegde bewijs. In meer algemene zin is de procureur-generaal bij
de Hoge Raad op basis van artikel 122 van de Wet op de rechterlijke organisatie belast
met het toezicht op het OM. De procureur-generaal bij de Hoge Raad oordeelt of het
OM bij de uitoefening van zijn taak de wettelijke voorschriften naar behoren handhaaft
of uitvoert. Voor het introduceren van een aanvullende toetsingsbevoegdheid zie ik
dan ook geen aanleiding. De procureur-generaal bij de Hoge Raad voert diens toezichthoudende
taak in onafhankelijkheid uit. Er loopt momenteel een civielrechtelijke procedure
over het verschoningsrecht. Ik zal, indien de uitkomst van deze procedure daartoe
aanleiding geeft, met de procureur-generaal bij de Hoge Raad bespreken of hij in deze
aanleiding ziet om onderzoek in te stellen naar de werkwijze van het OM met geprivilegieerde
berichten.