Antwoord schriftelijke vragen : Antwoord op vragen van het lid Leijten over het bericht “Energy Charter Treaty: stalled reform fuels EU fears for climate”

Antwoord van Minister Jetten (Klimaat en Energie), mede namens de Minister van Buitenlandse
Handel en Ontwikkelingssamenwerking (ontvangen 21 februari 2022). Zie ook Aanhangsel
Handelingen, vergaderjaar 2021–2022, nr. 1269.

Vraag 1 en 2

Deelt u de mening dat het hopeloze verloop van de onderhandelingen over modernisering
van de Energy Charter Treaty (ECT-verdrag) aantoont dat de enige manier om de miljardenclaims
vanuit de fossiele industrie te stoppen, het verlaten van het verdrag is? Zo nee,
waarom niet?1

Wat maakt dat Nederland niet is aangesloten bij de alliantie van Europese lidstaten
die het verlaten van het verdrag bepleiten?

Antwoord 1 en 2

Nederland zet in op verbetering en modernisering van het ECT en volgt daarom zeer
kritisch en nauwlettend de ontwikkelingen rondom de modernisering van het ECT Verdrag.
De EU inzet en positie in dit kader wordt gecoördineerd door de Europese Commissie.
De Europese Commissie heeft in juli 2019 een mandaat gekregen waarin wordt ingezet
op modernisering van het ECT. Dit mandaat bevat, in lijn met de Nederlandse inzet
voor modernisering van investeringsverdragen, duidelijke verbeterpunten ten aanzien
van de inhoudelijke bescherming en betere procedurele waarborgen. Ook is het opnemen
van bepalingen over duurzame ontwikkeling en het uitfaseren van bescherming van investeringen
in fossiele brandstoffen onder het ECT onderdeel van het mandaat. Ik verwijs u ook
naar Kamerstuk 32 813, nr. 619, waarin het vorige kabinet de Nederlandse inzet heeft neergelegd.

De voorkeur van Nederland is om deze gecoördineerde aanpak voort te zetten. Als blijkt
dat de inzet zoals geformuleerd in het mandaat van de Europese Commissie, niet (snel
genoeg) haalbaar is, moeten andere opties overwogen worden. Op dit moment zijn er
door de kritische landen en de Europese Commissie nog geen concrete stappen voorgesteld
voor de uittreding uit het ECT. Hoe dan ook is het niet uitgesloten dat de uittreding
uit het ECT overwogen moet worden, mocht de modernisering niet conform het mandaat
van de Europese Commissie tot stand komen. Daaronder valt bijvoorbeeld het compromis
voor de uitfasering van de bescherming van investeringen in fossiele brandstoffen
in het kader van moderniseringsonderhandelingen. Het is belangrijk hierbij te vermelden
dat uittreding niet betekent dat verdragspartijen niet langer aan het verdrag zijn
gebonden. De «sunset» clausule in het ECT bepaalt namelijk dat de bepalingen uit het
verdrag na opzegging van het verdrag nog 20 jaar daarop van toepassing zijn. Daarnaast
bestaat dan de situatie dat Nederland, doordat de EU partij is bij het ECT en het
ECT daarmee onderdeel vormt van het Unierecht, via de band van de Unie nog steeds
gebonden is aan het verdrag. Mocht Nederland besluiten uit het ECT te stappen, zal
ik mij dan ook inspannen om dat als EU-lidstaten gezamenlijk te doen.

Vraag 3 en 4

Hoe kan u verantwoorden dat, ondanks de klimaatcrisis, via het ECT-verdrag ruim 340
miljard euro aan fossiele infrastructuur wordt beschermd?

Deelt u de mening dat de ambitie om financiële prikkels voor fossiele brandstoffen
weg te nemen, niet samen kan gaan met het ECT-verdrag? Kunt u uw antwoord toelichten?

Antwoord 3 en 4

Het ECT creëert geen directe financiële prikkels, maar garandeert non-discriminatoire
waarborgen en een rechtmatige behandeling van de investeringen die betrekking hebben
op een economische activiteit in de energiesector. Daaronder vallen activiteiten die
te maken hebben met fossiele brandstoffen, maar ook in hernieuwbare energie. Er worden
op dit moment onderhandelingen gevoerd over het moderniseren van het ECT. Het oorspronkelijke
doel van het ECT was om het investeringsklimaat voor de energiesector te verbeteren.

Een van de speerpunten bij de onderhandelingen van de EU is om investeringen in fossiele
brandstoffen in het kader van het ECT Verdrag af te bouwen. Het ECT verdrag moet volledig
in lijn worden gebracht met het EU-klimaatbeleid en verplichtingen onder het Akkoord
van Parijs. Het voorstel van de EU was om investeringen in fossiele brandstoffen uit
te sluiten van investeringsbescherming onder het ECT. Investeringen in sommige vormen
van fossiele brandstof zouden onder het EU voorstel onder voorwaarden worden uitgefaseerd.
Het gaat hierbij om nieuwe investeringen in elektriciteitsproductie uit aardgas en
andere gasvormige koolwaterstoffen, waarvoor investeringsbescherming zou blijven bestaan
tot eind 2030. Daarnaast zouden investeringen in aardgas en andere gasvormige koolwaterstoffen
die bestaande investeringen in meer vervuilende vormen van fossiele brandstoffen vervangen
worden beschermd tot uiterlijk 2040.

Er is bij de andere verdragspartijen weinig steun voor dit voorstel. De Europese Commissie
onderhandelt namens de EU verder om tot een oplossing te komen. Wat het kabinet betreft
is het essentieel dat een gemoderniseerd ECT volledig in lijn is met de klimaatdoelstellingen
van de EU. Als het oorspronkelijke EU-voorstel geaccepteerd wordt, dan worden de investeringen
in fossiele brandstoffen in de bovengenoemde gevallen nog voor een relatief beperkte
periode beschermd onder het verdrag zoals in de vorige paragraaf uiteen gezet. Modernisering
zoals voorgesteld door de EU sluit derhalve niet per direct uit dat alle investeerders
in fossiele brandstoffen gebruik kunnen maken van het geschillenbeslechtings-mechanisme
onder het ECT.

Om te verduidelijken dat investeringsbescherming geen negatieve invloed heeft op de
beleidsruimte van overheden wil de EU het recht te reguleren in het publieke belang
expliciet opnemen in afspraken over investeringsbescherming. Het verduidelijken van
het recht om te reguleren is dan ook onderdeel van het EU-voorstel bij de onderhandelingen
over het ECT en is opgenomen in het mandaat van de EU.

Vraag 5

Welke gevolgen heeft de uitspraak van het Europees Hof van Justitie over de incompatibiliteit
van het ECT-verdrag met het EU recht voor de twee rechtszaken die tegen Nederland
lopen, aangespannen door energiereuzen Uniper en RWE voor maar liefst 2,5 miljard
euro?

Antwoord 5

Nederland voert in deze arbitrageprocedures bij het International Centre for Investment
Disputes (ICSID) verweer op de inhoud en ontvankelijkheid van het geschil. Daaronder
valt het verweer dat de arbitrageclausules in intra-EU investeringsverdragen, waaronder
het ECT, in strijd zijn met het Unierecht.

In meerdere uitspraken heeft het Europees Hof van Justitie aangegeven dat dergelijke
arbitragebepalingen dus niet van toepassing kunnen zijn op geschillen tussen een EU-investeerder
en een EU-lidstaat. Op dit verweer is nog niet door een arbitragetribunaal beslist.
Parallel aan de arbitrageprocedures lopen er procedures in Nederland en in Duitsland, waarbij in Duitsland
de vraag voorligt of het ECT een geldige arbitrageclausule bevat onder Europees recht.
Ook deze zaken zijn nog onder de rechter.

Vraag 6

Deelt u de mening dat het vertrouwen in een uitkomst van de onderhandelingen die leidt
tot het in lijn brengen van het ECT-verdrag met de klimaatdoelen, totaal misplaatst
is? Kunt u uw antwoord toelichten?

Antwoord 6

De inzet van de Europese Unie is om het ECT te moderniseren en het verdrag volledig
in lijn te brengen met de doelen van het Akkoord van Parijs. De EU-lidstaten hebben
de Europese Commissie in de onderhandelingsrichtlijnen het mandaat gegeven om namens
de EU te onderhandelen om verouderde bepalingen over investeringsbescherming te moderniseren
en bepalingen over duurzame ontwikkeling op te nemen in het verdrag. Als onderdeel
daarvan wil de EU bescherming van investeringen in fossiele brandstoffen onder het
ECT opheffen en in bepaalde gevallen uitfaseren.

Het vorige kabinet volgde de onderhandelingen, sinds de oprichting van een moderniseringsgroep
in 2018 en de formele start van de onderhandelingen in 2020, nauwlettend. Ook het
huidige kabinet blijft dit doen en is zeer kritisch over de tot nu toe geboekte resultaten.
Hoewel op sommige vlakken vooruitgang is gemaakt, blijven de posities van de EU en
andere verdragspartijen op cruciale punten ver uiteen liggen. Veel EU-lidstaten en
de Europese Commissie delen deze kritische houding.

In de eerste helft van 2022 staan nog vier onderhandelingsrondes gepland. In juni
hoopt het Secretariaat van het ECT een conferentie te organiseren over een principeovereenkomst.
Het kabinet wil de Europese Commissie de kans geven om verder te onderhandelen gedurende
deze geplande onderhandelingsrondes. Mocht daar niet voldoende vooruitgang worden
geboekt, dan is het kabinet van mening dat de balans over steun voor de moderniseringsonderhandelingen
opnieuw dient te worden opgemaakt, bij voorkeur in EU verband.

Vraag 7

Hoe reëel is volgens u de kans dat er nieuwe tribunalen zullen herrijzen en de fossiele
industrie via nieuwe wegen haar belangen zal proberen te beschermen, ten koste van
de planeet? Kunt u uw antwoord toelichten?

Antwoord 7

Los van de mogelijkheid om vermeende schendingen van rechten bij een nationale rechter
aan te vechten, geeft het ECT de mogelijkheid aan investeerders om een arbitrageprocedure
te starten, een zogenaamde «investor-state dispute settlement (ISDS)»-procedure.

Net als met andere investeringsbeschermingsovereenkomsten is er dus altijd een kans
dat investeerders rechtszaken aanspannen onder het ECT. Om te verduidelijken dat investeringsbescherming
geen negatieve invloed heeft op de beleidsruimte van overheden wil de EU het recht
te kunnen reguleren in het publieke belang expliciet opnemen in afspraken over investeringsbescherming.
Dit is ook onderdeel van het EU-voorstel bij de onderhandelingen over het ECT.

Volgens statistieken op de website van het ECT zijn er – zover bekend – 145 zaken
onder het ECT aangespannen, waarvan twee tegen Nederland.2 Het is belangrijk om te vermelden dat niet alleen investeerders in de fossiele industrie
gebruik kunnen maken van investeringsbescherming onder het ECT. Investeerders in andere
energiesectoren kunnen dit ook. Volgens de cijfers op de website van het ECT zijn
in de afgelopen tien jaar de meeste zaken door investeerders met betrekking tot geschillen
over hernieuwbare energie aangespannen. Daarnaast is het recht op toegang tot de rechter
niet iets om bang voor te zijn, maar juist een belangrijk element van een rechtsstaat.

Vraag 8 en 9

Deelt u de mening dat eventuele modernisering van het verdrag niet mag plaatsvinden
zonder dat nationale parlementen zich hierover hebben kunnen uitspreken? Zo ja, hoe
gaat u zich hier hard voor maken? Zo nee, waarom niet?

Garandeert u dat herziening of een eventueel nieuw verdrag altijd de goedkeuring van
nationale parlementen zal moeten krijgen?

Antwoord 8 en 9

Volgens artikel 42 van het ECT moeten wijzigingen van het verdrag door alle verdragspartijen
bekrachtigd, aanvaard of goedgekeurd worden. Nederland is partij bij het ECT. Conform
de Grondwet en de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen zal een voorgestelde
verdragswijziging van het ECT aan de Staten-Generaal worden voorgelegd voor goedkeuring.