Brief Algemene Rekenkamer : Onderzoek Belastingontwijking

Nr. 272
BRIEF VAN DE ALGEMENE REKENKAMER

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 15 april 2021

Naar aanleiding van een verzoek vanuit uw Kamer, hebben wij onderzoek verricht naar
maatregelen ter voorkoming van belastingontwijking en in het bijzonder de rulingpraktijk
van de Belastingdienst. Wij sturen u deze brief om u te informeren over de afsluiting
van dit onderzoek.

Helaas is er in de uitvoerings- en rapportagefase van ons onderzoek aanzienlijke vertraging
opgetreden en hebben we de voorgenomen onderzoeksopzet maar ten dele kunnen uitvoeren.
Daarover hebben we u in onze brief van 5 februari 2021 geïnformeerd.

Een en ander heeft ons doen besluiten om over het onderzoek geen rapport uit te brengen,
maar u in de vorm van deze brief aan de Tweede Kamer over de resultaten van het onderzoek
te informeren.

Daarbij speelt als belangrijke overweging mee dat de door ons onderzochte rulings
dateren uit 2018, terwijl in 2019 belangrijke wijzigingen zijn doorgevoerd in de regelgeving
en het beleid rond de rulings. Daarnaar hebben wij echter geen onderzoek gedaan en
we kunnen daarover dus ook geen uitspraken doen.

In deze brief gaan wij eerst in op het verzoek van de Kamer en de wijze waarop wij
uiteindelijk invulling hebben kunnen geven aan dit verzoek (§ 1), daarna op ons onderzoek
naar rulings (§ 2) en tot slot op antimisbruikbepalingen in de belastingwetgeving
(§ 3).

Onze conclusies en aanbevelingen zijn opgenomen in § 4. Een concept van onze brief
aan de Tweede Kamer hebben we voor commentaar voorgelegd aan de Staatssecretaris van
Financiën – Fiscaliteit en Belastingdienst. Zijn reactie hebben we opgenomen in §
5.

1. Invulling verzoek Tweede Kamer

De Tweede Kamer heeft, via een motie van de leden Van Weyenberg en Schouten1, de regering verzocht «in overleg te treden met de Algemene Rekenkamer over de vraag
of deze bereid en in staat is om het in 2014 uitgevoerde onderzoek over belastingontwijking2 opnieuw uit te voeren in 2019». De Staatssecretaris van Financiën heeft dit verzoek
per brief van 16 oktober 2017 aan ons doorgeleid.

Met een brief van 27 maart 2018 hebben wij laten weten aan het verzoek van de Tweede
Kamer te voldoen en in 2019 het onderzoek uit te voeren.3 Op 12 december 2017 en 23 april 2019 hebben wij over (de voortgang van) dit onderzoek
contact gehad met leden van de vaste Kamercommissie voor Financiën.

Het onderzoek dat in 2019 en 2020 is uitgevoerd, hebben we voornamelijk gericht op
de vraag of de door de Belastingdienst in 2018 afgegeven rulings in de vennootschaps-
en dividendbelasting in overeenstemming zijn met de toen geldende fiscale wet- en
regel- geving, jurisprudentie en beleid. Daarnaast hebben we onderzoek gedaan naar
de redenen voor de afwijzing van rulingverzoeken door de Belastingdienst of voor het
afbreken van rulingverzoeken door belanghebbenden. In § 2 gaan we in op dit deel van
ons onderzoek. We wijzen erop dat in juli 2019 wijzigingen in de regelgeving voor
het afgeven van rulings zijn geïntroduceerd.4 De Staatssecretaris van Financiën heeft deze wijzigingen doorgevoerd, omdat de regelgeving,
ook bij een correcte toepassing door de Belastingdienst, mogelijkheden voor ongewenste
belastingontwijking open liet en in die zin de regelgeving niet de gewenste uitkomsten
opleverde.

De wijzigingen in de regelgeving leiden ertoe dat bepaalde rulings die in 2018 nog
toelaat- baar waren, niet meer passen. In ons onderzoek hebben we getoetst aan de
in 2018 geldende regelgeving en de uitkomsten van ons onderzoek moeten dus ook in
dat kader worden geplaatst.

Wij hebben geen onderzoek gedaan naar rulings die in 2019 of latere jaren zijn afgegeven
en we kunnen daarover dus ook geen uitspraken doen.

Onze onderzoeksopzet voorzag er oorspronkelijk in dat we via data-analyses inzicht
zouden bieden in de belastingopbrengsten van buitenlandse investeerders en in de budgettaire
effecten van antimisbruikbepalingen. Dit deel van ons onderzoek heeft geen duidelijke
conclusies opgeleverd en daarom hebben we ervan afgezien om in deze brief in te gaan
op deze analyses. We besteden in § 3 wel aandacht aan antimisbruikbepalingen en de
evaluatie van de effecten daarvan.

2. Rulings

2.1. Inleiding

Ondernemingen, en in het bijzonder ondernemingen die internationaal actief zijn, kunnen
behoefte hebben aan zekerheid vooraf over de fiscale gevolgen van hun (internationale)
activiteiten, die onder verschillende fiscale regimes plaats kunnen vinden. De Belasting-
dienst kan, binnen de kaders van wet- en regelgeving, aan deze behoefte tegemoet komen
door op verzoek zogeheten rulings af te geven. Rulings zijn vastleggingen van afspraken
waarmee de Belastingdienst vooraf zekerheid geeft over de heffing van vennootschaps-
belasting en/of dividendbelasting. Als de Belastingdienst dergelijke zekerheid vooraf
geeft, zijn zowel de Belastingdienst als de onderneming hieraan gebonden, mits de
feiten en omstandigheden nadien ook overeenkomen met de ruling.

Veelal hebben de afgegeven rulings de vorm van een Advance Tax Ruling (ATR) of een
Advance Pricing Agreement (APA). Een Advance Tax Ruling (ATR) geeft zekerheid vooraf
over de Nederlandse fiscale gevolgen van een voorgenomen transactie of over aspecten
van een internationale concernstructuur. Een Advance Pricing Agreement (APA) is een
afspraak over verrekenprijzen, ofwel de omvang van de zakelijke beloning voor activiteiten
in Nederland of het buitenland, en heeft daarmee invloed op de te belasten winst.
Een toelichting op beide rulingvormen hebben we in de bijlage bij deze brief opgenomen.
Deze bijlage bevat een toelichting op de organisatie van de Belastingdienst rondom
rulings in de periode van ons onderzoek. Het zogenoemde APA/ATR-team of rulingteam
speelt een hoofdrol bij het afgeven van rulings door de Belastingdienst. Dit team
is gevestigd te Rotterdam en is bevoegd om rulings tot stand te brengen voor internationaal
opererende ondernemingen. De afdeling waartoe het rulingteam behoort, verricht ook
controle- en handhavingsactiviteiten bij specifieke rechtspersonen die zich voornamelijk
bezighouden met internationale houdster- of financieringsactiviteiten. Tot het takenpakket
van de afdeling behoort verder internationale samenwerking, waaronder het leveren
van een bijdrage aan internationale uitwisseling van informatie en inlichtingen-onderzoeken
in

het kader van de WIB (Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van
belastingen).

Naast het rulingteam, kent de Belastingdienst ook de Coördinatiegroep Taxhavens en
Concernfinanciering (CTC). De CTC is onder andere ingesteld om beleid te ontwikkelen
en te ondersteunen om uitholling van de grondslag van de vennootschapsbelasting of
het ontgaan van dividendbelasting tegen te gaan.

2.2. Dossieronderzoek naar afgegeven rulings

Volgens het jaarverslag van het APA/ATR-team over 2018 heeft de Belastingdienst in
dat jaar in totaal 720 rulings afgegeven.5 De volgende tabel geeft een overzicht van het aantal afgegeven rulings en van het
aantal rulings dat wij in ons dossieronderzoek hebben betrokken.

Rulings 2018

Aantal afgegeven

Aantal in dossieronderzoek

APA

118

26

ATR

507

22

Overig

95

10

Totaal

720

58

Bij ons dossieronderzoek hebben we getoetst of de afgegeven rulings in overeenstemming
zijn met fiscale wet- en regelgeving, jurisprudentie en beleid. Daarbij hebben wij
in voor- komende gevallen ook de internationale (belasting)verdragen in aanmerking
genomen.

Voor het onderzoek hebben wij inzicht gehad in de ondertekende ruling, het verzoek
van de onderneming, het behandeldossier van de Belastingdienst en in voorkomende gevallen
interne en externe (e-mail)correspondentie.

Uitkomst dossieronderzoek

Op basis van ons dossieronderzoek constateren we dat de door ons onderzochte rulings,
behoudens een beperkt aantal kanttekeningen (zie hierna), in overeenstemming zijn

met de fiscale wet- en regelgeving, de jurisprudentie en het beleid in 2018. Dit is
een bevredigend resultaat, in die zin dat de Belastingdienst bij de onderzochte rulingverzoeken
uit 2018 correcte rulings heeft afgegeven. Dit onderzoeksresultaat is in lijn met
ons voorgaande onderzoek naar de rulings van de Belastingdienst uit 2014.6 We concludeerden toen dat de destijds onderzochte 24 rulings pasten binnen de kaders
van wet- en regelgeving, beleid en jurisprudentie.

Correcte toepassing van de regelgeving betekent niet vanzelfsprekend dat met die regelgeving
(inmiddels) ongewenst geachte belastingontwijking wordt tegengegaan. Mede daarom heeft
de Staatssecretaris besloten om in juli 2019 wijzigingen in de regelgeving in te voeren,
specifiek gericht op rulings voor bedrijven die hun structuur uit fiscale motieven
hebben vormgegeven.7 Dergelijke structuren zijn door de beleidswijziging niet verboden, maar verkrijgen
niet langer zekerheid vooraf door middel van rulings. Een voorbeeld van een afspraak
die in ons onderzoek was betrokken en inmiddels niet meer mogelijk is, betreft een
ruling met een Amerikaans concern, waarin een structuur was opgezet met een commanditaire
en een besloten vennootschap. Dit wordt een CV/BV-structuur genoemd. Deze structuur
vertoonde grote gelijkenissen met de publiekelijk bekend geworden structuur van Starbucks
in Nederland. Het gaat daarbij om een royalty- betaling aan de CV die ten laste van
de Nederlandse winst wordt gebracht. De winst van deze CV wordt overeenkomstig de
Nederlandse belastingwetgeving niet in Nederland belast en belastingheffing in de
VS werd op basis van de toen geldende Amerikaanse belastingregels uitgesteld. Er vindt
binnen het concern een aftrekbare betaling plaats ten laste van het Nederlandse onderdeel
van de structuur, maar deze bate werd bij het ontvangende onderdeel in de Verenigde
Staten niet direct in de belastingheffing betrokken. Zo’n structuur met een (tijdelijke)
fiscale mismatch komt na 1 juli 2019 niet meer in aanmerking voor een ruling. In de bijlage bij deze
brief gaan we nader in op de wijzigingen in de rulingpraktijk vanaf 1 juli 2019.

Kanttekeningen bij rulings

Bij de totstandkoming van een APA kunnen verschillende methoden worden toegepast voor
het bepalen van de verrekenprijzen (zie bijlage). In de door ons onderzochte dossiers
heeft de Belastingdienst de verrekenprijzen beoordeeld volgens de methode van winst-
vergelijking. In één dossier hebben we de omvang van de winst niet kunnen beoordelen,
omdat volgens de Belastingdienst in dit dossier de verrekenprijs is vastgesteld op
basis van (niet gedocumenteerde) interne kennis van vergelijkbare situaties.

In het kader van ons onderzoek hebben wij ook een aantal APA’s beoordeeld die verband
houden met zogenoemde fiscale structuren van buitenlandse multinationals. In vrijwel
alle onderzochte dossiers worden afspraken gemaakt over de zakelijke beloning voor
activiteiten in of buiten Nederland, die gevolgen hebben voor de omvang van de in
Nederland te belasten winst. In 2 van de 26 gevallen hebben we deze afspraken niet
kunnen beoordelen. In het eerste geval gaat het om 2 divisies van een Nederlands onder-
deel van een buitenlands concern met afzonderlijke vergelijkbaarheidsanalyses en verschillende
uitkomsten. Wij hebben geen duidelijke onderbouwing gevonden waarom er voor de 2 divisies
verschillende afspraken zijn gemaakt en beide analyses (winstvergelijkingen) bevatten
gegevens van niet-vergelijkbare ondernemingen, die buiten beschouwing hadden moeten
blijven. In een ander geval gaat het over de overdracht van merkenrechten vanuit het
buitenland aan een Nederlandse groepsmaatschappij. In dit dossier heeft de Belastingdienst
onvoldoende duidelijk zijn oordeel onderbouwd dat het Nederlandse concernonderdeel
de relevante functies voor de merkenrechten vervult en derhalve in Nederland functioneel
aanwezig is.

Bij één van de 58 rulings hebben wij twijfels over de correcte toepassing van wet-
en regelgeving. Dit betreft een ATR waarbij de deelnemingsvrijstelling is toegepast,
terwijl ook een hybride lening aan de orde is. Sinds 2016 geldt echter een sanctiebepaling.8 De toelichting die wij tijdens ons onderzoek van de Belastingdienst hebben ontvangen
is dat bij dit dossier op basis van jurisprudentie de toepassing van de deelnemingsvrijstelling
is bevestigd op een belang in een indirecte deelneming. Volgens de Belastingdienst
brengt dit met zich mee dat de hybride lening in de directe deelneming feitelijk moet
worden genegeerd. Omdat de zekerheid slechts wordt gegeven op de indirecte deelneming,
zou de sanctiebepaling volgens de Belastingdienst niet aan de orde zijn. Ondanks deze
toelichting, houden wij onze reserves bij deze ruling vanwege de letterlijke bewoordingen
van de bewuste sanctiebepaling.

Kwaliteitsmanagement

Gelet op het belang van rulings, zowel voor de betrokken ondernemingen als voor de
Belastingdienst, zijn maatregelen nodig om de kwaliteit te waarborgen, zoals een zorgvuldige
dossieropbouw en een herleidbare toets door een tweede beoordelaar (door de Belastingdienst
aangeduid als de «tweede handtekeningzetter»).

Op basis van ons onderzoek constateren we dat de rulingdossiers verschillen in kwaliteit
en inhoud. We vatten dit kort samen per soort rulingdossier.

• In geen van de APA-dossiers hebben we een vastlegging aangetroffen om de volledige
behandeling van de in het APA-besluit9 genoemde elementen aan te tonen. We hebben in de dossiers ook geen vastleggingen
gezien van de criteria voor de beoordeling van het APA-verzoek en met name van de
vergelijkbaarheidsanalyse.

• Bij de ATR’s is de kwaliteit van het dossier en de fiscale analyse meestal uitgebreider
en beter gedocumenteerd. De formele vereisten zijn vrijwel altijd opgenomen en de
analyse is zelfstandig leesbaar, volledig en herhaalbaar.

• De overige internationale rulings kennen geen standaardstramien, waardoor de kwaliteit
van de vastleggingen in het dossier doorgaans minder is dan bij de APA’s en ATR’s.

• Volgens het jaarverslag van het APA/ATR-team over 2018 draagt een tweede hand- tekeningenzetter
(mede) zorg voor kwaliteitsborging en eenheid van beleid en uitvoering. In de APA-dossiers
ontbreekt echter een checklist waarmee de tweede handtekeningen- zetter aftekent op
de volledigheid van de APA-aanvraag, op de analyse van de in de

• APA-aanvraag voorgestelde verrekenprijsmethode en winstgevendheid (vergelijkbaarheidsanalyse),
op de behandelprocedure, op de volledigheid van het dossier en op de juistheid van
het finale APA-document. Dat maakt de toetsing door de tweede hand- tekeningzetter
minder navolgbaar.

2.3. Dossieronderzoek naar afgewezen en ingetrokken rulingverzoeken

Tegenover het afgeven van rulings staat dat de Belastingdienst rulingverzoeken ook
kan afwijzen of dat ondernemingen (belastingplichtigen) rulingverzoeken intrekken
vóórdat de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen of is ondertekend.

We hebben onderzoek gedaan naar de redenen voor de afwijzing of het intrekken van
rulingverzoeken, om te achterhalen of er een bepaald patroon te herkennen is bij het
indienen en vervolgens intrekken of afwijzen van een rulingverzoek.

Uit de registratie van de Belastingdienst over 2018 blijkt dat 124 bij het APA/ATR-team
ingediende rulingverzoeken (uiteindelijk) zijn afgewezen, ingetrokken of buiten behandeling
gesteld. Van die rulingverzoeken zijn er 45 een APA-verzoek en 79 een verzoek om een
ATR. Wij hebben 10 van de 124 dossiers uit 2018 onderzocht.

Uit ons onderzoek blijkt dat de meest voorkomende reden dat een ruling niet tot stand
komt is dat het verzoek niet past binnen de fiscale wet- en regelgeving en/of het
beleid. In de bijlage bij deze brief is een toelichting te vinden op de mogelijke
afwijzingsgronden. Tijdens ons onderzoek zijn verder geen bijzonderheden naar voren
gekomen rond de afwijzing of intrekking van rulingverzoeken.

3. Antimisbruikbepalingen

3.1. Inleiding

In de Nederlandse belastingwetgeving zijn verschillende antimisbruikbepalingen op-
genomen om belastingontwijking tegen te gaan. Deze bepalingen zijn geïntroduceerd
vanaf de tweede helft van de negentiger jaren van de vorige eeuw en in de loop der
tijd soms aangevuld of aangepast. Ook voor internationaal opererende ondernemingen
kennen de nationale belastingwetten en de internationale, door Nederland gesloten
belastingverdragen antimisbruikregelingen. Voorbeelden van dergelijke maatregelen
zijn:

1. verscheidene wettelijke renteaftrekbeperkingen,

2. de zogenoemde antimismatchbepaling in de deelnemingsvrijstelling,

3. de regeling voor niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen,

4. de buitenlandse belastingplicht voor buitenlandse aandeelhouders van Nederlandse vennootschappen.

De bijlage bij deze brief bevat een nadere toelichting op enkele van deze antimisbruik-
bepalingen.

3.2. Evaluatie van antimisbruikbepalingen

Sinds de introductie van de antimisbruikbepalingen in de vennootschapsbelasting en
de dividendbelasting, heeft het Ministerie van Financiën daarover nog geen beleidsevaluaties
uitgebracht. Ook wordt het parlement niet geïnformeerd over het financiële belang
van de afzonderlijke antimisbruikbepalingen, hetgeen naar onze mening zou passen bij
het parlementair budgetrecht. De Belastingdienst maakt geen gebruik van aangiftedata
om de antimisbruikbepalingen te analyseren en te monitoren.

Uit onze gesprekken met medewerkers van het Ministerie van Financiën komt naar voren
dat het ministerie nauwelijks of geen mogelijkheden ziet om uitspraken te doen over
de effectiviteit van antimisbruikbepalingen in de vennootschapsbelasting en de aangiftedata
daarvoor niet geschikt acht. Daarvoor zijn de volgende argumenten genoemd:

• Naast de antimisbruikmaatregelen, kunnen ook veel andere variabelen de (fiscale) grondslagontwikkeling
van de winst van ondernemingen beïnvloeden, bijvoorbeeld de ontwikkeling van het economisch
klimaat of de rentestand.

• Antimisbruikmaatregelen vormen vaak (additionele) bepalingen bij de hoofdregel en
hebben vooral een preventief karakter. De bedoeling is dat de relevante doelgroep
(de groep die potentieel misbruik maakt) zich voegt naar de hoofdregel. Vanwege het
preventieve karakter is deze groep niet te identificeren in de databestanden.

Het Ministerie van Financiën heeft vanwege bovengenoemde redenen dan ook geen kernvariabelen
aan de hand waarvan het afmeet of de met de regeling beoogde gedrags- verandering
is bereikt en ontleent deze gegevens ook niet aan de aangiften. Volgens het Ministerie
van Financiën worden signalen van vormen van belastingontwijking niet verkregen via
vooraf ingeplande monitoring, evaluaties, effectmetingen of data-analyses, maar via ervaringen en signalen die belastinginspecteurs delen met het Ministerie
van Financiën. Bijvoorbeeld ervaringen die binnenkomen via de Coördinatiegroep Constructie-
bestrijding of de Coördinatiegroep Taxhavens en Concernfinanciering. Deze signalen
kunnen dan vervolgens aanleiding zijn om wetgeving te repareren.

3.3. Effecten van antimisbruikbepalingen

Bij ons onderzoek hebben we aandacht besteed aan de effecten van antimisbruik- bepalingen
op de belastingontvangsten. Uit de ontvangen gegevens van de Belasting- dienst blijkt
dat antimisbruikbepalingen, zoals aftrekbeperkingen, in individuele gevallen niet
altijd leiden tot een toename van de af te dragen belasting. Het effect kan namelijk
beperkt zijn door verliezen of verliesverrekening. Gedurende ons onderzoek bleek ook
dat positieve valutaresultaten door antimisbruikbepalingen buiten de heffing van vennoot-
schapsbelasting kunnen blijven. Inmiddels is de desbetreffende bepaling in de vennoot-
schapsbelasting hierop aangepast, zodat dit vanaf 1 januari 2021 niet meer mogelijk
is.

4. Conclusies en aanbevelingen

4.1. Conclusies

We concluderen dat de Belastingdienst de door ons onderzochte rulings uit 2018, behoudens
een beperkt aantal kanttekeningen, in overeenstemming met de op dat moment geldende
regels heeft afgegeven. Dit is in lijn met ons voorgaande onderzoek naar de rulings
uit 2014.

We wijzen erop dat de Staatssecretaris van Financiën in juli 2019 wijzigingen in de
regelgeving voor het afgeven van rulings heeft doorgevoerd, omdat de regelgeving,
ook bij een correcte toepassing door de Belastingdienst, mogelijkheden voor ongewenste
belastingontwijking open liet.

Wij hebben geen onderzoek gedaan naar de rulingpraktijk van de Belastingdienst op
basis van de hiervoor vermelde aanscherping van het beleid van de Staatssecretaris
van Financiën.

We concluderen dat in 2018 de kwaliteit van de behandeldossiers van rulings op onder-
delen voor verbetering vatbaar was. We konden niet in alle gevallen eenvoudig vaststellen
of de beoordeling van het rulingverzoek zorgvuldig tot stand is gekomen en aan een
nauwgezette tweede beoordeling onderworpen is geweest. Op dit punt zien we ruimte
voor verbetering en professionele doorontwikkeling.

Op basis van ons onderzoek naar antimisbruikbepalingen concluderen we dat er nog geen
beleidsevaluaties zijn verschenen sinds de introductie van deze bepalingen in de vennootschapsbelasting
en de dividendbelasting. De Belastingdienst maakt geen gebruik van aangiftedata om
de antimisbruikbepalingen te analyseren en te monitoren. Als gevolg hiervan is er
geen informatie beschikbaar over de werking van de antimisbruikbepalingen. Voorts
concluderen we dat het parlement geen informatie ontvangt over het financiële belang
van de afzonderlijke antimisbruikbepalingen, terwijl we dit wel passend vinden bij
het parlementair budgetrecht.

4.2. Aanbevelingen

Gelet op het belang van rulings, zowel voor de betrokken ondernemingen als voor de
Belastingdienst, zijn maatregelen nodig om de kwaliteit te waarborgen. Noodzakelijk
zijn in dit kader onder meer een verbeterde en zorgvuldige dossieropbouw en een herleidbare
toets door een tweede beoordelaar (door de Belastingdienst aangeduid als de «tweede
handtekeningzetter»).

We bevelen de Staatssecretaris van Financiën – Fiscaliteit en Belastingdienst ook
aan om te blijven monitoren of verdere aanscherpingen van regelgeving nodig zijn om
ongewenste belastingontwijking tegen te gaan. In het bijzonder bevelen we aan om de
effecten van antimisbruikbepalingen in kaart te brengen en daarvoor de (aangifte)data
van de Belastingdienst te analyseren.

5. Reactie Staatssecretaris van Financiën -Fiscaliteit en Belastingdienst

Wij hebben een concept van deze brief voor commentaar voorgelegd aan de staats- secretaris
van Financiën – Fiscaliteit en Belastingdienst. In zijn reactie, die wij integraal
op onze website (www.rekenkamer.nl) hebben opgenomen, onderschrijft de staats- secretaris het belang van een zorgvuldige
dossieropbouw van rulings. Volgens de staats- secretaris heeft de Belastingdienst
al verbeteringen doorgevoerd. Zo zijn onder meer de verslagen van afgifte beter zelfstandig
leesbaar gemaakt. Verder zal de Staatssecretaris nadrukkelijk aandacht vragen voor
het meer zichtbaar laten zijn van de tweede beoordeling van een rulingverzoek. Gegeven
de aanbevelingen van de Algemene Rekenkamer, zal de Staatssecretaris inzetten op een
verdere kwaliteitsverbetering en doorontwikkeling van de dossieropbouw.

De Staatssecretaris onderschrijft ook onze aanbeveling om te blijven monitoren of
verdere aanscherpingen van regelgeving nodig zijn om ongewenste belastingontwijking
tegen te gaan. De Staatssecretaris wijst in dit verband op zijn brief van 29 mei 2020,
waarin hij heeft beschreven hoe hij de effecten van de aanpak van belastingontwijking
wil monitoren.10

Wat betreft onze aanbeveling om de effecten van antimisbruikbepalingen in kaart te
brengen en daarvoor de (aangifte)data van de Belastingdienst te analyseren, vraagt
de Staatssecretaris zich af welke methodologie daarbij is te hanteren.

De Staatssecretaris wil graag met ons in overleg over onze aanbeveling en over de
mogelijkheden voor het vaststellen van de effectiviteit van antimisbruikbepalingen
op basis van aangiftedata. Wij zijn graag bereid om hierover van gedachten te wisselen
met de Staatssecretaris.

Algemene Rekenkamer

A.P. (Arno) Visser, president

C. (Cornelis) van der Werf, secretaris

Bijlage Toelichting op rulings en anti-misbruikbepalingen

(I) Rulings

De Belastingdienst kan zekerheid vooraf geven over fiscale gevolgen door op verzoek
zogeheten rulings af te geven. Veelal hebben de afgegeven rulings de vorm van een
Advance Tax Ruling (ATR) of een Advance Pricing Agreement (APA).

Advance Tax Ruling

Een Advance Tax Ruling (ATR) geeft zekerheid vooraf over de Nederlandse fiscale gevolgen
van een voorgenomen transactie of over aspecten van een internationale concernstructuur.
Bij internationaal opererende ondernemingen spelen fiscale vraagstukken in de vennoot-
schapsbelasting en/of dividendbelasting die in binnenlandse verhoudingen niet of nauwelijks
voorkomen, zoals het gebruik van buitenlandse rechtsvormen. Ook kan het gaan om de
afwijkende fiscale behandeling van het concern in het buitenland, die van invloed
kan zijn op de fiscale behandeling van de Nederlandse vennootschappen van een internationaal
concern. Bij ATR’s is het, in tegenstelling tot APA’s, vaker een kwestie van alles
of niets. Een bate is bijvoorbeeld geheel in Nederland belast of geheel vrijgesteld.

Voorbeelden van dit soort vraagstukken zijn1111:

• toepassing van de deelnemingsvrijstelling;

• internationale structuren waarbij hybride financieringsvormen en/of hybride rechts-
vormen betrokken zijn;

• het al dan niet bestaan van een vaste inrichting;

• toepassing van de aanmerkelijk belangregeling;

• de inhoudingsplicht voor de dividendbelasting voor coöperaties.

Een onderneming kan besluiten om een voorgenomen transactie of investering zonder
vaststellingsovereenkomst (ATR) door te zetten en achteraf in de aangifte vennoot-
schapsbelasting of dividendbelasting te verwerken. Daarbij moet de belastingplichtige
een zogenoemd pleitbaar standpunt innemen. Ook gelden dan de standaardregels in de
bewijslast die er grofweg op neer komen dat de belastingplichtige aftrekposten aannemelijk
moet maken en dat de Belastingdienst eventuele correcties aannemelijk moet maken.
Overigens is het fiscaal-juridische inhoudelijke kader voor rulings (afspraken vooraf)
en de aanslagregeling (beoordeling achteraf) hetzelfde.

Advance Pricing Agreement (APA)

Een Advance Pricing Agreement (APA) is een afspraak over verrekenprijzen en daarmee
over de omvang van de in Nederland te belasten winst.

In APA’s maakt de Belastingdienst afspraken met internationaal opererende ondernemingen
over verrekenprijzen. Verrekenprijzen – ook wel transfer prices - zijn prijzen die groeps- maatschappijen aan elkaar in rekening brengen bij de onderlinge
levering van goederen en diensten. Verrekenprijzen moeten juist worden vastgesteld
om te voorkomen dat ondernemingen winst verschuiven van het ene naar het andere land.
Bij onjuiste verreken- prijzen kan het voorkomen dat een deel van de winst in geen
enkel land wordt belast of juist door meerdere landen wordt belast.

De Belastingdienst baseert afspraken over verrekenprijzen onder andere op de transfer
pricing richtlijnen van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling
(OESO) in Parijs. De kern van de richtlijnen komt erop neer dat bij het vaststellen
van verrekenprijzen groepsmaatschappijen moeten handelen zoals onafhankelijke partijen
onder vergelijkbare omstandigheden zouden doen. In de praktijk kan het echter lastig
zijn om publiekelijk beschikbare prijsgegevens te vinden van transacties tussen onafhankelijke
ondernemingen die voldoende vergelijkbaar zijn met de transacties tussen (onderdelen
van) groepsmaatschappijen. Daarom is ook een netto-winstvergelijking (ofwel transactional net margin method) een door de OESO aanvaarde verrekenprijsmethode. Omdat onder- nemingen verplicht
zijn hun jaarcijfers te deponeren bij het handelsregister, is het mogelijk de winstmarges
te bepalen van onafhankelijke ondernemingen die vergelijkbaar zijn met een groepsmaatschappij.
Volgens deze methode wordt bij het vaststellen en beoordelen van verrekenprijzen gekeken
of de winstmarge van een groepsmaatschappij valt binnen een bandbreedte van winstmarges
van vergelijkbare, onafhankelijke ondernemingen. Zo ja, dan zijn de verrekenprijzen
aanvaardbaar. Zo nee, dan zijn de verrekenprijzen niet aanvaardbaar en is aanpassing
op zijn plaats. Deze bandbreedte wordt vastgesteld in een zogenoemde vergelijkbaarheidsanalyse,
waarvoor de Belastingdienst verrekenprijs- documentatie kan opvragen bij de onderneming.
Wanneer de Belastingdienst de verreken- prijzen wil corrigeren, berust de bewijslast
bij de Belastingdienst; die moet bewijzen dat de gehanteerde verrekenprijzen onjuist
zijn. Verrekenprijscorrecties kunnen leiden tot dubbele belastingheffing over de concernwinst.
Als er sprake is van dubbele belasting- heffing, moeten de belastingdiensten van de
betrokken landen op verzoek van de onder- neming in overleg treden. Dat is vastgelegd
in internationale belastingverdragen.

De OESO erkent dat tegen de methode van winstvergelijking bezwaren zijn in te brengen.
De voornaamste is dat de analyse zich verplaatst van prijs per transactie naar winstmarge
per jaar. Van belang hierbij is dat de ondernemingswinst wordt beïnvloed door vele
factoren waarvan de verrekenprijs er slechts één is. Een ander punt van zorg is de
(on) zuiverheid van de vergelijking. In de jaarrekeningen die een onafhankelijke onderneming
bij het handelsregister deponeert, zijn de resultaten van al haar productlijnen bij
elkaar opgeteld, terwijl de te onderzoeken groepsmaatschappij mogelijk slechts één
van deze producten of andere producten in haar assortiment voert. Ondanks de bezwaren
is winstvergelijking internationaal de meest gehanteerde verrekenprijsmethode. Dit
is te verklaren door het gebrek aan openbare informatie over prijzen van transacties
tussen onafhankelijke derden en door het wel beschikbaar zijn van informatie over
jaarwinsten van onafhankelijke ondernemingen.

In tegenstelling tot ATR’s, die veelal unilateraal zijn, kunnen APA’s unilateraal
(met 1 land), bilateraal (met 2 landen) of multilateraal (met meerdere landen) worden
afgesproken. Bi- en multilaterale APA’s genieten veelal de voorkeur, maar hebben als
nadeel een behandel- duur van vaak vele jaren. De behandelduur van unilaterale APA’s
is korter, maar ook aan unilaterale APA’s kleven bezwaren. Zo is er sprake van schijnzekerheid,
omdat onbekend is of het andere land akkoord zal gaan met de in de unilaterale APA
overeengekomen verrekenprijs. Unilaterale APA’s kunnen zo leiden tot internationale
dubbele heffing of juist het achterwege blijven van belastingheffing over een deel
van de winst.

(II) Organisatie Belastingdienst rond rulings

Werkwijze behandeling rulingverzoeken

Voor het behandelen van rulingverzoeken heeft de Belastingdienst een speciaal landelijk
team gevormd. Dit zogenoemde APA/ATR-team of rulingteam is gevestigd te Rotterdam
en is bevoegd om rulings tot stand te brengen voor internationaal opererende onder-
nemingen. De Belastingdienst ziet het afgeven van rulings als een vorm van dienst-
verlening én als een handhavingsinstrument. Rulings mogen niet worden afgegeven als
ze in strijd zijn met de wet- en regelgeving, waarbij de uitleg van fiscale wet- en
regelgeving voor alle belastingplichtigen gelijk moet zijn.

Om een ruling tot stand te brengen vindt vooroverleg plaats tussen de Belastingdienst
en de belastingplichtige en/of zijn vertegenwoordiger. Om in aanmerking te komen voor
een ruling, moet een onderneming aan een aantal voorwaarden voldoen. Zo mag er geen
sprake zijn van fiscale grensverkenning of strijd met de goede trouw. Als het vooroverleg
leidt tot een zogeheten ruling met een internationaal karakter, dan wordt informatie
over de ruling uitgewisseld met de betrokken buitenlandse belastingdiensten. Zij kunnen
hierdoor kennisnemen van de structuur en de fiscale behandeling in Nederland.

Vóórdat het rulingteam een rulingverzoek inhoudelijk in behandeling neemt, past het
team eerst enkele controles toe aan de hand van gegevens:

• uit het UBO12-register;

• van internet over opmerkelijke of verdachte zaken;

• over signalen van de bevoegde lokale inspecteur;

• over het voldoen aan informatie- en aangifteverplichtingen;

• over eventuele andere bijzonderheden.

De resultaten van deze controles kunnen aanleiding zijn om het verzoek niet in behandeling
te nemen of eventueel wel verder te behandelen, maar de signalen nader te onderzoeken.

Na deze stappen vindt een inhoudelijke toetsing plaats aan de fiscale wet- en regelgeving
en de fiscale beleidsbesluiten. Dan komen bijvoorbeeld ook de zogenoemde substance- eisen aan de orde. Dit betekent dat een vennootschap voor haar activiteiten over
de daarvoor passende materiële activa en personele bezetting in Nederland beschikt.

Het rulingverzoek (inclusief alle bijzonderheden bij de belastingplichtige) wordt
inhoudelijk besproken met een zogenoemde tweede handtekeningenzetter. Dat is een senior
medewerker van het rulingteam die het door de behandelaar opgestelde rulingdossier
controleert. Zoals de naam suggereert, moet de tweede handtekeningenzetter de ruling
medeondertekenen, nadat hij het dossier en de conclusies van de behandelaar inhoudelijk
heeft gecontroleerd.

Onderlinge afstemming binnen de Belastingdienst

Naast de beoordeling van een rulingverzoek door de tweede handtekeningzetter, vindt
in voorkomende gevallen afstemming over de behandeling van een rulingverzoek plaats
met de betreffende kennis- of coördinatiegroep. De kennisgroepen beantwoorden primair
rechtsvragen, waar ook het rulingteam zich aan moet houden. De coördinatiegroepen
zijn verantwoordelijk voor het coördineren van het uitvoeringsbeleid op de aan hen
toegewezen terreinen. Het rulingteam moet zich ook daar aan houden. De kennis- en
coördinatie- groepen vallen onder de Corporate Dienst Vaktechniek. Als men het binnen
deze groepen niet eens wordt, dan kan afstemming plaatsvinden met de directe Fiscaal
Juridische Zaken (FJZ) of het Ministerie van Financiën.

De afstemming met kennis- en coördinatiegroepen is een additionele waarborg om te
voorkomen dat het rulingteam af zou wijken van de algemeen geldende fiscale stand-
punten van de Belastingdienst. Afstemming voorkomt ook dat een rulingaanvraag wordt
goedgekeurd, terwijl een andere afdeling van de Belastingdienst een in sommige opzichten
vergelijkbaar geval aan het bestrijden is.

Informatie van buitenlandse belastingdiensten

De Belastingdienst krijgt naast de informatie van de inspecteur en van de belastingplichtige
zelf, ook informatie van buitenlandse belastingdiensten.13 De Belastingdienst beoordeelt deze informatie centraal en kijkt naar relevante signalen
voor de klantbehandeling. Dat gebeurt niet door het rulingteam, want dit team richt
zich in beginsel op de informatie van de belastingplichtige zelf en op de binnen de
Belastingdienst reeds aanwezige informatie over de belastingplichtige. Eventueel vraagt
het team ook buitenlandse rulings op bij de belastingplichtige die de ruling in Nederland
aanvraagt.

Afwijzingsgronden rulingverzoeken

De Belastingdienst wijst een rulingverzoek af als het verzoek inhoudelijk niet past
binnen wet- en regelgeving. Ook als het verzoek in beginsel past binnen de regelgeving,
kunnen er gronden zijn voor een afwijzing, bijvoorbeeld als:

• er (alarmerende) signalen zijn over de belastingplichtige, bijvoorbeeld op basis van
het UBO-register of compliancegedrag.14

• de voorgestelde structuur het effect van een (antimisbruik)bepaling ondermijnt en
daardoor leidt tot ongewenste belastingontwijking.

• er sprake is van fiscale grensverkenning door de belastingplichtige, bijvoorbeeld
als de belastingplichtige in het vooroverleg probeert een casus fiscaal aanvaardbaar
te maken, door telkens kleine aanpassingen aan te brengen.

Naast de voorgaande afwijzingsgronden is in het Besluit Fiscaal Bestuursrecht15 «goede verdragstrouw» genoemd als reden om vooroverleg door de belastinginspecteur
te laten afbreken. Voorbeelden zijn situaties waarin de inspecteur betrokkenheid vermoedt
bij witwassen, steekpenningen, ernstige vermogensdelicten of terrorismefinanciering.

Wijzigingen in de rulingpraktijk vanaf 1 juli 2019

Het Besluit vooroverleg rulings met een internationaal karakter (2019)16 voorziet in een centralisatie van het rulingproces door de vorming van een College
Internationale Fiscale Zekerheid (IFZ) binnen de Belastingdienst. Rulings met een
internationaal karakter vergen een tweede handtekening van dit College. Het besluit
bevat een strengere norm waaraan belastingplichtigen moeten voldoen die een ruling
met een internationaal karakter vragen. Het verzoekende lichaam moet deel uitmaken
van een concern dat in Nederland bedrijfs- economische operationele activiteiten uitoefent
(de zogenoemde economische nexus).

Bovendien moeten voor rekening en risico van de verzoekende belanghebbende bedrijfs-economische
operationele activiteiten worden uitgeoefend, waarvoor op concernniveau voldoende
relevant personeel in Nederland aanwezig is. Deze activiteiten moeten passen bij de
functie van het lichaam binnen het concern.

Ingevolge het besluit moet de Belastingdienst ook het doel van de specifieke structuur
scherper beoordelen. Vooroverleg mag niet plaatsvinden, respectievelijk een ruling
niet tot stand komen, indien:

1. het besparen van Nederlandse of buitenlandse belasting de enige dan wel doorslag-gevende
beweegredenen voor het verrichten van de (rechts)handeling(en) of transacties is;

2. de gevraagde zekerheid gerelateerd is aan entiteiten in staten die zijn opgenomen
in de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belasting-doeleinden.

Rulings met een internationaal karakter hebben een maximale looptijd van vijf jaar
en alleen in uitzonderlijke gevallen tien jaar. De Belastingdienst publiceert van
elke afgegeven ruling met een internationaal karakter een (geanonimiseerde) samenvatting.
Publicatie vindt ook plaats als vooroverleg is gevoerd, maar uiteindelijk geen ruling
tot stand is gekomen. De samenvatting bevat in dat geval een toelichting waarom de
ruling niet tot stand is gekomen.

De wijzigingen in de rulingpraktijk vanaf juli 2019 leiden ertoe dat bepaalde rulings
die in 2018 nog tot stand zijn gekomen, inmiddels niet meer zijn toegestaan. Zo hebben
we bij de rulings uit 2018 voorbeelden gezien van zogeheten «hybride mismatches» die
sinds medio 2019 niet meer zijn toegestaan in het vooroverleg. Een bekende variant
daarvan is een CV-BV structuur in relatie tot de Verenigde Staten. Andere voorbeelden
betreffen houdsterstructuren met onvoldoende economische nexus in Nederland die, vanwege
buitenlandse bronbelasting, via Nederland werden geleid. Door de wijzigingen kunnen
ook geen rulings meer worden afgegeven aan Nederlandse vennootschappen, als vrijwel
alle

activiteiten door een vaste inrichting in het buitenland plaatsvinden zonder relevante
activiteiten in Nederland.

(III) Antimisbruikbepalingen

Via verscheidene wettelijke antimisbruikbepalingen beoogt de wetgever belastingontwijking
door ondernemingen tegen te gaan. Ook voor internationaal opererende ondernemingen
kennen de nationale belastingwetten en de internationale, door Nederland gesloten
belastingverdragen antimisbruikregelingen. Voorbeelden van dergelijke maatregelen
zijn:

1. verscheidene wettelijke renteaftrekbeperkingen;

2. de zogenoemde antimismatchbepaling in de deelnemingsvrijstelling;

3. de regeling voor niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen;

4. de buitenlandse belastingplicht voor buitenlandse aandeelhouders van Nederlandse vennootschappen;

De overkoepelende doelstelling van deze maatregelen is het tegengaan van belasting-
ontwijking. In de eerste plaats de uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag,
maar enkele keren ook de uitholling van de buitenlandse belastinggrondslag. Hierna
geven we een korte toelichting op enkele antimisbruikbepalingen.

Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting

De vermogensstructuur van een onderneming kent zowel vreemd als eigen vermogen. In
de vennootschapsbelasting is de vergoeding aan de verschaffers van eigen vermogen
niet aftrekbaar van de winst, terwijl de rente die wordt betaald aan verschaffers
van vreemd vermogen wel aftrekbaar is. De aftrekbaarheid van de rentevergoeding kan
ertoe aanzetten een onderneming zo veel mogelijk met vreemd vermogen te financieren.

Wij geven hierna een toelichting op 2 wettelijke renteaftrekbeperkingen die al langer
in de Nederlandse vennootschapsbelasting zijn opgenomen.

1. Renteaftrekbeperking die kunstmatige renteaftrekconstructies bestrijdt (art. 10a Wet
VPB). Concerns die bestaan uit een cluster vennootschappen die gevestigd zijn in verschillende
landen kunnen inspelen op de verschillen in fiscale behandeling van eigen en vreemd
vermogen. De vennootschappen van deze multinationals die in laagbelastende jurisdicties
zijn gevestigd, verstrekken dan leningen aan vennoot- schappen in landen met hogere
belastingtarieven, zoals Nederland. Multinationals kunnen hiertoe Nederlands eigen
vermogen omzetten in Nederlands vreemd vermogen. Met ingang van 1 januari 1997 zijn
de renteaftrekbeperkingen wettelijk geregeld. In de «antiwinstdrainagewetgeving» wordt
de renteaftrek uitgesloten als de daarmee samen- hangende leningen zijn aangegaan
om langs die weg op min of meer kunstmatige wijze de in Nederland belastbare heffingsgrondslag
te verkleinen en zodoende belasting te besparen. In art. 10a Wet VPB is wel een tegenbewijsregeling
opgenomen op grond waarvan het mogelijk is dat de rente van de in dit artikel bedoelde
geldleningen toch aftrekbaar zijn. Tegenbewijs is mogelijk als de belastingplichtige
aannemelijk maakt dat:

a. in overwegende mate zakelijke (niet-fiscale) overwegingen ten grondslag liggen aan
de rechtshandelingen en de schuld;

b. bij degene aan wie de rente is verschuldigd over deze rente een belasting naar de
winst of het inkomen wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is (de
zogenoemde compenserende heffing).

In een arrest van 25 februari 2012 heeft de Hoge Raad bepaalt dat (positieve of negatieve)
valutaresultaten onder de aftrekbeperking van art. 10a Wet VPB vallen. Een valutawinst
op een zogenoemde «art. 10a-lening» blijft dus onbelast, terwijl een valuta- verlies
niet aftrekbaar is. Inmiddels is de zogenoemde winstdrainagebepaling in de vennootschapsbelasting
hierop aangepast, zodat dit vanaf 1 januari 2021 niet meer mogelijk is.

2. Renteaftrekbeperking voor langlopende en laagrentende geldleningen (art. 10b Wet VPB).
In art. 10b Wet VPB is een renteaftrekbeperking opgenomen voor rente en waardemutaties
bij langlopende (dat wil zeggen: langer dan 10 jaar) renteloze leningen of langlopende
leningen met een zeer lage rente verstrekt door gelieerde lichamen. De aftrekbeperking
is gericht op de renteaftrek die ontstaat doordat onzakelijke lening- overeenkomsten
fiscaal moeten worden gecorrigeerd in Nederland. Dat leidt zonder antimisbruikbepaling
in Nederland tot een renteaftrek voor de zakelijke rente, waar in het buitenland mogelijk
geen belastingheffing tegenover staat. De bedoeling van deze wettelijke renteaftrekbeperking
is om internationale rentearbitrageconstructies in de vennootschapsbelasting die het
gevolg zijn van de jurisprudentie die informeel kapitaal-situaties mogelijk maakt,
tegen te gaan.

Niet-kwalificerende beleggingsdeelneming

De deelnemingsvrijstelling stelt voordelen uit hoofde van een deelneming vrij van
vennootschapsbelasting bij de aandeelhouder die in de vennootschapsbelasting belastingplichtig
is. De achtergrond van deze vrijstelling is dat de deelneming zelf al wordt belast
met vennootschapsbelasting in het land waar de deelneming is gevestigd. De niet-kwalificerende
beleggingsdeelneming is een regime dat een uitzondering op deze hoofdregel vormt.
Deze regeling kan namelijk worden gebruikt om eenvoudig te verplaatsen inkomsten van
Nederlandse vennootschappen onder te brengen in een buitenlandse dochtervennootschap,
die is gevestigd in een land waar de vennootschaps- belasting zeer laag is of zelfs
niet geheven wordt. Door het verplaatsen van deze activiteiten naar het buitenland
worden deze winsten dan niet of nauwelijks onderworpen aan de vennootschapsbelasting,
waarna de winsten via de deelnemingsvrijstelling belastingvrij naar Nederland kunnen
stromen. De regeling voor de niet-kwalificerende beleggingsdeelneming voorkomt dat
via de werking van de deelnemingsvrijstelling Nederlandse vennoot- schappen hun Nederlandse
vennootschapsbelasting kunnen uithollen door beleggingen of andere mobiele inkomsten
in laagbelaste buitenlandse dochtervennootschappen onder te brengen. De sanctie bestaat
eruit dat de voordelen uit hoofde van die deelnemingen niet zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting.
De voordelen zijn dus nogmaals belast met vennootschapsbelasting. Wel krijgen deze
belastingplichtigen de mogelijkheid om de lage buitenlandse vennootschapsbelasting
te verrekenen met de Nederlandse vennoot- schapsbelasting. Dit noemen we het zogenoemde
verrekeningstelsel.