Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 8 juni 2017 en het nader rapport d.d. 8 september 2020, aangeboden aan de Koning
door de Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat. Het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij Kabinetsmissive van 26 april 2017, no. 2017000726, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu, bij de Afdeling advisering van
de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging
van de Wet milieubeheer in verband met het opnemen van een grondslag voor een erkenningplicht
voor personen die pyrotechnische artikelen voor theatergebruik of vuurwerk binnen
Nederland brengen, met memorie van toelichting.

Het voorstel voorziet in wijziging van artikel 11a.2 van de Wet milieubeheer (Wm),
inhoudende dat eisen kunnen worden gesteld aan het binnen Nederland brengen van pyrotechnische
artikelen voor theatergebruik en vuurwerk.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft opmerkingen over het voorstel die
van dien aard zijn dat zij adviseert het voorstel niet aan de Tweede Kamer te zenden
dan nadat daarmee rekening is gehouden. Dit betreft de noodzaak van regulering van
de invoer van de genoemde producten, mede gelet op de eisen voortvloeiende uit de
Europeesrechtelijke vrijverkeersbepalingen.

1. Noodzaak

Het voorstel wijzigt artikel 11a.2, tweede lid, van de Wm, zodanig dat eisen kunnen
worden gesteld aan de (rechts-) personen die invoerhandelingen met de pyrotechnische
artikelen voor theatergebruik en vuurwerk verrichten. Op grond van het derde lid,
van artikel 11.a.2 van de Wm kan bij algemene maatregel van bestuur (amvb) een erkenningplicht
worden opgelegd aan deze (rechts-)personen. De Afdeling merkt hierover het volgende
op.

a. Keten van handelingen

De in het wetsvoorstel voorgestelde wijziging beoogt meer zicht te krijgen op de sector
die pyrotechnische artikelen en vuurwerk binnen Nederland brengt om zo de mogelijkheden
tot illegale handel in die producten te beperken.2 Die illegale handel heeft in de afgelopen jaren tot gevaarlijke situaties geleid,
aldus de toelichting. Hiertoe wordt uitdrukkelijk niet voorzien in extra eisen aan
de producten, maar in de mogelijkheid om bij amvb3 te voorzien in een erkenningplicht voor personen die pyrotechnische artikelen voor
theatergebruik en vuurwerk binnen Nederland brengen.

De Afdeling onderschrijft dat illegale handel moet worden tegengegaan, om zo gevaarlijke
situaties te voorkomen. Uit de toelichting blijkt echter onvoldoende dat maatregelen
bij de invoer, aan het begin van de keten, effectief zijn om een veilig gebruik door
de consument, aan het einde van de keten, te bereiken. Legaal ingevoerd vuurwerk kan
na invoer immers alsnog illegaal worden verhandeld en tot gevaarlijke situaties bij
gebruik door consumenten leiden. Het is bovendien de vraag of een erkenningplicht
voor degenen die de invoerhandeling verrichten het probleem van invoer van en handel
in illegale producten wel kan voorkomen.

De Afdeling wijst er op dat het geldende Vuurwerkbesluit reeds een veelvoud aan regels
en instrumenten bevat ter regulering van de hele keten van handelingen met pyrotechnische
artikelen voor theatergebruik en vuurwerk. Het gaat dan om de invoer, de opslag, het
vervaardigen, het voorhanden hebben, het aan een ander ter beschikking stellen, het
toepassen en het tot ontbranding brengen. Voorbeelden van regulering zijn: de verplichting
de invoer te melden, de verplichting het ter beschikking stellen van de producten
aan een groothandelaar te melden en de plicht om producten te etiketteren en te registreren.4 Net als de meldplicht bij invoer zal de erkenningplicht in beginsel op een ruime
en onbestemde groep van marktdeelnemers rusten. Bij de invoer kunnen immers veel verschillende
actoren betrokken zijn zoals importeurs, expediteurs, vervoerders, handelaren, distributeurs,
maar ook eindgebruikers die de producten rechtstreeks uit het buitenland invoeren

Uit de toelichting kan worden afgeleid dat deze geldende vereisten niet of onvoldoende
leiden tot het beoogde zicht op de keten. De vraag is of de voorgestelde erkenningplicht
wel tot meer zicht zal leiden en problemen bij het gebruik van de producten zal voorkomen.
De vraag is of een illegale handelaar, die de invoer niet bij het bevoegd gezag meldt,
wel een erkenning zal aanvragen. Evenals voor de reeds bestaande verplichtingen, geldt
voor de te introduceren erkenningplicht dat de effectiviteit daarvan vooral afhangt
van het toezicht op en de handhaving van deze verplichting. De toelichting gaat niet
in op de nalevingsbereidheid van de diffuse doelgroep noch op de capaciteit voor toezicht
en handhaving die nodig is om het voorstel beoogde doel te bereiken. De toelichting
maakt evenmin duidelijk waarom niet kan worden volstaan met intensivering van toezicht
en handhaving van de thans geldende regels. Ten slotte wordt niet duidelijk of alternatieve
instrumenten zijn overwogen, zoals nadere regulering van de verkoop aan consumenten.

De Afdeling adviseert de toelichting aan te vullen met dragende argumenten voor de
noodzaak en de geschiktheid van de voorgestelde wijziging, mede in het licht van de
bestaande reguleringsmogelijkheden van het Vuurwerkbesluit, en zo nodig het voorstel
te heroverwegen.

b. Europees recht

Dat niet op voorhand duidelijk is dat het nagestreefde doel met de voorgestelde regeling
wordt bereikt en geen alternatieven meer voorhanden zijn klemt temeer nu de voorgestelde
eisen aan de invoerhandeling tot gevolg kunnen hebben dat het vrije verkeer van goederen5 en diensten en de vrije vestiging al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel,
wordt beperkt.

Het erkenningsstelsel, waarin op grond van de voorgestelde wijziging bij amvb kan
worden voorzien, valt in elk geval onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn, voor
zover onder de normadressaten van de erkenningplicht ook dienstverrichters6 kunnen vallen. Het erkenningsstelsel moet worden beschouwd als een vergunningstelsel
in de zin van artikel 1 van de Dienstenrichtlijn.7 Dit betekent dat moet worden voldaan aan de voorwaarden van artikel 9 en artikel
10 van de richtlijn (voor zover het gaat om een dienstverlener die zich in Nederland
wil vestigen) en artikel 16 (voor zover het gaat om een in een andere lidstaat gevestigd
dienstverlener die diensten in Nederland wil verrichten.

In het bijzonder wijst de Afdeling op artikel 16, tweede lid, onderdeel b, van de
Dienstenrichtlijn, waar het stellen van de eis aan de (in het buitenland gevestigde)
dienstverrichter om een vergunning te verkrijgen in beginsel is verboden. Artikel
16, tweede lid, moet worden gelezen in relatie met artikel 16, eerste en derde lid,
van de Dienstenrichtlijn. Dat betekent dat er een sterke veronderstelling is dat de
eisen van artikel 16, tweede lid, niet kunnen worden gerechtvaardigd omdat zij in
het algemeen onevenredig zijn.8 Wil derhalve de erkenningplicht in overeenstemming zijn met artikel 16 van de Dienstenrichtlijn
dan geldt een verzwaarde motivering waarom deze procedure aan artikel 16, eerste lid
en derde lid, voldoet, dus dat deze non-discriminatoir, evenredig, noodzakelijk en
gerechtvaardigd is.

In het voorgaande, onder punt a, is geconstateerd dat de noodzaak en de geschiktheid
van het stellen van eisen aan de (rechts)personen die de invoerhandeling verrichten
en daarmee het erkenningsstelsel niet overtuigend is gemotiveerd in de toelichting.
Derhalve dringt de vraag zich op of wel kan worden voldaan aan de verzwaarde motiveringsplicht
ingevolge artikel 16, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn. In de memorie van toelichting
wordt hier niet op ingegaan. Er wordt slechts opgemerkt dat in de toelichting bij
de wijziging van het Vuurwerkbesluit nader wordt aangegeven hoe de erkenningplicht
is in te passen in het systeem van bestaande (Europese) regelgeving.

De Afdeling acht deze motivering ontoereikend. Het voorstel heeft als enige doel het
voorzien in een grondslag voor de – door Europese regels beheerste – erkenningplicht.
Dientengevolge ligt het in de rede om in de toelichting op het voorstel in te gaan
op de vraag of en zo ja, onder welke voorwaarden de Dienstenrichtlijn ruimte biedt
om te voorzien in een erkenningplicht. Bij de amvb kan dan vervolgens worden ingegaan
in hoeverre het daar vormgegeven instrument ook daadwerkelijk voldoet aan de Europeesrechtelijke
voorwaarden. De Afdeling kan, zonder kennis te hebben genomen van de concrete vormgeving
van de erkenningplicht in de amvb, niet beoordelen of de Dienstenrichtlijn in de weg
staat aan de introductie van deze verplichting. De wetgever dient te beoordelen of
dit het geval is en of de thans voorgestelde wetswijziging uitvoerbaar is.

De Afdeling adviseert, in het bijzonder met het oog op de Dienstenrichtlijn, de evenredigheid
van de beoogde erkenningplicht te motiveren en zo nodig het voorstel te heroverwegen.

2. Bescherming van de gezondheid van de mens

Het voorstel voorziet in een verbreding van het wettelijk vastgelegde doel: behalve
dat eisen kunnen worden gesteld aan de in artikel 11a.2, tweede lid, van de Wm opgesomde
werkzaamheden ter bescherming van het milieu, kunnen – na inwerkingtreding van het voorstel – aan de invoer van pyrotechnische
artikelen voor theatergebruik en vuurwerk eisen worden gesteld ter bescherming van de gezondheid van de mens.

In de toelichting op het voorstel wordt als reden voor de verbreding van de wettelijke
grondslag opgemerkt: «[..] pyrotechnische artikelen en vuurwerk kunnen negatieve effecten
hebben op het milieu, maar nog veel evidenter zijn de gevaren die dit oplevert voor
de gezondheid van de mens»... «Vanwege de verwevenheid tussen de bescherming van het
milieu en de bescherming van de gezondheid van de mens is ervoor gekozen om de bescherming
van de gezondheid van de mens aanvullend [ ] op te nemen».9

Hiermee is echter de noodzaak voor de verbreding van de grondslag niet voldoende gemotiveerd
omdat deze slechts gaat gelden voor één van de (vele) handelingen in de hele keten,
namelijk de invoer. Dit terwijl niet de invoer, maar het gebruik, het tot ontbranding
brengen van illegale producten door consumenten, zal leiden tot het directe gevaar
voor de gezondheid van de mens. Voor dit gebruik, maar ook voor de overige handelingen
(opslag, vervaardigen, voorhanden hebben, etc.) geldt de voorgestelde verbrede grondslag
echter niet. Zonder nadere toelichting maakt dit een willekeurige indruk. Daarbij
komt dat voor handelingen met vuurwerk geldt dat ingevolge artikel 1.1, tweede lid,
van de Wm onder «gevolgen voor het milieu» mede «de gevolgen voor het fysieke milieu,
gezien vanuit het belang van de bescherming van de mens» moet worden verstaan. Door
alleen voor de invoer de gezondheid van de mens te expliciteren, kan verwarring ontstaan
over de reikwijdte van het begrip «gevolgen voor het milieu» voor de overige handelingen.

De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen.

3. Administratieve lasten

Het voorstel brengt administratieve en bestuurlijke lasten met zich. De reële lasten
van de erkenningsverplichting hangen samen met de vormgeving van dit nieuwe instrument
en zijn pas kenbaar bij de wijziging van het Vuurwerkbesluit. Een indicatie van de
voorgenomen wijziging en de daarbij behorende lasten voor degene die de artikelen
binnen Nederland wil brengen alsmede voor het tot het verstrekken van de erkenning
bevoegde bestuursorgaan, is thans reeds op zijn plaats. In de toelichting wordt echter
niet ingegaan op deze lasten.

De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van
wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal dan nadat met het vorenstaande
rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State,

J.P.H. Donner

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 26 april 2017, nr. 2017000726,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 8 juni 2017, nr. W14.17.0120/IV, bied ik U hierbij aan.

Het voorstel geeft de Afdeling advisering van de Raad van State aanleiding tot het
maken van inhoudelijke opmerkingen die van dien aard zijn dat zij adviseert het voorstel
niet aan de Tweede Kamer te zenden dan nadat met de opmerkingen rekening is gehouden.

Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling en in verband met het internationale
karakter van de handel in vuurwerk, is bezien of in Benelux-verband de handel in illegaal
vuurwerk gezamenlijk kan worden tegengegaan. Dit heeft inmiddels geresulteerd in voorgenomen
beschikking op grond waarvan de Benelux-landen zich ertoe verplichten een zogenoemde
pyropas in te voeren voor o.a. vuurwerkbedrijven die handelen in vuurwerk. Met behulp
van een verplichte pyropas voor vuurwerkbedrijven bij de aankoop van vuurwerk is gemakkelijker
onderscheid te maken tussen professionele vuurwerkbedrijven en illegale handel. De
verkoop van professioneel vuurwerk is niet toegestaan aan kopers die niet voldoen
aan de wettelijke bevoegdheidseisen. In Nederland, België en Luxemburg wordt de pyropas
het bewijs dat een koper van vuurwerk voldoet aan de vereisten. Duitsland en de Europese
Commissie waren bij het Benelux-overleg aanwezig en steunen dit initiatief dat bij
succes mogelijk navolging gaat krijgen binnen de hele Europese Unie.

De invoering van de pyropas dient hetzelfde doel als een erkenningsstelsel, namelijk
de handel in illegaal vuurwerk tegengaan. De noodzaak en geschiktheid van het beoogde
erkenningsstelsel komt te vervallen met de voorgenomen invoering van de pyropas.

Daartoe gemachtigd door de ministerraad moge ik U, verzoeken goed te vinden dat het
hierbij gevoegde voorstel van wet gezien het voorgaande niet aan de Tweede Kamer der
Staten-Generaal wordt aangeboden en dat het onderhavige nader rapport tezamen met
het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State en het voorstel van wet
en de daarbij behorende memorie van toelichting, zoals deze aan de Afdeling advisering
van de Raad van State is voorgelegd, openbaar wordt gemaakt.

De Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat, S. van Veldhoven-van der Meer