Amendement : Amendement van het lid Van Gent over het nog meer in lijn brengen van het wetsvoorstel met een passage van het regeerakkoord over de bedenktijd

Nr. 15
AMENDEMENT VAN HET LID VAN GENT

Ontvangen 3 september 2020

De ondergetekende stelt het volgende amendement voor:

In artikel I, onderdeel A, wordt aan het voorgestelde artikel 114b lid 4, onder het
vervallen van «of» aan het slot van onderdeel a en onder vervanging van de punt aan
het slot van onderdeel b door «; of», een onderdeel toegevoegd, luidende:

c. wanneer gedurende de bedenktijd een of meer maatregelen actief zijn die naar aard,
doel en strekking met de bedenktijd overeenkomen en deze maatregelen niet binnen redelijke
termijn na een daartoe strekkend schriftelijk verzoek van deze houders van aandelen
zijn beëindigd of opgeschort.

Toelichting

Het onderhavige wetsvoorstel strekt tot uitvoering van de in het regeerakkoord opgenomen
passage om een bedenktijd van maximaal 250 dagen voor beursvennootschappen in te voeren.
De indiener stelt voor het wetsvoorstel nog meer in lijn te brengen met de passage
van het regeerakkoord. In het regeerakkoord is opgenomen dat de bedenktijd niet kan
worden ingezet «in combinatie met beschermingsconstructies van bedrijven zelf, zoals
de uitgifte van preferente aandelen of prioriteitsaandelen». Dit amendement strekt
ertoe het wetsvoorstel beter te laten aansluiten bij deze tekst, zodat een onredelijke
stapeling van beschermingsmaatregelen wettelijk wordt tegengegaan. Bovendien wordt
op deze manier tegemoetgekomen aan de voorlichting van de Afdeling advisering van
de Raad van State (hierna: de Afdeling) over de Europeesrechtelijke aspecten van de
bedenktijd. In haar voorlichting concludeert de Afdeling dat een bedenktijd het vrije
verkeer van kapitaal en vestiging kan belemmeren en dat mede met het oog op de Europeesrechtelijke
vereisten van noodzaak en proportionaliteit verzekerd moet worden dat een bedenktijd
alleen wordt ingeroepen wanneer dat strikt noodzakelijk is en dat het daarbij ook
van belang is de verhouding tot andere beschermingsconstructies te bezien.1 Op die manier wordt voorkomen dat de bedenktijd een ongerechtvaardigde belemmering
van het vrije verkeer van kapitaal en vestiging kan vormen. In het geval dat een beursvennootschap
al over eigen beschermingsconstructies beschikt, is het in veel gevallen niet strikt
noodzakelijk dat de beursvennootschap ook nog de wettelijke bedenktijd kan inroepen.

In het wetsvoorstel is reeds geregeld dat vennootschappen die gebruik maken van de
mogelijkheid die artikel 2:359b, lid 1, onderdeel a, BW biedt (de no frustration rule), behoudens in de situatie bedoeld in artikel 359b lid 4, geen beroep kunnen doen
op de bedenktijd. Verder is in de toelichting opgemerkt dat beschermingsmaatregelen
zich in vele schakeringen kunnen voordoen en dat het nodig is dat de rechter maatwerk
kan verrichten (zie MvT, p. 18, 19). In lijn met het regeerakkoord wordt een bepaling
aan de wet toegevoegd dat vennootschappen die eigen beschermingsconstructies hebben
ingezet die naar hun aard, doel en strekking overeenkomen met het doel van de bedenktijd,
aanleiding geven tot beëindiging van de bedenktijd. Gekozen is voor de termen «doel,
aard en strekking» van de bedenktijd, aangezien beschermingsmaatregelen in vele schakeringen
voorkomen. Daarbij is het aan de rechter om aan de hand van het doel, de aard en de
strekking – in onderlinge samenhang bezien – van de voorliggende maatregel te beoordelen
of er sprake is van een in een concreet geval met de bedenktijd onverenigbare maatregel
die aanleiding moet geven voor beëindiging van de bedenktijd.2

Men kan denken aan vennootschappen die:

– in het verleden een optie tot het verkrijgen van zogenoemde beschermingspreferente
aandelen hebben toegekend aan een onafhankelijke stichting of een andere rechtspersoon
en deze rechtspersoon de optie (geheel of gedeeltelijk) heeft uitgeoefend;

– aandelen hebben geplaatst bij een onafhankelijke rechtspersoon (een zogenoemd administratiekantoor)
en vervolgens hebben meegewerkt aan de uitgifte van certificaten van aandelen. Hierbij
geldt wel de voorwaarde dat de onafhankelijke rechtspersoon de mogelijkheid moet hebben
benut om geen stemvolmachten toe te kennen aan de houders van certificaten van aandelen
in de in artikel 2:118a lid 2 BW genoemde situaties. Het gaat daarbij onder meer om
vijandige overnamesituaties en situaties waarin naar het oordeel van de onafhankelijke
rechtspersoon uitoefening van het stemrecht door een houder van certificaten wezenlijk
in strijd is met het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming;

– de zogenoemde responstijd op grond van best practice bepaling 4.1.7 van de Nederlandse corporate governance code hebben ingeroepen.

Of deze maatregelen in een concrete casus onverenigbaar zijn met de bedenktijd, zal
telkens door de rechter moeten worden beoordeeld, aan de hand van de aard, het doel
en de strekking van de maatregel. 3

Indien bij een vennootschap deze of vergelijkbare maatregelen actief zijn die naar
aard, doel en strekking overeenkomen met het doel van de bedenktijd en het bestuur
besluit de bedenktijd in te roepen, kan een of meer houders van aandelen die bij het
inroepen van de bedenktijd alleen of gezamenlijk tenminste drie honderdste gedeelte
van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, de ondernemingskamer van het gerechtshof
Amsterdam verzoeken om de bedenktijd op te heffen. De ondernemingskamer wijst dit
verzoek toe als bij het inroepen van de bedenktijd een of meer maatregelen actief
zijn die naar aard, doel en strekking met de bedenktijd overeenkomen en deze maatregelen
niet binnen een redelijke termijn – te denken valt aan een week – na schriftelijk
verzoek van een aandeelhouder zijn beëindigd of opgeschort. De voorwaarde van een
schriftelijk verzoek en de gestelde redelijke termijn geven de vennootschap de mogelijkheid
om een rechtsgang te voorkomen en beogen daarmee ook de werklast van de rechter te
beperken. Van opschorting van een beschermingsmaatregel is bijvoorbeeld sprake als
de houders van de prioriteitsaandelen openbaar hebben aangekondigd af te zien van
hun bijzondere rechten inzake de zeggenschap in de vennootschap. Of wanneer een beschermingsstichting
openbaar heeft aangekondigd geen gebruik te zullen maken van de stemrechten verbonden
aan de beschermingspreferente aandelen.

Van Gent