Nota n.a.v. het (nader/tweede nader/enz.) verslag : Nota naar aanleiding van het verslag

Nr. 7 NOTA NAAR AANLEIDING VAN HET VERSLAG

Ontvangen 4 december 2019

ALGEMEEN

Met belangstelling heb ik kennis genomen van de opmerkingen en vragen die door de
verschillende fracties zijn gemaakt en gesteld. Graag ga ik hieronder, mede namens
de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, daarop in.

1. Inleiding

De leden van de CDA-fractie hebben met belangstelling kennisgenomen van het wetsvoorstel.
Zij zien dit wetsvoorstel als een logisch onderdeel van de overkoepelende Omgevingswet.
Gezien de complexiteit van de Omgevingswet achten deze leden het logisch dat ook dit
wetsvoorstel veel vragen en zorgen oproept uit de praktijk. Zij zien het daarom als
waardevol dat er uitgebreid is ingegaan op de vragen en zorgen naar aanleiding van
de verschillende consultatierondes. Ook voornoemde leden hebben vragen naar aanleiding
van het wetsvoorstel. Deze leden menen dat het wetsvoorstel eigenlijk twee aparte
wetsvoorstellen bevat, namelijk een wetsvoorstel over de coördinatieregeling en een
wetsvoorstel over de nadeelcompensatieregelingen. Deze leden vragen de regering waarom
er niet voor is gekozen de twee wetsvoorstellen te splitsen en apart te behandelen.
Zou dat niet meer recht doen aan de onderwerpen die het wetsvoorstel behandeld?

Terecht merken de leden van de CDA-fractie op dat dit wetsvoorstel onderdeel is van
de stelselherziening van het omgevingsrecht. Op de vraag van deze leden of aan de
in het wetsvoorstel opgenomen onderwerpen van de coördinatieregeling en nadeelcompensatie
niet meer recht zou worden gedaan als deze apart zouden worden behandeld, antwoord
ik dat er juist voor is gekozen deze gecombineerd te behandelen omdat beide in samenhang
moeten worden gezien met de invoering van de Omgevingswet. Zowel de nieuw voorgestelde
coördinatieregeling, als de aanpassingswetgeving aan titel 4.5 Awb (nadeelcompensatie),
zijn noodzakelijk om de Omgevingswet volgens planning op 1-1-2021 in werking te kunnen
laten treden. In de Omgevingswet wordt de nieuwe coördinatieregeling namelijk op diverse
besluiten van toepassing verklaard (zie § 3.1 van de memorie van toelichting). Verder
kan hoofdstuk 15 van Omgevingswet niet in werking treden zonder inwerkingtreding van
titel 4.5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Voor dat laatste is nodig dat enkele
bestaande bepalingen uit wetten die niet opgaan in de Omgevingswet komen te vervallen.

2. Nieuwe coördinatieregeling

De leden van de CDA-fractie lezen dat in de nieuwe coördinatieregeling meer flexibiliteit
wordt aangebracht. Dat wordt onder meer bewerkstelligd door het coördinerend bestuursorgaan
de bevoegdheid te geven de beslistermijn aan te passen met daarbij de uiterste beslistermijn
van één van de besluiten als maximumtermijn. Deze leden vragen hoe wordt geborgd dat
dit niet misbruikt wordt door bestuursorganen door alle besluiten uit te stellen tot
de uiterste beslistermijn van één besluit.

Inderdaad wordt met het voorgestelde artikel 3:25, eerste lid, onderdeel h, Awb meer
flexibiliteit aangebracht in de coördinatieregeling die is opgenomen in afdeling 3.5
Awb. Op dit moment bepaalt artikel 3:26, eerste lid, onderdeel f, Awb dat de te coördineren
besluiten worden genomen binnen de termijn die geldt voor het besluit met de langste
beslistermijn. Juist om te voorkomen dat procedures langer duren dan nodig is, wordt
met dit wetsvoorstel, in lijn met de huidige coördinatieregelingen in het omgevingsrecht,
voorgesteld het coördinerend bestuursorgaan de beslistermijn te laten bepalen. Het
coördinerend bestuursorgaan zal immers het beste kunnen overzien welke beslistermijn
redelijk is.

De door de leden van de CDA-fractie geuite vrees voor misbruik van deze voorgestelde
bevoegdheid deel ik niet. De onder de regie van het coördinerend bestuursorgaan te
coördineren besluiten zullen doorgaans nodig zijn om een wenselijk geacht project
van het coördinerend bestuursorgaan of een andere initiatiefnemer te realiseren. Het
doel van de coördinatie is dan om, met het oog op de nationale, provinciale, gemeentelijke
of waterstaatkundige belangen die door het desbetreffende project worden gediend,
de besluitvormingsprocedures sneller en doelmatiger te laten verlopen. De nu voorgestelde
coördinatieregeling biedt het coördinerend bestuursorgaan daartoe verschillende, deels
nieuwe mogelijkheden, waaronder de bevoegdheid om de beslistermijn van de te coördineren
besluiten te bepalen. De ervaring met de huidige coördinatieregelingen in het omgevingsrecht,
waaraan de voorgestelde bevoegdheid zoals gezegd is ontleend, geeft geen aanleiding
te veronderstellen dat coördinerende bestuursorganen de coördinatieregeling zullen
gebruiken om besluitvormingsprocedures moedwillig te vertragen.

De leden van de D66-fractie lezen dat de voorgestelde nieuwe regeling voor gecoördineerde
behandeling van samenhangende besluiten in de Awb toepasbaar is in het hele omgevingsrecht
en daarbuiten. De huidige coördinatieregeling beoogt de problemen als gevolg van ongelijktijdigheid
van procedures en besluiten op te lossen waar burgers en bedrijven tegen aan kunnen
lopen als zij voor het verrichten van een activiteit verschillende vergunningen of
ontheffingen nodig hebben. Verwacht de regering door de voorgestelde verbreding van
de coördinatieregeling dat het voor bestuursorganen ingewikkelder zal worden de ongelijktijdigheid
van procedures af te stemmen? Kan de regering toelichten hoe zij voornemens is een
eventueel risico op dit punt te mitigeren? Verwacht de regering dat de voorgestelde
versterking van de regierol van het coördinerend bestuursorgaan en de verdere stroomlijning
van de rechtsbescherming tegen gecoördineerde besluiten hierin voldoende is?

Anders dan de leden van de D66-fractie lijken te veronderstellen, betreft de mogelijkheid
om de coördinatieregeling buiten het omgevingsrecht toe te passen geen nieuw element.
Net als de huidige coördinatieregeling in de Awb is de nieuw voorgestelde coördinatieregeling
een facultatieve regeling die bij wettelijk voorschrift of bij besluit van de betrokken
bestuursorganen (coördinatiebesluit) van toepassing kan worden verklaard (voorgesteld
artikel 3:20 Awb). Wel is in de nieuwe opzet van de coördinatieregeling afgezien van
de in het huidige artikel 3:19 Awb opgenomen begrenzing van deze regeling tot besluiten
die nodig zijn om een bepaalde activiteit te mogen verrichten en op besluiten die
strekken tot het vaststellen van een financiële aanspraak met het oog op die activiteit.
Voor een toelichting op deze hoofdzakelijk juridisch-technische wijziging zij verwezen
naar de artikelsgewijze toelichting bij het voorgestelde artikel 3:20 Awb. Het is
niet te verwachten dat de nieuw voorgestelde coördinatieregeling het voor bestuursorganen
ingewikkelder zal maken om de ongelijktijdigheid van procedures af te stemmen. Integendeel:
de bruikbaarheid van de coördinatieregeling zal door dit wetsvoorstel juist worden
vergroot. Ten eerste omdat het coördinerend bestuursorgaan in de nieuw voorgestelde
regeling meer regie krijgt over de fasering en het tempo van het besluitvormingsproces.
Ten tweede omdat de rechtsbescherming tegen de te coördineren besluiten verder wordt
gestroomlijnd. Voor een nadere toelichting op deze punten zij verwezen naar § 2.2
van de memorie van toelichting.

3. Aanvulling van de Omgevingswet

De leden van de CDA-fractie begrijpen uit de memorie van toelichting dat op basis
van het zorgvuldigheidsbeginsel dat is opgenomen in de Awb een overlegverplichting
ligt bij het bestuursorgaan dat gebruik gaat maken van de indeplaatstredingsbevoegdheid.
Deze leden begrijpen dat op basis van dit beginsel in de meeste gevallen overleg zal
plaatsvinden alvorens er wordt overgegaan op de indeplaatstreding. Kunnen er ook uitzonderingen
worden gemaakt op dit beginsel? Zo ja, kunnen deze uitzonderingen ook gemaakt worden
in het hypothetische geval dat een specifieke overlegverplichting wordt opgenomen
in de Omgevingswet?

Het zorgvuldigheidsbeginsel is verankerd in artikel 3:2 Awb. Omdat indeplaatstreding
inhoudt dat het coördinerend bestuursorgaan een besluit neemt in plaats van het oorspronkelijk
bevoegde bestuursorgaan, brengt dit beginsel mee dat het coördinerend bestuursorgaan
dat voornemens is gebruik te maken van de bevoegdheid tot indeplaatstreding, in contact
treedt met het bestuursorgaan waarvoor in de plaats wordt getreden om na te gaan of
een minder vergaande oplossing mogelijk is. Dit zou niet anders zijn als een specifieke
overlegverplichting zou worden opgenomen in de Omgevingswet. Het zorgvuldigheidsbeginsel
brengt mee dat het coördinerend bestuursorgaan vooraf in overleg treedt met het bestuursorgaan
waarvoor in de plaats wordt getreden. Het zorgvuldigheidsbeginsel gaat niet zo ver
dat, wanneer dat overleg, ondanks pogingen van het coördinerende bestuursorgaan, niet
is gevoerd, indeplaatstreding achterwege moet blijven. In een dergelijk geval kan
de bevoegdheid tot indeplaatstreding worden uitgeoefend. Wel kan een coördinerend
bestuursorgaan, in geval vertraging wegens niet tijdig beslissen door een oorspronkelijk
bevoegd bestuursorgaan onwenselijke gevolgen heeft, al voor het einde van de beslistermijn
in overleg treden en aankondigen dat na een uiterste datum wegens spoed in de plaats
zal worden getreden.

Voornoemde leden vragen of de regering in kan gaan op de ervaringen met indeplaatstreding
zoals die nu al mogelijk is in de Wet ruimtelijke ordening (Wro) en de Tracéwet. Wordt
er vaak gebruik van gemaakt? Zijn de ervaringen positief?

De aan het woord zijnde leden signaleren bij de bevoegdheid tot indeplaatstreding
dat dit mogelijk van grote betekenis zal zijn bij grote infrastructurele projecten.
Wat is de verwachting van de regering ten aanzien van de mate waarin de bevoegdheid
tot indeplaatstreding gebruikt gaat worden? Kan de regering aangeven welke effecten
deze wetgeving zal hebben op de uitvoer van grote infrastructurele projecten, zoals
bijvoorbeeld de bouw van windmolens, het aanleggen van spoorverbindingen of de aanpak
van de gas-problematiek in Groningen?

Ook zien deze leden dat het gebruik van deze bevoegdheid vaak zal worden ingezet op
het moment dat onenigheid bestaat over de uitvoer van een project. Deelt de regering
deze analyse? Zo ja, acht de regering het wenselijk dat gemeenten dan overstemd kunnen
worden in de besluitvorming ten aanzien van burgers? Draagt deze wetgeving er niet
aan bij dat besluiten op grotere afstand van burgers worden genomen?

De mogelijkheid tot indeplaatstreding is sinds 2000 in de Tracéwet opgenomen en sinds
2004 in de Wet op de Ruimtelijke Ordening, die in 2008 is vervangen door de huidige
Wro. Van deze mogelijkheid wordt slechts weinig gebruik gemaakt. Er zijn tot nu toe
zes gevallen geweest waarin door een Minister in de plaats is getreden, waarvan tweemaal
op grond van de Tracéwet en viermaal op grond van de rijkscoördinatieregeling van
de Wro. In de praktijk werkt de bevoegdheid vooral als een stok achter de deur die
bevordert dat de betrokken bestuursorganen op een zo constructief mogelijke manier
samenwerken aan besluitvorming over projecten waarbij het nationale of provinciale
belang dat ermee is gediend, zoals het belang van een goede doorstroming van het verkeer
of van het opwekken van duurzame energie, zwaarder weegt dan eveneens in geding zijnde
lokale of particuliere belangen. De leden van de CDA-fractie signaleren dan ook terecht
dat de bevoegdheid om in de plaats te treden van grote betekenis is bij bijvoorbeeld
grote infrastructurele projecten. De betekenis van de regeling ligt daarbij niet zozeer
in het daadwerkelijk inzetten van de bevoegdheid tot indeplaatstreding, maar in het
effect van de mogelijkheid daarvan op de voortgang van de besluitvorming. Ik verwacht
niet dat de in dit wetsvoorstel voorgestelde regeling voor indeplaatstreding in dit
opzicht een ander effect zal hebben dan de huidige regelingen in de Tracéwet en de
Wro. Evenmin verwacht ik dat de regeling vaker zal worden toegepast, omdat de voorgestelde
regeling dezelfde voorwaarden voor de toepassing van de bevoegdheid kent als de huidige
regelingen.

Wat betreft de vrees van de leden van de CDA-fractie dat bij de toepassing van de
bevoegdheid tot indeplaatstreding een besluit op grotere afstand van de burgers wordt
genomen, merk ik op dat ook voor een met toepassing van die bevoegdheid genomen besluit
onverkort de regels van de Awb over de zorgvuldige voorbereiding, afweging van de
betrokken belangen en motivering van besluiten gelden. Een deel van de afweging van
de betrokken belangen heeft dan al plaatsgevonden bij de vaststelling van het projectbesluit
dat met de te coördineren besluiten moet worden uitgevoerd. Van het overstemmen van
een gemeente is slechts sprake als die gemeente zich niet houdt aan de in dat projectbesluit
reeds vastgelegde kaders.

De leden van de D66-fractie constateren dat voor decentrale overheden geen mogelijkheden
bestaan tot beroep tegen een door het coördinerend bestuursorgaan genomen besluit
nadat het oorspronkelijk bestuursorgaan in gebreke blijft. Waarom heeft de regering
er niet voor gekozen deze mogelijkheid in het voorstel op te nemen?

De aan het woord zijnde leden vragen of de regering nader uiteen kan zetten in welke
gevallen in het voorstel sprake is van «in gebreke zijn» onder de indeplaatstreding.
Zijn hier uniforme voorwaarden voor opgemaakt of wordt dit per casus afgewogen? Indien
het laatste het geval is, hoe wil de regering dan borgen dat in vergelijkbare gevallen
gelijke afwegingen worden gemaakt bij de indeplaatstreding? Kan de regering toelichten
waar een bestuursorgaan dat het niet eens is met de ingebrekestelling zich toe kan
wenden?

De leden van de D66-fractie constateren dat voor gemeenten niet de (afdwingbare) mogelijkheid
bestaat om provincies op gemaakte afspraken te kunnen aanspreken. Kan de regering
aangeven in hoeverre een dergelijke wederkerigheid in dit voorstel mogelijk is, en
waarom is daar in dit voorstel niet voor gekozen?

Anders dan de leden van de D66-fractie veronderstellen, staat voor elke belanghebbende,
dus ook voor andere bestuursorganen als zij belanghebbende zijn, beroep open tegen
een door het coördinerend bestuursorgaan genomen besluit in het geval van indeplaatstreding.
De indeplaatstredingsregeling was in de consultatieversie opgenomen als onderdeel
van de coördinatieregeling in de Awb. Daarbij was geen beroep mogelijk door het bestuursorgaan
dat in gebreke was: noch tegen de beslissing om in de plaats te treden, noch tegen
het besluit dat in de plaats werd genomen. Zoals in de memorie van toelichting uiteen
is gezet, is de indeplaatstredingsregeling verplaatst naar de Omgevingswet. Daarbij
is de regel dat het bestuursorgaan waarvoor in de plaats is getreden niet in beroep
kan gaan, vervallen. Voor dat bestuursorgaan geldt dat het net als iedere andere belanghebbende
beroep kan instellen, waarbij het tevens kan aanvoeren dat het coördinerend bestuursorgaan
ten onrechte in de plaats is getreden. Het laten vervallen van de regel dat het bestuursorgaan
waarvoor in de plaats is getreden niet in beroep kan gaan, is in lijn met de keuze
om in de Omgevingswet de mogelijkheid van beroep door decentrale overheden niet uit
te sluiten. Ook is daarmee tegemoet gekomen aan de bezwaren van de VNG, de G4 en de
Unie van Waterschappen die zij naar aanleiding van de consultatieversie van het wetsvoorstel
hebben geuit tegen het ontbreken van de mogelijkheid om beroep in te stellen tegen
een in de plaats gesteld besluit. Het nieuwe artikel 5.45a van de Omgevingswet kent
twee gevallen waarin in de plaats kan worden getreden. Dat is ten eerste het geval
dat het oorspronkelijk bestuursorgaan niet of niet tijdig een besluit neemt, waardoor
de coördinatieprocedure vertraagd dreigt te worden. Ten tweede gaat het om het geval
dat het bestuursorgaan wel een besluit neemt, maar met dat besluit de uitvoering van
een projectbesluit belemmert, bijvoorbeeld als een voor die uitvoering noodzakelijke
vergunning wordt geweigerd.

In reactie op de consultatieversie van het wetsvoorstel hebben de VNG, de Unie van
Waterschappen en de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak er bezwaar tegen gemaakt
dat de indeplaatstredingsregeling over de volle breedte van het bestuursrecht toepasbaar
zou worden. Naar aanleiding van die bezwaren heb ik besloten de regeling, die vooral
van belang is voor de besluitvorming over complexe infrastructurele projecten, niet
te verbreden en dus niet op te nemen in de Awb, maar in de Omgevingswet. Door alleen
te voorzien in de bevoegdheid tot indeplaatstreding voor de uitvoering van projectbesluiten,
waarbij het gemeentebestuur nooit het coördinerend bestuursorgaan is, wordt aangesloten
bij de reikwijdte van de bevoegdheid in het huidige recht, dat een dergelijke bevoegdheid
voor gemeenten niet kent. Projectbesluiten kunnen alleen worden genomen door waterschappen,
provincies en het Rijk. De Omgevingswet wijst gedeputeerde staten of een Minister
daarbij aan als coördinerend bestuursorgaan. De bevoegdheid tot indeplaatstreding
is alleen toegekend aan gedeputeerde staten voor projecten van provinciaal of waterstaatkundig
belang en aan de Minister voor projecten van nationaal belang.

4. In 2014 ontvangen adviezen

De leden van de VVD-fractie vragen een nadere toelichting op de nieuwe voorgestelde
coördinatieregeling. In de memorie van toelichting is te lezen dat de Vereniging van
Nederlandse Gemeenten (VNG) heeft opgemerkt dat de toepassing of overeenkomstige toepassing
van de relevante coördinatiemechanismen (artikel 3:25) met zich zou meebrengen dat
belanghebbenden zowel bezwaren als zienswijzen tegen de te coördineren besluiten naar
voren kunnen brengen. In de reactie stelt de regering dat zij de vrees van de VNG
voor een stapeling van rechtsbeschermingsmomenten niet deelt. Deze leden vragen de
regering om een nadere toelichting op dit punt.

Zoals in de memorie van toelichting (p. 29) is toegelicht, is de lezing van de VNG
dat het voorgestelde artikel 3:25, tweede lid, Awb met zich meebrengt dat over een
(ontwerp)besluit standaard zowel zienswijzen als bezwaren kunnen worden ingediend,
niet geheel juist. Het voorgestelde artikel 3:25, tweede lid, Awb, vormt een voorzetting
van het huidige artikel 3:26, tweede lid, Awb. Het treft een regeling voor de situatie
dat op geen van de te coördineren besluiten de openbare voorbereidingsprocedure van
toepassing is. In dat geval zijn de «gewone» regels over de voorbereiding van beschikkingen
van afdeling 4.1.2 Awb van toepassing. Het voorgestelde artikel 3:25, tweede lid,
Awb vult de toepassing van deze regels aan met de bijzondere voorzieningen uit de
onderdelen b tot en met h van het eerste lid, die een gebundelde besluitvorming mogelijk
maken (gezamenlijke gelegenheid zienswijzen naar voren te brengen, mededeling en kennisgeving
van de betrokken besluiten, gecombineerde hoorzittingen e.d.). Zoals in de artikelsgewijze
toelichting bij het huidige artikel 3:26 Awb is uitgelegd, betekent de toepassing
van afdeling 4.1.2 Awb dat, anders dan bij toepassing van afdeling 3.4 Awb, eerst
de bezwaarschriftprocedure moet worden gevolgd, alvorens beroep bij de bestuursrechter
kan worden ingesteld (Kamerstukken II 2006/07, 30 980, nr. 3, p. 29). Van een stapeling van rechtsbeschermingsmomenten is dus geen sprake.

Volledigheidshalve merk ik op dat voor derde-belanghebbenden in bepaalde gevallen
de mogelijkheid bestaat om in de voorbereidingsfase zienswijzen naar voren te brengen
over de te coördineren besluiten (artikel 4:8 Awb). In dat geval kan er inderdaad
sprake zijn van een situatie waarin, zoals de VNG in haar advies schrijft, in de voorbereidingsfase
inspraak mogelijk is, waarna tegen het uiteindelijk besluit ook nog, voorafgaand aan
eventueel beroep, bezwaar kan openstaan. Dit is echter niet anders dan in de situatie
dat de coördinatieregeling niet van toepassing is. Ik acht dit dan ook niet bezwaarlijk.

De leden van de D66-fractie lezen dat de VNG vraagtekens plaatste bij de keuze in
de Awb een algemene coördinatieregeling op te nemen die ook buiten het omgevingsrecht
kan worden toegepast. De regeling zou daardoor minder bruikbaar worden in het fysieke
domein. Kan de regering toelichten hoe zij tegen dit punt van de VNG aan kijkt en
wat zij met deze opmerking van de VNG heeft gedaan?

Op de opmerking van de VNG is terdege acht geslagen. De opmerking houdt verband met
de bestuurlijke afspraken die in 2013 zijn gemaakt tussen de VNG en de toenmalige
Minister van Infrastructuur en Milieu over de stelselherziening van het Omgevingsrecht.1 Een van de gemaakte afspraken was dat een coördinatieregeling vergelijkbaar met de
huidige gemeentelijke coördinatieregeling in de Wro wordt opgenomen in de Awb. In
haar reactie op de conceptregeling die in 2018 in consultatie is gegeven, heeft de
VNG, refererend aan deze afspraak, opgemerkt dat de voorgestelde wijziging van afdeling
3.5 Awb ten opzichte van de huidige coördinatieregelingen een aantal nadelen zou kennen
en daarmee in feite een «achteruitgang» voor gemeenten zou betekenen. De VNG wees
daarbij op drie onderdelen van de conceptregeling: de voorgestelde uitsluiting van
het recht voor decentrale overheden om beroep in te stellen tegen het in de plaats
gestelde besluit, de voorgestelde regeling over het beroep bij de bestuursrechter
tegen de gecoördineerde besluiten waardoor niet in alle gevallen beroep in eerste
en enige aanleg bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS)
openstaat (artikel 3:29 Awb) en de regeling voor de situatie dat op geen van de te
coördineren besluiten de openbare voorbereidingsprocedure van toepassing is (artikel
3:25, tweede lid. Awb). Naar aanleiding van dit commentaar heb ik het wetsvoorstel
op de volgende drie onderdelen aangepast (zie ook § 5.3.2 van de memorie van toelichting).

Om te beginnen heb ik, conform de wens van de VNG, de regeling over de indeplaatstreding
overgeheveld naar de Omgevingswet. In het verlengde daarvan heb ik besloten de voorgestelde
uitsluiting van het recht voor decentrale overheden om beroep in te stellen tegen
het in de plaats gestelde besluit, te schrappen. Zoals de VNG ook benadrukt, is in
de Omgevingswet bewust afgezien van het uitsluiten van de mogelijkheid voor decentrale
bestuursorganen om beroep in te stellen tegen besluiten van de centrale overheid.
Deze lijn is volledig doorgetrokken in dit wetsvoorstel.

Verder heb ik naar aanleiding van het commentaar van de VNG nogmaals zorgvuldig gekeken
naar de verschillen tussen de nieuw voorgestelde coördinatieregeling en de huidige
gemeentelijke coördinatieregeling in de Wro. Dit heeft geleid tot een aanvulling van
het wetsvoorstel met een onderdeel dat ertoe strekt de Omgevingswet aan te vullen
met een voorziening die de gelijktijdige voorbereiding van een nieuw of gewijzigd
omgevingsplan en een daarop te baseren omgevingsvergunning mogelijk maakt (voorgesteld
artikel 16.14a Omgevingswet). Dit heeft ook tot een aanvulling van de toelichting
geleid (zie § 2.3 van de memorie van toelichting).

Slechts aan de wens van de VNG om in alle gevallen tegen de gecoördineerde besluiten
beroep in eerste en enige aanleg (bij de ABRvS) mogelijk te maken, kan ik niet volledig
tegemoet komen. Onverkorte overname van deze wens zou niet alleen een forse afwijking
betekenen van de algemene hoofdregel van de Awb dat rechtsbescherming in twee instanties
open staat, maar zou ook gevolgen hebben voor de werklast van de ABRvS die lastig
zijn te overzien. Het voorgestelde artikel 3:29 Awb komt niettemin voor een belangrijk
deel aan de wensen van de VNG tegemoet. Het tweede lid, onderdeel a, van dit artikel
bepaalt dat tegen besluiten die zijn voorbereid met toepassing van de nieuwe coördinatieregeling
beroep open staat bij de ABRvS, indien tegen een of meer van de besluiten beroep kan
worden ingesteld bij de ABRvS. Deze regel houdt een omkering in van het huidige artikel
3:29, tweede lid, onderdeel a, op grond waarvan beroep bij de ABRvS in eerste en enige
aanleg alleen mogelijk is, indien tegen alle gecoördineerde besluiten beroep open staat bij een andere bestuursrechter dan de rechtbank
(en tegen een of meer van deze besluiten beroep kan worden ingesteld bij de ABRvS).
Met de nu voorgestelde regel wordt een behoorlijke concessie gedaan aan de voornoemde
hoofdregel van beroep in twee instanties. In het omgevingsrecht zal deze regel – die
overigens door de ABRvS wordt gesteund (zie § 5.2 van de memorie van toelichting) – in veel gevallen ertoe leiden dat tegen besluiten
die met toepassing van de nieuw voorgestelde coördinatieregeling zijn voorbereid beroep
in eerste en enige aanleg bij de ABRvS open staat.

Voor mijn reactie op het commentaar van de VNG op het voorgestelde artikel 3:25, tweede
lid, Awb tot slot, verwijs ik naar mijn hierboven gegeven antwoord op de vragen van
de leden van de VVD-fractie over deze bepaling.

5. In 2018 ontvangen adviezen

De leden van de D66-fractie lezen dat de regering geen gehoor heeft gegeven aan het
voorstel van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) een aparte clausule
in de wet op te nemen die wilsafhankelijk bewijsmateriaal dat met toepassing van de
nieuwe voorgestelde bevoegdheid wordt verkregen, uitsluit van gebruik in het kader
van de oplegging van een bestuurlijke boete. De tot medewerking gedwongen (rechts-)persoon
zou zichzelf dan namelijk kunnen incrimineren. De regering geeft aan dat in het bestuursprocesrecht
traditioneel de vrije bewijsleer geldt. Kan de regering uiteenzetten hoe voorgaand
argument zich wat haar betreft verhoudt tot de voorwaarden waaraan moet worden getoetst
om te kijken of er sprake is van «criminal charge» artikel 6 van het Europees Verdrag
tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM).

De leden van de D66-fractie vragen mij naar de verhouding tussen de vrije bewijsleer
en de voorwaarden waaraan moet worden getoetst om te kijken of er sprake is van een
«criminal charge» in de zin van artikel 6 EVRM. Voor zover deze leden zich afvragen
of er geen spanning bestaat tussen de vrije bewijsleer en deze voorwaarden, antwoord
ik dat ik een dergelijke spanning niet ontwaar.

Volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof tot bescherming van de Rechten van
de Mens (EHRM) is sprake van een «criminal charge» vanaf het moment waarop vanwege
de Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid
de verwachting heeft kunnen ontlenen dat de bevoegde autoriteiten een strafvervolging
tegen hem zullen instellen (vlg. EHRM 9 november 2018, Beuze t. België, ECLI:CE:ECHR:2018:1109JUD007140910, r.o. 119). In de autonome uitleg die het EHRM
aan dit begrip geeft, kan een «criminal charge» ook zien op de (procedure tot) oplegging
van een bestuurlijke boete of andere bestraffende sanctie (EHRM 21 februari 1984,
Oztürk t. Duitsland, ECLI:NL:XX:1984:AC9954). In geval van een «criminal charge» brengt het nemo-teneturbeginsel
met zich mee dat de verdachte niet kan worden gedwongen om mee te werken aan de vergaring
van bewijsmateriaal tegen hem dat afhankelijk is van de wil van de verstrekker (wilsafhankelijk
bewijsmateriaal), bijvoorbeeld door hem op straffe van een dwangsom te verplichten
een belastende verklaring af te leggen. Artikel 5:10a, eerste lid, Awb bepaalt dan
ook dat degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende
sanctie (zoals een bestuurlijke boete), niet verplicht is ten behoeve daarvan verklaringen
omtrent de overtreding af te leggen (zwijgrecht). Het tweede lid van dit artikel bepaalt
daarnaast dat voor het verhoor aan de betrokkene wordt medegedeeld dat hij niet verplicht
is tot antwoorden (cautieplicht).

Indien de bewijsgaring plaatsvindt voor toezichtsdoeleinden en (nog) geen sprake is
van het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete of andere bestraffende
sanctie, verzet het nemo-teneturbeginsel zich niet tegen de afgedwongen verkrijging
van wilsafhankelijk bewijsmateriaal. In recente jurisprudentie van de bestuursrechter
is uitgemaakt dat dat de verkrijging van wilsafhankelijk bewijsmateriaal langs de
weg van een ingevolge artikel 5:16 Awb gedane inlichtingenvordering in dat geval geen
schending van artikel 6 EVRM oplevert, ook niet als de medewerking aan die inlichtingenvordering
wordt afgedwongen via een last onder dwangsom (CBB 10 januari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:3,
r.o. 6.3 en 6.4). Hiermee sluit het CBB zich aan bij eerdere jurisprudentie van de
Hoge Raad (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, HR 8 augustus 2014, ECLI:NL:HR:2014:2144,
HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1141).

In dezelfde uitspraak wordt ook overwogen dat indien niet kan worden uitgesloten dat
het wilsafhankelijk materiaal tevens in verband met een «criminal charge» tegen de
verstrekker zal worden gebruikt, de nationale autoriteiten zullen moeten waarborgen
dat de verstrekker van het wilsafhankelijk materiaal zijn recht om niet mee te werken
aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Voor de toepassing van het voorgestelde
artikel 5:20, derde lid, betekent dit dat bij een dergelijke vordering, voor zover
het wilsafhankelijk materiaal betreft, het bestuur ten laatste bij de last onder bestuursdwang
of dwangsom die strekt tot naleving van de vordering, dient duidelijk te maken dat
het verstrekte materiaal uitsluitend wordt gebruikt ten behoeve van de uitoefening
van het toezicht en niet (mede) voor doeleinden van bestuurlijke beboeting of strafvervolging
(CBB 10 januari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:3, r.o. 6.8). Indien het verstrekte materiaal
desondanks mede wordt gebruikt voor doeleinden van bestuurlijke beboeting of bestraffing,
dan komt het oordeel welk gevolg moet worden verbonden aan deze schending van deze
door het bestuur gestelde restrictie, toe aan de rechter die over de beboeting of
bestraffing beslist.

De hier besproken jurisprudentie geeft een regel over de keuze en waardering van bewijsmiddelen.
Zoals in § 5.3.3 van de memorie van toelichting uiteen is gezet, is codificatie van
dergelijke bewijsregels niet nodig. Daar komt bij dat codificatie van de onderhavige
regel ook met de nodige moeilijkheden is omgeven. De jurisprudentie van de bestuursrechter
berust sterk op de omstandigheden in het concrete geval en geeft (vooralsnog) geen
duidelijk antwoord op de vraag wanneer sprake is van een situatie «waarin niet kan
worden uitgesloten dat het wilsafhankelijk materiaal tevens in verband met een «criminal
charge» tegen de verstrekker zal worden gebruikt», en het bestuur dus verplicht is
aan een inlichtingenvordering de clausulering te verbinden dat het verstrekte materiaal
uitsluitend wordt gebruikt voor het toezicht en niet (mede) voor doeleinden van bestuurlijke
beboeting of vervolging. Een algemeen toepasbaar aanknooppunt voor het bestaan van
deze verplichting, zoals het horen van de betrokkene met het oog op het opleggen van
een bestraffende sanctie (vgl. artikel 5:10a Awb), ontbreekt. In de memorie van toelichting
(p. 43) wordt uitgelegd dat ten minste sprake moet zijn van (een begin van een) vermoeden
van een strafbaar of beboetbaar feit, waarbij een punitief vervolgtraject door het
bestuur of de toezichthouder niet kan worden uitgesloten. De aard en omvang van het
bestuursrechtelijk geschil kunnen daarbij belangrijke aanwijzingen opleveren voor
het antwoord op de vraag of een punitief vervolgtraject in het verschiet ligt. Dit
blijven echter enigszins «vage» indicatoren die zich niet goed lenen voor opname in
een algemene Awb-regel.

De aan het woord zijnde leden begrijpen uit het voorstel dat in tegenstelling tot
de beroepsfase, de behandeling van bezwaarschriften niet wordt gecentraliseerd. Kan
de regering nader toelichten waarom dit niet het geval is. Deelt zij de mening dat
een centrale aanpak bij kan dragen aan de overzichtelijkheid wanneer meerdere beroepen
(binnen hetzelfde project) tegelijkertijd lopen?

Anders dan de leden van de D66-fractie veronderstellen, is in het wetsvoorstel wel
degelijk een voorziening opgenomen om bezwaarschriften tegen de te coördineren besluiten
zoveel mogelijk gezamenlijk te behandelen. Ik wijs deze leden op het voorgestelde
artikel 3:27, tweede lid, en de artikelsgewijze toelichting bij dit artikel.

De Minister voor Rechtsbescherming,
S. Dekker