Antwoord schriftelijke vragen : Antwoord op vragen van de leden Van Brenk en Geleijnse over het bericht ‘De Autoriteit Consument en Markt heeft geen gelijk, wettelijke bescherming geldt voor meer zzp’ers’

Antwoord van Staatssecretaris Keijzer (Economische Zaken en Klimaat), mede namens
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (ontvangen 19 juni 2019) Zie ook
Aanhangsel Handelingen, vergaderjaar 2018–2019, nr. 2206.

Vraag 1

Heeft u kennisgenomen van het opinieartikel van VU-hoogleraar internationaal Arbeidsrecht
Klara Boonstra in het Financiële Dagblad, waarin beweerd wordt dat het positief klinkt
dat de Autoriteit Consument en Markt (ACM) de positie van zelfstandigen zonder personeel
(zzp’ers) wil versterken, maar dat de ACM feitelijk al jaren afdwingt dat zelfstandigen
met elkaar moeten concurreren op prijs?1

Antwoord 1

Ja.

Vraag 2

Deelt u de mening van mevrouw Boonstra dat de ACM Europese regelgeving over mededinging
ten aanzien van zzp’ers willens en wetens veel strakker vertaalt dan nodig is, en
ook veel strenger dan elders in Europa gebeurt? Is het waar dat de ACM feitelijk al
sinds 2007 stelt dat zzp’ers zonder uitzondering onder het mededingingsrecht vallen,
en dat zij dus geen collectieve afspraken mogen maken over tarieven? Is het waar dat
deze benadering mede desastreuze sporen nalaat op onze arbeidsmarkt en juist de deur
openzet voor de «sociale dumping», die de ACM zegt te willen bestrijden, en dat hierdoor
veel werk dat voorheen in loondienst werd gedaan omdat dat goedkoper is, «omgekat»
wordt tot «dienstverlening» door zzp’ers?2

Antwoord 2

De toezichthouder ACM houdt toezicht op de Nederlandse Mededingingswet; deze regels
voor ondernemingen komen overeen met de Europese mededingingsregels. Bij de interpretatie
en toepassing van de Mededingingswet houdt de ACM zich – net als andere toezichthouders
in Europa – onverkort aan de uitleg van deze regels van het Hof van Justitie van de
Europese Unie (hierna Hof van Justitie) en de beschikkingenpraktijk van de Europese
Commissie. De ACM houdt zich dus ook aan het FNV KIEM arrest.

De ACM heeft in december 2007 een Visiedocument «Cao-tariefbepalingen voor zelfstandigen
en de Mededingingswet» gepubliceerd, waarin werd uitgelegd dat ondernemers onder de
Mededingingswet vallen, ook als zij zzp’ers zijn. Dit Visiedocument gaf de FNV aanleiding
tot het aanspannen van een procedure die leidde tot het genoemde arrest FNV KIEM.
Het Hof van Justitie bevestigde in 2014 in de FNV KIEM zaak dat collectieve onderhandelingen
namens zelfstandigen niet zijn uitgezonderd van het kartelverbod omdat ook zelfstandigen
ondernemers zijn die onder de mededingingsregels vallen. Daarnaast oordeelde het Hof
dat dit anders is voor zover het gaat om «schijnzelfstandigen» ofwel «dienstverleners
wier situatie vergelijkbaar is met die van werknemers» omdat die niet als ondernemer
in de zin van deze regels moeten worden beschouwd. Het Hof van Justitie gaf daarbij
handvaten voor de nationale rechter om te oordelen of er sprake is van schijnzelfstandigheid
in de zin van de FNV KIEM zaak. Het Gerechtshof Den Haag oordeelde uiteindelijk dat
de zelfstandige orkestremplaçanten als dergelijke schijnzelfstandigen moesten worden
beschouwd. Zij bevonden zich, naar het oordeel van het Gerechtshof, in een ondergeschiktheidsrelatie.
Van flexibiliteit of zelfstandigheid met betrekking tot het bepalen van het tijdschema,
de plaats en wijze van uitvoering van toevertrouwde taken was in deze zaak geen sprake,
aldus het Gerechtshof.

Het Hof van Justitie ging in het arrest FNV KIEM uit van een ruimere uitleg van de
regels dan in het Visiedocument van de ACM was voorzien. Daarom heeft de ACM in 2017
een nieuwe Leidraad «Tariefafspraken voor zzp’ers in cao’s» gepubliceerd die het Visiedocument
uit 2007 vervangt. Hierin is het arrest FNV KIEM (met andere recente ontwikkelingen)
verwerkt. Dat wil zeggen dat tariefafspraken zijn toegestaan voor schijnzelfstandigen
in de zin van de FNV KIEM zaak. Om de regels rondom tariefafspraken voor zzp’ers en
de uitzonderingen op het kartelverbod die voor hen van belang zijn, verder te verduidelijken
zal de ACM een aangepaste Leidraad publiceren. Inmiddels heeft er ook een gesprek
hierover plaatsgevonden tussen de voorzitter van de ACM, de Minister van SZW en mij.
De ACM heeft aangegeven dat zij ernaar streeft om de nieuwe leidraad rond de zomer
van 2019 te consulteren.

Vraag 3

Is het waar dat de bereidheid van de ACM dit strakke mededingingsbeleid ten aanzien
van zzp’ers deels te wijzigen ruimhartig klinkt, maar feitelijk volgt uit een arrest
van het Europese Hof van Justitie van vier jaar geleden? Kunt u uw antwoord motiveren?

Antwoord 3

Nee, deze bereidheid is breder. De ACM streeft er juist naar om duidelijkheid te geven
over de mogelijkheden en onmogelijkheden voor zzp’ers om tariefafspraken te maken,
ook buiten de in het arrest FNV KIEM geboden mogelijkheid. Zie voorts mijn antwoord
op vraag 2.

Vraag 4

Is het waar dat de ACM nu alleen de gedwongen concurrentie tussen zogenaamde «schijnzelfstandigen»
– die eigenlijk werknemers zijn – wil afschaffen? Is het waar dat volgens het Hof
van Justitie het toestaan van prijsafspraken echter ook toegestaan zou moeten worden
in die situaties, waarin werknemers en opdrachtnemers (zzp’ers) «zij aan zij» dezelfde
werkzaamheden verrichten in de onderneming van de werkgever/opdrachtgever en daar
min of meer in opgaan? Bent u bereid dit te bevorderen?

Antwoord 4

Nederland kent een open economie waarbij ondernemers met elkaar concurreren. De ACM
beschermt met haar toezicht de concurrentie tussen ondernemingen. Een goed werkende
markt waarin ondernemers met elkaar concurreren levert voordelen op voor de consument
en eindgebruiker, door lagere prijzen, meer keuzeaanbod en innovatie. De ACM kan geen
concurrentie «afschaffen». Daar waar geen sprake is van ondernemerschap, is de Mededingingswet
niet van toepassing.

Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat de mededingingsregels, waaronder het kartelverbod,
niet gelden voor zover het gaat om dienstverleners wier situatie vergelijkbaar is
met die van werknemers omdat deze groep niet wordt beschouwd als onderneming in de
zin van deze regels. Het Hof noemt verschillende criteria waarmee rekening moet worden
gehouden om vast te stellen of van een onderneming in de zin van de mededingingsregels
sprake is. De ACM is op dit moment aan het onderzoeken of het «zij aan zij» verrichten
van werkzaamheden in de nieuwe leidraad verwerkt zou kunnen worden als een praktisch
toepasbare vuistregel om invulling te geven aan de criteria die het Hof stelt. Indien
deze route geen oplossing biedt voor bepaalde zelfstandigen, bijvoorbeeld omdat zij
niet «zij aan zij» met werknemers werken, beziet de ACM de mogelijkheden voor zelfstandigen,
of hun vertegenwoordigers, om in uitzondering op het kartelverbod tariefafspraken
te maken om een inkomen op het sociale minimum te kunnen verwerven. Ik verwacht de
leidraad, en dus meer duidelijkheid hierover, rond de zomer. Zie ook het antwoord
op vraag 2.

Vraag 5

Deelt u de mening van prof. Boonstra, dat de ACM tot op de dag van vandaag onvoldoende
opvolging geeft aan de bedoelde uitspraak van het Europese Hof van Justitie? Bent
u bereid de ACM hierop aan te spreken? Zo nee, waarom niet?

Antwoord 5

Zie het antwoord op vraag 2.

Vraag 6

Kunt u reflecteren op het gehanteerde uitgangspunt van de ACM dat de markt waarop
zelfstandigen actief zijn, vereenzelvigd wordt met de consumentenmarkt?3 Is het juist te veronderstellen, zoals ACM lijkt te doen, dat (arbeidsprijs)concurrentie
per definitie consumenten en dus burgers ten goede komt? Vindt u het te billijken
dat in deze visie kennelijk weinig of geen plaats is voor de opvatting, dat mensen
niet alleen consument zijn, maar ook burgers die bereid zijn om een prijs voor een
dienst te betalen die de werkende ook in staat stelt de risico’s te ondervangen die
horen bij werken, zoals werkloosheid, ziekte en arbeidsongeschiktheid? Ligt het uitgangspunt
van de ACM voor wat betreft de arbeidsmarkt niet te eenzijdig op de «vermarkting van
arbeid» waardoor de «prijs van arbeid» te veel onder druk kan komen te staan?

Antwoord 6

De ACM houdt toezicht op gedragingen tussen ondernemingen op de markt, waarin zij
per geval uitgaat van de relevante markt. De ACM ziet erop toe dat een beperking of
vervalsing van de mededinging geen nadelige gevolgen heeft voor de eindgebruiker,
dat kunnen zowel consumenten als bedrijven zijn. Het uitgangspunt is dat gedragingen
tussen ondernemingen het proces van mededinging niet mogen belemmeren, waardoor eindgebruikers
benadeeld kunnen worden.

Dit betekent niet dat de markt waar zelfstandige ondernemers op actief zijn, per definitie
een consumentenmarkt is. Wanneer een zelfstandige ondernemer zijn product of dienst
aanbiedt aan andere zakelijke marktpartijen is er geen sprake van een consumentenmarkt.
Het kan ook voorkomen dat een zelfstandige tegelijkertijd actief is op beide markten.
Bijvoorbeeld indien een zelfstandig grafisch ontwerper zijn diensten aanbiedt aan
een groot zakelijke leverancier (zakelijke markt), maar ook trouwkaarten ontwerpt
voor de niet-zakelijke markt. Concurrentie tussen zelfstandige ondernemers kan dus
ook ten goede komen aan zakelijke marktpartijen.

Het kabinet steunt de opvatting dat burgers niet alleen als consumenten moeten worden
gezien, maar ook als onderdeel van een samenleving waarin we met elkaar zoeken naar
mogelijkheden om risico’s voor werkenden (zoals werkloosheid, ziekte en arbeidsongeschiktheid)
te ondervangen. Voor zelfstandigen is juist om deze reden in het regeerakkoord opgenomen
dat zzp’ers die werken onder een bepaald uurtarief beschermd moeten worden, en schijnzelfstandigheid
en concurrentie op arbeidsvoorwaarden moeten worden voorkomen. Daar hoort ook bij
dat onderzocht wordt via welk(e) instrument(en) dit doel het best bereikt kan worden.
Uw Kamer zal, conform eerdere toezegging door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
voor de zomer geïnformeerd worden over de voortgang van de uitwerking van deze maatregelen.

De ACM houdt geen specifiek toezicht op de arbeidsmarkt waarop werknemers (geen ondernemingen
in de zin van de mededingingsregels) en werkgevers (wel ondernemingen in de zin van
de mededingingsregels) actief zijn. Het is ook niet aan de ACM om te beoordelen welke
prijs van arbeid wenselijk is. De ACM houdt wel toezicht op ondernemingen die met
elkaar concurreren bij inkoop, dat omvat naast goederen en diensten ook de inkoop
van arbeid. Een voorbeeld van een dergelijke verboden afspraak zou zijn als ondernemers
met elkaar afspreken om zelfstandigen niet meer te betalen dan een door hen vastgesteld
uurtarief om op deze (oneigenlijke) wijze hun eigen kosten te beperken ten koste van
de zelfstandigen.

Vraag 7

Deelt u de visie dat de onderkant van de arbeidsmarkt in toenemende mate gekenmerkt
wordt door de macht van ondernemers via zelfstandigen, en dat deze en andere ontwikkelingen
maken dat de onderliggende veronderstelling (dat de arbeidsmarkt een «goed functionerende
markt» is) aan herziening, of op zijn minst kwalificatie onderhevig is?4 Kunt u uw antwoord motiveren?

Antwoord 7

Het kabinet heeft in het najaar van 2018 de Commissie regulering van werk aangesteld
die zich buigt over de toekomst van onze arbeidsmarkt. Deze commissie denkt na over
de positie van zelfstandigen in brede zin waarbij tevens het arbeidsrecht, de ondernemersovereenkomst,
de sociale zekerheid alsmede de fiscaliteit aan de orde komen. In haar advies komen
dus ook de veranderingen van de arbeidsmarkt (zoals platformisering) aan bod. De commissie
rapporteert uiterlijk 1 november 2019 haar advies.

Vraag 8

Deelt u de mening dat zelfstandigen zonder personeel, waarvoor geldt dat de dienst
die zij verrichten vrijwel geheel uit hun arbeid bestaat, categoraal buiten het mededingingsrecht
zouden moeten worden gehouden? Zo nee, waarom niet? Kunt u uw antwoord motiveren?

Antwoord 8

Nee. Een dergelijke categorale uitzondering (indien deze juridisch mogelijk zou zijn)
zou immers zien op een bredere groep zzp’ers. De uitzondering zou zich ook uitstrekken
tot zzp’ers die als onderneming specialistische en goed betaalde diensten aanbieden.
De mededingingsregels zijn van toepassing op alle ondernemingen. Het maakt daarbij
niet uit of zij personeel in dienst hebben of dat hun diensten geheel uit arbeid bestaan.
Het maken van een dergelijk onderscheid zou concurrentievervalsing tot gevolg hebben.
De ACM wil zzp’ers meer duidelijkheid bieden over de toepassing van het mededingingsrecht,
daarbij zal de ACM in het bijzonder kijken naar de positie van kwetsbare zzp’ers.

Vraag 9

Deelt u de mening van prof. Boonstra dat de ACM voor zelfstandigen die «zij aan zij
werken met werknemers» een nieuw visiedocument zou kunnen concipiëren5, waarin zij toestaat dat betreffende zelfstandigen collectief mogen onderhandelen
over prijzen, en dat hiervoor, gezien de uitspraak van het Europese hof van Justitie
geen wetswijziging nodig is? Bent u bereid dit te bevorderen? Zo nee, waarom niet?

Antwoord 9

Zie het antwoord op vraag 4.

Vraag 10

Deelt u de mening dat, waar het bijvoorbeeld de persbureau’s ANP en Hollands Hoogte
is toegestaan te fuseren, het logisch en billijk zou zijn ook fotojournalisten en
andere direct betrokken zzp’ers toe te staan collectief met hun opdrachtgevers te
onderhandelen, om zo het marktevenwicht daadwerkelijk te handhaven?6 Zo nee, waarom niet.

Antwoord 10

ACM houdt toezicht op gedragingen tussen ondernemers die de concurrentie op een markt
kunnen beperken. Concentraties (bijvoorbeeld een fusie of overname) kunnen positieve
gevolgen met zich meebrengen die weer worden doorgegeven aan de eindgebruiker. Hierbij
valt te denken aan synergievoordelen waardoor consumenten kunnen kiezen uit een ruimer
keuzeaanbod of lagere prijzen. Het toestaan van een concentratie tussen bedrijven
kan ook schadelijk zijn voor de (rest)concurrentie op een bepaalde markt. Vooraf aan
een voorgenomen fusie (vanaf een bepaalde omvang) toetst de ACM daarom of de concentratie
er niet toe leidt dat bedrijven een positie verkrijgen waardoor de mededinging op
de markt wordt beperkt. In die gevallen kan de ACM een concentratievergunning weigeren
of voorwaarden stellen aan de concentratie.

Indien ondernemingen collectief onderhandelen op markten voor goederen of diensten,
impliceert dit dat zij zelfstandig marktgedrag en onderlinge concurrentie vervangen
door samenwerking. Dit valt onder de werkingssfeer van het kartelverbod. Dit verbod
kent echter uitzonderingen, zoals de bagatelregeling. Onder de bagatelgrenzen is het
toegestaan dat ondernemers hun krachten bundelen om tegenwicht te bieden, zelfs als
het gaat om tarieven of andere belangrijke concurrentievoorwaarden. Een andere uitzondering
ziet op afspraken met een – per saldo – positief effect op de consumentenwelvaart.
Hiervoor gelden bepaalde voorwaarden. De nieuwe Leidraad van de ACM zal nader ingaan
op de ruimte die deze uitzondering aan zzp’ers aan de onderkant van het loongebouw
van de arbeidsmarkt zou kunnen bieden.

Vraag 11

Wat is uw oordeel over de mogelijkheid en juridische haalbaarheid «werkerscoöperaties»
op te laten richten teneinde zelfstandigen in staat te stellen gezamenlijk te onderhandelen
over hun arbeidsvoorwaarden?7 Zou de coöperatievorm passend kunnen zijn gegeven (Europese) mededingingsregels?
Bent u bereid dit te onderzoeken?

Antwoord 11

Zelfstandige ondernemers kunnen zich verenigen met andere zelfstandigen in een coöperatie
teneinde gezamenlijk te onderhandelen over hun tarieven. Het gaat er hierbij om dat
zij zich als één onderneming op de markt gedragen. Dit is mogelijk en haalbaar, maar
de keuze is aan de zelfstandige ondernemer, deze dient bereid te zijn een deel van
zijn onafhankelijkheid op te geven. De leden van de coöperatie moeten duurzaam een
gezamenlijk economisch doel nastreven, de coöperatie moet beslissende invloed kunnen
uitoefenen op het marktgedrag van de afzonderlijke leden en er mag geen mogelijkheid
tot onderlinge concurrentie meer bestaan. Indien hier aan voldaan is, bieden de mededingingsregels
ruimte voor deze vorm van samenwerking.

Vraag 12

Deelt u de mening dat, uit oogpunt van sociale rechtvaardigheid, het ook voor zelfstandigen
die niet zij aan zij werken met werknemers, toegestaan zou moeten worden dat zij collectief
kunnen onderhandelen over hun arbeidsvoorwaarden? Bent u bereid dit te bevorderen?
Zo nee, waarom niet?

Antwoord 12

Zie antwoorden op de vragen 4, 6 en 10.

Uit deze antwoorden blijkt dat ook met werknemers gelijk te stellen schijnzelfstandigen
onder de «cao-exceptie» vallen. Verder kan het onderzoek van de ACM naar het «zij
aan zij» verrichten van werkzaamheden een belangrijk bijdrage leveren aan de beantwoording
van de vraag of er sprake is van een ondernemer of niet, zoals aangegeven in de antwoorden
op vraag 4 zal de ACM daarover rond de zomer meer duidelijkheid geven. Het Hof van
Justitie heeft erkend dat onderhandelingen tussen organisaties voor werknemers en
werkgevers rechtstreeks bijdragen aan de bescherming van werknemers. Ik heb onverminderde
aandacht voor het feit dat de positie van zzp’ers soms kwetsbaar kan zijn. Vandaar
dat het kabinet zich bezig houdt met de uitwerking van de afspraken in het regeerakkoord
met betrekking tot deze groep en in aanvulling daarop de Commissie regulering van
werk in het leven heeft geroepen.