Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 24 januari 2024 en het nader rapport d.d. 7 maart 2024, aangeboden aan de Koning
door de Minister voor Medische Zorg. Het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 3 november 2023, no. 2023002566,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 24 januari 2024, no. W13.23.00326/III, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder cursief aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 3 november 2023, no. 2023002566 heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van Onze Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, bij de Afdeling advisering
van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende
wijziging van de Wet veiligheid en kwaliteit lichaamsmateriaal, de Wet op de orgaandonatie
en enkele andere wetten in verband met ontwikkelingen in de lichaamsmateriaaldonatiepraktijk
(Wet actualisering lichaamsmateriaalwetgeving), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel wijzigt de lichaamsmateriaalwetgeving, neergelegd in de Wet op de
orgaandonatie (Wod) en de Wet veiligheid en kwaliteit lichaamsmateriaal (Wvkl), om
deze beter aan te laten sluiten bij de praktijk. Het voorstel regelt daarnaast enkele
andere onderwerpen, zoals een meldpunt orgaanhandel en een strafbaarstelling voor
het gebruik van illegaal verkregen organen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft begrip voor de wens van de regering
om de lichaamsmateriaalwetgeving te actualiseren. Veel wijzigingen in het wetsvoorstel
komen hieruit voort. De Afdeling heeft bij deze wijzigingen geen opmerkingen. Wel
maakt de Afdeling opmerkingen over het voorgenomen meldpunt orgaanhandel en de voorgestelde
strafbaarstelling.

De Afdeling zet uiteen dat niet overtuigend is gemotiveerd dat bij het voorgenomen
meldpunt orgaanhandel de verwerking van persoonsgegevens, waaronder gevoelige medische
informatie, noodzakelijk is. Mocht de regering niettemin vasthouden aan de verwerking
van (bijzondere) persoonsgegevens dan zijn nadere waarborgen noodzakelijk ter bescherming
van deze gegevens.

De Afdeling adviseert daarnaast de strafbaarstelling nu uit het wetsvoorstel te halen.
Het is onduidelijk hoe deze strafbaarstelling zich verhoudt tot de reeds bestaande
straf- en tuchtrechtmogelijkheden, de voorgenomen modernisering van het delict mensenhandel
en de ratificatie van het Verdrag tegen de handel in menselijke organen. Dit biedt
de gelegenheid over al deze aspecten nadere afwegingen te maken. Dan kunnen ook de
invulling van de delictsomschrijving, de proportionaliteit van de strafmaat en de
plaats van de strafbepaling nader worden bezien. Ook kan dan de rechtspraktijk worden
geconsulteerd, wat nu ten onrechte niet is gebeurd.

In verband hiermee dienen het wetsvoorstel en de toelichting te worden aangepast.

1. Inhoud van het wetsvoorstel

De lichaamsmateriaalwetgeving is vastgelegd in de Wod en de Wvkl, die in 1998 onderscheidenlijk
2004 in werking zijn getreden. Deze wetgeving brengt kwaliteits- en veiligheidswaarborgen
aan in het proces van donatie tot transplantatie van lichaamsmateriaal dat bestemd
is voor toepassing op de mens. Dit wetsvoorstel strekt tot wijziging van beide wetten.
De regering beoogt daarmee de lichaamsmateriaalwetgeving beter te laten aansluiten
op de (veranderde) praktijk, een aantal zaken te verduidelijken en te vereenvoudigen.

Precisering taken

De regering onderscheidt in het proces van donatie tot transplantatie van lichaamsmateriaal
drie ketens:

de orgaanketen;

de postmortale weefselketen en

de keten van overig lichaamsmateriaal gedoneerd bij leven.2

Overeenkomstig de praktijk, verduidelijkt het voorstel in de eerste plaats dat de
taken van het orgaancentrum (ondergebracht bij de Nationale Transplantatie Stichting,
NTS) zich beperken tot de orgaanketen en de postmortale weefselketen. Deze taken worden
in de Wod per keten gepreciseerd. Ook krijgt de NTS met dit wetsvoorstel de taak om
beide ketens te monitoren, te analyseren, de kwaliteit van dit lichaamsmateriaal te
bewaken en de voorziening in de behoefte daaraan te beschermen. Hiertoe zal de NTS
registers gaan bijhouden waarvoor bij of krachtens algemene maatregel van bestuur
(amvb) bepaalde persoonsgegevens zullen worden verwerkt.

Erkenningen

Het wetsvoorstel wijzigt verder de in de Wvkl opgesomde handelingen met lichaamsmateriaal,
waarvoor een instelling door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna:
de Minister) erkend moet zijn. Op dit moment kent de Wvkl een erkenningsplicht voor
instellingen die lichaamsmateriaal «in ontvangst nemen na het verkrijgen» of dit «bewerken»,
«preserveren», «bewaren» of «distribueren». Met dit voorstel vervalt de erkenningsplicht
voor instellingen die lichaamsmateriaal «in ontvangst nemen na verkrijgen» en wordt
een erkenningsplicht voor instellingen die lichaamsmateriaal «verkrijgen», «in ontvangst
nemen van een verkrijgingsorganisatie» en «in- en uitvoeren» geïntroduceerd. Instellingen
die organen of postmortale weefsels verkrijgen, moeten als «verkrijgingsorganisaties»
door de Minister erkend zijn.

In de toelichting is per keten schematisch weergegeven welke instellingen welke erkenningen
kunnen en moeten aanvragen. Daarmee worden de gevolgen van deze voorgestelde wijzigingen
per keten zichtbaar.3 In het verlengde hiervan verduidelijkt het voorstel ook een aantal van de gronden
waarop de Minister een erkenning kan weigeren en voorziet het voorstel in een verbod
op winstoogmerk voor het proces van verkrijging van lichaamsmateriaal, een aantal
uitzonderingen daargelaten.

Meldpunt

Verder regelt het wetsvoorstel dat de Minister zorgdraagt voor de inrichting van een
nationaal meldpunt orgaanhandel, dat onderdeel moet gaan uitmaken van een internationaal
netwerk (zie hierna punt 2).

Handhaving

Daarnaast breidt het voorstel de handhavingsbevoegdheden van de Minister op grond
van de Wvkl uit. Het handhavingsinstrumentarium van de Minister is op grond van de
huidige wetgeving beperkt tot het in voorkomend geval kunnen intrekken van een verleende
erkenning en het in bepaalde situaties kunnen opleggen van een bestuurlijke boete.
Het wetsvoorstel vult dit instrumentarium aan. De Minister krijgt in nader omschreven
situaties (ook) de bevoegdheid een schriftelijke aanwijzing of bevel te geven.

Strafbaarstelling

Tot slot introduceert het voorstel in de Wvkl een strafbaarstelling voor het opzettelijk
gebruiken van een wederrechtelijk verkregen orgaan voor transplantatie of andere doeleinden.
Het plegen van dit misdrijf kan worden bestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste
één jaar of een geldboete uit de vierde categorie.

De Afdeling plaatst kanttekeningen bij de verwerking van persoonsgegeven door het
in te stellen meldpunt (punt 2) en bij de voorgestelde strafbaarstelling (punt 3).

2. Gegevensverwerking door het meldpunt orgaanhandel

a. Inleiding

Het voorstel regelt dat de Minister zorgdraagt voor de inrichting van een nationaal
meldpunt orgaanhandel.4 Dit meldpunt moet onderdeel gaan uitmaken van een internationaal netwerk. Hiermee
wordt, zo vermeldt de toelichting, uitvoering gegeven aan een resolutie uit 2013 van
het Comité van Ministers van de Raad van Europa.5 In Nederland zal dit meldpunt worden belegd bij het orgaancentrum, dat ondergebracht
is bij de NTS.

Zorgverleners doen melding wanneer een in Nederland woonachtig persoon voor het ondergaan
van een orgaantransplantatie naar het buitenland is afgereisd.6 De zorgverlener verstrekt bij die melding de bij of krachtens amvb bepaalde gegevens,
waaronder persoonsgegevens, waarna de NTS die gegevens doorgeeft aan een centrale
instantie. Die centrale instantie verwerkt en analyseert de vanuit de diverse nationale
meldpunten verkregen gegevens en koppelt die vervolgens op een geaggregeerd niveau
terug aan de betrokken nationale meldpunten.

Op die manier wordt beoogd meer zicht te krijgen op de omvang en samenstelling van
Nederlanders die naar het buitenland reizen voor het illegaal verkrijgen van een orgaan
en de wijze waarop dit wordt georganiseerd en welke rol bemiddelaars hierbij spelen.7 Het meldpunt is niet bedoeld voor de opsporing of vervolging van individuele personen.

De Afdeling sluit niet uit dat met de invoering van een nationaal meldpunt orgaanhandel,
zoals voorgesteld, meer kennis kan worden opgedaan over illegale orgaanhandel, waardoor
effectiever beleid kan worden gevormd gericht op het tegengaan hiervan. De Afdeling
plaatst echter kanttekeningen bij de voorgestelde verwerking van persoonsgegevens
door dit meldpunt.

b. Noodzaak verwerking persoonsgegevens

Allereerst is van belang op te merken dat er al een meldpunt orgaanhandel bestaat,
dat is ondergebracht bij de stichting TRIP.8 Dit meldpunt hanteert een beperkte lijst met vijf vragen. Gevraagd worden

de datum van transplantatie;

het type orgaan;

waar de transplantatie heeft plaatsgevonden;

of sprake was van een doorverwijzing en

het type donor.9

In de huidige opzet worden geen persoonsgegevens opgevraagd en kunnen meldingen niet
worden herleid tot een persoon. Hierdoor is nu geen sprake van verwerking van persoonsgegevens
en evenmin van schending van het beroepsgeheim van de zorgverlener die melding doet.

De regering is voornemens een uitgebreidere vragenlijst te hanteren waarin ook persoonsgegevens,
waaronder ook bijzondere medische gegevens, worden gevraagd.10 Het wetsvoorstel en de toelichting vermelden niet om welke gegevens het precies gaat.
De regering zal aansluiten bij een niet nader omschreven model-vragenlijst van de
Raad van Europa die volgens de toelichting «volledig» moet worden ingevuld.11 Navraag leert dat deze (niet openbare) vragenlijst verschillende (medische) persoonsgegevens
vraagt, waarvan niet evident is dat die noodzakelijk zijn voor het bereiken van het
doel waarvoor het meldpunt is ingesteld.12 Deze vragenlijst wordt evenwel niet dwingend voorgeschreven en de aanbeveling van
de Raad van Europa laat ook ruimte voor andere methodes.13 De Afdeling merkt op dat het daarom noodzakelijk is deze vragenlijst kritisch te
bezien op de vraag of het opvragen en verwerken van persoonsgegevens noodzakelijk
is en ervoor te waken dat meer gegevens worden gevraagd dan strikt noodzakelijk is.14

Naar aanleiding van deze opmerking van de Afdeling, is in paragraaf 2.1 nader uiteengezet
dat het hanteren van de beperkte vragenlijst met vijf vragen, waardoor geen sprake
is van herleidbaarheid van de gegevens en derhalve geen verwerking van gegevens, onvoldoende
inzicht biedt om aan de doelen van de resolutie te voldoen. De Raad van Europa heeft
de vragen nauwkeurig beoordeeld op noodzakelijkheid en nut en alle vierentwintig vragen
zijn noodzakelijk gebleken. In paragraaf 2.1 is uiteengezet dat een beperktere uitvraag
onvoldoende bijdraagt aan de datavergaring en zelfs de dataset kan vervuilen, doordat
niet gedetecteerd kan worden wanneer gegevens dubbel ingevoerd worden. Ook worden
mogelijke verschillen tussen groepen gemaskeerd. De Raad van Europa kan daarom de
nationale data niet analyseren als een aantal vragen structureel mist. Dit maakt dat
ervoor gekozen is de gehele vragenlijst te hanteren, waarbij verwerking van persoonsgegevens
plaatsvindt.

c. Waarborgen bescherming persoonsgegevens

Indien de regering vasthoudt aan het verwerken van persoonsgegevens, waaronder tot
de persoon herleidbare medische gegevens, moet nader ingegaan worden op de waarborgen
voor de bescherming van deze (bijzondere) persoonsgegevens. De toelichting gaat in
op de te treffen waarborgen maar laat verschillende aspecten onbenoemd.15 Zo wordt niet ingegaan op de bewaartermijn voor de gegevens bij het meldpunt. Het
uitgangspunt daarbij moet zijn dat deze niet langer dan noodzakelijk worden bewaard.16 Nu het meldpunt naar het zich laat aanzien alleen als «doorgeefluik» functioneert,
en zelf dus geen analyse pleegt, ligt het in de rede gegevens na doorgifte te vernietigen.

Verder is onduidelijk wat de positie van de patiënt is die om de gegevens wordt gevraagd.
Dit is in het bijzonder van belang vanwege de behandelrelatie met de zorgverlener,
zijn geheimhoudingsplicht en het behoud van een vertrouwensband tussen beiden. Zelfs
als geen persoonsgegevens zouden worden gevraagd, moet duidelijk zijn voor patiënten
dat medewerking vrijwillig is, en dat weigering tot medewerking geen consequenties
heeft. Ook de meer AVG-technische waarborgen (zoals het recht op inzage in de eigen
gegevens en op rectificatie) gelden uiteraard onverminderd.17

De toelichting besteedt wel aandacht aan het risico op koppeling van gegevens met
andere bestanden.18 Dit risico ontstaat door de keuze van de regering om het meldpunt onder te brengen
bij het orgaancentrum, de NTS, waar ook andere gegeven over patiënten en donoren worden
bewaard, zoals wachtlijstgegevens en gegevens over de gezondheid en het welzijn van
patiënten na een transplantatie (zogeheten follow-up-gegevens). De toelichting vermeldt
dat gestreefd wordt om koppeling binnen het orgaancentrum te voorkomen door organisatorische
maatregelen die zien op de digitale infrastructuur en autorisaties. Dergelijke maatregelen
maken het risico op herleidbaarheid kleiner maar «niet onmogelijk» aldus de toelichting.

Gelet op de uiterst gevoelige aard van deze gegevens, dringt zich de vraag op waarom
het meldpunt bij het orgaancentrum wordt ondergebracht. Handhaving van de huidige
positionering bij de stichting TRIP, waar dergelijke gegevens over donoren en patiënten
niet worden bijgehouden, zou dit risico op koppeling uitsluiten.

Gelet hierop mist de Afdeling in de toelichting een toereikende motivering waarom
het meldpunt bij de NTS wordt ondergebracht. De enkele omstandigheid dat dit in overeenstemming
is met de eerdergenoemde resolutie van het Comité van Ministers van de Raad van Europa,
is daarvoor onvoldoende. Dit is te meer van belang nu deze resolutie juridisch niet-bindend
is en ruimte biedt voor een andere inrichting.

De opmerkingen die de Afdeling maakt onder dit punt hebben tot verschillende verbeteringen
in de memorie van toelichting geleid. Zo wordt in paragraaf 3, de verhouding van het
wetsvoorstel tot andere rechten, ingegaan op de bewaartermijn van de gegevens bij
het orgaancentrum. Zoals de Afdeling terecht stelt, worden de gegevens door het orgaancentrum
direct na doorgifte verwijderd. De gegevens worden daarmee niet langer bewaard dan
noodzakelijk is. Ook is verduidelijk dat het wetsvoorstel de rechten van betrokken
op grond van de AVG onverlet laat, zoals het recht op duidelijke informatie en het
recht op inzage.

De regering is het met de Afdeling eens dat de gevoelige aard van de gegevens die
het meldpunt ontvangt, met zich brengt dat zorgvuldig omgegaan moet worden met deze
gegevens en dat herleidbaarheid van de gegevens zoveel mogelijk voorkomen moet worden.
In paragraaf 2.1 is daarom toegelicht dat koppeling, en daarmee herleidbaarheid, van
gegevens bij het orgaancentrum zoveel mogelijk wordt voorkomen door vergrendeling
van de database waarin de gegevens zijn opgeslagen. Ook heeft een beperkt aantal mensen
toegang tot deze database en worden de gegevens, zoals hiervoor aangestipt, zo kort
mogelijk bewaard. De centrale instantie die de gegevens van de diverse meldpunten
verzamelt, heeft eveneens diverse maatregelen genomen ter bescherming van de gegevens.
De memorie van toelichting verduidelijkt op dit punt dat vertegenwoordigers van de
meldpunten selectief toegang hebben tot de data en dat binnen de centrale instantie
enkel beheerders/dataverwerkers geautoriseerd zijn om de gehele dataset in te zien.
De regering begrijpt dat de Afdeling voorstelt het meldpunt onder te brengen bij TRIP,
in plaats van het orgaancentrum, om herleidbaarheid volledig uit te sluiten. De memorie
van toelichting miste scherpte op dit punt. Daarom is in paragraaf 2.1 beter tot uiting
gebracht waarom het meldpunt toch ondergebracht wordt bij het orgaancentrum. Het orgaancentrum
heeft een bijzondere positie in de orgaanketen. Zo heeft het orgaancentrum nauwe contacten
met zorgverleners en andere veldpartijen, waardoor het goed in staat is contact te
leggen met deze partijen, hen te informeren en bedachtzaam te maken op de meldplicht.
Ook heeft het orgaancentrum bijzondere expertise, waardoor het onder andere beter
in staat is meldingen te interpreteren en eventueel advies te geven over beleidsvorming,
zoals nagestreefd met de resolutie. Voorgaande positie van het orgaancentrum, in samenhang
met de verschillende waarborgen om herleidbaarheid te voorkomen, heeft tot de beslissing
geleid om het meldpunt, ondanks dat herleidbaarheid niet volledig uitgesloten is,
onder te brengen bij het orgaancentrum.

d. Gegevensbescherming bij Europese centrale instantie

Tot slot merkt de Afdeling op dat de toelichting niets vermeldt over de «centrale
instantie» waar de gegevens van nationale meldpunten naartoe gaan. Zo blijkt niet
uit de toelichting of (en hoe) deze instantie is gepositioneerd binnen de Raad van
Europa en waar deze is gevestigd. Ook blijkt niet uit de toelichting op welke wijze
deze instantie omgaat met de door haar ontvangen (bijzondere) persoonsgegevens, waaronder
medische gegevens, en hoe gewaarborgd is dat deze instantie deze verwerkt op een wijze
die in overeenstemming is met de AVG.

Naar aanleiding van deze opmerking is in paragraaf 2.1 ingegaan op de centrale instantie
en toegelicht dat deze instantie ondergebracht is bij het Europees directoraat voor
kwaliteit van geneesmiddelen en gezondheidszorg (EDQM). De gegevens die de centrale
instantie ontvangt van de verschillende meldpunten komen in een register, gehost op
een server van het EDQM. De gebruikers van het register bestaan uit vertegenwoordigers
van lidstaten, die alleen hun eigen data in kunnen zien, en uit beheerders/dataverwerkers
van de EDQM. Alleen deze officiële verwerkers kunnen de gehele dataset inzien, waarmee
de toegang tot de gegevens zoveel mogelijk beperkt is.

e. Conclusie

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling dragend te motiveren dat de verwerking
van (bijzondere) persoonsgegevens door het meldpunt noodzakelijk is. Indien wordt
vastgehouden aan het verwerken van (bijzondere) persoonsgegevens, adviseert de Afdeling
eveneens dragend te motiveren waarom het meldpunt bij het orgaancentrum wordt ondergebracht
en niet kan blijven waar het nu zit. Daarnaast moeten uit de toelichting toereikende
waarborgen blijken ter bescherming van de persoonsgegevens bij het meldpunt en bij
de centrale instantie.

De regering is de Afdeling erkentelijk voor de gedegen beoordeling van nut en noodzaak
van (de gegevensverwerking door) het meldpunt. Zoals hiervoor uitvoeriger toegelicht,
is de memorie van toelichting in bovenbeschreven zin aangevuld, wat tot verschillende
verbeteringen van het voorstel heeft geleid in de paragrafen 2.1 en 3.

3. Strafbaarstelling

Het wetsvoorstel introduceert in de Wvkl een strafbaarstelling voor het opzettelijk
gebruiken van een wederrechtelijk verkregen orgaan voor transplantatie of andere doeleinden.19 Volgens de toelichting kan met deze strafbaarstelling vervolging van zorgverleners
plaatsvinden die willens en wetens een wederrechtelijk verkregen orgaan transplanteren.20 Daarmee draagt deze strafbaarstelling bij aan het ontmoedigen van illegale orgaanhandel
en kan, indien nodig, handhavend worden opgetreden.

a. Raadpleging rechtspraktijk

De Afdeling merkt op dat inherent aan de inzet van het strafrecht is dat hiermee potentieel
een grote inbreuk wordt gemaakt op de grondrechten van burgers. De wetgever zal daarom
bij elke nieuwe strafbaarstelling zorgvuldig moeten afwegen of de ernst en de schadelijkheid
van de gedragingen dusdanig is dat de inzet van het strafrecht noodzakelijk en proportioneel
is.

De regering kan zich hierover laten informeren door betrokken instanties te consulteren.
Die instanties kunnen zich ook uitlaten over de gekozen delictsomschrijving. Het wetsvoorstel
is echter niet voorgelegd aan bijvoorbeeld de Raad voor de rechtspraak, het openbaar
ministerie, de advocatuur, de politie en de Nationaal Rapporteur Mensenhandel. Aangezien
het wetsvoorstel een nieuwe strafbaarstelling in het leven roept, had dit wel in de
rede gelegen.21

b. Vormgeving van de strafbaarstelling

De delictsomschrijving van een strafbaarstelling moet zo zijn geformuleerd dat het
voor burgers en de rechtspraktijk voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar is
welke gedragingen strafbaar zijn (lex certa-beginsel). De voorgestelde bestanddelen
in de delictsomschrijving roepen echter verschillende vragen op.

Ten eerste wordt in de strafbaarstelling gesproken over het «opzettelijk» gebruik
van een wederrechtelijk verkregen orgaan. Uit de toelichting kan worden opgemaakt
dat hiervan sprake is als «willens en wetens» een wederrechtelijk verkregen orgaan
wordt getransplanteerd.22 Dit wekt de indruk dat voorwaardelijk opzet niet voldoende zal zijn om aan dit opzetcriterium
te voldoen. Daarnaast wordt in de toelichting niet ingegaan op de vraag waarop het
opzet moet zijn gericht. Gaat het enkel om het gebruik van het orgaan, of ook om het
feit dat dit orgaan wederrechtelijk is verkregen?

Een tweede vraag betreft wat onder een «wederrechtelijk verkregen orgaan» moet worden
verstaan. Binnen het strafrecht kan het bestanddeel «wederrechtelijk» verschillende
betekenissen hebben, zoals «zonder toestemming van de rechthebbende» of «in strijd
met geldend recht». Gelet op de doelstelling van de strafbaarstelling wordt waarschijnlijk
niet beoogd de strafwaardigheid te laten afhangen van de toestemming van degene van
wie het orgaan afkomstig is of van zijn nabestaanden. Ook wanneer iemand zijn orgaan
zelf wil afstaan, moet immers voldaan worden aan de wet- en regelgeving op dit terrein.
Gelet op het belang van dit bestanddeel voor de afbakening van de delictsomschrijving
is het wenselijk dat in de toelichting uitgebreider op de betekenis van «wederrechtelijk»
wordt ingegaan; een verwijzing naar strijd met artikel 32 Wod is daarvoor onvoldoende.

Verder bakent de voorgestelde delictsomschrijving onvoldoende af met welk doel het
wederrechtelijk verkregen orgaan moet worden gebruikt. In de delictsomschrijving staat
immers dat het gebruik «ten behoeve van transplantatie of andere doeleinden» is. Uit
de toelichting blijkt niet aan welke andere doeleinden kan worden gedacht. Het ligt
voor de hand om dit onderdeel van de delictsomschrijving te beperken tot de gedragingen
die verband houden met Wvkl, zoals diagnostiek, behandeling of onderzoek.

Ook merkt de Afdeling op dat de voorgestelde strafbaarstelling niet past bij de systematiek
die voor andere verbodsbepalingen in de Wvkl is gekozen. De verbodsbepalingen in de
Wvkl worden immers via de Wet economische delicten (WED) als overtredingen strafbaar
gesteld.23 In de toelichting wordt niet gemotiveerd waarom de voorgestelde strafbaarstelling
direct in de Wvkl is opgenomen en deze gedragingen niet via de WED worden strafbaar
gesteld. Gelet op de toegankelijkheid en voorzienbaarheid van strafbaarstellingen
is het onwenselijk dat binnen een wet daarin gedifferentieerd wordt.

Tot slot blijkt niet uit de toelichting op basis waarvan het gekozen strafmaximum
tot stand is gekomen. De hoogte van een strafmaximum is primair een uitdrukking van
de aard en ernst van het strafbare feit.24 De voorgestelde strafbaarstelling kent een strafmaat van maximaal een jaar gevangenisstraf
of een geldboete van de vierde categorie. Uit de toelichting blijkt niet dat het gekozen
strafmaximum proportioneel is gelet op de aard en ernst van de gedraging.

Daarnaast is het onduidelijk hoe de strafmaat zich verhoudt tot de andere delicten
die verband houden met illegale orgaanhandel. De Afdeling wijst erop dat in geval
van een veroordeling voor mensenhandel, waaronder het uitbuiten van een persoon bij
het verwijderen van organen kan worden verstaan, maximaal twaalf jaar gevangenisstraf
kan worden opgelegd. Voor overtreding van de bepalingen in de Wod en Wvkl gelden respectievelijk
strafmaxima van één jaar en zes maanden gevangenisstraf.

c. Bredere afweging

De Afdeling wijst erop dat in het Wetboek van Strafrecht, de Wod en de Wvkl al verschillende
strafbaarstellingen op het terrein van illegale orgaanhandel zijn opgenomen. Hiervan
wordt onvoldoende rekenschap gegeven in de toelichting. In het bijzonder de verhouding
tot de strafbaarstelling van mensenhandel is relevant. Daarbij is van belang dat de
regering het voornemen heeft een aparte strafbaarstelling te creëren voor de voordeeltrekking
uit mensenhandel, waarbij tevens een culpoze variant van dat delict is voorzien.25 Hiermee wordt het toepassingsbereik van de bestaande artikelen tot strafbaarstelling
van mensenhandel vergroot. Op basis van de toelichting is echter onduidelijk hoe het
onderhavige voorstel zich verhoudt tot de voorgestelde modernisering van de strafbaarstelling
van mensenhandel.

In de toelichting wordt daarnaast geen aandacht besteed aan de vraag hoe de voorgestelde
strafbepaling zich verhoudt tot niet-strafrechtelijke reacties. Zou een lichter middel
in bepaalde gevallen volstaan om zorgverleners aan te pakken die illegaal verkregen
organen transplanteren? Het relatief lage strafmaximum van één jaar suggereert dat
deze strafbaarstelling niet bedoeld is voor de meer ernstige gevallen, waarin vervolging
wegens bijvoorbeeld mensenhandel meer voor de hand ligt. In de relatief minder ernstige
gevallen zou een zorgverlener bijvoorbeeld ook tuchtrechtelijk kunnen worden vervolgd,
door zijn werkgever kunnen worden ontslagen of door een slachtoffer aansprakelijk
kunnen worden gesteld.

De vraag rijst tot slot hoe de voorgenomen strafbaarstelling zich verhoudt tot de
voorgenomen ratificatie van het Verdrag van de Raad van Europa tegen handel in menselijke
organen.26 De toelichting noemt dit verdrag niet. Eerder is in een Kamerbrief het voornemen
aangekondigd om een strafbaarstelling voor zorgverleners die illegaal verkregen organen
transplanteren te betrekken bij de herziening van de nationale wetgeving ter zake
van de weefselketen.27 Wanneer met het wetsvoorstel aan dit voornemen uitvoering wordt gegeven, is het wenselijk
dat dit uit de toelichting blijkt.

d. Conclusie

Gelet op de onduidelijkheid over de verhouding van de voorgestelde strafbepaling tot
de reeds bestaande straf- en tuchtrechtmogelijkheden, en tegen de achtergrond van
de voorgenomen modernisering van het delict mensenhandel en de ratificatie van het
Verdrag tegen de handel in menselijke organen, adviseert de Afdeling de strafbaarstelling
nu uit het wetsvoorstel te halen. Dit biedt de gelegenheid over al deze aspecten nadere
afwegingen te maken. Dan kunnen ook de invulling van de delictsomschrijving, de proportionaliteit
van de strafmaat en de plaats van de strafbepaling nader worden bezien. Ook kunnen
dan de relevante partijen uit rechtspraktijk worden geraadpleegd, wat nu ten onrechte
niet is gebeurd.

Met de Afdeling is de regering van mening dat illegale orgaanhandel zoveel mogelijk
dient te worden ontmoedigd. De regering erkent dat een strafbaarstelling op dit punt
een complexe aangelegenheid is, die een zorgvuldige afweging en formulering vereist,
mede in verband met de verhouding van een dergelijke strafbaarstelling tot de reeds
bestaande straf- en tuchtrechtmogelijkheden. Naar aanleiding van de opmerkingen van
de Afdeling wordt de strafbaarstelling op dit moment uit het wetsvoorstel gehaald.
De door de Afdeling gevraagde afwegingen zullen worden betrokken bij een eventuele
strafbaarstelling ten gevolge van de mogelijke ratificatie van het Verdrag van de
Raad van Europa, waarbij de door de Afdeling genoemde punten ten aanzien van de procedure
van totstandkoming, de formulering van de delictsomschrijving, de proportionaliteit
van de strafmaat en de plaats van de strafbepaling nader zullen worden bezien.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Van de gelegenheid is gebruikgemaakt om een figuur en een bijlage toe te voegen aan
de memorie van toelichting.

Ik verzoek U het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister voor Medische Zorg, P.A. Dijkstra