Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 4 mei 2022 en het nader rapport d.d. 7 juni 2023, aangeboden aan de Koning door
de Minister van Justitie en Veiligheid, mede namens de Minister van Binnenlandse Zaken
en Koninkrijkrelaties. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 17 november 2021, nr. 2021002259,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 4 mei 2022, nr. W16.21.0337/II, bied ik U hierbij aan.

Het advies is ook integraal opgenomen in dit nader rapport en cursief gedrukt. Hieronder
ga ik in op het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de
Afdeling).

Het wetsvoorstel regelt primair de instelling van een nieuw zelfstandig bestuursorgaan
(zbo) in de vorm van een Autoriteit. Deze Autoriteit wordt belast met het ontoegankelijk
maken van online kinderpornografisch materiaal. Daartoe krijgt de Autoriteit repressieve,
preventieve en handhavingsbevoegdheden geattribueerd. Om de ministeriële verantwoordelijkheid
verder te beperken wordt voorgesteld uitzonderingen te maken op de Kaderwet zelfstandige
bestuursorganen.

Het voorstel hangt sterk samen met de Uitvoeringswet Verordening terroristische online-inhoud
waarover de Afdeling advisering van de Raad van State op 30 maart jl. advies heeft
uitgebracht. In dat wetsvoorstel wordt eveneens voorgesteld een zbo op te richten,
met vergelijkbare taken en bevoegdheden, teneinde het internet te schonen van terroristische
online-inhoud. Het voorliggende voorstel bevat een samenloopbepaling voor de situatie
dat die Uitvoeringswet eerder inwerking treedt. In dat geval worden de in het voorliggende
wetsvoorstel voorgestelde taken en bevoegdheden aan het dan reeds opgerichte zbo toegevoegd.

De Afdeling maakt allereerst opmerkingen over de voorgestelde taaktoedeling aan een
zbo. Door taken toe te delen aan een zbo wordt een uitzondering gemaakt op de grondwettelijk
verankerde regel dat een Minister politiek verantwoordelijk en aanspreekbaar is voor
het handelen van organen en diensten die behoren tot de centrale overheid. Om die
reden is het regeringsbeleid om terughoudend te zijn met de wettelijke instelling
van nieuwe onafhankelijke instanties. In dat licht roept het voorstel vragen op naar
nut en noodzaak met betrekking tot de taaktoedeling aan specifiek een zbo. Wordt daartoe
overgegaan, dan adviseert zij om de keuze voor afwijking van de in de Kaderwet zelfstandige
bestuursorganen vastgelegde bevoegdheid van de Minister om beleidsregels vast te stellen,
te heroverwegen.

Daarnaast maakt de Afdeling opmerkingen over enkele grondrechtelijke aspecten van
het wetsvoorstel, verband houdend met de voorgestelde digitale bevoegdheden van de
Autoriteit en de bescherming van persoonsgegevens.

Gelet op de voorgestelde samenhang met de aanpak van terroristische online-inhoud
maakt de Afdeling ook opmerkingen over de verschillen in de bevoegdheidsuitoefening
ten opzichte van de eerder genoemde Verordening en Uitvoeringswet. De Afdeling adviseert
te komen tot een meer samenhangende lijn in de bevoegdheidsuitoefening, dan wel toe
te lichten op welke uitgangspunten de verschillen gebaseerd zijn. Dat is in het bijzonder
voor de uitvoering van groot belang.

In verband met het voorgaande dient het wetsvoorstel nader te worden overwogen.

1. Aanleiding en inhoud van het wetsvoorstel

a. Achtergrond

In de afgelopen jaren heeft de Minister van Justitie en Veiligheid de Tweede Kamer
geïnformeerd over verschillende initiatieven voor de aanpak van online seksueel kindermisbruik.
Eén van deze initiatieven betrof een onderzoek naar de mogelijkheden om middels het
bestuursrecht op te treden tegen aanbieders van hostingdiensten die ongewild betrokken
zijn bij de opslag of doorgifte van online kinderpornografisch materiaal, maar daar
niet (tijdig) tegen optreden.2 Het wetsvoorstel beoogt tevens uitvoering te geven aan enkele moties waarin wordt
opgeroepen tot een intensievere bestrijding van online kinderpornografisch materiaal
en een strengere aanpak van aanbieders die zich onvoldoende inspannen.3

Het voorgaande moet worden bezien tegen de achtergrond van de snelle toename van het
aantal meldingen van online kinderpornografisch materiaal. De toelichting schetst
dat het aantal meldingen over online kinderpornografisch materiaal sinds 2016 ieder
jaar met bijna de helft toeneemt. In 2019 analyseerde het Expertisebureau Online Kindermisbruik
(EOKM) 308.430 webpagina’s, waarbij in 206.648 gevallen daadwerkelijk kinderpornografisch
materiaal werd aangetroffen.4 De regering vindt het noodzakelijk om het internet beter en sneller te schonen van
kinderpornografisch materiaal.

Samen met betrokken spelers uit het bedrijfsleven heeft het Ministerie van Economische
Zaken en Klimaat in 2008 stappen ondernomen om ongewenst en illegaal online materiaal
te doen verwijderen. Zo is onder meer een gedragscode ontworpen, gericht op dienstverleners
die in Nederland een openbare telecommunicatiedienst aanbieden. De gedragscode bevat
onder andere een procedure voor het omgaan met kinderpornografisch materiaal op het
internet. In 2018 is deze aangevuld met een procedure voor het verwijderen van online
kinderpornografisch materiaal. Daarbij is de inzet het vrijwillig verwijderen van
dit type materiaal binnen een termijn van 24 uur.5

Binnen dit regime van zelfregulering wordt ongeveer 84% van de meldingen van het EOKM
adequaat opgepakt door de branche, zo stelt de toelichting. In de andere gevallen
wordt geen of onvoldoende opvolging gegeven aan een melding. In 12% van de gevallen,
wat circa 19.000 afbeeldingen of video’s betreft, wordt het materiaal binnen 48 uur
alsnog verwijderd. De resterende 4% blijft langer dan 48 uur staan.6

b. Inhoud

Tegen de hiervoor geschetste achtergrond is het doel van het wetsvoorstel om de betrokken
bedrijven te bewegen online kinderpornografisch materiaal op zo kort mogelijke termijn
ontoegankelijk te maken.7 Daartoe voorziet het wetsvoorstel in een bestuursrechtelijk instrumentarium om op
te treden tegen aanbieders van communicatiediensten – in het bijzonder hostingdiensten
– die online kinderpornografisch materiaal opslaan of doorgeven.8 Dat instrumentarium omvat in grote lijnen de volgende taken en bevoegdheden:

i. een taak om onderzoek te doen naar, en informatie te verstrekken over, de aanwezigheid
van online kinderpornografisch materiaal teneinde de verspreiding daarvan te beperken,
waar mogelijk samenwerking met publieke en private partijen te faciliteren;9

ii. een bevoegdheid om een aanbieder te verplichten alle redelijkerwijs te nemen maatregelen
te treffen om online kinderpornografisch materiaal ontoegankelijk te maken (een zogenoemde
aanwijzing);10

iii. een bevoegdheid om aanbieders op te dragen passende en evenredige maatregelen te treffen
om de opslag en doorgifte van online kinderpornografisch materiaal middels zijn diensten
te beperken (een zogenoemde zorgplicht);11

iv. bevoegdheden om sancties op te leggen om naleving van bovenbedoelde bevoegdheden af
te dwingen.12

Het wetsvoorstel voorziet daarnaast in overleg over de uitoefening van taken en bevoegdheden
met de politie en het openbaar ministerie (OM).13 Ook wordt een grondslag geboden voor de verwerking van gegevens met betrekking tot
iemands seksueel gedrag of seksuele gerichtheid, evenals de verwerking van persoonsgegevens
van strafrechtelijke aard.14

Er is geen bestaand bestuursorgaan dat is belast met de ontoegankelijkmaking van online
kinderpornografisch materiaal, zo stelt de toelichting. De attributie van de hiervoor
genoemde taken en bevoegdheden maakt daarom naar het oordeel van de regering de instelling
van een nieuw bestuursorgaan nodig. Gelet op de beperking van de vrijheid van meningsuiting
die gepaard gaat met de uitoefening van deze taken en bevoegdheden, dienen deze onafhankelijk
van politieke organen en invloed uitgevoerd te worden, aldus de toelichting. Daarom
wordt ervoor gekozen het nieuwe bestuursorgaan vorm te geven als een publiekrechtelijk
zbo.15 Ter vergroting van de beoogde onafhankelijkheid worden in het wetsvoorstel voorts
uitzonderingen gemaakt op de toepasselijkheid van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen.16

c. Samenhang met Uitvoeringswet Verordening terroristische online-inhoud

De Minister van Justitie en Veiligheid heeft de Tweede Kamer laten weten de aanpak
van online kinderpornografisch materiaal te verbinden aan de Europese verplichtingen
inzake terroristische online-inhoud.17 In dat verband wordt beoogd dat de voornoemde Autoriteit zich niet alleen zal gaan
richten op de ontoegankelijkmaking van online kinderpornografisch materiaal, maar
ook op de ontoegankelijkmaking van terroristische online-inhoud, ter uitvoering van
de Verordening inzake het tegengaan van terroristische online-inhoud).18

Het wetsvoorstel ter uitvoering van die Verordening (hierna: Uitvoeringswet Verordening
terroristische online-inhoud) voorziet eveneens in de oprichting van een nieuw zbo,
aan wie vergelijkbare taken en bevoegdheden worden toebedeeld. Indien de Uitvoeringswet
verordening terroristische online-inhoud eerder in werking treedt dan het thans voorliggende
wetsvoorstel, zal het zbo al met de Uitvoeringswet zijn opgericht. Voor die situatie
bevat het voorliggende wetsvoorstel een samenloopbepaling.19

Op 30 maart jl. heeft de Afdeling advies uitgebracht over de hiervoor genoemde Uitvoeringswet.20 Gelet op de samenhang en overlap tussen beide wetsvoorstellen, zijn beide adviezen
gedeeltelijk gelijkluidend.

2. Taaktoedeling aan een zbo: constitutionele aspecten

a. Inleiding

De kern van het wetsvoorstel is de oprichting van een nieuw zbo. In het geval dat
het zbo dat met de Uitvoeringswet Verordening terroristische online-inhoud wordt voorgesteld
eerder zou zijn opgericht, dan regelt het voorliggende voorstel dat er sprake zal
zijn van toedeling van een extra taak aan dat zbo.

Oprichting van een zbo en taaktoedeling aan een bestaand zbo vormen een uitzondering
op de grondwettelijk verankerde regel dat een Minister politiek verantwoordelijk en
aanspreekbaar is voor het handelen van organen en diensten die behoren tot de centrale
overheid. Om die reden is het regeringsbeleid om terughoudend te zijn met de wettelijke
instelling van nieuwe onafhankelijke instanties.21

Met het oog daarop dient telkens de vraag te worden gesteld of er een noodzaak bestaat
voor taaktoedeling aan een (nieuw) zbo. Dit geldt te meer nu de dagelijkse praktijk
weerbarstig is. De neiging om in incidentele gevallen de Minister ondanks de wettelijke
verzelfstandiging politiek verantwoordelijk te houden, kan leiden tot verwarring en
spanningen in de verhouding tussen Tweede Kamer, Minister en zelfstandig bestuursorgaan.
Daarom zijn een grondige afweging en een deugdelijke en toereikende motivering noodzakelijk.22

Volgens de regering bestaat er, gelet op de waarborgen die mensenrechtenverdragen
en de Grondwet bieden en de eisen die de Verordening terroristische online- inhoud
stelt, een «noodzaak tot van de politiek onafhankelijke oordeelsvorming».23 Daarmee lijkt de regering zich op het standpunt te stellen dat oprichting van een
zbo uit het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele
vrijheden (EVRM), de Grondwet en de Verordening voortvloeit. Op de vraag in hoeverre
dat het geval is, gaat de Afdeling hieronder nader in (punt b en c). Daarbij komt
ook de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen aan bod (punt d tot en met f), gevolgd
door een conclusie (punt g).

b. Vrijheid van meningsuiting: EVRM, EU-Handvest en Grondwet

De toelichting betoogt dat onafhankelijke oordeelsvorming door de Autoriteit noodzakelijk
is vanwege haar inmenging in de vrijheid van meningsuiting. Het stelt dat uit de rechtspraak
van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) volgt dat het in de regel
de rechter is die, waar noodzakelijk, overgaat tot een beperking van de vrijheid van
meningsuiting. Dit laat onverlet dat ook aan een ander orgaan de bevoegdheid kan worden
geattribueerd om bepaalde uitingen ontoegankelijk te maken. Het ontbreken van voorafgaande
rechterlijke toetsing moet dan worden gecompenseerd door andere waarborgen, zodanig
dat onafhankelijke oordeelsvorming alsnog is gewaarborgd, aldus de toelichting. Door
de Autoriteit vorm te geven als zbo is volgens de toelichting aan dit vereiste voldaan.24

Uit deze toelichting kan de indruk ontstaan dat artikel 10 van het EVRM in het geval
van een beperking van de vrijheid van meningsuiting door een ander orgaan dan de rechter
zou verplichten tot de oprichting van een zbo.25 Dat kan echter niet zonder meer uit de rechtspraak van het EHRM worden afgeleid.
De vraag rijst allereerst in hoeverre de door de toelichting aangehaalde rechtspraak26 onverkort van toepassing is op het voorliggende wetsvoorstel. De context in die zaken
was een geheel andere dan de verwijdering van online kinderpornografisch – en daarmee
strafbaar – materiaal.27 Op basis van de in aantal geringe en tevens zeer specifieke casuïstiek die aan het
EHRM is voorgelegd, kan dan ook niet of in elk geval niet met zekerheid worden vastgesteld
dat die rechtspraak ook van toepassing is op de situaties waarop het wetsvoorstel
ziet.

Voor zover de in de toelichting aangehaalde rechtspraak hier betekenis heeft, is de
vraag op welke wijze het ontbreken van voorafgaande rechterlijke toetsing gecompenseerd
moet worden met andere waarborgen. Uit de rechtspraak blijkt geen duidelijk antwoord
op die vraag. Een belangrijke waarborg zal in veel gevallen kunnen zijn dat, zoals
in het bestuursrecht gebruikelijk is, de maatregel die inbreuk maakt op het grondrecht
van de betrokkenen achteraf aan een onafhankelijke rechter kan worden voorgelegd.28 Artikel 10 van het EVRM vereist in elk geval niet dat het bestuursorgaan dat de maatregel
neemt, ook zélf onafhankelijk is. Ook artikel 11 van het Handvest van de Grondrechten
van de Europese Unie29 en artikel 7 van de Grondwet schrijven dit niet voor.

c. Verordening terroristische online-inhoud

Beoogd wordt dat de Autoriteit zich niet alleen richt op de ontoegankelijkmaking van
online kinderpornografisch materiaal, maar ook op de ontoegankelijkmaking van terroristische
online-inhoud (zie punt 1c). Dit is aangekondigd in de Kamerbrief van 20 november
2020.30 Tegen die achtergrond gaat ook de toelichting op het onderhavige wetsvoorstel in
op de betekenis van de Verordening inzake het tegengaan van terroristische online-inhoud.

Op grond van die Verordening wijst iedere lidstaat een autoriteit aan die als taak
krijgt terroristische online-content te identificeren en de snelle verwijdering ervan
door aanbieders van hostingdiensten te garanderen.31De Verordening laat de keuze voor de bevoegde nationale autoriteit aan de lidstaten,
mits deze voldoet aan enkele eisen die de Verordening stelt. Zo dient de bevoegde
autoriteit geen instructies van andere instanties te vragen of te ontvangen met betrekking
tot de uitoefening van zijn taken.32 De toelichting leidt hieruit af dat de «noodzaak tot van de politiek onafhankelijke
oordeelsvorming, als het gaat om de ontoegankelijkmaking van uitingen» ook in Europees
verband is erkend.33

De Afdeling brengt daarbij in herinnering dat deze Verordening uitdrukkelijk bepaalt
dat het daarin geregelde verbod om instructies te vragen of te ontvangen «geen beletsel
mag vormen voor toezicht overeenkomstig het nationale constitutionele recht».34 Dit laatste impliceert dat overeenkomstig de Grondwet de ministeriële verantwoordelijkheid
uitgangspunt kan blijven. De Verordening staat niet in de weg aan de keuze om de desbetreffende
taken op te dragen aan een nieuw zbo, maar die keuze vloeit gelet op het voorgaande
ook niet dwingend uit de Verordening voort.35

Daarnaast benadrukt de Afdeling dat het een keuze van de regering zelf is om de in
die Verordening voorgeschreven autoriteit tevens te belasten met de ontoegankelijkmaking
van kinderpornografisch materiaal. De noodzaak van taaktoedeling aan een zbo ten aanzien
van het tegengaan van online kinderpornografisch materiaal kan niet worden afgeleid
uit de Verordening inzake tegengaan van terroristische online-inhoud. Op dat type
content ziet die Verordening immers niet.

Verder vloeit uit die Verordening ook in algemene zin niet de noodzaak voort om ten
aanzien van online content te komen tot «van de politiek onafhankelijke oordeelsvorming,
als het gaat om de ontoegankelijkmaking van uitingen».36 Evenmin verplicht de Richtlijn ter bestrijding van kinderpornografie,37 waarnaar de toelichting bij het voorliggende voorstel verwijst,38 tot de oprichting van een autoriteit in de vorm van een zbo. De keuze om de ontoegankelijkmaking
van online kinderpornografisch materiaal op te dragen aan een (nieuw) zbo is dan ook
een nationale beleidskeuze en behoeft dan ook een zelfstandige afweging en motivering
(zie ook hierna onder e).

d. Kaderwet zelfstandige bestuursorganen: onafhankelijke oordeelsvorming

Volgens de toelichting is de oprichting van een zbo in overeenstemming met de Kaderwet
zelfstandige bestuursorganen. Op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel
a, kan een zbo worden ingesteld indien er behoefte is aan «onafhankelijke oordeelsvorming
op grond van specifieke deskundigheid». Daarvan is in dit geval sprake, zo stelt de
toelichting onder verwijzing naar de Kamerbrief van 20 november 2020.39

De Afdeling heeft eerder opgemerkt op dat er onvoldoende duidelijkheid bestaat over
de vraag wanneer het aangewezen is een beroep te doen op de «behoefte aan onafhankelijke
oordeelsvorming op grond van specifieke deskundigheid» in de zin van de Kaderwet zelfstandige
bestuursorganen.40 Die duidelijkheid is wel noodzakelijk, omdat het ook samenhangt met de vraag op welke
wijze de voor overheidstaken vereiste deskundigheid en onpartijdige en onafhankelijke
oordeelsvorming binnen departementale diensten en instellingen zélf (en dus met behoud
van de ministeriële verantwoordelijkheid) kan worden gewaarborgd. De regering heeft
te kennen gegeven op dit punt naar versterking te streven en heeft daartoe maatregelen
aangekondigd.41

Tegen deze achtergrond schiet de toelichting tekort. Waarom er behoefte is aan «onafhankelijke
oordeelsvorming op grond van specifieke deskundigheid» in de zin van de Kaderwet zelfstandige
bestuursorganen en waarom deze behoefte in dit geval de instelling van een nieuw zbo
noodzakelijk maakt, wordt niet zelfstandig gemotiveerd. Dit gebeurt ook niet in de
Kamerbrief van 20 november 2020, waarnaar de toelichting verwijst.

e. Zorgvuldige afweging

De Afdeling acht een zorgvuldige motivering van de pro’s en contra’s van instelling
van een nieuw zbo (dan wel taaktoedeling aan een bestaand zbo) noodzakelijk. In dat
verband wijst de Afdeling ook op de brede evaluatie van de organisatiekaders van overheidsorganisaties
op afstand (december 2021) die noopt tot bezinning op taaktoedeling aan zbo’s.42 Daarom dienen ook andere opties dan taakuitoefening door een zbo te worden afgewogen.
Een zorgvuldige afweging is te meer noodzakelijk omdat niet bij voorbaat kan worden
uitgesloten dat in de toekomst wordt voorgesteld de Autoriteit tevens te belasten
met het schonen van het internet ten aanzien van andere typen (al dan niet strafbare)
online content.

Met het oog daarop stelt de toelichting allereerst dat er geen bestaand bestuursorgaan
is dat reeds belast is met de ontoegankelijkmaking van online kinderpornografisch
materiaal.43 Daarnaast acht de regering het bestaande strafrechtelijke bevel tot ontoegankelijkmaking
van artikel 125p van het Wetboek van Strafvordering niet geschikt.44

De toelichting gaat verder in op de vraag waarom niet is gekozen voor een agentschap
of deconcentratie. Een agentschap is hiërarchisch ondergeschikt aan een Minister en
is volgens de toelichting daarom onverenigbaar met de benodigde onafhankelijke oordeelsvorming.
De constructie waarin de bevoegde autoriteit wordt ondergebracht in een departementale
dienst met de beperking van de ministeriële bevoegdheid om in individuele gevallen
aanwijzingen of instructies te geven, wordt ook afgewezen. Volgens de toelichting
is de reden daarvoor dat het leidt tot «de ongewenste situatie dat de Minister beperkt
wordt in zijn mogelijkheid tot ingrijpen, maar toch politiek verantwoordelijk blijft
voor de wijze waarop de bevoegde autoriteit zijn taken vervult».45

Dit betoog is niet voldoende. Het gaat eraan voorbij dat ook onder de ministeriële
verantwoordelijkheid onafhankelijke oordeelsvorming mogelijk en wenselijk is en in
sommige gevallen ook is gewaarborgd.46 In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op de geldende regels voor het OM47 en de Aanwijzingen inzake de Rijksinspecties.48 Bij de weging van de mogelijkheid en wenselijkheid van onderbrenging bij een departement
is ook van belang dat – indien zoals wordt voorgesteld de Autoriteit tevens taken
en bevoegdheden worden toegekend ter uitvoering van de uit EU-recht voortvloeiende
verplichtingen inzake het tegengaan van terroristische online-inhoud49 – de Minister niet alleen verantwoording verschuldigd is aan het parlement, maar
ook namens de Staat der Nederlanden door de Europese Commissie aanspreekbaar is voor
het nakomen van de verplichtingen die voortvloeien uit de Verordening en daarmee ook
voor de bevoegdheden die op grond daarvan door de Autoriteit moeten worden uitgeoefend.

f. Afwijking van Kaderwet zelfstandige bestuursorganen

Het wetsvoorstel verklaart verschillende bepalingen van de Kaderwet buiten toepassing.50 Zo wordt onder meer de toepassing van de artikelen 21 en 22 van de Kaderwet uitgezonderd.51 Als gevolg hiervan mag de Minister geen beleidsregels vaststellen met betrekking
tot de taakuitoefening van de Autoriteit. Evenmin mag de Minister besluiten van de
Autoriteit – ook die inhoudende beleidsregels – vernietigen. De regering acht deze
afwijkingen nodig in het licht van de vereiste onafhankelijkheid.52 Dit standpunt wordt in de toelichting niet nader gemotiveerd.

Deze afwijkingen vloeien niet dwingend voort uit enige rechtsregel die van toepassing
is. Tegen die achtergrond behoeven de voorgestelde afwijkingen van de Kaderwet een
nadere toelichting. Afwijking is in het bijzonder problematisch waar de ministeriële
bevoegdheid om beleidsregels te stellen wordt uitgesloten. Als het gaat om situaties
waarin (expliciet of impliciet) beleidskeuzes aan de orde zijn, is het bij uitstek
van belang dat de Minister voor het parlement en de samenleving aanspreekbaar blijft.53 Dat klemt temeer gelet op de ingrijpende aard van de bevoegdheden van de voorgestelde
taaktoedeling. Het voorgaande laat onverlet dat er geen sprake mag zijn van inmenging
in concrete gevallen; het stellen van beleidsregels dient daarvan nadrukkelijk te
worden onderscheiden.

g. Conclusie

In het licht van het voorgaande adviseert de Afdeling de noodzaak van de instelling
van een nieuw zbo (of afhankelijk van de samenloop met de Uitvoeringswet Verordening
terroristische online-inhoud: de taakuitbreiding) nader te motiveren en in dat kader
nader in te gaan op de voor- en tegenargumenten van de relevante opties. De Afdeling
adviseert verder om de keuze voor afwijking van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen
ten aanzien van de ministeriële bevoegdheid om beleidsregels vast te stellen, te heroverwegen.

Hieronder zal de noodzaak van de instelling van een nieuw zelfstandig bestuursorgaan
(zbo) nader worden toegelicht en zal inzicht worden gegeven in de afwegingen die zijn
gemaakt om tot deze keuze te komen. Voor wat betreft de overwegingen die ten grondslag
liggen aan uitvoering van de TOI-verordening wordt verwezen naar het nader rapport
bij de Uitvoeringswet TOI-verordening (Kamerstukken II 2021/22, 36 138, nr. 4). Voor de goede orde merk ik op dat uit de TOI-verordening geen verplichtingen voortvloeien
ten aanzien van het verwijderen of ontoegankelijk maken van online kinderpornografisch
materiaal, nu de TOI-verordening enkel ziet op terroristische online-inhoud.

Vormgeving binnen het strafrecht of bestuursrecht?

Verkend is of de uitvoering en de handhaving vorm moesten krijgen binnen het strafrecht
of het bestuursrecht. Bij de keuze voor het bestuursrecht was ten eerste relevant
dat het wetsvoorstel niet tot doel heeft om diegenen die online kinderpornografisch
materiaal produceren en op internet plaatsen op te sporen en te vervolgen; het voorstel
is er louter op gericht om kinderpornografisch materiaal zo snel mogelijk ontoegankelijk
te maken en dit zo nodig af te dwingen om verdere verspreiding tegen te gaan. Daarnaast
leent een deel van het voorgestelde instrumentarium zich niet voor positionering binnen
het strafrecht. Dit betreft onder meer de voorgestelde zorgplicht alsook de last onder
dwangsom. Gelet op de uitdrukkelijke wens om de ontoegankelijkmaking van online kinderpornografisch
materiaal en de handhaving te beleggen bij één bevoegde autoriteit en alle bevoegdheden
in één hand te houden, is in het onderhavige geval gekozen voor een zuiver bestuursrechtelijk
stelsel. De bestuurlijke boete complementeert de andere voorgestelde bevoegdheden
en ziet op hetzelfde feitencomplex (de ontoegankelijkmaking van online kinderpornografisch
materiaal). Met de keuze voor een zuiver bestuursrechtelijk stelsel wordt tevens tot
uitdrukking gebracht dat de Autoriteit Online Terroristisch en Kinderpornografisch
Materiaal (de Autoriteit) verantwoordelijk is voor de bestuursrechtelijke handhaving
van de verplichting om dit materiaal ontoegankelijk te maken. Om die reden is niet
gekozen voor strafrechtelijke handhaving of een duaal stelsel.

Keuze voor een nieuw zbo

De keuze om de taken op grond van dit wetsvoorstel aan een zbo op te dragen, is een
nationale keuze. Zoals de Afdeling opmerkt, wordt met de oprichting van een zbo de
ministeriële verantwoordelijkheid beperkt. Het kabinetsbeleid neemt tot uitgangspunt
dat publieke taken onder volledige ministeriële verantwoordelijkheid worden uitgevoerd,
zodat de verantwoordelijke bewindspersoon op alle aspecten van de uitvoering (politiek)
aanspreekbaar is. Dat laat onverlet dat het in bepaalde situaties wenselijk of noodzakelijk
kan zijn een zelfstandig bestuursorgaan in te stellen. Dat is mogelijk als is voldaan
aan één van de in artikel 3, eerste lid, van de Kaderwet genoemde instellingsmotieven.
In aanvulling daarop is een aanvullende motivering vereist. Op grond van artikel 3,
eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Kaderwet, kan een zelfstandig bestuursorgaan
worden ingesteld indien er behoefte is aan onafhankelijke oordeelsvorming op grond
van specifieke deskundigheid.

In dit specifieke geval is de primaire reden voor de keuze om de taak van het ontoegankelijk
doen maken van kinderpornografisch materiaal bij een zbo te beleggen de wens (de schijn
van) politieke inmenging in de vrijheid van meningsuiting te voorkomen. Reeds om die
reden is er niet voor gekozen deze taken te beleggen bij een departementale dienst
met de beperking van de ministeriële bevoegdheid om in individuele gevallen aanwijzingen
of instructies te geven. Dit zou bovendien leiden tot de onwenselijke situatie dat
de Minister weliswaar beperkt wordt in zijn mogelijkheid tot ingrijpen, maar toch
volledig politiek verantwoordelijk blijft voor de wijze waarop de Autoriteit zijn
taken vervult. Het ontoegankelijk maken van gegevens op internet, louter vanwege de
inhoud daarvan, vormt naar zijn aard een beperking van de vrijheid van meningsuiting,
zoals neergelegd in artikel 7 van de Grondwet en artikel 10 van het Verdrag tot bescherming
van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Het is vaste rechtspraak
dat met (legitieme en noodzakelijke) beperkingen op dit grondrecht terughoudend moet
worden omgegaan. Een bevoegdheid die de vrijheid van meningsuiting beperkt, moet daarom
met voldoende waarborgen zijn omgeven, zodanig dat een willekeurige inmenging wordt
voorkomen.

Terecht geeft de Afdeling aan dat de Grondwet, het EVRM of de jurisprudentie noch
de Richtlijn seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen (Richtlijn 2011/92/EU
van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 2011 ter bestrijding van seksueel
misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie, en ter vervanging
van Kaderbesluit 2004/68/JBZ van de Raad) als zodanig verplichten tot instelling van
een zbo. Echter, door de bevoegde autoriteit vorm te geven als een zbo waarbij aanvullende
waarborgen zijn gesteld aan de vereiste onafhankelijkheid is naar mijn oordeel voldaan
aan de vereiste onafhankelijke oordeelsvorming: een zbo is in zijn taakuitoefening
niet hiërarchisch ondergeschikt aan enige politieke ambtsdrager, zodat onafhankelijke
oordeelsvorming van de politiek is geborgd.

De bevoegdheden die de Kaderwet zbo’s toekent aan de Minister onder wie de Autoriteit
ressorteert, zijn in onderhavig voorstel zodanig ingeperkt, dat de Minister uitsluitend
kan ingrijpen ten aanzien van het financieel beheer en de administratieve organisatie.
Anders dan de Afdeling adviseert, is er niet voor gekozen de afwijkingen van de Kaderwet
zbo’s in dit wetsvoorstel te schrappen. Juist gelet op het belang van onafhankelijke
oordeelsvorming door de Autoriteit acht ik het aangewezen de invloed van de Minister
door middel van deze uitzonderingen op de Kaderwet zbo’s waar mogelijk in te perken.
Een bevoegdheid van de Minister om beleidsregels te stellen ten aanzien van de uitoefening
van bevoegdheden door de Autoriteit past naar mijn oordeel in dit geval niet bij de
vereiste onafhankelijkheid. De Minister kan zich aldus niet mengen in de inhoudelijke
uitoefening van de taak van de Autoriteit.

De Minister kan door het parlement worden aangesproken op het publieke belang dat
met het zbo wordt geborgd. De Minister blijft immers stelselverantwoordelijk. Vandaar
dat de Minister enige bevoegdheden ten aanzien van het zbo heeft, zoals het voordragen
voor benoeming van de bestuurders.

Er is geen bestaand bestuursorgaan dat is belast met het (doen) ontoegankelijk maken
van online kinderpornografisch materiaal of vergelijkbare taken, zodat het om die
reden niet voor de hand ligt deze bijzondere taak bij een bestaand bestuursorgaan
te beleggen. Gelet op het voorgaande ben ik van oordeel dat instelling van een nieuw
zbo aangewezen is. Deze Autoriteit zal zich ook gaan richten op de ontoegankelijkmaking
van terroristische online-inhoud, ter uitvoering van de TOI-verordening.

3. Grondrechtelijke aspecten

a. Digitale bevoegdheden van de Autoriteit

Het wetsvoorstel bepaalt dat de Autoriteit de taak krijgt om onderzoek te doen op
het internet naar de aanwezigheid van online kinderpornografisch materiaal teneinde
de verspreiding daarvan te beperken.54 Dit onderzoek kan volgens de toelichting handmatig gebeuren, maar ook met meer innovatieve
en automatische instrumenten waarmee (deels) geautomatiseerd naar online kinderpornografisch
materiaal wordt gezocht, zoals een webcrawler. In beide gevallen beoordeelt de Autoriteit
of het in een concreet geval ook daadwerkelijk om kinderpornografisch materiaal gaat.
Deze beoordeling kan ook geautomatiseerd worden verricht, zo stelt de toelichting.
In dat geval wordt gebruikgemaakt van de Hashcheckserver, eventueel in combinatie
met een webcrawler.55 Bij de beoordeling van materiaal worden tevens bijzondere persoonsgegevens verwerkt.56 De resultaten van dit onderzoek kunnen de Autoriteit vervolgens aanleiding geven
voor het geven van een aanwijzing of het opleggen van een sanctie.57

Hoewel het wetsvoorstel een wettelijke grondslag creëert voor de verwerking van bijzondere
categorieën van persoonsgegevens,58 worden de onderzoekstaak van de Autoriteit zelf en de grenzen daarvan niet nader
geregeld in het wetsvoorstel. Ook uit de toelichting wordt niet duidelijk welke digitale
bevoegdheden de Autoriteit – naast het gebruik van de Hashcheckserver en een webcrawler
bij de geautomatiseerde beoordeling van materiaal – precies heeft bij haar onderzoek
en waar de grenzen daarvan liggen.

De Afdeling wijst er in dit verband op dat waar digitale bevoegdheden worden gecreëerd,
de wet hierover voldoende duidelijk dient te zijn. Dit klemt temeer gelet op de ingrijpende
aard van de bevoegdheden van de Autoriteit tegen de achtergrond van het recht op bescherming
van de persoonlijke levenssfeer en de vrijheid van meningsuiting. De belangrijkste
keuzes ten aanzien van digitale bevoegdheden en de reikwijdte daarvan moeten door
de formele wetgever op het niveau van de wet worden gemaakt. Dit is van belang met
het oog op het legaliteitsbeginsel, de voorzienbaarheid van wetgeving, en het primaat
van de wetgever. Om het parlement zijn taak als medewetgever goed te kunnen laten
uitoefenen, moet de benodigde informatie over digitale bevoegdheden tevens in de toelichting
zijn opgenomen.59

In het licht van het voorgaande adviseert de Afdeling het wetsvoorstel evenals de
toelichting aan te passen.

Naar aanleiding van dit onderdeel van het advies van de Afdeling is in artikel 2,
tweede lid onder b toegevoegd dat verspreiding van kinderpornografisch materiaal «onder
het publiek» dient te worden beperkt. Daarmee wordt, in lijn met de TOI-verordening,
beter tot uitdrukking gebracht dat het onderzoeksgebied van de Autoriteit enkel ziet
op materiaal dat zich op het openbare internet bevindt. Met het openbare internet wordt bedoeld dat deel van het internet
dat door een gebruiker direct kan worden benaderd, bijvoorbeeld via een link, een
adres of een inlog.

Dit betekent dat wanneer voor de toegang tot informatie registratie of toelating tot
een groep gebruikers vereist is, dit deel van het internet alleen onder het bereik
van het wetsvoorstel valt wanneer gebruikers die toegang tot de informatie wensen,
automatisch worden geregistreerd of toegelaten zonder menselijke beslissing of selectie
van wie toegang krijgt. Alleen dan kan namelijk worden gesproken van het «openbare
internet». Dit voorstel biedt derhalve geen grondslag voor het kennisnemen van bronnen
waarbij een aanvullende handeling, die in feite niet volledig geautomatiseerd is,
is vereist en waarvoor een «deurbeleid» bestaat in de vorm van een beoordeling van
de accounthouder (in enige mate doorbreken van een beveiliging).

Verder wordt er op gewezen dat de Autoriteit krachtens dit wetsvoorstel niet wordt
toegerust met opsporingsbevoegdheden, omdat dat niet past bij de taak die het wetsvoorstel
aan de Autoriteit toekent. De taak van de Autoriteit is immers het detecteren en zo
snel mogelijk offline laten halen dan wel ontoegankelijk doen maken van online kinderpornografisch
materiaal en niet het opsporen van de plaatsers van dit materiaal.

Voor de volledigheid zij vermeld dat de Autoriteit in het kader van het onderzoek
op het openbare internet persoonsgegevens kan verwerken. Omdat daarbij mogelijk (bijzondere)
persoonsgegevens worden verwerkt is in artikel 11 van onderhavig voorstel voorzien
in een grondslag voor het verwerken van bijzondere persoonsgegevens en strafrechtelijke
gegevens.

De toelichting is overeenkomstig het voorgaande aangevuld.

b. Bescherming van persoonsgegevens

i. Verwerking bijzondere categorieën van persoonsgegevens

Zoals hiervoor is opgemerkt, zal de Autoriteit bijzondere categorieën van persoonsgegevens
verwerken. Daarbij gaat het primair om persoonsgegevens van degenen die op het kinderpornografisch
materiaal worden afgebeeld. Voorafgaand aan het geven van een aanwijzing moet immers
worden vastgesteld of het betreffende materiaal inderdaad kinderpornografisch is.
Dat vergt een verwerking van persoonsgegevens betreffende seksuele gedragingen van
de personen die op het beeldmateriaal zichtbaar zijn.60 Dergelijke gegevens vormen bijzondere categorieën van persoonsgegevens. Ook waar
het de afstemming met de politie betreft, lijkt niet uitgesloten dat dergelijke persoonsgegevens
worden verwerkt. Op grond van het wetsvoorstel kan de Autoriteit persoonsgegevens
of inlichtingen aan de politie verstrekken voor zover die dienstig kunnen zijn voor
de uitoefening van diens wettelijke taak.61

Het verwerken van bijzondere persoonsgegevens is op grond van de Algemene verordening
gegevensbescherming (AVG) verboden, tenzij een van de aldaar genoemde rechtvaardigingsgronden
van toepassing is.62 De toelichting vermeldt dat de verwerking van persoonsgegevens in dit geval gerechtvaardigd
is, nu de AVG een uitzondering biedt voor zover de verwerking van bijzondere categorieën
van persoonsgegevens noodzakelijk is om redenen van zwaarwegend algemeen belang.63 In dit geval is dat het ontoegankelijk maken van kinderpornografisch materiaal en
het voorkomen van verdere kennisneming en verspreiding daarvan, aldus de toelichting.64

Niettemin rijst de vraag of voldaan wordt aan de voorwaarden die de AVG stelt aan
een beroep op de genoemde rechtvaardigingsgrond. Zo dienen «passende en specifieke
maatregelen te worden getroffen ter bescherming van de grondrechten en de fundamentele
belangen van de betrokkene».65 Welke «passende en specifieke maatregelen» in dit geval zijn getroffen, bijvoorbeeld
met betrekking tot de toegang tot bijzondere persoonsgegevens en de maximale bewaartermijn
daarvan, volgt echter niet uit het wetsvoorstel.

De Afdeling adviseert om in het wetsvoorstel alsnog een concrete maximale bewaartermijn
op te nemen. Tevens adviseert zij in het wetsvoorstel een delegatiegrondslag op te
nemen om zo te voorzien in de overige vereiste «passende en specifieke maatregelen».

Voor zowel de verwerking van bijzondere persoonsgegevens als van strafrechtelijke
gegevens geldt dat indien verwerking op grond van de AVG is toegestaan passende en
specifieke maatregelen moeten worden getroffen ter bescherming van de grondrechten
en de fundamentele belangen van de betrokkene. Dit staat in artikel 9, tweede lid,
onder g, respectievelijk artikel 10 van de AVG. Deze passende en specifieke maatregelen
kunnen bijvoorbeeld bestaan uit het opnemen van een bewaartermijn, maar ook uit andere
passende en specifieke maatregelen.

Het wetsvoorstel bepaalt in artikel 13 reeds dat bij algemene maatregel van bestuur
nadere regels worden gesteld met betrekking tot het bewaren van het kinderpornografisch
materiaal door de Autoriteit. Naar aanleiding van de het advies van de Afdeling is
in dat artikel geëxpliciteerd dat ook nadere regels worden gesteld over de daarbij
behorende persoonsgegevens. Daarbij worden in elk geval regels gesteld over de manier
waarop de Autoriteit dit (strafbare) materiaal opslaat zodat toegang tot dit materiaal
door derden wordt voorkomen en daarvoor geldende bewaartermijnen. Gelet op het beginsel
van opslagbeperking is het uitgangspunt daarbij dat persoonsgegevens niet langer worden
bewaard dan noodzakelijk is voor de doeleinden waarvoor zij zijn verzameld. Voorts
worden regels gesteld over de wijze waarop de kopie kan worden gebruikt of inzage
daarin wordt gegeven ten behoeve van een strafrechtelijke of bestuursrechtelijke procedure.

ii. Geautomatiseerde individuele besluitvorming

Zoals eerder is vermeld (zie punt 3a hiervoor) blijkt uit de toelichting dat de Autoriteit
bij haar onderzoek gebruik kan maken van geautomatiseerde instrumenten, zoals een
webcrawler. Ook de beoordeling of het in een concreet geval ook daadwerkelijk om kinderpornografisch
materiaal gaat, kan geautomatiseerd worden verricht. De toelichting merkt vervolgens
op dat het denkbaar is dat de Autoriteit in bepaalde gevallen besluit geen aanwijzing
te geven.66 Hieruit kan, in elk geval in sommige gevallen, de betrokkenheid van een medewerker
van de Autoriteit worden afgeleid. Het wetsvoorstel lijkt evenwel niet uit te sluiten
dat een aanwijzing tevens geautomatiseerd tot stand kan komen.

Indien dat inderdaad tot de mogelijkheden behoort, moet worden opgemerkt dat de AVG
grenzen stelt aan besluitvorming die uitsluitend is gebaseerd op de geautomatiseerde
verwerking van persoonsgegevens en waaraan, zoals de AVG bepaalt, voor de betrokkene
rechtsgevolgen zijn verbonden of die hem op een andere manier in aanmerkelijke mate
treft.67 Dergelijke besluitvorming is niet toegestaan, tenzij voldaan wordt aan bepaalde voorwaarden.68 Zo is het hiervoor genoemde verbod onder meer niet van toepassing indien het besluit
«is toegestaan bij een Unierechtelijke of lidstatelijke bepaling die op de verwerkingsverantwoordelijke
van toepassing is en die ook voorziet in passende maatregelen ter bescherming van
de rechten en vrijheden en gerechtvaardigde belangen van de betrokkenen».69

In het geval sprake kan zijn van een geautomatiseerd tot stand gekomen aanwijzing,
zouden dergelijke waarborgen in de wet moeten worden opgenomen. De AVG noemt in dit
verband onder meer het recht op menselijke tussenkomst.70

De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het voorgaande te verduidelijken
en zo nodig het wetsvoorstel aan te passen.

Indien vermoedelijk online kinderpornografisch materiaal wordt aangetroffen door de
inzet van geautomatiseerde instrumenten wordt deze vervolgens altijd door middel van
een menselijke toets binnen de Autoriteit geverifieerd, alvorens de Autoriteit besluit
tot het geven van een aanwijzing of het opleggen van een zorgplicht. Daarbij wordt
beoordeeld of deze content gekwalificeerd kan worden als online kinderpornografisch
materiaal. Hiermee is voldaan aan in artikel 22, eerste lid, van de AVG wordt bepaald.
De toelichting is overeenkomstig het voorgaande aangevuld.

iii. Verstrekking van persoonsgegevens of inlichtingen aan de politie

Het wetsvoorstel geeft de Autoriteit de bevoegdheid om persoonsgegevens of inlichtingen
aan de politie te verstrekken voor zover deze «dienstig» zijn voor de uitoefening
van diens wettelijke taak zoals vervat in de Politiewet.71 Volgens de toelichting moet de Autoriteit de ruimte hebben om dit uit eigen beweging
of op verzoek te doen.72

Op grond van het beginsel van minimale gegevensverwerking zoals vervat in de AVG,
mogen persoonsgegevens alleen worden verwerkt voor zover deze toereikend zijn, ter
zake dienend en beperkt tot hetgeen noodzakelijk is.73 De Afdeling merkt op dat het begrip «noodzakelijk» strikter is dan het begrip «dienstig»
dat voorgesteld artikel 5 van het wetsvoorstel hanteert.

Gelet op het belang van het beginsel van minimale gegevensverwerking, adviseert de
Afdeling om ook in voorgesteld artikel 5 van het wetsvoorstel het noodzakelijkheidsvereiste
uit de AVG op te nemen.

Dit advies van de Afdeling is overgenomen.

4. De zorgplicht

a. Inleiding

Zoals hiervoor is vermeld, is het voornemen om de Autoriteit (zbo) die in de Uitvoeringswet
Verordening terroristische online-inhoud wordt voorgesteld om terroristische informatie
van het internet te weren, ook te belasten met het tegengaan van de verspreiding van
online kinderpornografisch materiaal. De Autoriteit krijgt daartoe zowel op basis
van de Verordening terroristische online-inhoud als op basis van het voorliggende
wetsvoorstel repressieve bevoegdheden, preventieve en handhavingsbevoegdheden geattribueerd.

Het valt de Afdeling op dat de bevoegdheidsuitoefening in beide situaties op diverse
onderdelen een verschillende uitwerking kent. Dat betreft onder meer de zorgplicht.74 Ook op enkele andere onderdelen zijn verschillen in de bevoegdheidsuitoefening zichtbaar.
Niet duidelijk is waar die verschillen uit voortvloeien en waarom ze nodig zijn. Deze
verschillen roepen vragen op die in het bijzonder met het oog op de uitvoering van
groot belang zijn. In dit punt wordt aandacht besteed aan de zorgplicht. In punt 5
wordt ingegaan op enkele andere aspecten.

b. Volgordelijkheid in relatie tot de aanwijzingsbevoegdheid

Het wetsvoorstel introduceert – evenals de Uitvoeringswet verordening terroristische
online-inhoud – twee bevoegdheden om het internet te zuiveren van de betreffende content:
het opleggen van een zorgplicht om te voorkomen dat deze content op het internet komt
(voorgesteld artikel 6), en het geven van een aanwijzing om bepaalde content te verwijderen
(voorgesteld artikel 7). Bij beide typen content is handhaving mogelijk door middel
van een last onder dwangsom en een bestuurlijke boete.

De vraag rijst hoe de aanwijzingsbevoegdheid zich verhoudt tot de zorgplicht om bepaalde
content te weren. Uit de volgorde in het wetsontwerp zou kunnen worden opgemaakt dat
de zorgplicht (voorgesteld artikel 6) vóór de aanwijzing (voorgesteld artikel 7) gaat.
In dat geval zou een zorgplicht kunnen worden opgelegd in situaties waarin (nog) geen
aanwijzing is gegeven. Omdat een zorgplicht niet generiek geldt, maar een daartoe
strekkend besluit van de Autoriteit vereist, ligt die volgorde niet voor de hand.
Eerder is denkbaar dat een zorgplicht wordt opgelegd nadat één of meerdere keren een
aanwijzing is gegeven. Dat is ook de volgorde die op basis van de Verordening terroristische
online-inhoud geldt ten aanzien van het tegengaan van terroristische content: het
opleggen van een specifieke maatregel (zorgplicht) is daarin afhankelijk gesteld van
een meermaals gegeven bevel tot ontoegankelijkmaking (aanwijzing).75

De Afdeling adviseert de beoogde volgordelijkheid duidelijk toe te lichten. Daarbij
moet duidelijk worden of een zorgplicht kan worden opgelegd zonder dat (reeds) een
aanwijzing is gegeven. Indien daarvoor zou worden gekozen, moet duidelijk gemaakt
worden waarom op dat punt wordt afgeweken van de volgordelijkheid die geldt ten aanzien
van terroristische online-inhoud.

In het wetsvoorstel is geen volgordelijkheid van bevoegdheden beoogd. Het opleggen
van een zorgplicht is mogelijk indien een aanbieder van hostingdiensten regelmatig
in aanraking komt met online kinderpornografisch materiaal en daar onvoldoende tegen
optreedt. Het is aan de Autoriteit om te onderbouwen of de betreffende aanbieder regelmatig
in aanraking komt met online kinderpornografisch materiaal en daar onvoldoende tegen
optreedt. Een hoge mate van blootstelling kan onder meer worden afgeleid uit het aantal
aanwijzingen dat een aanbieder per kalenderjaar ontvangt. Maar indien de Autoriteit
op andere wijze kan onderbouwen dat sprake is van een hoge mate van blootstelling,
bijvoorbeeld door een onafhankelijk onderzoek te overleggen, kan ook besloten worden
tot het opleggen van de zorgplicht. Omdat het in de regel zo zal zijn dat eerst een
(aantal) aanwijzing(en) wordt opgelegd, is de volgorde van deze bevoegdheden in het
wetsvoorstel naar aanleiding van het advies van de Afdeling omgedraaid: de aanwijzing
is in het wetsvoorstel opgenomen in artikel 6 en de zorgplicht in artikel 7.

c. Duur van de zorgplicht

De Verordening inzake terroristische online-inhoud bevat een procedure waarin de aanbieder
van de hostingdienst de Autoriteit kan verzoeken tot herziening, wijziging of intrekking
van de oplegde specifieke maatregelen. Daarbij is bepaald dat de Autoriteit binnen
drie maanden na ontvangst op het verzoek beslist. Zij doet dit op basis van objectieve
factoren.76 Het voorliggende wetsvoorstel regelt dit niet ten aanzien van online-kinderpornografisch
materiaal.

Door het ontbreken van een dergelijke procedure ontstaat in zekere mate rechtsonzekerheid.
De aanbieder van een hostingdienst die uit eigen beweging een verzoek zou doen de
zorgplicht na enige tijd ongedaan te maken of te wijzigen, weet zich niet op voorhand
verzekerd van de procedure die zijn verzoek zal doorlopen. Ook de Autoriteit zelf
kan zich niet beroepen op een wettelijke regeling die de betreffende procedure beschrijft.
Meer ten principale is bij het gebrek aan een dergelijke regeling niet duidelijk hoe
de wetgever de duur van de zorgplicht duidt.

Zonder een wettelijk geregelde procedure zal een mogelijkheid tot wijziging of beëindiging
van een zorgplicht mogelijk onderdeel worden van te stellen beleidsregels.77 Nu een dergelijke procedure wel geregeld is ten aanzien van de terroristische content
die de Autoriteit dient tegen te gaan, ligt het in de rede dit ook wettelijk te regelen
ten aanzien van een zorgplicht opgelegd in het kader van kinderpornografische content.

De Afdeling adviseert daarom het wetsvoorstel aan te passen.

Het advies van de Afdeling is aanleiding geweest het wetsvoorstel op dit punt aan
te passen. Daartoe is aan artikel 7 een derde lid toegevoegd, waarin wordt geregeld
dat aanbieders van hostingdiensten de Autoriteit kunnen verzoeken om wijziging of
intrekking van een op grond van het eerste lid opgelegde zorgplicht. De Autoriteit
dient, overeenkomstig een verzoek om intrekking op grond van de TOI-verordening, binnen
drie maanden na ontvangst op deze aanvraag te beslissen. De beslissing op deze aanvraag
is een appellabel besluit, meer in het bijzonder een beschikking als bedoeld in artikel
1:3, tweede lid, Awb. Tegen een afwijzend besluit staan de gebruikelijke bestuursrechtelijke
rechtsmiddelen open: bezwaar, gevolgd door het instellen van (hoger) beroep bij de
bestuursrechter.

5. Verhouding tot Uitvoeringswet Verordening terroristische online-inhoud

Naast hetgeen in punt 4 is opgemerkt zijn er diverse andere onderdelen van de bevoegdheidsuitoefening
die ten aanzien van online kinderpornografisch materiaal anders zijn geregeld dan
ten aanzien van terroristische online-inhoud.

In dit verband wijst de Afdeling ten eerste op de termijn waarbinnen de content van
het internet verwijderd moet zijn. Ten aanzien van terroristische online-inhoud is
de termijn gesteld op één uur, terwijl bij online kinderpornografisch materiaal een
termijn van 24 uur wordt gesteld. De termijn waarbinnen het materiaal verwijderd dient
te zijn, kan in het geval van terroristische online-inhoud wellicht korter zijn gelet
op de verplichting contactpunten aan te wijzen of op te richten voor de ontvangst
– en daarmee spoedige behandeling – van het verwijderingsbevel.78 De vraag kan echter worden gesteld waarom het instellen van dergelijke contactpunten
niet tevens verplicht wordt in het voorliggende wetsvoorstel, teneinde online kinderpornografisch
materiaal zo spoedig mogelijk ontoegankelijk te maken.

Artikel 6, vierde lid, aanhef en onder c, van het wetsvoorstel bepaalt dat de aanwijzing
de termijn bevat waarbinnen de gegevens ontoegankelijk moeten worden gemaakt. De lengte
van die termijn is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en vereist een
afweging tussen het belang van tijdige verwijdering enerzijds en de technische en
praktische maatregelen die redelijkerwijs van de aanbieder kunnen worden gevergd anderzijds.
Een termijn van 1 uur voor de opvolging van een aanwijzing om kinderpornografisch
materiaal ontoegankelijk te maken, acht het kabinet niet in alle gevallen uitvoerbaar.
Daarom is er voor gekozen geen concrete termijn in de wet op te nemen, maar is het
aan de Autoriteit om in het concrete geval een afweging te maken tussen de belangen
en daarbij een passende termijn te stellen. Gelet op het veelal evidente karakter
van kinderpornografisch materiaal zal de in de aanwijzing opgenomen termijn in de
regel wel kort zijn. Ter illustratie kan worden gewezen op de termijn in het op 13 december
2018 ondertekende addendum bij de gedragscode-notice-and-take-down voor de Nederlandse
internetsector, waarin is opgenomen dat kinderpornografisch materiaal binnen 24 uur
na een melding moet zijn verwijderd (zie: Notice and Takedown Code). Ook in het voorstel
voor een verordening ter voorkoming en bestrijding van seksueel kindermisbruik (COM(2022)
209 final 2022/0155 (COD)) waarover momenteel in Brussel wordt onderhandeld, is een
termijn van 24 uur opgenomen.

Een tweede aspect betreft de (financiële) omstandigheden van de onderneming die een
rol zullen spelen bij een op te leggen bestuurlijke boete. Ten aanzien van terroristische
online-inhoud expliciteert de Verordening concreet een aantal te betrekken omstandigheden,
die daarmee direct uit de Verordening voortvloeien. Het gaat dan om: de aard, ernst
en duur van de inbreuk; eerder gemaakte inbreuken door de aanbieder; de financiële
draagkracht van de aanbieder; de mate van samenwerking met de Autoriteit; de omvang
van de onderneming; de schuldgraad van de aanbieder.79 Bij de aanpak van online kinderpornografisch wordt daarentegen niet in de wet zelf
maar slechts in de toelichting – onder verwijzing naar artikel 5:46, tweede lid, van
de Algemene wet bestuursrecht – ingegaan op te betrekken omstandigheden, voornamelijk
in algemene zin. Voor zover omstandigheden worden geëxpliciteerd worden minder omstandigheden
benoemd dan die Verordening inzake het tegengaan van terroristische online-inhoud
noemt.80 Niet ondenkbaar is dat ten aanzien van online kinderpornografisch materiaal dergelijke
(of andere) omstandigheden zullen worden opgenomen in beleidsregels81 terwijl de te betrekken omstandigheden ten aanzien van terroristische online-inhoud
direct uit de Verordening voortvloeien.82

Gelet op artikel 5:46, tweede lid, Awb wordt de hoogte van de boete in elk concreet
geval afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder
kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden
waaronder de overtreding is gepleegd. Bij het opleggen van een boete wordt verder
beoordeeld of er omstandigheden zijn die nopen tot verlaging of matiging van de boete.
Het in dit wetsvoorstel opnemen van de omstandigheden zoals genoemd in het advies
van de Afdeling, onder verwijzing naar de TOI-verordening, zou daaraan niets toevoegen.
De Awb verplicht immers al rekening te houden met alle relevante factoren, ook die
zoals genoemd in de TOI-verordening. Dat deze factoren wel in de TOI-verordening zijn
opgenomen, is vanuit het standpunt van de EU-wetgever begrijpelijk nu deze daarmee
beoogt een binnen de Unie vergelijkbaar kader te scheppen. Nu de Awb hiervoor reeds
een algemene regeling geeft, is het niet noodzakelijk in dit wetsvoorstel nog een
bijzondere regeling op te nemen met factoren waarmee rekening moet worden gehouden
bij het opleggen van een bestuurlijke boete.

Een derde verschil ziet op de mogelijke openbaarmaking van de bestuurlijke boete.
Het voorliggende voorstel bepaalt dat de beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke
boete openbaar gemaakt kan worden.83 De toelichting voegt hieraan toe dat het gaat om situaties waarin een aanwijzing
«stelselmatig» niet wordt nageleefd.84 De openbaarmaking is erop gericht de naleving te bevorderen en tevens inzicht te
geven in de mate waarin en de manier waarop op deze naleving toezicht wordt gehouden.
85 In openbaarmaking van bestuurlijke boetes die dezelfde Autoriteit oplegt vanwege
het (stelselmatig) niet naleven van verwijderingsbevelen ten aanzien van terroristische
online-inhoud is echter niet voorzien.

In het onderhavige wetsvoorstel is de mogelijkheid opgenomen openbaar te maken dat
een bestuurlijke boete is opgelegd wegens het stelselmatig nalaten opvolging te geven
aan een aanwijzing. Reden daarvoor is in de eerste plaats de naleving van deze wet
te bevorderen, en tevens inzicht te geven in de mate en de manier waarop op deze naleving
toezicht wordt gehouden. Daarnaast gaat van de openbaarmaking een zekere diffamerende
werking uit, omdat de bestuurlijke boete is opgelegd wegens het stelselmatig nalaten
opvolging te geven aan een gegeven aanwijzing. Tijdens de parlementaire behandeling
van de Uitvoeringswet TOI-verordening in de Tweede Kamer is door het lid Michon-Derkzen
een amendement ingediend dat er onder meer toe strekt de Autoriteit de mogelijkheid
te geven opgelegde bestuurlijke boetes wegens het niet (tijdig) opvolgen van een verwijderingsbevel
openbaar te maken.86 Dit amendement is aangenomen en de Uitvoeringswet TOI-verordening en het onderhavige
wetsvoorstel zijn daarmee op dit punt gelijkluidend.

Ten vierde wijst de Afdeling erop dat de Verordening terroristische online-inhoud
een regeling bevat met betrekking tot de wijze waarop de hostingdienst zich kan beroepen
op overmacht dan wel feitelijke onmogelijkheid tot naleving van het bevel om content
ontoegankelijk te maken.87 Het gaat daarbij onder meer om objectief te rechtvaardigen technische of operationele
redenen.88 De Verordening bevat daartoe een uitgewerkt format op basis waarvan de onmogelijkheid
tot niet-naleving kenbaar kan worden gemaakt.89 Het voorliggende wetsvoorstel voorziet niet in een dergelijke mogelijkheid of een
dergelijk format.

Het is juist dat het onderhavige wetsvoorstel niet voorziet in een specifieke regeling
of specifiek format voor situaties waarin de aanbieder niet in staat is uitvoering
te geven aan een aanwijzing, als gevolg van overmacht of omdat hij daartoe feitelijk
in de onmogelijkheid verkeert. De reden hiervoor is gelegen in het feit dat de Awb
algemene regels bevat waarmee rekening moet worden gehouden bij het opleggen van een
last onder dwangsom of een bestuurlijke boete, waarmee een aanbieder van hostingdiensten
voldoende mogelijkheden heeft om een onmogelijkheid tot naleving kenbaar te maken.

Een last onder dwangsom kan alleen worden opgelegd aan de overtreder die het in zijn
macht heeft de overtreding te beëindigen (vergelijk ABRvS 9 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1215).
Daarin ligt besloten dat een last onder dwangsom niet wordt opgelegd als de aanbieder
van een hostingsdienst vanwege overmacht of feitelijke onmogelijkheid niet in staat
zal zijn de last uit te voeren. Ingeval van blijvende of tijdelijke gehele of gedeeltelijk
onmogelijkheid voor de overtreder om aan zijn verplichtingen te voldoen, kan het bestuursorgaan
dat een last onder dwangsom heeft opgelegd op grond van artikel 5:34, eerste lid Awb,
op verzoek van de overtreder de last opheffen, de looptijd ervan opschorten voor een
bepaalde termijn of de dwangsom verminderen.

Voor wat betreft een bestuurlijke boete geldt dat een bestuursorgaan deze op grond
van artikel 5:41 Awb niet kan opleggen voor zover de overtreding niet aan de overtreder
kan worden verweten. Een aanbieder die niet in de mogelijkheid verkeert gegevens ontoegankelijk
te maken bijvoorbeeld om technische redenen, kan deze overtreding niet worden verweten
en hem kan derhalve geen bestuurlijke boete worden opgelegd. Bovendien dient de ATKM
de boete op grond van artikel 5:46, tweede lid, Awb af te stemmen op de ernst van
de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij
houdt de ATKM zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder overtreding is gepleegd.
Een verminderde verwijtbaarheid kan derhalve aanleiding vormen een lagere boete vast
te stellen.

Gelet op de reeds bestaande mogelijkheden in de Awb om de onmogelijkheid tot naleving
kenbaar te maken acht ik opname van een specifieke regeling in dit wetsvoorstel niet
noodzakelijk.

6. Slot

Hoewel terroristisch en kinderpornografisch materiaal naar hun aard verschillend zijn,
heeft de online verspreiding van beide typen content verstrekkende gevolgen. Dat de
verspreiding van dat materiaal wordt tegengegaan, ondersteunt de Afdeling dan ook
zeer. Dat neemt niet weg dat de Afdeling een nadere motivering van de taakuitoefening
door een zbo aangewezen acht. De Afdeling heeft daar in haar eerder genoemde advies
van 30 maart jl. betreffende de Uitvoeringswet Verordening terroristische online-informatie
reeds op gewezen en acht een nadere motivering temeer noodzakelijk omdat de taaktoedeling
aan een zbo ten aanzien van kinderpornografisch materiaal niet tot stand komt tegen
de achtergrond van hoger recht (Europese verordening).

Wanneer de regering vasthoudt aan oprichting van een zbo die belast wordt met het
tegengaan van zowel terroristische online-inhoud als kinderpornografisch materiaal,
is het met het oog op een effectieve uitvoering essentieel om in de wetgeving – uiteraard
met in achtneming van de Verordening – te komen tot een meer samenhangende lijn zonder
onnodige verschillen in de bevoegdheidsuitoefening. Voor zover de regering vasthoudt
aan de genoemde verschillen, zou toegelicht moeten worden op welke uitgangspunten
de verschillen gebaseerd zijn en wat de noodzaak daarvan is.

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling het wetsvoorstel en de toelichting aan
te passen.

Gelet op de opmerkingen van de Afdeling in punt 5 en 6 van dit advies is de memorie
van toelichting aangevuld met een paragraaf waarin de verschillen tussen dit wetsvoorstel
en de Uitvoeringswet TOI-verordening uiteen worden gezet.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel
en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen,
tenzij het is aangepast.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Aan de redactionele opmerkingen van de Afdeling is gevolg gegeven.

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om nog enkele andere redactionele wijzigingen
door te voeren in het wetsvoorstel en de memorie van toelichting. Zo is de naam van
de Autoriteit toegevoegd aan artikel 2 van het wetsvoorstel. Daarnaast is, gelijk
aan artikel 7 van de Uitvoeringswet TOI-verordening, artikel 4, tweede lid, van dit
wetsvoorstel gewijzigd door te bepalen dat bij regeling van de Minister van Justitie
en Veiligheid nadere regels kunnen worden gesteld over het elektronisch berichtenverkeer.
Voorts zijn de artikelen die zien op de verwerking van bijzondere persoonsgegevens
(artikel 11 en 12 van het wetsvoorstel) goeddeels gelijk getrokken met dezelfde bepalingen
in de Uitvoeringswet TOI-verordening om zo de uitvoering van dit wetsvoorstel te vergemakkelijken.
Tot slot is in artikel 16 (nieuw) bepaald dat artikel 19 uit de Uitvoeringswet TOI-verordening,
dat een samenloopbepaling bevatte die niet meer noodzakelijk is, wordt geschrapt.

Ik moge u hierbij, mede namens de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties,
verzoeken het gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting
aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Justitie en Veiligheid,
D. Yeşilgöz-Zegerius