Advies Afdeling advisering Raad van State en Reactie van de initiatiefnemer(s) : Advies Afdeling advisering Raad van State en Reactie van de initiatiefnemer

Nr. 4 ADVIES VAN DE AFDELING ADVISERING VAN DE RAAD VAN STATE EN REACTIE VAN DE INITIATIEFNEMER

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 17 augustus 2022 no. W16.22.0096/II en de reactie van de initiatiefnemer d.d.
10 januari 2022, aangeboden aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal.
Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij brief van de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 7 juni 2022
heeft de Voorzitter van de Tweede Kamer, bij de Afdeling advisering van de Raad van
State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet van het lid Sneller tot
wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met het laten vervallen
van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid van de Minister met betrekking tot de uitoefening
van de taken en bevoegdheden van het openbaar ministerie (Wet verval bijzondere aanwijzingsbevoegdheid
openbaar ministerie), met memorie van toelichting.

De Afdeling advisering van de Raad van State bracht eerder advies uit over dit wetsvoorstel.
Omdat de toenmalige initiatiefnemer Groothuizen sinds 31 maart 2021 geen Kamerlid
meer is, en diens fractie geen nieuwe initiatiefnemer had aangewezen, is dit initiatiefwetsvoorstel
vervallen.1 Het wetsvoorstel is in iets gewijzigde vorm door de nieuwe initiatiefnemer Sneller
opnieuw ingediend.

Het eerdere advies van de Afdeling maakt door het vervallen van het eerste initiatiefvoorstel
geen deel uit van de beraadslagingen. De Afdeling merkt daarbij op dat het wetsvoorstel
en de memorie van toelichting mede naar aanleiding van dat advies weliswaar zijn aangepast
maar dat een schriftelijke reactie op het advies als zodanig, zoals voorzien in het
Reglement van Orde van de Tweede Kamer, ontbreekt.2 De Afdeling voegt daarom het eerdere advies als bijlage toe; het maakt integraal
deel uit van het thans uitgebrachte advies. In dat verband adviseert zij om naast
de reeds verrichte of eventueel nog te verrichten aanpassingen van het wetsvoorstel
en de memorie van toelichting, conform het Reglement van Orde van de Tweede Kamer
een separate schriftelijke reactie uit te brengen waarin op de verschillende onderdelen
van het eerdere advies wordt ingegaan.

De Afdeling ziet in het wetsvoorstel zoals het nu luidt geen aanleiding om haar eerdere
oordeel te heroverwegen.

De initiatiefnemer dankt de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de
Afdeling) voor haar (tweede) reactie op zijn wetsvoorstel. De initiatiefnemer kan
zich echter niet geheel vinden in de opmerking van de Afdeling dat het wetsvoorstel
in «iets gewijzigde vorm» is ingediend. Nadat het wetsvoorstel is komen te vervallen,
heeft de initiatiefnemer besloten om de opmerkingen van de Afdeling te verwerken in
het wetsvoorstel en de memorie van toelichting, zoals deze nu voorligt. Tegelijkertijd
begrijpt hij de afweging van de Afdeling om het eerdere advies bij te voegen, omdat
dit anders geen deel uit zou maken van de beraadslagingen. De initiatiefnemer heeft
in de door de Afdeling bijgevoegde bijlage dan ook een separate schriftelijke reactie
uitgebracht op de verschillende onderdelen van het eerder door de Afdeling uitgebrachte
advies.

Bijlage: Advies van de Afdeling advisering van 1 juli 2021 over het voorstel van wet
van het lid Groothuizen tot wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie in
verband met het laten vervallen van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheden van de Minister
met betrekking tot de uitoefening van de taken en bevoegdheden van het openbaar ministerie
(Wet verval bijzondere aanwijzingsbevoegdheden openbaar ministerie) (W16.21.0086/II).

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

De initiatiefnemer, Sneller

Bijlage bij het advies W16.22.0096/II

No. W16.21.0086/II

’s-Gravenhage, 1 juli 2021

Bij brief van de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 18 maart 2021
heeft de Tweede Kamer bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging
aanhangig gemaakt voorstel van wet van het lid Groothuizen tot wijziging van de Wet
op de rechterlijke organisatie in verband met het laten vervallen van de bijzondere
aanwijzingsbevoegdheden van de Minister met betrekking tot de uitoefening van de taken
en bevoegdheden van het openbaar ministerie (Wet verval bijzondere aanwijzingsbevoegdheden
openbaar ministerie), met memorie van toelichting.

Het initiatiefvoorstel voorziet in een wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie
(hierna: Wet RO). Met deze wijzigingen beoogt de initiatiefnemer de bestaande bevoegdheden
van de Minister van Justitie en Veiligheid (hierna: JenV) betreffende individuele
strafzaken te schrappen. Daarbij gaat het met name om het laten vervallen van de bijzondere
aanwijzingsbevoegdheid. De initiatiefnemer ziet, naar aanleiding van enkele recente
strafzaken en internationale ontwikkelingen, aanleiding de mogelijke beïnvloeding
door de Minister van JenV van concrete strafzaken volledig uit te sluiten.

De Afdeling advisering van de Raad van State beziet de door de initiatiefnemer voorgestelde
wijzigingen in samenhang. Deze wijzigingen zijn immers allemaal gericht op de beëindiging
van de bemoeienis van de Minister van JenV met de behandeling van specifieke strafzaken
door het Openbaar Ministerie. De Afdeling gaat met het oog daarop eerst in op de voorgeschiedenis
en op de twee grondbeginselen van de democratische rechtstaat die hier in het geding
zijn. Daarbij gaat het om de ministeriële verantwoordelijkheid als staatsrechtelijke
basis voor de democratische controle op het handelen van de overheid enerzijds en
de bescherming van grondrechten en beginselen van behoorlijke procesorde, in samenhang
met de positie van het OM in het strafproces, anderzijds. Het daarover gevoerde, uitvoerige
debat heeft destijds geresulteerd in een regeling in de Wet RO. Daarin is geprobeerd
aan beide uitgangspunten recht te doen.

Mede gelet op het wettelijk vastgelegde evenwicht tussen de genoemde beginselen en
gezien het debat dat voorafgaand aan het bereiken hiervan heeft plaatsgevonden, vindt
de Afdeling het van belang dat een voorgestelde wijziging in dit evenwicht berust
op een zorgvuldige afweging en een gedegen motivering van de noodzaak daarvan, bijvoorbeeld
omdat de omstandigheden inmiddels zijn gewijzigd. Zij acht in dit licht bezien het
initiatiefwetsvoorstel onvoldoende gemotiveerd. In verband hiermee adviseert de Afdeling
het initiatiefvoorstel niet in behandeling te nemen, tenzij het is aangepast.

De initiatiefnemer gaat graag in op de suggestie van de Afdeling om nader te motiveren
waarom hij met voorliggend wetsvoorstel de mogelijkheden van de Minister van Justitie
en Veiligheid om individuele strafzaken te beïnvloeden wil beëindigen. De initiatiefnemer
gaat daarbij dieper in op het spanningsveld en de verhouding tussen de ministeriële
verantwoordelijkheid enerzijds, en de bescherming van grondrechten en beginselen van
behoorlijke procesorde anderzijds. Daarnaast wordt nader uiteengezet hoe het voorliggend
voorstel leidt tot een betere bescherming van grondrechten van burgers en versterking
van de onafhankelijkheid van het OM, en tegelijkertijd recht doet aan de ministeriële
verantwoordelijkheid voor het functioneren en handelen van het OM. Daartoe is in de
memorie van toelichting een nadere motivering opgenomen en is deze op verschillende
onderdelen aangevuld. Hieronder reageert de initiatiefnemer ook puntsgewijs op het
advies van de Afdeling.

1. Het initiatiefwetsvoorstel

a. Inhoud

Het voorstel van de initiatiefnemer voorziet in vier wijzigingen. Allereerst stelt
hij voor de aanwijzingsbevoegdheid van de Minister in een concreet geval (ook wel:
de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid) te laten vervallen.3 Voorts wordt de inlichtingenplicht van het College van PG’s beperkt; over individuele
zaken worden geen inlichtingen meer aan de Minister verstrekt.4 Verder wordt voorgesteld de verplichting om (onder meer) beslissingen over de inzet
van bepaalde bijzondere opsporingsbevoegdheden5 aan de Minister voor te leggen, te laten vervallen.6 Ten slotte stelt de initiatiefnemer voor in artikel 128 Wet RO te bepalen dat de
uitoefening van taken en bevoegdheden door het OM in een concreet geval geschiedt
zonder ondergeschiktheid aan de Minister (voorgesteld eerste lid) en dat de Minister
zich dient te onthouden van overleg met het OM over individuele zaken (voorgesteld
tweede lid).7

b. Aanleiding en doel

De initiatiefnemer ziet aanleiding de mogelijke beïnvloeding door de Minister van
JenV van concrete strafzaken volledig uit te sluiten. Hij stelt dat het OM onderdeel
is van de magistratuur en derhalve in onafhankelijkheid zijn werk moet kunnen doen
en vraagt zich af of de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid, waardoor een politieke
ambtsdrager zich kan mengen in een individuele strafzaak, zich hiermee goed verhoudt.8 Dat de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid in haar huidige vorm nog nooit is gebruikt
doet daaraan volgens de initiatiefnemer niet af. De mogelijkheid dat een aanwijzing
zal worden gegeven werkt volgens hem door in de contacten die de Minister heeft met
het OM. De initiatiefnemer meent dat het OM hierdoor mogelijk eerder geneigd zal zijn
aan de wensen van de Minister van JenV tegemoet te komen.9

Daarnaast stelt de initiatiefnemer dat er steeds meer politieke aandacht is voor het
werk van het OM, zeker ook in relatie tot individuele strafzaken. Hij vraagt zich
af of dat wenselijk is; het feit dat de Minister wordt geïnformeerd over individuele
zaken en dus ook verantwoording daarover moet afleggen, legt een grote druk op het
OM, aldus de initiatiefnemer.10 Voorts ziet deze in enkele recente, in de toelichting genoemde strafzaken (Wilders
I en II, Shell) en ook in internationale ontwikkelingen aanleiding om de genoemde
ministeriële bevoegdheden, te schrappen. Met het oog op het laatste wijst de initiatiefnemer
op rechtspraak van het Hof van Justitie in Luxemburg en enkele internationale rapporten
en aanbevelingen.

2. Constitutioneel kader en uitwerking in Wet RO

a. Inleiding

In de toelichting wordt ingegaan op de huidige Wet RO.11 De bespreking daarvan is grotendeels beperkt tot een beschrijving van enkele wettelijke
bepalingen. Zij omvat niet de voorgeschiedenis van de wetswijziging van 1999 die de
reorganisatie van het OM destijds verankerde. Evenmin besteedt de toelichting veel
aandacht aan het voor het OM relevante constitutionele kader en de wijze waarop dit
in de wet is uitgewerkt. Daarom gaat de Afdeling, alvorens het wetsvoorstel te beoordelen,
eerst daarop in.12

b. Voorgeschiedenis

Zoals de toelichting uiteenzet is de positie van het OM geregeld in de Wet RO uit
1827. Artikel 5 Wet RO bepaalde aanvankelijk dat ambtenaren van het OM verplicht zijn
«de bevelen na te komen, welke hun in hunne ambtsbetrekking door de daartoe bevoegde
magt, van wege den Koning, worden gegeven.» Hoewel er hierbij over het algemeen van
uit werd gegaan dat leden van het OM onwettige bevelen naast zich neer konden leggen,
gold als hoofdregel dat leden van het OM aanwijzingen van de Minister dienden op te
volgen, ook als het ging om aanwijzingen in concrete strafzaken.13

In 1999 trad een wijziging van de Wet RO in verband met de reorganisatie van het Openbaar
Ministerie en de instelling van een landelijk parket (hierna: Wet reorganisatie OM)
in werking. Hiermee werd aangesloten bij ontwikkelingen die zich met name in de tweede
helft van de twintigste eeuw hadden voorgedaan. De werkbelasting van en de maatschappelijke
en politieke druk op het OM waren toegenomen, onder andere door een toename van wettelijke
regels en een afname van de nalevingsbereidheid in de samenleving. Ook kan in dit
verband gewezen worden op een toename van de publieke en politieke belangstelling
voor de criminaliteitsbestrijding.

Deze ontwikkelingen leidden ertoe dat het OM, meer dan voorheen, (vervolgings)beleid
moest gaan maken. Hiermee groeide de behoefte aan samenhang en consistentie. De noodzaak
hiertoe werd destijds nog eens onderstreept door de bevindingen van de Enquêtecommissie
opsporingsmethoden, die een gebrek aan controle en sturing door het OM constateerde.14 De Commissie Openbaar Ministerie adviseerde mede tegen deze achtergrond in 1993 tot
een reorganisatie.15 De Wet reorganisatie OM voorzag ter uitvoering van deze rapporten in meer centrale
sturing voor het OM. Om het OM meer als eenheid te laten functioneren stelde de wet
het College van PG’s in.16 Het college werd de landelijke leiding van het OM en de daarvan deel uitmakende parketten.

De geschetste reorganisatie liet onverlet dat het OM, en daarmee ieder individueel
lid van het OM, bleef fungeren onder volledige ministeriële verantwoordelijkheid.
Niettemin werd in de toelichting op het wetsvoorstel destijds geconstateerd dat behoefte
was aan verduidelijking.17 Dat heeft geleid tot de huidige artikelen 127 en 128 van de Wet RO.

De initiatiefnemer dankt de Afdeling voor de (beknopte) uiteenzetting van de voorgeschiedenis
van de wetswijziging van 1999, die de reorganisatie van het OM destijds verankerde.
Hij deelt de opvatting dat het voor een goed begrip nodig is om de keuzes die toen
werden gemaakt te bezien in de context van die tijd. De voorgeschiedenis toont dat
de keuze van Minister Sorgdrager om uitdrukkelijk vast te leggen dat de Minister bevoegd
bleef om algemene en bijzondere aanwijzingen te geven werd genomen in een tijd dat
het OM in verschillende opzichten controle en sturing miste. Zo concludeerde de parlementaire
enquêtecommissie opsporingsmethode («commissie-Van Traa») in 1996 dat «Het openbaar
ministerie kan worden getypeerd als een verzameling van functionarissen die behalve
de wet voornamelijk de eigen individuele verantwoordelijkheid en het non-interventiebeginsel
als leidraad hebben. Van organisatorische en inhoudelijke uniformiteit in en tussen
de parketten is de commissie weinig gebleken. Op het terrein van de bestrijding van
de zware en georganiseerde criminaliteit vertoont de organisatie van het openbaar
ministerie vele mankementen.» De situatie nu is echter een geheel andere. De reorganisatie
van het OM heeft geleid tot een landelijk gestuurd beleid op het gebied van opsporing
en vervolging, waarbij een landelijk parket en het College van procureurs-generaal
zorgdragen voor een duidelijke lijn. Dit beleid wordt doorlopend getoetst en waar
nodig bijgesteld. Dit heeft onder meer geresulteerd in het Programma Versterking Opsporing
en Vervolging en diverse nieuwe kwaliteitsinstrumenten, zoals de Centrale Toetsingscommissie
(CTC) en de Reflectiekamer Kwaliteitsontwikkeling. Zo zijn waarborgen ingebouwd voor
intern toezicht, waarin ook externen uit de wetenschap, rechtspraak, advocatuur en
opsporing zijn vertegenwoordigd.18 De ontwikkelingen in de voorbije decennia hebben ervoor gezorgd dat de klachten van
destijds over het OM tegenwoordig zelden meer worden gehoord. Dit heeft wat de initiatiefnemer
betreft ook gevolgen voor de noodzaak van een bijzondere aanwijzingsbevoegdheid om
op die wijze sturing te kunnen uitoefenen. Het voorliggende wetsvoorstel kan daarmee
in zekere zin ook gelezen worden als een compliment aan het OM en andere betrokkenen
ten aanzien van de effectiviteit van de destijds in gang gezette wijzigingen.

De Afdeling lijkt voorts met haar verwijzing naar publieke en politieke aandacht voor
criminaliteitsbestrijding uit het verdere verleden een relativerende kanttekening
te willen plaatsen bij de mate waarin de maatschappelijke omstandigheden gewijzigd
zijn sinds 1999, toen de wetgever zich voor het laatst, na uitgebreide deliberatie,
een oordeel vormde over de vraag of het wenselijk is dat de Minister van Justitie
het OM in een individuele strafzaak bindende aanwijzingen kan geven. De initiatiefnemer
deelt deze relativering niet.

In de eerste plaats wijst de initiatiefnemer in dat verband op het veranderde politieke
klimaat sinds 2002.19 Als het gaat om de doorwerking van gebeurtenissen van individuele zaken op het gebied
van criminaliteit en misdaad zijn frequentie, intensiteit en tempo waarmee het parlement
hierop reageert flink gestegen. Politici zien zich tegenwoordig vaak gehouden om zo
snel mogelijk te reageren op het laatste nieuws. Zonder de pretentie hier een uitputtende
analyse te geven van de onderliggende oorzaken daarvan wijst de initiatiefnemer op
het toegenomen belang van (social) media en de dynamiek die dit met zich mee brengt.
Daarnaast is een zekere trend te ontwaren waaruit blijkt dat Kamerleden veel oog hebben
voor specifieke casus en daarbij behorende details, waarbij niet altijd evenveel distantie
of rolvastheid wordt betracht. Dit komt ook tot uitdrukking bij de inzet van parlementaire
instrumenten, van moties tot schriftelijke vragen. Grote woorden worden hierbij ook
niet geschuwd, zo onderschrijft de Afdeling in zijn recente voorlichting over de ministeriële
verantwoordelijkheid: «Ook de mogelijkheden om met elkaar te communiceren zijn drastisch
uitgebreid. Via sociale media is de communicatie sneller en directer geworden. De
maatschappelijke omgangsvormen zijn mede daardoor veranderd en soms ruwer geworden.
Die ontwikkeling zien we terug in een verhardende parlementaire cultuur.»20 Vooralsnog ziet de initiatiefnemer geen reden om aan te nemen dat deze trend op zijn
retour is; eerder dat deze zich in versterkte mate zal voortzetten. Dit zal de druk
op de Minister van Justitie ook vergroten om tot handelen over te gaan als een meerderheid
of significant deel van de Kamer hiertoe oproept.

In dat verband stipt de initiatiefnemer, zoals hij onder meer met de zaken Wilder
en Shell heeft willen aangeven, nog enige voorbeelden aan die aangeven dat de maatschappelijke
en politieke dynamiek waarin het OM moet opereren door de jaren heen meer en meer
gewijzigd is. De initiatiefnemer is geen alomvattende academische studie, kwalitatief
noch kwantitatief bekend, die een sluitend antwoord geeft op de vraag in welke mate
de politieke dynamiek omtrent individuele strafzaken fundamenteel anders is dan in
eerdere decennia, maar naar de mening van de initiatiefnemer is die dynamiek wel degelijk
merkbaar gewijzigd. Steeds vaker worden individuele zaken het politieke en het maatschappelijke
domein ingetrokken. Daarmee is de positie van het OM onderhevig aan de politieke dynamiek
hieromtrent. Bij gebrek aan een alomvattend parlementair overzicht van alle individuele
strafzaken waarover vragen zijn gesteld of een debat is geweest, beperkt de initiatiefnemer
zich tot enige voorbeelden in aanvulling op de door hem eerder benoemde zaken in de
memorie van toelichting. Ter illustratie wijst hij op de zaken van Bart van U. (o.a.
Els Borst)21, Volkert van der G. (Pim Fortuijn)22, Michael P. (Anne Faber)23 en Gökman T. (aanslag in de tram met meerdere doden en gewonden)24. Zaken met een enorme impact op de samenleving die hun weerslag hebben gehad op het
maatschappelijke domein en daarmee ook het politieke domein. Over al deze zaken zijn
Kamervragen gesteld.25 De initiatiefnemer sluit zich dan ook aan bij een door prof. dr. mr. Miranda de Meijer
getrokken conclusie: «De Tweede Kamer lijkt echter steeds meer grip te willen hebben
op zowel de criminaliteitsbestrijding als geheel, alsook op specifieke strafzaken.»26 De initiatiefnemer ziet dan ook voldoende grond om te spreken van een veranderd en
verhard politiek discours sinds 1999, met meer aandacht voor individuele gevallen.
Dit vergroot de behoefte aan een sterk en onafhankelijk OM als waarborg tegen politieke
beïnvloeding van individuele strafzaken.

In de tweede plaats wijst de initiatiefnemer erop dat sinds 1999 ook buiten de politiek
het nodige is veranderd, met invloed op het straf- en strafprocesrecht. Ten tijde
van eerdergenoemde wettelijke verankering in 1999 begon het internet pas net aan zijn
opmars. Sociale media bestonden nog niet. Facebook werd opgericht in 2004, YouTube
in 2005, Twitter in 2006. Vandaag de dag zitten dagelijks meer dan zeven miljoen Nederlanders
op Facebook, ruim een miljoen op Twitter en kijken ruim twee miljoen mensen YouTube-video’s.
De Afdeling benoemt in bovengenoemde voorlichting terecht dat dit voor veel snellere,
directere communicatie zorgt. Dit laat zijn sporen na in het straf- en strafprocesrecht.
Als een misdrijf wordt gepleegd kunnen de beelden vrijwel direct op sociale mediakanalen
worden gedeeld. Een redactionele buffer die waarborgen (zoals onschuldpresumptie,
niet volledig citeren naam) kan inbouwen en relevante context kan schetsen wordt overgeslagen.
Een recent voorbeeld is de Mallorca-zaak waarin het OM zich zelfs genoodzaakt voelde
om publiekelijk te reageren op bepaalde insinuaties die over die zaak rondgingen op
internet: «Het opsporen van daders is het werk van politie en OM. Een beetje googelen
is daarvoor echt onvoldoende. De kans is groot dat dit tot verkeerde conclusies leidt
en dat kan onschuldige mensen in grote problemen brengen. Bovendien bezorgt deze digitale
heksenjacht politie en OM een hoop extra werk, nu mensen zijn bedreigd en mogelijk
beveiliging nodig hebben.»27 Dit is een illustratie van de maatschappelijke druk die mede door een gebrek aan
redactionele filters en snelle, brede verspreiding tegenwoordig in individuele strafzaken
kan ontstaan. Eén die – in combinatie met de veranderde politieke cultuur – de initiatiefnemer
sterkt in de idee dat een brandgang tussen de Minister van Justitie en het OM nodig
is.

Ten derde en ten slotte wijst de initiatiefnemer op de ontwikkelingen op het gebied
van de procesafspraken. Procesafspraken zijn afspraken tussen de officier van justitie
en de verdediging over het verloop van de strafprocedure of de wijze van afdoening
van een strafzaak, waarvan een gezamenlijk afdoeningsvoorstel aan de rechter deel
uitmaakt. De Hoge Raad heeft zich uitgelaten over de mogelijkheid tot het maken van
dergelijke afspraken in zijn uitspraak van 27 september 2022.28 De Hoge Raad oordeelde dat op grond van het huidige stelsel van strafvordering dergelijke
procesafspraken gemaakt mogen worden en dat de rechter tot een uitspraak kan komen
die overeenkomt met het afdoeningsvoorstel van het OM en de verdediging.29 Ook al is de rechter geen partij bij het maken van deze afspraken en de rechter vrij
is in zijn beoordeling van die afspraken, verandert het de facto wel de verhouding tussen OM en rechter.30 «Door tot een vergelijk met de verdediging te komen, oefent het OM immers een bepalende
invloed uit op het verdere verloop van de strafzaak, terwijl met het uitbrengen van
de dagvaarding de verantwoordelijkheid voor de strafzaak strikt genomen in handen
van de rechter ligt.»31 Prof. mr. Crijns e.a. concluderen ten aanzien hiervan: «Een dergelijke ontwikkeling
zou bijvoorbeeld kunnen nopen tot het bewaken (zo niet het vergroten) van de afstand
tot de Minister, al was het maar om te voorkomen dat de indruk wordt gewekt dat procesafspraken
onderhevig (kunnen) zijn aan politieke beïnvloeding. In ieder geval kan worden vastgesteld
dat ook deze ontwikkeling – net als destijds de strafbeschikking – kan leiden tot
het vergroten van de armslag van het OM, hetgeen het aangewezen maakt de wenselijkheid
daarvan en de wijze waarop daaraan in de praktijk invulling wordt gegeven mede te
bezien in het licht van diens institutionele positionering.»32

c. Ministeriële verantwoordelijkheid

Zoals ook bij de totstandkoming van de Wet reorganisatie OM werd geconstateerd gaat
het in de verhouding tussen Minister en OM steeds om twee grondbeginselen van de democratische
rechtstaat. Enerzijds is dat de ministeriële verantwoordelijkheid als staatsrechtelijke
basis voor de democratische controle op het handelen van de rijksoverheid. Anderzijds
betreft het de bescherming van grondrechten en beginselen van behoorlijke procesorde,
in samenhang met de positie van het OM in het strafproces.33 De centrale vraag is hoe deze uitgangspunten met elkaar in evenwicht kunnen worden
gebracht. Daarbij is een onderscheid te maken tussen enerzijds het bestaan van ministeriële
verantwoordelijkheid en anderzijds de wijze waarop daaraan praktisch invulling wordt
gegeven.

De ministeriële verantwoordelijkheid neemt in ons parlementaire stelsel een centrale
plaats in. Zij is vastgelegd in de artikelen 42, eerste lid, 44 en 68 Grondwet en
vormt in ons stelsel het centrale aangrijpingspunt voor parlementaire controle.34 Deze grondgedachte brengt met zich dat bevoegdheden op het niveau van de rijksoverheid
in beginsel worden uitgeoefend door de Minister zélf of door organen waarover de Minister
volledige zeggenschap heeft. Dit is alleen anders als uit een heldere en ondubbelzinnige
uitspraak van de formele wetgever het tegendeel blijkt.35

Bij de totstandkoming van de Wet reorganisatie OM is de vraag onder ogen gezien of
op basis van maatschappelijke ontwikkelingen de staatsrechtelijke verhouding tussen
de Minister en het OM moest worden gewijzigd. Daarbij is toen aansluiting gezocht
bij het rapport «Steekhoudend ministerschap» van de commissie-Scheltema. Deze was
van oordeel dat een overheidstaak waarbij soms belangrijke, ook politiek verschillend
te beoordelen, afwegingen gemaakt moeten worden, de ministeriële verantwoordelijkheid
in volle omvang gehandhaafd dient te blijven. Als voorbeeld noemde de commissie het
OM. Zij gaf aan dat de Minister van Justitie in het algemeen zich weliswaar niet zal
inlaten met beslissingen in individuele strafzaken maar dat tegelijkertijd geldt «dat
hierbij fundamentele rechtsgoederen in het geding zijn, waarbij de officier van justitie
over een aanzienlijke mate van beleidsvrijheid beschikt die zich niet volledig in
regels laat programmeren.»36

De wetgever sloot zich bij dit oordeel aan; de betrokkenheid van fundamentele rechtsgoederen
gekoppeld aan een aanzienlijke beleidsvrijheid van het OM waren de doorslaggevende
factoren om te blijven uitgaan van volledige politieke verantwoordelijkheid. Deze
impliceert ook een aanwijzingsbevoegdheid in specifieke strafzaken. Daarbij speelde
een rol dat juist in strafzaken het OM beslissingen neemt die diep kunnen ingrijpen
in de vrijheid van burgers en deze lang niet altijd aan de rechter worden voorgelegd.
Daarnaast werd geconstateerd dat individuele strafzaken op bepaalde terreinen van
groot belang kunnen zijn voor de beleidsontwikkeling door de Minister. Een voorbeeld
uit de praktijk van de toenmalige Minister van Justitie Sorgdrager betrof het euthanasiebeleid
en de behoefte op dit terrein aan verduidelijking van de rechtspraak.37

De Afdeling stelt dat het in de verhouding tussen Minister en OM meer ten principale
steeds draait om twee grondbeginselen van de democratische rechtstaat. Enerzijds de
ministeriële verantwoordelijkheid als staatsrechtelijke basis voor de democratische
controle op het handelen van de rijksoverheid; anderzijds de bescherming van grondrechten
en beginselen van behoorlijke procesorde, in samenhang met de positie van het OM in
het strafproces.38 De initiatiefnemer onderschrijft dat het bij voorliggend vraagstuk om een balans
tussen deze beginselen gaat.

Bij de bescherming van grondrechten draait het (onder meer) om een gelijke behandeling
en het recht op een eerlijk proces. Hieraan wordt recht gedaan door het vervolgingsmonopolie
bij het OM te beleggen en niet bij politieke actoren zoals de Minister. Het OM deelt
weliswaar niet geheel in de onafhankelijkheid van de rechter, maar het is wel van
groot belang dat er in individuele zaken afstand bestaat tussen degenen die over opsporing
en vervolging beslissen en de politieke beslissers. In de individuele strafzaak moet
worden afgewogen of het tot vervolging moet komen. Daarbij gaat het om individuen
die het risico lopen tot straffen te worden veroordeeld. Dat dient in alle onafhankelijkheid
te gebeuren en zonder inmenging op politieke gronden. De regels van het recht en de
bestendige vervolgingspraktijk dienen daarbij leidend te zijn. Die algemene kaders
kunnen overigens uiteraard wel door «de politiek» worden vastgesteld, bijvoorbeeld
middels wetgeving of algemene aanwijzingen. Door vervolgingsbeslissingen in individuele
zaken bij het OM te beleggen worden burgers beschermd tegen vervolging op grond van
politieke motieven of druk. Aan het vertrouwen in deze bescherming wordt schade berokkend
als ook maar het beeld ontstaat dat de Minister, als onderdeel van de uitvoerende
macht en inherent politiek, probeert individuele rechtszaken te beïnvloeden. Dat laten
de rechtszaken tegen Wilders en de zaak-Shell wel zien. In deze zaken leidde de informatievoorziening
van het OM aan de Minister en de daaropvolgende gesprekken tussen beide tot vragen
en wantrouwen. In de zaak-Wilders kwamen de rechtbank, het Gerechtshof en de Hoge
Raad consequent tot een veroordeling voor groepsbelediging en werd inmenging door
de Minister niet aannemelijk gemaakt. Niettemin spraken media zoals de Volkskrant
en het Parool over «een politiek proces», en meende 54 procent van de Nederlanders
dat sprake was van een «politiek proces».39 De zaak illustreert dat ook de schijn van politieke inmenging als gevolg van het
bestaan van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid en de onderliggende informatievoorziening
schade kan berokkenen aan de rechtsstaat.

De initiatiefnemer is voorts van mening dat onze democratische rechtsstaat weerbaar
moet zijn: bestand tegen slechtere tijden. Het is de vraag of dat nu voldoende het
geval is, ook al was de formele bemoeienis van de Minister in individuele strafzaken
in de afgelopen periode(s) beperkt voor zover initiatiefnemer bekend is. Ten eerste
omdat de mogelijkheid dát een formele aanwijzing kan worden gegeven ertoe kan leiden
dat het OM sneller tegemoetkomt aan informeel of namens deze geuite wensen van de
Minister, ook al zijn deze wensen niet in lijn met een prudent vervolgingsbeleid.
Daarnaast laten ontwikkelingen in Polen en Hongarije zien hoe snel de rechtsstaat
in verval kan raken als er onvoldoende mechanismen op institutioneel niveau zijn die
de onafhankelijkheid van de verschillende staatsmachten waarborgen. Het zijn immers
deze mechanismen die een buffer kunnen opwerpen als de politieke wind opeens uit een
hoek waait met minder vanzelfsprekend respect voor de onderscheiden rollen. De initiatiefnemer
heeft geen reden om aan te nemen dat dat in de nabije toekomst in Nederland zal gebeuren,
maar gezien de ontwikkelingen in andere landen is hij van mening dat onze rechtsstaat
wel beter op voorbereid dient te zijn.

Tegenover de bescherming van grondrechten en de goede procesorde staat bij voorliggend
wetsvoorstel het beginsel van de ministeriële verantwoordelijkheid. Dit beginsel dient
als staatsrechtelijke basis voor de democratische controle op het handelen van de
rijksoverheid. Zodat de volksvertegenwoordiging de regering ter verantwoording kan
roepen. De initiatiefnemer legt dit leerstuk echter net een slag anders uit dan de
Afdeling. De commissie-Scheltema stelde in het rapport «Steekhoudend ministerschap»
terecht dat als een Minister met verantwoordelijkheid wordt belast er ook bevoegdheden
moeten zijn om die verantwoordelijkheid te kunnen dragen: zonder bevoegdheid geen
verantwoordelijkheid.40 De commissie-Scheltema stelde voorts dat de ministeriële verantwoordelijkheid voor
individuele strafzaken in volle omvang gehandhaafd diende te blijven, daar in dit
geval fundamentele rechtsgoederen in het geding waren, gekoppeld aan een aanzienlijke
beleidsvrijheid. De wetgever voegde aan die afweging toe dat juist in strafzaken het
OM beslissingen neemt die diep kunnen ingrijpen in de vrijheid van burgers. De initiatiefnemer
onderkent dit ten zeerste, maar wil daartegenover stellen dat het OM intern de nodige
checks and balances kent en haar beslissingen en gedragingen in geval van een daadwerkelijk doorgezette
vervolging ook nog eens extern kunnen worden getoetst door een onafhankelijke rechter.
Zo kan een beslissing om niet te vervolgen worden voorgelegd aan het gerechtshof (artikel 12
Wetboek van Strafvordering) en kan tegen een strafbeschikking verzet worden ingesteld
(artikel 257 e Wetboek van Strafvordering). Bovendien biedt de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid
geen sluitende remedie voor de behoefte die soms wordt geuit om betere externe toetsing
te hebben, bijvoorbeeld als het gaat om de inzet van bevoegdheden in zaken die uiteindelijk
nooit voor een rechter worden gebracht.

Daarnaast stelt de initiatiefnemer vast dat diverse zelfstandige bestuursorganen (ZBO’s)
zich bezighouden met fundamentele rechtsgoederen en vrijheden van burgers, en ook
beschikken over aanzienlijke beleidsvrijheid. Zo beschermt de Autoriteit Persoonsgegevens
(AP) de privacy van burgers en kennen de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en de
Nederlandsche Bank (DNB) vergaande bevoegdheden tot toezicht en handhaving aangaande
financiële instellingen en personen. Deze bevoegdheden kunnen (gerechtvaardigd) inbreuk
maken op grondrechten als het recht op eigendom of het recht op een persoonlijke levenssfeer.
Desalniettemin bepaalt de Kaderwet ZBO in artikel 1, onder a, dat zij allen «niet
hiërarchisch ondergeschikt» zijn aan een Minister. De Minister van Binnenlandse Zaken
en Koninkrijksrelaties schreef hierover recent dat de Minister van Financiën systeemverantwoordelijk
is en dat dit betekent dat hij verantwoordelijk is voor het beleid en de wetgeving
(samen met de Europese wetgever), en op afstand toezicht houdt op de toezichthouders
AFM en DNB. Wil de Minister ingrijpen als zij hun handhavende bevoegdheid inzetten
jegens individuele financiële instellingen dan kan dat slechts voor toekomstige gevallen,
door middel van wetgeving of beleid. Omdat het in voornoemde gevallen ook gaat om
organisaties met bevoegdheden die diep kunnen ingrijpen in de vrijheid van burgers,
is het wat de initiatiefnemer niet op voorhand logisch om – uitsluitend op die grond
– bij het OM wel de noodzaak van een volledige ondergeschiktheidsrelatie te veronderstellen.

De initiatiefnemer is zich bewust van de risico’s van een zogenaamde «regulatory state»,
waarin bestuurlijke taken en verantwoordelijkheden veelvuldig op afstand van de Minister
worden geplaatst zonder adequate democratisch gelegitimeerde sturing en/of verantwoording.
De ministeriële verantwoordelijkheid moet niet verworden tot een wassen neus. Dit
leerstuk kan dan ook goed werken als de Minister sturingsmogelijkheden heeft op die
terreinen waarvoor het parlement hem ter verantwoording kan roepen. Wat de initiatiefnemer
betreft is daarin voldoende voorzien met de algemene aanwijzingsbevoegdheid, de bevoegdheden
van de Minister inzake de financiering van het OM en zijn mogelijkheden om door middel
van het indienen van wetgeving (en sommige lagere regelgeving) te bepalen binnen welke
kaders het OM mag en moet opereren. Met deze instrumenten heeft de Minister van Justitie
immers voldoende mogelijkheden om concreet te sturen op de prestaties van het OM,
de beleidskaders, de wijze waarop het OM met zijn taken en bevoegdheden omgaat en
welke prioriteiten het OM stelt. In de memorie van toelichting bij het huidig artikel 127
Wet RO staat dan ook niet voor niets: «De praktische betekenis van de ministeriële
verantwoordelijkheid komt vooral tot uitdrukking ten aanzien van het door het OM uit
te voeren beleid.»41 Kortom, de Minister heeft ook zonder bijzondere aanwijzingsbevoegdheid voldoende
sturingsmogelijkheden ten aanzien van de werkwijze van het openbaar ministerie om
daar democratisch verantwoording voor af te leggen.

In het verlengde daarvan merkt de initiatiefnemer op dat het nog maar de vraag is
in hoeverre een bijzondere aanwijzingsbevoegdheid van toegevoegde waarde is voor die
democratische verantwoording. Juist in individuele strafzaken geeft de Minister immers
stelselmatig aan geen informatie te kunnen verstrekken. In de Shell-zaak stelde de
Minister: «Zoals bij u bekend, kan ik geen inhoudelijke mededelingen doen over individuele
strafzaken waarin het strafrechtelijk onderzoek loopt.»42 En in de zaak Wilders moest het parlement informatie over de rol van de Minister
en zijn ambtenaren hier via Wob-verzoeken van vernemen. De vraag is dan ook in hoeverre
met de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid een betekenisvolle invulling kan worden gegeven
aan de ministeriële verantwoordelijkheid en democratische verantwoording.

Op grond van bovenstaande redenen komt de initiatiefnemer tot de conclusie dat de
(dis)balans tussen de ministeriële verantwoordelijkheid enerzijds en de bescherming
van grondrechten van burgers en fundamentele beginselen van behoorlijke procesorde
anderzijds thans vraagt om een herijking van de aanwijzingsbevoegdheid in de Wet RO.

d. Rechtsstatelijke waarborgen

Bovenstaande gedachtevorming voorafgaand en tijdens de parlementaire behandeling heeft
geleid tot een beslissing van de wetgever om de volledige ministeriële verantwoordelijkheid
te handhaven, met inbegrip van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid.43 Daarbij is in lijn met de praktijk onder het oude artikel 5 Wet RO bevestigd dat
de Minister grote terughoudendheid moet betrachten. Het OM bepaalt in beginsel zelf
of en zo ja, op welke wijze in een concrete zaak vervolging wordt ingesteld.

Daarnaast zijn, anders dan onder de oude Wet RO, voor de toepassing van de bijzondere
aanwijzingsbevoegdheid procedurele waarborgen in de wet opgenomen. Deze beogen recht
te doen aan de centrale positie van het OM in het strafproces en aan de rechtsstatelijke
afwegingen die in dat kader worden gemaakt.44 Deze waarborgen houden in dat de Minister voordat hij in een concreet geval een aanwijzing
geeft het College van PG’s de voorgenomen aanwijzing en de motivering daarvan voorlegt
en het College in de gelegenheid stelt schriftelijk en gemotiveerd zijn zienswijze
daaromtrent kenbaar te maken.45 Indien de Minister daarna definitief een aanwijzing geeft dan gebeurt dat schriftelijk
en gemotiveerd46 en wordt deze vervolgens, tezamen met de voorgenomen aanwijzing en de zienswijze
van het College, bij de processtukken gevoegd.47 Indien in dat geval conform de aanwijzing vervolging wordt ingesteld kan de rechter
zich daarover een oordeel vormen. Gaat het om een aanwijzing tot het niet of niet
verder opsporen of vervolgen, dan bepaalt de wet dat de Minister Tweede en Eerste
Kamer van de aanwijzing, de voorgenomen aanwijzing en de zienswijze van het College
in kennis stelt.48

De achterliggende gedachte van het wettelijk vastleggen van deze procedurele waarborgen
was dat de speelruimte van de Minister feitelijk beperkt is. Langs deze weg is rekening
houdend met de van oudsher bestaande verschillen van opvatting over de verhouding
tussen het OM en de Minister en met inachtneming van de uitvoerige parlementaire gedachtevorming
daarover, een evenwicht bereikt tussen de ministeriële verantwoordelijkheid enerzijds
en een feitelijk zelfstandig functioneren van het OM anderzijds.49 Daarbij is ook aan de orde geweest dat, los van een eventuele aanwijzing, in situaties
waarin het OM en/of de Minister dat nodig oordeelt, er tussen hen contact kan zijn
over een concrete strafzaak. Dergelijk contact werd gelet op de bestendige praktijk
van ministeriële terughoudendheid en de professionaliteit van het OM niet als problematisch
beoordeeld. In geval van verschil van opvatting mag er van worden uitgegaan dat het
OM zijn eigen lijn volgt, tenzij de Minister de geschetste wettelijke procedure in
gang zet.50

De Afdeling stelt dat de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid gepaard gaat met rechtsstatelijke
waarborgen, waardoor een evenwicht is bereikt tussen de ministeriële verantwoordelijkheid
enerzijds en een feitelijk zelfstandig functioneren van het OM anderzijds. De initiatiefnemer
deelt deze stellingname niet. De bovengenoemde waarborgen dragen bij aan de publieke
kenbaarheid van een formele bijzondere aanwijzing, maar nemen niet weg dat meer recht
wordt gedaan aan de ministeriële verantwoordelijkheid dan aan een feitelijk zelfstandig
functioneren in individuele strafzaken. Het begrip zegt het immers al: aanwijzing.
Als de Minister voornemens is tot het geven van een aanwijzing zal de zienswijze van
het college in de praktijk altijd anders zijn dan die van de Minister. Als dat niet
zo zou zijn zou de aanwijzing immers niet nodig zijn. De bijzondere aanwijzingsbevoegdheid
strekt dan ook teneinde een geschil over een verschil in opvatting te beëindigen,
waarbij het OM gehouden is de aanwijzing van de Minister op te volgen. Van feitelijk
zelfstandig functioneren in individuele strafzaken is dan ook geen sprake meer. De
waarborgen zien aldus niet op een evenwicht, maar zorgen slechts voor kenbaarheid
in een stelsel waar op individueel zaaksniveau de ministeriële verantwoordelijkheid
boven het feitelijk zelfstandig functioneren van het OM wordt gesteld. Met voorliggend
voorstel beoogt de initiatiefnemer meer recht te doen aan het feitelijk zelfstandig
functioneren van het OM.

Daarbij verdient het onderstreping dat onderhavige verschuiving van de balans een
groot scala van andere instrumenten die de Minister heeft, volledig ongemoeid laat.
Zoals genoemd heeft de Minister immers reeds allerlei mogelijkheden om de modus operandi
van het OM te sturen en de kaders te bepalen waarbinnen het OM mag en moet opereren
(middels de algemene aanwijzingsbevoegdheid, vaststellen van financiering, opstellen
beleidskaders, personele benoemingen en het initiëren van wet- of regelgeving).

3. Beoordeling van het wetsvoorstel

a. Inleiding

Vanzelfsprekend staat voorop dat de wetgever binnen grondwettelijke grenzen een eerder
genomen besluit kan herzien en de wet kan wijzigen.51 Zoals gememoreerd bestaan er van oudsher verschillen van opvatting over de verhouding
tussen het OM en de Minister. Ook tegenwoordig is dat nog het geval. Een nieuw debat
daarover is legitiem en kan leiden tot een andere afweging door de wetgever dan in
het verleden het geval is geweest.

Tegelijkertijd mag uit een oogpunt van zorgvuldigheid van wetgeving worden gevergd
dat een wetswijziging deugdelijk wordt gemotiveerd. Dat geldt bij uitstek in gevallen
waarin verschillende constitutionele beginselen en uitgangspunten in het geding zijn
die niet zonder meer met elkaar verenigbaar zijn en daarom om een zorgvuldige weging
vragen. Daarbij is de vraag aan de orde in hoeverre de constitutionele gezichtspunten
die ten grondslag liggen aan het toen bereikte evenwicht, nog steeds gelden en in
hoeverre de ontwikkelingen die zich sindsdien hebben voorgedaan, in de huidige tijd
tot een andere afweging en wettelijke regeling moeten leiden.

Vanuit dit perspectief is de Afdeling van oordeel dat het wetsvoorstel tekort schiet.
Zoals hiervoor opgemerkt besteedt de toelichting niet of nauwelijks aandacht aan het
voor het OM relevante constitutionele kader en de wijze waarop de relevante beginselen
en uitgangspunten zich tot elkaar verhouden. In aanvulling daarop en ter nadere uitwerking
daarvan merkt de Afdeling over de motivering van het voorstel het volgende op.

De initiatiefnemer merkt op dat de Afdeling het voorliggende wetsvoorstel niet in
strijd met de Grondwet acht, maar wel benadrukt dat een wetsvoorstel zoals het onderhavige,
waarbij verschillende constitutionele beginselen en uitgangspunten in het geding zijn
die niet zonder meer verenigbaar zijn, een zorgvuldige afweging vragen. De initiatiefnemer
heeft de opmerkingen van de Afdeling ter harte genomen en de memorie van toelichting
bij zijn voorstel nader aangevuld. Daarbij merkt de initiatiefnemer wel nogmaals op
dat het feit dat destijds een keuze is gemaakt om de Minister een bijzondere aanwijzingsbevoegdheid
te geven niet betekent dat destijds ook een permanent evenwicht tussen deze beginselen
is bereikt, ongeacht endogene en exogene ontwikkelingen.

b. Politieke invloed op individuele strafzaken

Met verwijzing naar met name de zaken Wilders I en II vestigt de initiatiefnemer allereerst
de aandacht op gevallen waarin weliswaar geen bijzondere aanwijzing is gegeven, maar
er over een specifieke strafzaak wel overleg tussen het ministerie en het OM heeft
plaatsgevonden. Hij acht dat ongewenst, met name wanneer deze contacten zijn onttrokken
aan het zicht van het parlement en de rechter. Elke schijn van politieke beïnvloeding
moet vermeden worden, zo stelt de toelichting.52 Het risico hierop is volgens de initiatiefnemer groter naarmate de politieke aandacht
voor individuele zaken groter is.

De politieke aandacht voor het werk van het OM is zoals de initiatiefnemer stelt geleidelijk
toegenomen maar dat is geen nieuw gegeven. Met name sinds de jaren ’70 zijn er voorbeelden
van intensieve politieke aandacht voor specifieke casus.53 Daarbij is de heersende opvatting tot dusverre dat ook in individuele strafzaken
de ministeriële verantwoordelijkheid heeft te gelden omdat er fundamentele vrijheden
van burgers in het geding zijn en het OM als niet-rechterlijk orgaan over aanzienlijke
beleidsruimte beschikt (zie hiervoor punt 2c). De toelichting gaat niet of nauwelijks
op de ministeriële verantwoordelijkheid in. Evenmin maakt de toelichting duidelijk
welke nieuwe ontwikkelingen tot het oordeel moeten leiden dat de huidige wet met de
daarin opgenomen waarborgen (zie hiervoor punt 2d) nu niet meer toereikend is.

De Afdeling merkt verder op dat de toelichting geen concrete aanwijzingen bevat dat
eventueel contact tussen het OM en de Minister over een individuele strafzaak recentelijk
heeft geleid tot ongeoorloofde praktijken. Ook de in de toelichting genoemde voorbeelden
geven daartoe geen aanleiding.54 In dat licht bezien heeft de wetgever gelet op de bestendige praktijk van ministeriële
terughoudendheid en de professionaliteit van het OM incidenteel contact over een concrete
strafzaak niet problematisch geoordeeld. Gelet op de wettelijk gewaarborgde positie
van het OM bevat de toelichting geen grond om aan te nemen dat, mocht een verschil
van inzicht blijven bestaan, het OM niet zou vasthouden aan zijn eigen standpunt en
de Minister niet slechts door middel van een met waarborgen omklede procedure tot
een ander resultaat kan komen.

De Afdeling mist in de toelichting een bespreking van de ministeriële verantwoordelijkheid.
Ook mist zij een bespreking van nieuwe ontwikkelingen die tot het oordeel moeten leiden
dat de huidige wet met de daarin opgenomen waarborgen niet meer toereikend is. Tevens
ziet de Afdeling geen concrete aanwijzing voor ongeoorloofde praktijken in het contact
tussen OM en Minister en bevat de toelichting geen grond om aan te nemen dat het OM
niet zou vasthouden aan zijn eigen standpunt als de Minister geen formele aanwijzingsbevoegdheid
gebruikt.

Voor een bespreking van de ministeriële verantwoordelijkheid verwijst de initiatiefnemer
naar het voorgaande. De memorie van toelichting is daarop tevens aangepast. Inzake
haar andere opmerkingen kan de initiatiefnemer de Afdeling niet volgen. Allereerst
omdat deze opmerkingen de essentie van de voorgestelde wijziging lijken te miskennen.
Voor een nieuwe weging van de balans tussen de genoemde grondbeginselen hoeft niet
per se noodzaak te zijn gelegen in gewijzigde omstandigheden. Het kan ook gaan om
een veranderde weging van de waarden die in het geding waren en nog steeds zijn. De
veranderingen in (maatschappelijke) opvattingen kunnen, zeker na een periode van 20
jaar, dan ook volstaan als argument voor het wettelijk verankeren van een andere balans
tussen verschillende waarden.

Ten tweede ziet de initiatiefnemer wel degelijk diverse ontwikkelingen in nationaal
en internationaal verband die mede aanleiding geven tot herijking van de aanwijzingsbevoegdheid,
zoals hiervoor, hierna en in de (aangevulde) toelichting ook besproken. Zo deelt de
initiatiefnemer de gelijkenis tussen de jaren zeventig en nu voor wat betreft politieke
en maatschappelijke aandacht voor strafzaken niet (zie eerder onder 2. b.). Er is
niet zozeer sprake van een gradueel als wel van een fundamenteel gestegen toename
in aandacht en de intensiteit daarvan, ingegeven door het internet en de sociale media.
Filmpjes van misdrijven volgen vaak vlug op platforms zoals YouTube en Dumpert, via
sociale media of berichtenapps en werken zo door in de publieke en politieke arena.
Verdachten worden gezocht via zogenaamde «crowdsourcing», hun foto’s en adressen gepubliceerd.
Voorts is er, zoals de Afdeling zelf stelt, door de directere en ruwere digitale communicatievormen
sprake van een verharde parlementaire cultuur. De noodzaak van een openbaar ministerie
en rechtsprekende macht die opereren los van politieke druk is in deze context sterk
toegenomen. Daarbij wijst de initiatiefnemer op het feit dat de informatievoorziening
van het OM aan de Minister in de rechtszaken tegen Wilders en Shell het vertrouwen
van de burger in die onafhankelijkheid juist hebben aangetast. Ten slotte wijst de
initiatiefnemer op ontwikkelingen in internationaal verband. De officier van justitie
mag wegens haar bijzondere aanwijzingsbevoegdheid niet langer Europese aanhoudingsbevelen
(EAB) uitvaardigen, omdat deze daardoor niet als «rechterlijke autoriteit» kan worden
beschouwd. Dit gegeven is een belangrijke reden om de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid
van de officier te herzien. Hierop wordt onder 3.c. nader ingegaan.

Voor wat betreft de toereikendheid van de wettelijke waarborgen wijst de initiatiefnemer
nogmaals op het feit dat deze kunnen bijdragen aan de publieke kenbaarheid van een
formele bijzondere aanwijzing, maar niet maken dat kan worden gesproken van feitelijk
zelfstandig of onafhankelijk functioneren van het openbaar ministerie in individuele
strafzaken. Daarbij geldt dat de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid vooralsnog niet
is ingezet, maar wel invloed heeft door in potentie aanwezig te zijn in het contact
over individuele strafzaken tussen de Minister en departementsambtenaren enerzijds
en het OM anderzijds. Dat er geen concrete aanwijzingen zijn dat dit contact recentelijk
heeft geleid tot ongeoorloofde praktijken betekent nog niet dat dit niet heel wel
mogelijk is.

Ook de Adviescommissie Strafrecht (ACS) van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOVA)
wees hierop in haar reactie op het concept wetsvoorstel.55 De NOvA stelde zich te kunnen verenigen met de voorgestelde schrapping van de bijzondere
aanwijzingsbevoegdheid, maar wijst erop dat daarmee niet ook automatisch de informele
politieke bemoeienis, invloed en druk voorbij zal zijn. De NOvA adviseerde daarom
het voorgestelde artikel 128 Wet RO een tweede lid toe te voegen waarin wordt bepaald:
«Onze Minister onthoudt zich van overleg met het Openbaar Ministerie over individuele
zaken.»

De initiatiefnemer is het eens met de NOvA dat het louter toevoegen van een bepaling
die stelt dat het OM zijn taken niet in ondergeschiktheid uitoefent niet automatisch
betekent dat er geen informele politieke bemoeienis, invloed of druk meer kan zijn.
Uit de aard der zaak is dergelijke informele invloed natuurlijk nooit helemaal te
voorkomen. Het wetsvoorstel is evenwel bedoeld om de kans op dergelijke politieke
bemoeienis, druk of invloed zo veel mogelijk te beperken.

De initiatiefnemer heeft er bij nadere overweging, anders dan in het door het lid
Groothuizen destijds aan de Afdeling voorgelegde voorstel, evenwel niet voor gekozen
de suggestie van de NOvA helemaal over te nemen en in artikel 128 tweede lid te bepalen
dat er geen overleg tussen de Minister en het OM mag plaatsvinden over individuele
zaken. De reden daarvoor is dat het doel van de initiatiefnemer is om informele overleggen
tussen het OM en de Minister aan banden te leggen, maar een verbod hierop lastig in
wetgeving te regelen is en daarnaast andere beleidsdoelen zou schaden. Het sluit beter
aan bij de wetssystematiek om deze informele overleggen tegen te gaan via een aan
degene die over de informatie beschikt op te leggen verplichting tot geheimhouding
of via een verbod om bepaalde mededelingen te doen. Het ligt in dat geval voor de
hand om niet de Minister, maar het OM normadressaat te maken. Het OM beschikt immers
over de informatie die niet mag worden gedeeld. Met dit wetsvoorstel wordt dit al
geregeld door aan het eerste lid van artikel 129 Wet RO toe te voegen dat de inlichtingen
die het College aan de Minister verstrekt niet zien op een concreet geval.

In sommige gevallen is informatie-uitwisseling tussen de Minister en het OM over een
concreet geval evenwel noodzakelijk, hetgeen noodzakelijkerwijs betekent dat ook overleg
kan of moet plaatsvinden tussen de Minister en het OM. De wet noemt deze informatie-uitwisseling
dan expliciet of schrijft deze zelfs voor. Hiervoor stipte initiatiefnemer al aan
dat dit bijvoorbeeld het geval is bij de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke rechterlijke
beslissingen en strafbeschikkingen,56 bij het toezicht op de naleving van in het kader van de strafrechtstoepassing opgelegde
voorwaarden en maatregelen,57 als de Minister een bestuurlijke boete oplegt58 en bij uitleveringszaken, overleveringszaken of bij internationale rechtshulp in
strafzaken.59 Dit is geen limitatieve lijst. Er zijn nog meer voorbeelden in de wet waarin sprake
is van informatie-uitwisseling tussen Minister en OM en dus noodzakelijkerwijze daarmee
verband houdend overleg tussen Minister en OM.60 De initiatiefnemer erkent de waarde hiervan. Deze wil hij dan ook niet verbieden.
Daarom heeft de initiatiefnemer er bij nadere overweging voor gekozen in artikel 129
Wet RO een algemene clausulering op te nemen voor al die gevallen waarin uit enig
wettelijk voorschrift volgt dat er door (of namens) het College wel aan de Minister
inlichtingen moeten worden verschaft in een concreet geval. Dat leidt tot het resultaat
dat er alleen in die gevallen sprake kan zijn van overleg tussen OM en de Minister
over concrete zaken. Beleidsregels (zover zij geen uitwerking bevatten van een wettelijk
voorschrift) die het voorleggen van een voornemen tot vervolging aan de Minister eisen
of de bepalingen in het Reglement van Orde van het College van procureurs-generaal
die stellen dat het College de Minister van concrete strafzaken of voornemens gerelateerd
aan concrete strafzaken op de hoogte brengt zullen evenwel moeten worden aangepast.61

c. Internationale ontwikkelingen

De initiatiefnemer motiveert zijn wetsvoorstel verder met diverse internationale ontwikkelingen.
Dat betreft in de eerste plaats recente rechtspraak van het HvJEU.62 Daarin is overwogen dat als «derden, met name de uitvoerende macht» bevoegd zijn
om de officier van justitie aan te sturen of instructies te geven als het gaat om
het geven van een Europees aanhoudingsbevel (EAB), de officier van justitie niet beschouwd
kan worden als «rechterlijke autoriteit» in de zin van het Kaderbesluit Europees Aanhoudingsbevel.
In een later arrest63 is hetzelfde overwogen bij de verlening van (aanvullende) toestemming voor vervolging
van een overleverde persoon voor andere feiten dan de feiten die de reden vormden
voor de overlevering.64 Daarnaast wijst de initiatiefnemer op internationale rapporten en aanbevelingen waarin
de noodzaak van onafhankelijkheid van het OM wordt benadrukt en met name wordt gewezen
op de benodigde afstand tussen OM en andere staatsmachten.65

De Afdeling merkt op dat internationale ontwikkelingen van invloed kunnen zijn op
nationale constitutionele verhoudingen. Ook gelet op de ruimte die de Grondwet laat
voor doorwerking van internationaal recht kunnen gewijzigde internationale normen
aanleiding zijn nationale regels opnieuw te bezien. Daarbij is van belang dat ook
het OM ter bestrijding van internationale criminaliteit steeds vaker grensoverschrijdend
werkt.66 Tegelijkertijd dient niet te gemakkelijk tot heroverweging te worden overgegaan.
Internationale normen zijn niet altijd juridisch bindend en laten bovendien niet zelden
ruimte voor nationale afwegingen. Dat laatste geldt in het bijzonder voor constitutionele
verhoudingen. Gewezen kan in dit verband worden op artikel 4, tweede lid, VEU dat
bepaalt dat de EU de nationale identiteit van de lidstaten die besloten ligt in «hun
politieke en constitutionele basisstructuren» eerbiedigt.

Tegen die achtergrond merkt de Afdeling op dat de genoemde rechtspraak slechts betrekking
heeft op een zeer klein onderdeel van de taak van het OM; de kernactiviteiten worden
er niet door geraakt. Deze rechtspraak noopt dan ook niet tot een zodanig ingrijpende
herziening van de positie van het OM en van de ministeriële verantwoordelijkheid,
zoals nu voorgesteld. Dat de Minister van JenV naar aanleiding van de geschetste ontwikkelingen
een onderzoek van het WODC heeft aangekondigd naar de rol van het OM in het Europese
strafrecht, doet daaraan niet af.67 Een wetswijziging als nu voorgesteld vergt een brede afweging van constitutionele
gezichtspunten. Daartoe geeft het Europese strafrecht vooralsnog geen aanleiding.

Ook de internationale aanbevelingen en gedragsregels zijn op dit moment geen doorslaggevende
reden de ministeriële bevoegdheden in concrete strafzaken te schrappen. Mede gelet
op het juridisch niet dwingende karakter van deze regels zijn deze bevoegdheden niet
in strijd met het internationale recht. Daarbij merkt de Afdeling op dat met betrekking
tot de specifieke positie van het OM in Nederland internationaal wordt erkend dat
de specifieke aanwijzingsbevoegdheid onverlet laat dat er sprake is van een sterke
historische traditie van feitelijke onafhankelijkheid. Voor dat oordeel was van belang
dat een eventuele ministeriële bemoeienis in een bepaald geval op grond van de huidige
Wet RO (zie hiervoor punt 2d) alleen in de volledige openbaarheid kon plaatsvinden.68

Met betrekking tot de internationale ontwikkelingen stelt de initiatiefnemer vast
dat reeds sprake is van direct nadelige gevolgen voor het Openbaar Ministerie als
gevolg van het bestaan van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid. Op grond van rechtspraak
van het Europese Hof van Justitie kan de officier van justitie als gevolg van de bijzondere
aanwijzingsbevoegdheid niet langer als «rechterlijke autoriteit» worden beschouwd.
Derhalve mag de officier geen Europese aanhoudingsbevelen (EAB) meer uitvaardigen,
noch (aanvullende) toestemming verlenen voor vervolging van een overgeleverde persoon
voor andere feiten dan de feiten die de reden vormden voor de overlevering. De stelling
dat de kernactiviteiten van het openbaar ministerie hierdoor niet worden geraakt onderschrijft
de initiatiefnemer niet, evenals de stelling dat de genoemde rechtspraak slechts betrekking
heeft op een zeer klein onderdeel van de taak van het OM. Ter bestrijding van internationale
criminaliteit werkt het OM immers steeds vaker grensoverschrijdend samen. Internationale
en Europese samenwerking in strafzaken heeft een enorme vlucht genomen.69 Zowel het aantal Europese onderzoeksbevelen (EOB’s) als het aantal uitgevaardigde
EAB’s is toegenomen. Criminaliteit houdt niet op bij de grens en de bestrijding daarvan
ook niet. Het uitvaardigen van EAB’s is nu weggenomen bij de officier van justitie
en verplaatst naar de rechter-commissaris. Rechters-commissarissen ontberen op gebied
van uitvaardiging van EAB’s evenwel de expertise die wel aanwezig is bij het openbaar
ministerie.70 Daarbij zorgt deze verplaatsing voor een verhoging van de werkdruk die bij rechters-commissarissen
al erg hoog is.71 De bevoegdheid om EOB’s uit te vaardigen ligt nog wel bij het OM, maar het is niet
ondenkbaar dat het Hof in de toekomst ook hiervoor striktere onafhankelijkheidswaarborgen
als vereiste gaat stellen.72 Als deze bevoegdheid ook bij de rechter-commissaris wordt belegd wordt de werkdruk
daar nog hoger. Het weghalen van de bevoegdheid EAB’s uit te vaardigen zorgt daarnaast
voor de opmerkelijke situatie dat het OM nu wel internationale arrestatiebevelen kan
uitvaardigen die gelden voor landen buiten de EU, maar geen bevelen die gelden voor
landen binnen de EU. Terwijl deze landen buiten de EU nog wel eens discutabelere rechtssystemen
hebben dan de landen binnen de EU. Om deze en voorgaande redenen zou het volgens de
initiatiefnemer beter zijn om de uitvaardigingsbevoegdheid van EAB’s bij het OM te
beleggen. Daarvoor is nodig dat de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid wordt geschrapt.

De initiatiefnemer is zich ervan bewust dat in het recente WODC-onderzoek «de rol
en positie van het openbaar ministerie als justitiële autoriteit in Europees Strafrecht»
wordt gesteld dat naast het schrappen van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid in
bepaalde zaken nodig is dat ook aan andere voorwaarden wordt voldaan wil tegemoet
worden gekomen aan de eisen van het Europees Hof van Justitie.73 De initiatiefnemer ziet deze conclusie echter niet als reden om de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid
niet in te trekken en de EAB-bevoegdheid bij een andere instantie te beleggen. Hij
ziet deze conclusie juist als aansporing om de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid te
schrappen en vervolgens zo nodig uitvoering te geven aan aanvullende voorwaarden die
het Europees Hof stelt.

Verder wil de initiatiefnemer opmerken dat – nog los van de inperking van de bevoegdheden
van het OM – van de genoemde uitspraken van het Europese Hof van Justitie ook een
normatieve werking uitgaat. Naar Europese standaarden is de met opsporing en vervolging
belaste rechtelijke autoriteit van ons land niet onafhankelijk in individuele zaken.
Dit ondermijnt onze voorbeeldfunctie en ons recht van spreken als Nederland andere
Europese lidstaten wil aanspreken op het feit dat zij de «rule of law» schenden of
tornen aan de rechtsstaat en onafhankelijke rechtspraak. Dat de Raad van Europa in
dit verband stelt dat de juridische garanties in ons land tegen ingrijpen door de
uitvoerende macht «traditionally weak» zijn geeft te denken.74 Voor de initiatiefnemer is het evident dat aan deze internationale normering van
de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid wezenlijk gewicht wordt toegekend. Het is in
dit verband ook vermeldenswaardig dat in Duitsland eveneens een wetswijziging wordt
voorbereid om de aanwijzingsbevoegdheid van de Minister aldaar aan te passen.75

d. Conclusie

De Afdeling acht in het licht van het voorgaande de motivering van het voorstel tekort
schieten. Een zorgvuldige behandeling en afweging van constitutionele gezichtspunten
ontbreekt. In dat kader gaat de toelichting voorts niet op toereikende wijze in op
de vraag waarom het in de huidige wet verankerde evenwicht tussen die gezichtspunten,
nu niet meer voldoet. De in de toelichting wél genoemde argumenten acht de Afdeling
in dat licht bezien ontoereikend. Indien gelet op het voorgaande het wetsvoorstel
niet van een grondige en zorgvuldige motivering kan worden voorzien, adviseert de
Afdeling van het voorstel af te zien.

De initiatiefnemer heeft naar aanleiding van het advies van de Afdeling de memorie
van toelichting voorzien van een nadere motivering, in het bijzonder met betrekking
tot de afweging van de constitutionele gezichtspunten.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het initiatiefvoorstel
en adviseert het voorstel niet in behandeling te nemen, tenzij het is aangepast.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

De initiatiefnemer, Sneller