Memorie van toelichting : Memorie van toelichting
36 267 Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het notarisambt in verband met de implementatie van Richtlijn (EU) 2019/2121 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen (PbEU 2019, L 321/1) (Wet implementatie richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen)
Nr. 3
MEMORIE VAN TOELICHTING
I. Algemeen
1. Doel en inhoud van het wetsvoorstel
1.1 Inleiding
Dit wetsvoorstel strekt tot implementatie van de richtlijn grensoverschrijdende omzettingen,
fusies en splitsingen1 (hierna: de richtlijn). De uiterste datum waarop deze richtlijn moet zijn omgezet
in Nederlands recht is 31 januari 2023. In de bijlage bij deze memorie van toelichting
is een transponeringstabel opgenomen waaruit per richtlijnartikel blijkt of implementatie
noodzakelijk is en, zo ja, op welke wijze dit wordt voorgesteld.
De richtlijn beoogt de vrijheid van vestiging binnen de Europese Unie (EU) te bevorderen
door het voor vennootschappen gemakkelijker te maken om grensoverschrijdende omzettingen,
fusies en splitsingen te effectueren, terwijl de rechten van belanghebbenden (aandeelhouders,
schuldeisers en werknemers) worden versterkt.2 Bij omzetting wordt de vennootschapsvorm gewijzigd in een andere (bijvoorbeeld een
Nederlandse BV verandert in een Belgische BV). Bij fusie versmelten twee of meer vennootschappen
met elkaar. Bij splitsing, tot slot, gaat (een deel van) het vermogen van een vennootschap
over op een of meer andere vennootschappen (zie paragraaf 1.2 voor een uitgebreide
toelichting op de omzetting, fusie en splitsing).
De Vennootschapsrichtlijn3 wordt door de richtlijn gewijzigd en aangevuld, in het bijzonder door nieuwe regelingen
in te voegen met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen en splitsingen. De
met het gebrek aan een regelgevend kader gepaard gaande onzekerheid bij grensoverschrijdende
omzettingen en splitsingen is onwenselijk voor het bedrijfsleven. In de preambule
van de richtlijn wordt opgemerkt dat het ontbreken van een kader nu juridische versnippering
en rechtsonzekerheid meebrengt en aldus een hinderpaal vormt voor de uitoefening van
de vrijheid van vestiging binnen de EU. Bovendien leidt het gebrek aan een regeling
voor grensoverschrijdende omzettingen en splitsingen tot minder optimale bescherming
voor de aandeelhouders, schuldeisers en werknemers.4
Naast nieuwe regelingen voor grensoverschrijdende omzettingen en splitsingen voorziet
de richtlijn ook in wijzigingen van de reeds in de Vennootschapsrichtlijn opgenomen
regeling voor grensoverschrijdende fusies (wanneer wordt verwezen naar de Vennootschapsrichtlijn
zoals gewijzigd door de richtlijn, wordt gebruik gemaakt van de term «de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn»). Uit de overwegingen bij de richtlijn blijkt dat wijziging
van de regeling voor grensoverschrijdende fusies op bepaalde punten noodzakelijk wordt
geacht om de doeltreffendheid en efficiëntie van de regeling te vergroten.5
De richtlijn is onderdeel van een pakket van maatregelen van de Europese Commissie
«voor billijke, faciliterende en moderne voorschriften op het gebied van het vennootschapsrecht
in de EU».6 Het pakket bestaat uit deze richtlijn en uit Richtlijn (EU) 2019/1151 van het Europees
Parlement en de Raad van 20 juni 2019 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met
betrekking tot het gebruik van digitale instrumenten en processen in het kader van
het vennootschapsrecht (PbEU 2019, L 186). Voor de implementatie van Richtlijn (EU)
2019/1151 loopt een afzonderlijk wetgevingstraject (zie Kamerstukken II 2021/22, 36085).
In paragraaf 1 zal hierna nader worden ingegaan op het doel en inhoud van het implementatiewetsvoorstel.
Daarna zal in paragraaf 2 op hoofdlijnen de implementatie geschetst worden van de
in de richtlijn voorgeschreven procedure voor grensoverschrijdende omzettingen, fusies
en splitsingen. Paragraaf 3 bevat de uitgangspunten van implementatie. In paragraaf
4 wordt vervolgens ingegaan op de regeldruk voor het bedrijfsleven. Paragraaf 5 behandelt
de gevolgen voor de uitvoering en financiën. Paragraaf 6 gaat in op de consultatie.
Daarna volgt het artikelsgewijze deel van de toelichting.
1.2 Nieuwe regelingen voor grensoverschrijdende omzettingen en splitsingen
De richtlijn voorziet ten eerste in een geharmoniseerd kader voor grensoverschrijdende
omzettingen van kapitaalvennootschappen.7 Een vennootschap kan via een grensoverschrijdende omzetting haar rechtsvorm naar
het recht van een lidstaat van de EU of de Europese Economische Ruimte8 (hierna: EER) veranderen in een vergelijkbare rechtsvorm naar het recht van een andere
lidstaat zonder haar rechtspersoonlijkheid te verliezen. Hierbij kan gedacht worden
aan een BV naar Nederlands recht die zich omzet in een Duitse Gesellschaft mit beschränkter Haftung, GmbH (vanuit Nederlands perspectief wordt er dan gesproken over een «uitgaande BV»).
En, vice versa, een GmbH die zich omzet in een BV (vanuit Nederlands perspectief wordt
er dan gesproken over een «inkomende BV»). De vennootschap die een grensoverschrijdende
omzetting aangaat, wordt aangeduid als de «om te zetten vennootschap»; de vennootschap
die zich als het gevolg van een grensoverschrijdende omzetting heeft omgezet als de
«omgezette vennootschap».
Grensoverschrijdende omzettingen vinden de afgelopen jaren met enige regelmaat plaats
in Nederland hoewel daarvoor in het Europese (en Nederlandse) recht nog geen regelgevend
kader bestaat. In 2019 waren er 64 grensoverschrijdende omzettingen met een inkomende
(16) of uitgaande (48) Nederlandse onderneming (in 2018 waren er 115 grensoverschrijdende
omzettingen met een inkomende (21) of uitgaande (94) Nederlandse onderneming).9 Als rechtsbasis wordt bij een grensoverschrijdende omzetting een beroep gedaan op
de vrijheid van vestiging10 zoals uitgelegd door het Hof van Justitie van de Europe Unie (hierna: HvJ-EU). Het
HvJ-EU heeft in haar rechtspraak op basis van de vrijheid van vestiging wettelijk
toegestaan dat een vennootschap naar het recht van een lidstaat van de EU zich om
kan zetten in een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat, voor zover
is voldaan aan de vereisten van de wetgeving van die andere lidstaat.11
De richtlijn voorziet ten tweede in een geharmoniseerd kader voor grensoverschrijdende
splitsingen van kapitaalvennootschappen.12 Als gevolg van een grensoverschrijdende splitsing gaan activa en passiva onder algemene
titel over van de splitsende vennootschap op een of meer nieuw opgerichte vennootschappen.
Kort gezegd voorziet de richtlijn in de figuur van een (af)splitsing van een vennootschap
naar Nederlands recht naar ten minste één nieuw opgerichte vennootschap in een andere
lidstaat van de EU of de EER. En vice versa, (af)splitsing van een vennootschap in
een andere lidstaat van de EU of de EER naar ten minste een nieuw opgerichte Nederlandse
vennootschap. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan een Nederlandse BV die gesplitst
wordt in een op te richten Duitse GmbH en een op te richten Belgische BV waarbij de
Nederlandse BV ophoudt te bestaan (een zuivere splitsing). Ook kan worden gedacht
aan een Duitse GmbH die een deel van haar vermogen overdraagt op een nieuw op te richten
Nederlandse BV (een afsplitsing). De vennootschap die deelneemt of deel heeft genomen
aan een splitsing wordt aangeduid als de «splitsende vennootschap» respectievelijk
«gesplitste vennootschap»; de bij de splitsing nieuw opgerichte vennootschap als de
«verkrijgende vennootschap». Wanneer in deze toelichting gesproken wordt over de grensoverschrijdende
splitsing wordt daarmee de grensoverschrijdende juridische splitsing bedoeld. De juridische splitsing onderscheidt zich van alternatieve wijzen
van splitsing, zoals bedrijfssplitsing (waarbij activa en passiva onder bijzondere
titel worden overgedragen) of aandelensplitsing (waarbij aandelen onder bijzondere
titel worden overgedragen). Die alternatieve vormen van splitsing vallen niet onder
het bereik van de richtlijn.
De grensoverschrijdende splitsing is tot op heden geen onderwerp geweest van de rechtspraak
van het HvJ-EU, maar aangenomen wordt dat deze grensoverschrijdende verrichting net
als de grensoverschrijdende omzetting onder de uitoefening van de vrijheid van vestiging
door een vennootschap valt. De figuur van de grensoverschrijdende splitsing is betrekkelijk
zeldzaam in Nederland. Zo waren er tussen 2010 en 2019 twee grensoverschrijdende splitsingen
waarbij een Nederlandse onderneming betrokken was.13
1.3 Wettelijk kader voor omzettingen en splitsingen in Boek 2 BW
Het huidige Nederlandse recht kent alleen regels voor de binnenlandse omzetting en splitsing in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De regeling in
Boek 2 BW voor de binnenlandse splitsing vindt zijn oorsprong in een EU-richtlijn.14 De regeling kent een gelaagde structuur. Dat wil zeggen dat de huidige Afdeling 4
van Titel 7 van Boek 2 BW een algemeen deel bevat met bepalingen die op splitsingen
van alle rechtspersonen van toepassing zijn (naast de NV en de BV bijvoorbeeld ook
de vereniging en stichting). De huidige Afdeling 5 bevat bijzondere bepalingen die
alleen van toepassing zijn op splitsingen waarbij een kapitaalvennootschap wordt gesplitst
of opgericht. In dit implementatiewetsvoorstel wordt in onderdeel V van artikel I
een nieuwe Afdeling 6 voorgesteld die bijzondere bepalingen bevat die alleen op grensoverschrijdende
splitsingen van kapitaalvennootschappen van toepassing zijn. Vanwege de gelaagde structuur
zijn de Afdelingen 4 en 5 ook grotendeels van toepassing op grensoverschrijdende splitsingen
van kapitaalvennootschappen (zie hiervoor nader de toelichting op de artikelen 2:308
en 2:334kk BW in het artikelsgewijze deel).
In tegenstelling tot de binnenlandse splitsing zijn de Nederlandse bepalingen over
de binnenlandse omzetting van rechtspersonen niet van Europeesrechtelijke oorsprong en niet op een plek te
vinden in Titel 7 maar verspreid over Boek 2 BW.15 Aangezien de figuur van de grensoverschrijdende omzetting om deze redenen – in tegenstelling
tot de figuren van grensoverschrijdende fusie en splitsing – niet goed past binnen
de huidige gelaagde structuur van Titel 7 is er in dit implementatiewetsvoorstel voor
gekozen om met onderdeel W van artikel I een nieuwe Titel 7A in te voeren waarin de
grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen wordt geregeld.
1.4 Wijziging van bestaande regels voor grensoverschrijdende fusies
De richtlijn brengt tevens wijzigingen aan in de reeds in de Vennootschapsrichtlijn
opgenomen regeling voor grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen. De
Nederlandse regels voor de fusie, zowel nationaal als grensoverschrijdend, zijn afkomstig
uit EU-richtlijnen.16 Een grensoverschrijdende fusie betreft kort gezegd het samensmelten van twee of meer
vennootschappen uit verschillende lidstaten van de EU of de EER. Dat kan doordat één
van de bestaande fusiepartners het vermogen van de andere(n) onder algemene titel
verkrijgt, ook wel fusie door overneming genoemd, of doordat alle activa en passiva
onder algemene titel overgaan op een daartoe nieuw op te richten vennootschap, de
fusie door oprichting. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een fusie van een
Nederlandse NV en een Belgische NV, waarbij na de fusie alleen de Nederlandse NV overblijft
(fusie door overneming). Tevens kan worden gedacht aan een fusie van een Franse SARL
(société à responsabilité limitée) en een Belgische BV die samen opgaan in een nieuw op te richten Nederlandse BV (fusie
door oprichting). De te fuseren vennootschap die ophoudt te bestaan, wordt aangeduid
als de «verdwijnende vennootschap»; de nieuwe of resterende vennootschap als de «verkrijgende
vennootschap». Net als bij de grensoverschrijdende splitsing wordt er wanneer in deze
toelichting gesproken wordt over de grensoverschrijdende fusie daarmee de grensoverschrijdende
juridische fusie bedoeld.
In 2019 waren er 31 grensoverschrijdende fusies met een Nederlandse verkrijgende vennootschap
en 59 grensoverschrijdende fusies met een Nederlandse verdwijnende vennootschap.17 Grensoverschrijdende fusies worden onder het huidige recht geregeld in Afdeling 3A
van Titel 7 van Boek 2 BW. De Afdeling 3A is in 2008 in Boek 2 BW ingevoerd bij de
implementatie van Richtlijn 2005/56/EG betreffende grensoverschrijdende fusies van
kapitaalvennootschappen (hierna: de Tiende vennootschapsrichtlijn).18 De huidige fusieregeling kent een gelaagde structuur. De tweede Afdeling van Titel
7 bevat bepalingen die op alle fusies van toepassing zijn, ongeacht de aard van de
fuserende rechtspersonen en ongeacht of het een binnenlandse of een grensoverschrijdende
fusie betreft. Afdeling 3 bevat bijzondere bepalingen die alleen van toepassing zijn
op fusies waarbij kapitaalvennootschappen betrokken zijn. Afdeling 3A tenslotte, bevat
bijzondere bepalingen die alleen op grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen
van toepassing zijn. Onderdelen B tot en met S van artikel I van dit wetsvoorstel
wijzigen de bestaande Nederlandse fusieregeling ter implementatie van de richtlijn.
1.5 Overige wijzigingen van nationaal recht
Aanvullend op de voornoemde wijzigingen van Boek 2 BW brengt dit wetsvoorstel een
wijziging aan in de Wet op het notarisambt. Deze wijziging is nodig ter implementatie
van het onderdeel van de richtlijn dat de controle betreft op de rechtmatigheid van
de grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen (hierna gezamenlijk aangeduid
als «grensoverschrijdende verrichtingen») door een bevoegde instantie (in Nederland
de notaris, zie paragraaf 3.2.3 hierna). Voor een toelichting op deze wijziging wordt
verwezen naar de artikelsgewijze toelichting op Artikel II van dit wetsvoorstel.
2. De implementatie van de in de richtlijn voorgeschreven procedure voor grensoverschrijdende
verrichtingen: een schets op hoofdlijnen
2.1 Inleiding
Dit wetsvoorstel implementeert allereerst de wijzigingen die de richtlijn aanbrengt
aan de bestaande regeling voor grensoverschrijdende fusies in de Vennootschapsrichtlijn,
door wijziging van huidige Afdeling 3A van Titel 7 van Boek 2 BW. Vervolgens wordt
het nieuwe rechtskader van de richtlijn voor grensoverschrijdende splitsingen en omzettingen
geïmplementeerd in een nieuwe Afdeling 6 van Titel 7 respectievelijk een nieuwe Titel
7A. Hoewel de drie grensoverschrijdende verrichtingen onderling aanzienlijk van elkaar
verschillen, ontstaat door implementatie van de richtlijn een op hoofdlijnen vergelijkbare
procedure voor iedere verrichting. Deze procedure wordt in deze paragraaf besproken;
in de artikelsgewijze toelichting volgt een gedetailleerde bespreking van de te volgen
procedure voor elk van de drie grensoverschrijdende verrichtingen afzonderlijk.
2.2 Toepassingsbereik van de grensoverschrijdende verrichtingen
De richtlijn is niet van toepassing op andere rechtspersonen dan kapitaalvennootschappen.19 In Nederland zijn dat de naamloze vennootschap (de NV) en de besloten vennootschap
met beperkte aansprakelijkheid (de BV).20 Dit toepassingsbereik wordt overgenomen in het implementatiewetsvoorstel. Dit betekent
dat Nederlandse rechtspersonen zoals verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen
en stichtingen geen gebruik kunnen maken van deze regeling. Dit neemt niet weg dat
op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ-EU)
mogelijk ook andere Nederlandse rechtspersoonsvormen die onder het bereik vallen van
artikel 54 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (het recht
op vrije vestiging) kunnen deelnemen aan grensoverschrijdende verrichtingen.21 De uitleg van artikel 54 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
(hierna: VWEU) is voorbehouden aan het HvJ-EU. De reikwijdte van artikel 54 VWEU in
relatie tot het rechtspersonenrecht is voorwerp geweest van een reeks van Hofprocedures.22
Verder is het toepassingsbereik van de regeling voor grensoverschrijdende verrichtingen
in het wetsvoorstel net als in de richtlijn geografisch beperkt tot lidstaten van
de EU of de EER.
Voor de grensoverschrijdende fusie volgen deze beperkingen van het toepassingsbereik
reeds uit het huidige recht (vgl. artikel 2:333b BW). Voor de grensoverschrijdende
splitsing en omzetting is dit opgenomen in de in dit wetsvoorstel voorgestelde artikelen
2:334jj en 2:335 BW. Voor een nadere uitleg over het toepassingsbereik wordt verwezen
naar de artikelsgewijze toelichting bij deze bepalingen en naar paragraaf 6.2 hierna.
2.3 De drie fasen van de grensoverschrijdende verrichtingen en de waarborgen voor
aandeelhouders, schuldeisers en werknemers
De richtlijn schrijft voor aan welke randvoorwaarden moet worden voldaan voordat een
grensoverschrijdende verrichting kan plaatsvinden en bevat procedurevoorschriften.
De voorgeschreven procedure voltrekt zich in drie fasen: een voorbereidende, besluitvormende
en uitvoerende fase. Om duidelijk te maken hoe zo’n procedure voor een grensoverschrijdende
verrichting verloopt, kan het voorbeeld worden gegeven van een Nederlandse BV die
wordt weggefuseerd in een Franse SARL. Elke vennootschap moet dan voorbereidende handelingen
verrichten volgens het eigen nationale recht waaronder een gezamenlijk fusievoorstel
opstellen en openbaar maken (waarbij de richtlijn regels geeft over wat er minimaal
in dit voorstel moet worden opgenomen, zie paragraaf 2.4 hierna). Vervolgens moet
het formele besluit tot fusie worden genomen (de besluitvormende fase). Daarna start
de uitvoerende fase. De bevoegde instantie uit het land van vertrek (in het voorbeeld:
de Nederlandse notaris, zie nader paragraaf 3.2.3 van de toelichting) moet een pre-fusieattest
afgeven aan de bevoegde instantie uit het land van bestemming waarin staat dat de
fusie, kort gezegd, rechtmatig is verlopen. Vervolgens wordt de fusie uitgevoerd volgens
de regels van het land van bestemming; daarover geeft de bevoegde instantie uit het
land van bestemming een slotattest af waarin staat dat aan alle fusievereisten is
voldaan. Daarop kunnen de inschrijvingen van de fuserende vennootschappen in het handelsregister,
in zowel het land van bestemming als het land van vertrek, worden bijgewerkt.
De richtlijn geeft eveneens een geharmoniseerde regeling voor de bescherming van aandeelhouders,
schuldeisers en werknemers. Als gevolg van een grensoverschrijdende verrichting kunnen
aandeelhouders er mee te maken krijgen dat het op hun rechten toepasselijke recht
verandert, aangezien zij aandeelhouder kunnen worden in een vennootschap die onder
ander recht van een lidstaat valt dan het recht dat van toepassing was op de vennootschap
vóór de grensoverschrijdende verrichting. Schuldeisers van een vennootschap kunnen
worden benadeeld omdat de vennootschap die geld aan hen verschuldigd is opeens gevestigd
is in een ander land. De positie van werknemers kan veranderen voor zover zij via
de ondernemingsraad die is ingesteld bij de vennootschap, invloed hebben op de benoeming
of het ontslag van bestuurders of commissarissen.
Hierna wordt in de paragrafen 2.4 tot en met 2.7 schematisch uiteengezet hoe de regels
uit de richtlijn op hoofdlijnen geïmplementeerd worden in Boek 2 BW. Voor een uitgebreide
toelichting wordt steeds verwezen naar de artikelsgewijze toelichting bij de genoemde
artikelen.
In de richtlijn zijn geen overgangsrechtelijke bepalingen opgenomen. Om deze reden
hebben de wijzigingen van de bestaande Afdeling 3A en de nieuwe Afdeling 6 van Titel
7 en de nieuwe Titel 7A voor kapitaalvennootschappen die grensoverschrijdend willen
fuseren, splitsen of omzetten onmiddellijke werking. Dit betekent dat deze afdelingen
van toepassing zijn op hetgeen bij hun inwerkingtreding bestaat (zoals bestaande rechtsposities
en verhoudingen) en op hetgeen na hun inwerkingtreding voorvalt.
2.4 Voorbereidende fase
De richtlijn geeft regels over de volgende onderdelen van de voorbereidende fase van
een grensoverschrijdende verrichting23:
1. het (gezamenlijke) voorstel tot fusie, splitsing of omzetting (hierna gezamenlijk:
het verrichtingsvoorstel) van de vennootschap (of vennootschappen) die partij is (of
zijn) bij de grensoverschrijdende verrichting;
2. de kennisgeving van de fuserende, splitsende of om te zetten vennootschap aan de aandeelhouders,
schuldeisers en ondernemingsraad;
3. de schriftelijke toelichting van het bestuur van de fuserende, splitsende of om te
zetten vennootschap op het verrichtingsvoorstel voor de aandeelhouders en de werknemers
van de vennootschap;
4. het accountantstoezicht op het verrichtingsvoorstel; en
5. inzage- en openbaarmakingsverplichtingen van de voor de grensoverschrijdende verrichting
benodigde documentatie.
Samengevat, wordt door de richtlijn voor de grensoverschrijdende fusie een uitgebreidere
rapportage voorgeschreven in het verrichtingsvoorstel, de schriftelijke toelichting
en de accountantsverslagen dan voorheen in de Vennootschapsrichtlijn. De aandeelhouders
en de ondernemingsraad van de fuserende vennootschap krijgen meer én eerder informatie
over de grensoverschrijdende fusie (onder andere in de schriftelijke toelichting).
Voor de grensoverschrijdende splitsing en omzetting vereist de richtlijn dezelfde
rapportage als voor de grensoverschrijdende fusie. Voor een uitgebreide toelichting
op de implementatie van de verschillende onderdelen van de voorbereidende fase in
het Nederlands recht wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting bij de volgende
artikelen:
Voorbereidende fase
Grensoverschrijdende fusie
Grensoverschrijdende splitsing
Grensoverschrijdende omzetting
Verrichtingsvoorstel
2:333d
2:334ll
2:335b
Kennisgeving aan aandeelhouders, schuldeisers en ondernemingsraad
2:333e lid 1
2:334mm lid 1
2:335c
Schriftelijke toelichting
2:333f
2:334nn
2:335d
Het accountantstoezicht
2:333g
2:334oo
2:335e
Inzage- en openbaarmakingsverplichtingen
2:333e leden 2 en 3
2:334mm leden 2 en 3
2:335f en 2:335g
2.5 Besluitvormende fase
De tweede fase betreft de besluitvorming door de algemene vergadering van aandeelhouders
over de grensoverschrijdende verrichting. De richtlijn bepaalt dat op basis van alle
rapportages in de voorbereidende fase de algemene vergadering van de vennootschap
(of vennootschappen) een besluit moet nemen over het verrichtingsvoorstel.24 Voor de grensoverschrijdende fusie worden de huidige regels over de besluitvorming
uit de Vennootschapsrichtlijn aangescherpt. De ratio van de aanscherping is enerzijds
te bewerkstelligen dat het besluit tot grensoverschrijdende fusie door een solide
meerderheid van aandeelhouders wordt genomen. Anderzijds wordt met de nieuwe besluitvormingsregels
beoogd te voorkomen dat de drempels voor de besluitvorming over de grensoverschrijdende
fusie te hoog worden gelegd. Voor de grensoverschrijdende splitsing en omzetting geeft
de richtlijn vergelijkbare regels over de besluitvorming. Voor een uitgebreide toelichting
op de implementatie van de besluitvormende fase in het Nederlands recht wordt verwezen
naar de artikelsgewijze toelichting bij de volgende artikelen:
Besluitvormende fase
Grensoverschrijdende fusie
Grensoverschrijdende splitsing
Grensoverschrijdende omzetting
Besluitvormingsvoorschriften
2:333gb
2:334pp
2:335h
2.6 Uitvoerende fase
De derde fase van de grensoverschrijdende verrichting, de uitvoerende fase, beslaat
op grond van de richtlijn25 het volgende:
1. De bevoegde instantie van de lidstaat van vertrek (in Nederland de notaris, zie paragraaf
3.2.3 hierna) moet een verklaring afgeven van de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende
verrichting (het zogenaamde pre-fusie/splitsing/omzetting attest; hierna gezamenlijk
het pre-verrichting attest). In de richtlijn wordt de reeds bestaande toetsing door
de bevoegde instantie van de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende fusie in de
Vennootschapsrichtlijn uitgebreid met een fraudetoets. De fraudetoets houdt in dat
de bevoegde instantie het pre-fusie attest niet afgeeft en de grensoverschrijdende
fusie niet toestaat, wanneer deze instantie vaststelt dat een grensoverschrijdende
fusie is opgezet voor, kort gezegd, misbruik of andere frauduleuze doeleinden. Eenzelfde
toetsing als voor de grensoverschrijdende fusie komt op grond van de richtlijn ook
te gelden voor de grensoverschrijdende splitsing en omzetting.
2. De bevoegde instantie die toezicht houdt op de verwezenlijking van de grensoverschrijdende
verrichting in de lidstaat van bestemming (in Nederland eveneens de notaris, zie de
laatste alinea van paragraaf 3.2.3 hierna) moet een verklaring afgeven dat aan alle
vereisten voor de grensoverschrijdende verrichting is voldaan (het zogenaamde slotattest).
De regels voor de afgifte van het slotattest bij een grensoverschrijdende fusie in
de Vennootschapsrichtlijn blijven grotendeels ongewijzigd en komen ook te gelden voor
grensoverschrijdende splitsingen en omzettingen.
3. De vennootschap moet ingeschreven worden in het (handels)register in de lidstaat van
bestemming en uitgeschreven in de lidstaat van herkomst. De richtlijn bevat nieuwe
verplichtingen voor de inschrijving van bepaalde informatie over de grensoverschrijdende
fusie in het handelsregister, zodat de geschiedenis van de bij de fusie betrokken
vennootschappen in het handelsregister beter kan worden gevolgd. Voor de grensoverschrijdende
splitsing en omzetting komen gelijksoortige regels te gelden voor de in- en uitschrijving
van vennootschappen in het register.
Voor een uitgebreide toelichting op de implementatie van deze onderdelen van de uitvoerende
fase in het Nederlandse recht wordt verwezen naar paragraaf 3.2.3 hierna en naar de
artikelsgewijze toelichting bij de volgende artikelen:
Uitvoerende fase
Grensoverschrijdende fusie
Grensoverschrijdende splitsing
Grensoverschrijdende omzetting
Pre-verrichting attest
2:333i
2:334uu
2:335l
Slotattest
2:333ia
2:334vv
2:335m
Inschrijvingen/uitschrijvingen (handels)register
2:333j
2:334ww
2:335n
2.7 Waarborgen voor aandeelhouders, schuldeisers en werknemers
De richtlijn bevat waarborgen voor aandeelhouders, schuldeisers en werknemers in het
geval van grensoverschrijdende verrichtingen.26 Voor de grensoverschrijdende fusie wordt de thans geldende bescherming van aandeelhouders
en schuldeisers in de Vennootschapsrichtlijn uitgebouwd en worden de (rechtspersonenrechtelijke)
medezeggenschapsrechten van werknemers beter beschermd. Voor de grensoverschrijdende
splitsing en omzetting zijn deze waarborgen nieuw. Het gaat om de volgende waarborgen:
1. De richtlijn voorziet in een uittreedrecht voor aandeelhouders die tegen het besluit
tot een grensoverschrijdende verrichting hebben gestemd. Verder geeft de richtlijn
aandeelhouders het recht om een tweetal aspecten van het verrichtingsvoorstel ná het
besluit over de grensoverschrijdende verrichting aan te vechten bij een krachtens
het nationaal recht gemachtigde instantie als zij die aspecten niet redelijk vinden.
Deze twee aspecten betreffen (i) de vergoeding voor de aandelen (de schadeloosstelling)
indien door de aandeelhouders van het uittreedrecht gebruik is gemaakt en (ii) de
ruilverhouding van de aandelen. De ruilverhouding betreft de hoeveelheid aandelen
die aan de aandeelhouders toegekend wordt in een verkrijgende vennootschap in ruil
voor de aandelen in de fuserende of splitsende vennootschap. Zie voor de aanwijzing
van een krachtens het nationaal recht gemachtigde instantie nader paragraaf 3.2.1
hierna.
2. Schuldeisers krijgen op grond van de richtlijn onder meer de mogelijkheid om zich
tot een (administratieve of gerechtelijke) instantie te wenden binnen drie maanden
na openbaarmaking van het verrichtingsvoorstel voor het afdwingen van waarborgen (zoals
een (bank)garantie of een pandrecht) als zij, kort gezegd, niet tevreden zijn over
de geboden waarborgen in dit voorstel (zie voor de aanwijzing van deze instantie nader
paragraaf 3.2.2).
3. Bij een grensoverschrijdende fusie zal op grond van de richtlijn vaker dan nu het
geval is de zogenaamde Europese regeling moeten worden gevolgd waarin de vennootschap
zo snel mogelijk na openbaarmaking van het voorstel in onderhandeling moet treden
met de werknemers om overeenstemming te bereiken over de (mate van) rechtspersonenrechtelijke
werknemersmedezeggenschap in de vennootschap na de grensoverschrijdende fusie. Rechtspersonenrechtelijke
medezeggenschap betreft, kort gezegd, het recht om invloed uit te oefenen op de samenstelling
van het bestuurs- of toezichthoudend orgaan (bijvoorbeeld in de Nederlandse context
op grond van de structuurregeling van artikelen 2:152/262 BW e.v.). Voor een uitgebreide
beschrijving van de regeling voor de bescherming van rechtspersonenrechtelijke medezeggenschap
bij de grensoverschrijdende fusie wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting
bij artikel 2:333k BW. Een gelijksoortige regeling komt te gelden voor de grensoverschrijdende
splitsing en omzetting.
Waarborgen
Grensoverschrijdende fusie
Grensoverschrijdende splitsing
Grensoverschrijdende omzetting
Waarborgen aandeelhouders
2:333h
2:334qq
2:335i
Waarborgen schuldeisers
2:333ha
2:334rr
2:335j en 2:335k
Waarborgen vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsrechten van werknemers
2:333k
2:334xx
2:335o
3. Uitgangspunten implementatie
3.1 Inleiding
Ten behoeve van de implementatie van de richtlijn zijn de volgende uitgangspunten
geformuleerd:
1. Voor zover het nationale recht al in overeenstemming is met onderdelen uit de richtlijn,
is implementatie niet nodig.
2. Bij het implementeren van onderdelen uit de richtlijn wordt zoveel mogelijk aangesloten
bij bestaande wetgeving, procedures en praktijk (zie hierna paragraaf 3.2).
3. Als aansluiting bij bestaande wetgeving niet mogelijk of zinvol is, wordt zo dicht
mogelijk aangesloten bij de tekst van de artikelen uit de richtlijn.
4. Lidstaatopties worden overgenomen indien ze bijdragen aan lastenverlichting of aansluiten
bij bestaande wetgeving, procedures en praktijk (zie hierna paragraaf 3.3).
Onder bestaande wetgeving wordt verstaan de huidige regels in Boek 2 BW voor binnenlandse
en grensoverschrijdende fusies, binnenlandse splitsingen en binnenlandse omzettingen.
3.2 Aanwijzing van bevoegde instanties bij implementatie van de richtlijn
De richtlijn vereist dat lidstaten een instantie aanwijzen:
1. waar de aandeelhouders de schadeloosstelling en de ruilverhouding van de aandelen
kunnen aanvechten (zie paragraaf 2.7);
2. voor de schuldeisersverzetsprocedure (zie paragraaf 2.7); en
3. voor de afgifte van het pre-verrichting attest en het slotattest (zie paragraaf 2.6).
Bij het aanwijzen van deze drie instanties in dit wetsvoorstel wordt zoveel mogelijk
aangesloten bij bestaande wetgeving, procedures en praktijk.
3.2.1 Aanwijzing van een krachtens het nationaal recht gemachtigde instantie waar
aandeelhouders de schadeloosstelling en de ruilverhouding van de aandelen kunnen aanvechten
De richtlijn geeft een aandeelhouder het recht om ná het besluit over de grensoverschrijdende
verrichting de in het verrichtingsvoorstel opgenomen schadeloosstelling (indien van
het uittreedrecht is gebruikgemaakt) en ruilverhouding van de aandelen aan te vechten
als hij die aspecten niet redelijk vindt.27 Een aandeelhouder moet deze aspecten kunnen aanvechten voor een krachtens het nationale
recht gemachtigde instantie. Volgens de preambule van de richtlijn kan hier onder
meer worden gedacht aan een rechterlijke instantie of een scheidsgerecht.28 In dit wetsvoorstel wordt om die reden voorzien in een procedure van rechterlijke
tussenkomst door een aandeelhouder de mogelijkheid te geven om een verzoek bij de
voorzitter van de ondernemingskamer in te kunnen dienen om een aanvullende schadeloosstelling
respectievelijk de ruilverhouding te laten bepalen door een of meer onafhankelijke
deskundigen.29 Bepaling van de aanvullende schadeloosstelling en de ruilverhouding geschiedt bij
wege van bindend advies door deze onafhankelijke deskundigen.30 Hiermee is gekozen voor een lichte procedure van rechterlijke tussenkomst. In dit
stadium van de grensoverschrijdende verrichting – een accountant heeft in de voorbereidende
fase reeds beoordeeld of de hoogte van de schadeloosstelling en de ruilverhouding
redelijk is; zie paragraaf 2.4 hierboven – ligt het niet voor de hand om een procedure
bij een gerechtelijke instantie in het leven te roepen waar de rechter de vergoeding
opnieuw beoordeelt en er mogelijkheid is voor hoger beroep, gelet op de kosten, de
tijd en de belasting van de rechterlijke macht die daarmee gemoeid zullen zijn. De
gekozen procedure sluit verder goed aan bij regelingen van vergelijkbaar karakter.
De voorzitter van de ondernemingskamer heeft reeds op grond van het huidige Nederlandse
recht de bevoegdheid om de aanwijzing van een accountant goed te keuren bij de fusie
(en splitsing) wanneer twee of meer van de fuserende vennootschappen NV’s zijn (of
twee of meer vennootschappen die partij bij de splitsing zijn NV’s zijn) en zij de
dezelfde accountant willen aanwijzen.31
3.2.2 Aanwijzing van een bevoegde instantie voor de schuldeisersverzetsprocedure
De richtlijn vereist dat lidstaten een (administratieve of gerechtelijke) instantie
aanwijzen waartoe schuldeisers zich kunnen wenden binnen drie maanden na openbaarmaking
van het verrichtingsvoorstel voor het afdwingen van waarborgen als zij, kort gezegd,
niet tevreden zijn over de geboden bescherming in dit voorstel.32 Voor binnenlandse en grensoverschrijdende fusies, binnenlandse splitsingen en binnenlandse
omzettingen geldt op grond van het Nederlands recht, kort gezegd, al dat schuldeisers
zich tegen de grensoverschrijdende omzetting kunnen verzetten en daarbij om zekerheid
voor hun vordering kunnen verzoeken.33 Schuldeisers kunnen in verzet komen door het indienen van een verzoek bij de rechtbank
met vermelding van de waarborg die wordt verlangd van de vennootschap. Voor de schuldeisersverzetsprocedure
bij de grensoverschrijdende splitsing en omzetting wordt vanuit het oogpunt van consistentie
eveneens de rechter aangewezen als bevoegde instantie.34
3.2.3 Aanwijzing van een bevoegde instantie voor de afgifte van het pre-verrichting
attest en slotattest
De richtlijn vereist dat de lidstaat van vertrek een of meer bevoegde instanties aanwijst
om toezicht te houden op de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende verrichting
en daartoe het pre-verrichting attest af te geven. Onder meer rechterlijke of notariële
instanties kunnen kwalificeren als bevoegde instantie.35 Als onderdeel van de afgifte van een pre-verrichting attest door de bevoegde instantie
verplicht de richtlijn tot een fraudetoets. De fraudetoets houdt in dat geen toestemming
zal worden gegeven door een bevoegde instantie voor de grensoverschrijdende verrichting
als vast komt te staan dat deze is opgezet voor onrechtmatige of frauduleuze doeleinden
die leiden tot of gericht zijn op ontduiking of omzeiling van Unie- of nationaal recht,
of voor criminele doeleinden. Er wordt flexibiliteit gelaten aan de lidstaten om deze
toets vorm te geven binnen de bestaande nationale kaders.36
Op grond van het huidige Nederlandse recht is de notaris bij een grensoverschrijdende
fusie de bevoegde instantie die het pre-fusie attest afgeeft voor wat betreft de fuserende
Nederlandse vennootschappen, hetzij bestaande verkrijgende vennootschappen, hetzij
verdwijnende vennootschappen.37 Het pre-fusie attest moet worden opgenomen in een notariële akte. De toets die de
notaris hanteert voor de afgifte van het attest heeft onder het huidige recht een
formeel karakter; namelijk of de grensoverschrijdende fusie volgens de geldende procedure
en formaliteiten is verlopen. Deze toets is in 2008 ingevoerd bij de implementatie
van de Tiende Vennootschapsrichtlijn. In dit wetsvoorstel wordt ter implementatie
van de richtlijn bepaald in artikel 2:333i BW dat de rechtsmatigheidstoetsing van
de notaris ook bestaat uit een fraudetoets. De notaris heeft, kort gezegd, op grond
van artikel 2:333i BW daarmee drie mogelijkheden: (i) afgifte van het pre-fusie attest
(artikel 2:333i lid 3 BW), (ii) weigering tot afgifte na geboden mogelijkheid aan
de fuserende vennootschap om alsnog aan de noodzakelijke voorwaarden te voldoen of
weigering tot afgifte nadat de notaris vaststelt dat de grensoverschrijdende fusie,
kort gezegd, is opgezet voor onrechtmatige, frauduleuze en criminele doeleinden (artikel
2:333i leden 6 en 7 BW) of (iii) het uitvoeren van een (nader) onderzoek omdat hij
ernstige twijfels heeft of de vennootschap de fraudetoets kan doorstaan (artikel 2:333i
lid 8 BW).
Voor de grensoverschrijdende splitsing en omzetting komt op grond van de voorgestelde
artikelen 2:334uu en 2:335l BW precies dezelfde rechtmatigheidstoetsing door de notaris
te gelden als voor de grensoverschrijdende fusie.Dit betekent dat een pre-verrichting
attest van de Nederlandse notaris eveneens is vereist voor: (i) een Nederlandse splitsende
vennootschap bij een grensoverschrijdende splitsing en (ii) een Nederlandse om te
zetten vennootschap bij een grensoverschrijdende omzetting.
Voor deze wijze van implementatie is gekozen omdat de door de richtlijn vereiste fraudetoets
aansluit bij de huidige rol van de notaris als poortwachter zoals voorzien in de Wet
op het notarisambt (Wna). De notaris is op grond van artikel 21 van de Wna verplicht
zijn dienst te weigeren, wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid
die van hem verlangd wordt (bijvoorbeeld de afgifte van een pre-verrichting attest),
leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt
verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer
hij andere gegronde redenen voor weigering heeft. Met andere woorden, de notaris weigert
zijn dienst bij criminele, onrechtmatige of frauduleuze activiteiten. Aangezien de
fraudetoets uit de richtlijn hetzelfde doel heeft als de notariële poortwachtersrol
en de toets zich niet uitstrekt tot fiscale aspecten (de richtlijn betreft louter
het vennootschapsrecht) ligt het in de rede de fraudetoetsing door de notaris te laten
aansluiten bij zijn huidige taken op grond van de Wna. Dit past bij het uitgangspunt
om bij implementatie van de richtlijn aan te sluiten bij bestaande wetgeving, procedures
en praktijk. Binnen het notariaat is op het vlak van grensoverschrijdende verrichtingen
reeds diepgaande kennis en expertise aanwezig. De fraudetoets zoals geïmplementeerd
in de voorgestelde artikelen 2:333i en 2:334uu leden 7 tot en met 9 en artikel 2:335l
lid 6 tot en met 8 BW heeft hetzelfde doel als de algemene plicht die de notaris onder
het huidige recht heeft op grond van de Wna. Dit betekent dat wanneer de notaris vaststelt
dat een grensoverschrijdende verrichting is opgezet voor onrechtmatige, frauduleuze
en criminele doeleinden, hij zijn dienst moet weigeren. De toetsing die door deze
artikelen wordt verlangd heeft daarmee dezelfde zwaarte en omvang als de toetsing
die de notaris thans bij een grensoverschrijdende verrichting verricht uit hoofde
van zijn notariële poortwachtersrol. Met dien verstande dat lid 8 van de voorgestelde
artikelen 2:333i en 2:334uu en lid 7 van artikel 2:335l BW de notaris een ten opzichte
van artikel 21 Wna bijkomende bevoegdheid geeft voor nader onderzoek bij een grensoverschrijdende
verrichting om zich zo te overtuigen van het geoorloofde karakter van het verlenen
van zijn dienst. Dit nader onderzoek vindt plaats wanneer de notaris ernstige twijfels
heeft of de grensoverschrijdende verrichting is opgezet voor onrechtmatige of frauduleuze
doeleinden die leiden tot of gericht zijn op ontduiking of omzeiling van Unie- of
nationaal recht, of voor criminele doeleinden. De notaris kan de kosten voor dit nader
onderzoek doorberekenen aan de vennootschap. Voor een uitgebreide toelichting op de
toetsing door de notaris wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting bij artikel
2:333i BW.
De notaris wordt in dit wetsvoorstel eveneens aangewezen als de bevoegde instantie
die het door de richtlijn vereiste toezicht38 op de verwezenlijking van de grensoverschrijdende verrichting moet houden en daartoe
het slotattest afgeeft (zie over het slotattest hierboven paragraaf 2.6).39 Voor de grensoverschrijdende fusie geldt dit nu al (zie het huidige artikel 2:333i
lid 5 BW). De notaris moet voor de afgifte van het slotattest kennisnemen van het
eerder afgegeven pre-fusie attest (zoals dat in voorkomend geval zal zijn afgegeven
door de buitenlandse bevoegde instantie) en verklaren dat aan alle vereisten voor
de grensoverschrijdende fusie is voldaan. Voor de grensoverschrijdende splitsing en
omzetting wordt in dit wetsvoorstel hetzelfde geregeld in de artikelen 2:334vv en
2:335m BW. Het slotattest is alleen vereist als de verkrijgende vennootschap of omgezette
vennootschap een vennootschap naar Nederlands recht is.
3.3 Implementatie van lidstaatopties
In deze paragraaf wordt ingegaan op de lidstaatopties uit de richtlijn. Het uitgangspunt
bij het al dan niet overnemen van lidstaatopties is of de opties bijdragen aan lastenverlichting
of aansluiten bij bestaande wetgeving, procedures en praktijk.
3.3.1 Implementatie van lidstaatopties die bijdragen aan lastenverlichting
De richtlijn geeft een tweetal opties voor lastenverlichting voor eenpersoonsvennootschappen
in de voorbereidende fase van grensoverschrijdende verrichtingen. Bij een eenpersoonsvennootschap
zijn alle aandelen in de hand van één aandeelhouder (doorgaans de directeur-aandeelhouder
of een moedervennootschap). Dergelijke vennootschappen mogen op grond van de richtlijn
worden uitgezonderd van het opstellen van de schriftelijke toelichting op het verrichtingsvoorstel
voor de aandeelhouders en de werknemers van de vennootschap.40 Tevens geeft de richtlijn de optie om te regelen dat het door de richtlijn verplichte
accountantstoezicht niet vereist is voor eenpersoonsvennootschappen. Van deze opties
wordt gebruikgemaakt om lastenverlichting te bieden aan kleine vennootschappen die
doorgaans een directeur-aandeelhouder zullen hebben en aan eenpersoonsvennootschappen
in concernverhoudingen (met dien verstande dat de vrijstelling voor de schriftelijke
toelichting alleen geldt voor het opstellen van het deel van de toelichting voor de
aandeelhouders).41
3.3.2 Implementatie van lidstaatopties die aansluiten bij bestaande wetgeving, procedures
en praktijk
Lidstaatopties uit de richtlijn worden overgenomen wanneer zij aansluiten bij bestaande
wetgeving in Boek 2 BW voor binnenlandse en grensoverschrijdende fusies, binnenlandse
splitsingen en binnenlandse omzettingen en bestaande procedures en praktijk. Op deze
wijze wordt voorkomen dat er geen lastenverzwaring plaats voor ondernemingen ten opzichte
van de huidige regeling. Voor de verschillende opties die de richtlijn bevat, brengt
dit uitgangspunt het volgende mee:
– Ten aanzien van het toepassingsbereik van de regeling is de optie42 benut om grensoverschrijdende verrichtingen van een vennootschap die zich bevindt
in een insolventieprocedure – in Nederland gaat het meer specifiek om een in faillissement
of surseance verkerende vennootschap – niet toe te staan (met uitzondering van het
geval de splitsende vennootschap in een insolventieprocedure bij de grensoverschrijdende
splitsing enig aandeelhouder wordt van de verkrijgende vennootschappen). Van de optie
om grensoverschrijdende verrichtingen van ondernemingen in preventieve herstructureringsprocedures
– zoals de WHOA-procedure in Nederland43 – niet toe te staan, is geen gebruik gemaakt. Dit toepassingsbereik wordt nu al toegepast
in het BW bij de regeling voor binnenlandse en grensoverschrijdende fusies en binnenlandse
splitsingen.44 Hiervoor is gekozen om te voorkomen dat met een grensoverschrijdende verrichting
kan worden bewerkstelligd dat de correcte afwikkeling van een faillissement of surseance
van betaling van een vennootschap kan worden belemmerd of bezwaard. Voor een uitgebreide
toelichting op de implementatie van deze optie wordt verwezen naar de artikelsgewijze
toelichting bij de artikelen 2:333c lid 5, 2:334kk lid 3 en 2:335a lid 3 BW.
– Wat betreft de inzage- en openbaarmakingsverplichtingen wordt – op dezelfde wijze
als in de huidige regeling in Boek 2 BW voor binnenlandse en grensoverschrijdende
fusies en binnenlandse splitsingen – invulling gegeven aan de optie uit de richtlijn45 om het verslag en de verklaring van de accountant bij de grensoverschrijdende verrichting
openbaar te maken en beschikbaar te stellen in het handelsregister. Onder het huidige
recht geldt voor de binnenlandse en grensoverschrijdende fusie en de binnenlandse
splitsing dat, kort gezegd, de voor deze verrichtingen benodigde accountantsverklaring
en het benodigde verslag van de accountant neergelegd dienen te worden ten kantore
van de vennootschap voor de aandeelhouders en bijzonder gerechtigden. Daarnaast moet
de accountantsverklaring ook in het handelsregister gepubliceerd worden.46 In het wetsvoorstel worden precies dezelfde verplichtingen opgenomen voor de grensoverschrijdende
splitsing en omzetting. Voor een uitgebreide toelichting op het verslag en de verklaring
van de accountant wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting bij de artikelen
2:333g, 2:334oo en 2:335f BW.
– Optie uit de richtlijn is om het uittreedrecht voor aandeelhouders die tegen het besluit
tot een grensoverschrijdende verrichting hebben gestemd ook open te stellen voor andersoortige
houders van aandelen (zoals houders van aandelen zonder stemrecht).47 Thans geldt voor de grensoverschrijdende fusie dat het uittreedrecht tevens is opengesteld
voor houders van stemrechtloze aandelen en voor houders van beursgenoteerde certificaten
van aandelen in een NV (zie het huidige artikel 2:333h leden 1 en 4 BW). In dit wetsvoorstel
wordt precies dezelfde regeling getroffen voor grensoverschrijdende splitsingen en
omzettingen. Voor een uitgebreide toelichting op het uittreedrecht wordt verwezen
naar de artikelsgewijze toelichting bij de artikelen 2:333h leden 1 en 3, 2:334qq
leden 1 en 2 en 2:335i leden 1 en 2 BW.
3.3.3 Overige lidstaatopties waarvan gebruik wordt gemaakt
Naast de voornoemde opties wordt er gebruik gemaakt van twee andere opties die de
richtlijn biedt:
– Het wetsvoorstel voorziet ter implementatie van de richtlijn in de mogelijkheid voor
aandeelhouders om een verzoek in te stellen bij de voorzitter van de ondernemingskamer
om een aanvullende schadeloosstelling respectievelijk de ruilverhouding bij een grensoverschrijdende
verrichting te laten bepalen door een of meer onafhankelijke deskundigen (zie paragraaf
3.2.1 hierboven en paragraaf 6.6.1 hierna). Hierbij is de optie uit de richtlijn48 benut om het oordeel van deze onafhankelijke deskundigen te laten gelden voor (i)
alle houders van aandelen van dezelfde soort of aanduiding in de vennootschap die
gebruik hebben gemaakt van het uittredingsrecht (in het geval van de schadeloosstelling)
en (ii) alle houders van aandelen van dezelfde soort of aanduiding in de vennootschap
die niet over het uittredingsrecht beschikken of geen gebruik hebben gemaakt van het
uittredingsrecht (in het geval van de ruilverhouding bij de grensoverschrijdende fusie
en splitsing).49 Deze erga omnes-gelding is gewenst (dat wil zeggen werking ten aanzien van alle houders van aandelen
van dezelfde soort of aanduiding). Het maken van onderscheid in de hoogte van de schadeloosstelling
tussen tegenstemmers die aandelen van dezelfde soort of aanduiding bezitten respectievelijk
het maken van onderscheid in de van toepassing zijnde ruilverhouding tussen aandeelhouders
die niet de mogelijkheid hebben om uit te treden of er niet voor gekozen hebben om
uit te treden, kan in strijd komen met het beginsel van gelijkheid tussen de aandeelhouders
van de NV en BV (vgl. de artikelen 2:92 en 2:201 BW). De erga omnes-gelding sluit ook aan bij de generieke aard van de toetsing door een of meer onafhankelijke
deskundigen van de redelijkheid van de schadeloosstelling en de ruilverhouding.
– Ten aanzien van de aanvraag van het pre-verrichting attest door de vennootschap bij
de notaris (zie paragraaf 3.2.3) is de optie50 benut om de vennootschap te verplichten om (naast de informatie die op grond van
de richtlijn verplicht moet worden aangeleverd bij deze aanvraag51) specifieke aanvullende informatie bij deze aanvraag aan te leveren bij de notaris.52 Dit betreft informatie over:
– het aantal werknemers ten tijde van het opstellen van het verrichtingsvoorstel;
– het bestaan van dochtermaatschappijen en de woonplaats van deze dochtermaatschappijen;
en
– de nakoming van verbintenissen ten aanzien van overheidsinstanties53.
Het is van belang dat de notaris over deze aanvullende informatie beschikt in het
kader van zijn rechtmatigheidstoetsing van de grensoverschrijdende verrichting. Bovendien
levert het aanleveren van deze aanvullende informatie een verwaarloosbare lastenverzwaring
op voor de vennootschap. De vennootschap kan deze informatie relatief makkelijk aanleveren
bij de notaris.
3.3.4 Voornaamste lidstaatopties waarvan geen gebruik wordt gemaakt
In deze paragraaf wordt ingegaan op de voornaamste lidstaatopties waarvan geen gebruik
wordt gemaakt. Het gaat het bestek van het algemeen deel te buiten om op alle opties
apart in te gaan, gezien het meer technische karakter van deze opties waar geen gebruik
van wordt gemaakt. Voor een toelichting op elke lidstaatoptie afzonderlijk wordt verwezen
naar de transponeringstabel die als bijlage is toegevoegd aan dit wetsvoorstel en
naar de artikelsgewijze toelichting.
3.3.4.1 Geen gebruik van de lidstaatoptie om een liquiditeitsverklaring te vereisen
De richtlijn geeft de optie om een zogenaamde liquiditeitsverklaring te eisen van
de vennootschap die een grensoverschrijdende verrichting aangaat. In deze liquiditeitsverklaring
moet op nauwkeurige wijze de actuele financiële toestand van de vennootschap worden
weergegeven. Verder moet het bestuur van de vennootschap aangeven, op basis van de
beschikbare informatie en na redelijke verzoeken om inlichtingen, dat het niet op
de hoogte is van enige reden waarom de vennootschap na de grensoverschrijdende verrichting
niet in staat zou zijn te voldoen aan haar opeisbare verplichtingen.54 Een dergelijke verklaring zou schuldeisers beschermen tegen het risico van insolventie
van de vennootschap na de grensoverschrijdende verrichting.
In dit wetsvoorstel wordt geen gebruik gemaakt van deze optie vanwege de belasting
die het afgeven van een dergelijke verklaring voor vennootschappen inhoudt. Een grensoverschrijdende
verrichting is een ingrijpende rechtshandeling die vanuit het oogpunt van de vennootschap
met de nodige onzekerheden gepaard gaat. Daarbij is het ook onduidelijk op welke periode
een liquiditeitsverklaring geacht wordt te zien. Voor schuldeisers is bijzondere bescherming
in de vorm van een liquiditeitsbescherming naast de voorgeschreven schuldeisersverzetsprocedure
bij grensoverschrijdende verrichtingen ook niet noodzakelijk. Verder kan ter vergelijking
gewezen worden op de goedkeuringsregeling door het bestuur aan het besluit tot uitkering
aan de aandeelhouders (artikel 2:216 lid 2 BW). Bij de totstandkoming van de Wet Flex-BV
is expliciet afgezien van het eisen van een door het bestuur opgestelde liquiditeitsverklaring
bij zo’n besluit tot het doen van uitkeringen. Een liquiditeitsverklaring werd eveneens
gezien als een te zware belasting voor de vennootschap (vgl. Kamerstukken II 2006/07,
31 058, nr. 3, p. 72).
3.3.4.2 Geen gebruik van de lidstaatoptie om vennootschappen in bepaalde gevallen
vrij te stellen van openbaarmakingsverplichtingen ten aanzien van het verrichtingsvoorstel
en de kennisgeving
Er is geen gebruik gemaakt van de optie uit de richtlijn om de fuserende, splitsende
of om te zetten vennootschappen vrij te stellen van de openbaarmakingsverplichtingen
ten aanzien van (i) het verrichtingsvoorstel en (ii) de kennisgeving van de vennootschap
aan de aandeelhouders, schuldeisers en ondernemingsraad wanneer de vennootschap deze
stukken gedurende een zekere ononderbroken periode gratis op haar website beschikbaar
stelt.55 Van deze optie wordt afgezien omdat op grond van de richtlijn de vennootschap dan
alsnog allerlei andere informatie aan het handelsregister ter beschikking zou moeten
stellen.56 Gebruikmaking van deze optie zou om die reden niet leiden tot een lastenverlichting
voor ondernemingen. Verder zou gebruik van deze lidstaatoptie het ongewenste effect
kunnen hebben dat vennootschappen de stukken ergens moeilijk vindbaar op hun website
plaatsen om het zo voor derden lastig te maken om dit te achterhalen.
4. Regeldruk
4.1 Inleiding
Met dit wetsvoorstel is gekozen voor een zo strikt mogelijke, beleidsarme implementatie
van de bepalingen uit de richtlijn, derhalve zonder aanvullend nationaal beleid of
nationale regels. Alleen daar waar het noodzakelijk is om de nieuwe Titel 7A over
de grensoverschrijdende omzetting aan te laten sluiten op de reeds bestaande Titel
7 over de (grensoverschrijdende) fusie en splitsing zijn een aantal aanvullende bepalingen
toegevoegd aan de regeling voor de grensoverschrijdende omzetting (zie daarvoor de
artikelsgewijze toelichting bij de artikelen 2:335b leden 3 en 4, 2:335f lid 5, 2:334h
lid 4 en 2:335j leden 3 tot en met 5 BW). Het wetsvoorstel brengt verder geen aanpassing
in de regeling voor binnenlandse fusies, splitsingen en omzettingen (behalve daar waar dat onvermijdelijk is vanwege
de technische verwevenheid van de regelingen voor binnenlandse en grensoverschrijdende
verrichtingen, zie de onderdelen D, F en U van de artikelsgewijze toelichting). De
gevolgen voor het bedrijfsleven zijn in die zin dus beperkt tot datgene waartoe de
richtlijn verplicht. Verder wordt erop gewezen dat, waar lidstaatopties ruimte bieden
voor lastenverlichting, daarvan gebruik is gemaakt. Zo gelden voor eenpersoonsvennootschappen
vrijstellingen voor bepaalde verplichtingen (zie nader paragraaf 3.3.1 hierboven).
4.2 Gevolgen voor het bedrijfsleven
Implementatie van de richtlijn brengt inhoudelijke nalevingskosten mee voor ondernemingen
die een grensoverschrijdende verrichting willen aangaan in de vorm van rapportageverplichtingen
(het verrichtingsvoorstel en de schriftelijke toelichting daarop), het voorgeschreven
accountantsonderzoek en de inkleding van de toetsing die de bevoegde instantie moet
verrichten voor het afgeven van zijn verklaring in het kader van het pre-verrichtingsattest.
Tevens moeten ondernemingen (delen van) de voorgeschreven rapportage deponeren bij
het handelsregister en aldaar opgave doen van de grensoverschrijdende verrichting.
Verder kan de door de richtlijn voorgeschreven regeling voor bescherming van rechtspersonenrechtelijke
medezeggenschap bij een grensoverschrijdende verrichting lasten met zich mee brengen
voor de onderneming. Naar verwachting zal in de Nederlandse context bij een grensoverschrijdende
fusie van kapitaalvennootschappen, resulterend in een NV of BV, vaker de Europese
regeling moeten worden gevolgd voor werknemersmedezeggenschap. In de praktijk zal
dit tot meer onderhandelingen met de werknemers(vertegenwoordigers) leiden (zie de
artikelsgewijze toelichting bij artikel 2:333k BW voor een uitgebreide beschrijving
van deze regeling). Voor de grensoverschrijdende splitsing en omzetting is deze regeling
voor de bescherming van de rechtspersonenrechtelijke medezeggenschap nieuw. Niet zeker
is in hoeveel van de gevallen van grensoverschrijdende verrichtingen de rechtspersonenrechtelijke
medezeggenschap een rol speelt.
Tegenover deze lasten – die door de richtlijn zijn voorgeschreven – staan volgens
het impactassessment van de Europese Commissie grotere besparingen57, die ook mogen blijken uit het gegeven dat het bedrijfsleven indertijd sterk heeft
aangedrongen op de vaststelling van een Europees regelgevend kader ten aanzien van
grensoverschrijdende splitsingen en omzettingen. De besparingen die met het voorstel
worden bereikt, zijn evenwel voor de Nederlandse context uiterst lastig in kaart te
brengen, omdat zij geheel samenhangen met de omstandigheden van het geval. Zo is bijvoorbeeld
bij de grensoverschrijdende splitsing op dit moment niet goed te overzien of, en zo
ja, hoeveel ondernemingen thans afzien van een grensoverschrijdende bedrijfssplitsing
gelet op de kosten, maar wel interesse hebben voor de grensoverschrijdende splitsing
zoals geregeld in dit wetsvoorstel. Indien de implementatie van de richtlijn ertoe
zal leiden dat meer ondernemingen van de rechtsfiguren van grensoverschrijdende omzetting
en splitsing gebruik zullen maken, onder meer omdat er meer rechtszekerheid over de
te volgen procedure en het resultaat komt te bestaan, in plaats van alternatieven
waarbij vennootschappen worden opgericht en vermogensbestanddelen worden overgedragen
kan een kostenbesparing worden bereikt.
De Europese Commissie verwacht in haar impactassessment dat de nieuwe regels uiteindelijk
zullen leiden tot een kostenbesparing tussen € 12.000 en € 37.000 per transactie ten
aanzien van grensoverschrijdende splitsing en een kostenbesparing tussen € 12.000
en € 19.000 per transactie ten aanzien van grensoverschrijdende omzetting.58 Met name het MKB zal profiteren van het goedkoper worden van de grensoverschrijdende
verrichtingen, aldus de Commissie.59 Er waren in 2019 48 grensoverschrijdende omzettingen met een uitgaande Nederlandse
vennootschap (in 2017 en 2018 waren er 94 respectievelijk 32 grensoverschrijdende
omzettingen met een uitgaande Nederlandse vennootschap). Tussen 2010 en 2019 was er
één grensoverschrijdende splitsing van een Nederlandse vennootschap.60 In het impactassessment van de Commissie wordt geschat dat als gevolg van de richtlijn
het aantal grensoverschrijdende omzettingen in Europa zal toenemen met 20% tot 40%.
Voor de grensoverschrijdende splitsingen verwacht de Commissie een toename van 10%
tot 30%. Voor de grensoverschrijdende fusie wordt in het impactassessment een stijging
verwacht maar geen percentage gegeven.61 Op basis van deze gegevens wordt een geschat aantal van rond de 60 tot 100 grensoverschrijdende
omzettingen en splitsingen per jaar verwacht waarbij een Nederlandse om te zetten
vennootschap of Nederlandse splitsende vennootschap betrokken is. Gebaseerd op deze
cijfers en de kostenbesparingen per transactie zoals in kaart gebracht door de Europese
Commissie wordt het totaal aan kostenbesparingen als gevolg van de regels voor omzettingen
en splitsingen in de Nederlandse situatie geschat in de bandbreedte van (€ 12.000
maal 60 =) € 720 000 tot (€ 37.000 maal 5 + € 19.000 maal 95 =) € 1 990 000 per jaar.
In 2019 waren er 59 grensoverschrijdende fusies met een Nederlandse verdwijnende vennootschap
en 31 grensoverschrijdende fusies met een Nederlandse verkrijgende vennootschap. Volgens
het impact assessment zal de verdere stroomlijning van de regeling voor grensoverschrijdende
fusie in deze richtlijn leiden tot vereenvoudiging en harmonisering van de procedure.62 Specifieke cijfers voor de kostenbesparing respectievelijk het verwachte aantal grensoverschrijdende
fusies bevat het impact assessment niet.63 Op basis van de schattingen in het impactassessment voor de grensoverschrijdende
splitsingen en omzettingen wordt een geschat aantal van gemiddeld rond de 100 grensoverschrijdende
fusies per jaar verwacht waarbij een Nederlandse verdwijnende of verkrijgende vennootschap
betrokken is.
5. Gevolgen voor de uitvoering en financiën
De richtlijn stelt eisen aan de registratie van – en communicatie rondom – grensoverschrijdende
verrichtingen van kapitaalvennootschappen door de handelsregisters in Europa (zie
hierboven paragraaf 2.6).64 Deze eisen worden in dit wetsvoorstel geïmplementeerd in de artikelen 2:333j, 2:334ww
en 2:335n BW. Verder kent de richtlijn aan de Europese Commissie de bevoegdheid toe
om een uitvoeringshandeling vast te stellen om met het oog op een efficiënte gegevensuitwisseling
bij grensoverschrijdende verrichtingen een gedetailleerde lijst van gegevens te specificeren
voor de uitwisseling van informatie tussen handelsregisters en voor openbaarmaking.65 Deze uitvoeringshandeling is in de vorm van een verordening op 2 juli 2021 vastgesteld.66 Om te voldoen aan de richtlijn en uitvoeringsverordening moet de Kamer van Koophandel
(hierna: KvK) als beheerder van het Nederlandse handelsregister bepaalde gegevens
kunnen ontvangen en verzenden. Dit vergt wijzigingen in het interne handelsregistersysteem
van de KvK en de koppeling met het Europese systeem voor gekoppelde registers (BRIS).
Deze gevolgen zijn in kaart gebracht door de KvK in een uitvoeringstoets. De kosten
hiervoor zijn door de KvK in een uitvoeringstoets geschat op 1,9 mln. euro incidenteel
en 0,3 mln. euro structureel. Voor deze incidentele financiële gevolgen is in dekking
voorzien binnen de begroting van het Ministerie van Justitie en Veiligheid. Voor deze
structurele financiële gevolgen dekt het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat
middels de lumpsumfinanciering tot en met 2023 de kosten. Hierna zullen de structurele
financiële gevolgen binnen de KVK-begroting worden opgepakt conform de afspraken tussen
het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat en de KVK omtrent wetgevingstrajecten.
De KvK heeft in de uitvoeringstoets aangegeven dat 12 tot 16 maanden nodig zijn voor
het maken van de vereiste koppeling met BRIS (gerekend vanaf het moment van inwerkingtreding
van de richtlijn). In de tussentijd kunnen grensoverschrijdende verrichtingen blijven
plaatsvinden. Thans verleent de KvK al administratieve ondersteuning bij grensoverschrijdende
verrichtingen. Deze ondersteuning vindt grotendeels handmatig plaats. De KvK zal als
tussenoplossing deze ondersteuning voortzetten. Dit betekent dat ondernemingen de
door de richtlijn vereiste stukken (elektronisch) kunnen indienen bij de KvK. Ook
kunnen notarissen het pre-verrichtingsattest indienen en opvragen. De KvK zal de vereiste
stukken en berichten handmatig uitwisselen met de buitenlandse handelsregisters en
de grensoverschrijdende verrichtingen handmatig registreren. Het wetsvoorstel biedt
hiervoor voldoende ruimte omdat de bepalingen die zich tot de KvK richten grotendeels
technologie-neutraal geformuleerd zijn. Op deze wijze wordt gewaarborgd dat ondernemingen
die partij zijn bij een grensoverschrijdende verrichting ook na inwerkingtreding tot
aan het moment dat de KvK de koppeling met BRIS heeft gemaakt aan al hun verplichtingen
op grond van de richtlijn kunnen voldoen en de benodigde stukken kunnen indienen en
opvragen.
Een deel van de grensoverschrijdende verrichtingen kan leiden tot een zaak bij de
rechtbank (bij de schuldeisersverzetsprocedure) of een verzoek aan de voorzitter van
de ondernemingskamer om een of meer onafhankelijke deskundigen te benoemen om een
aanvullende schadeloosstelling te bepalen respectievelijk de ruilverhouding van de
aandelen opnieuw te berekenen. In termen van aantallen zal het echter om een beperkt
aantal zaken gaan gelet op het verwachte aantal grensoverschrijdende verrichtingen
per jaar (zie hierboven paragraaf 4.2). Verder wordt bij de implementatie van de richtlijn
aangesloten bij al bestaande procedures en werkwijzen van de rechterlijke macht. De
schuldeisersverzetsprocedure wordt thans al gevoerd bij de rechtbank bij onder meer
grensoverschrijdende fusies en de voorzitter van de ondernemingskamer heeft reeds
een rol bij (grensoverschrijdende) fusies en splitsingen (zie hierboven paragrafen
3.2.1 en 3.2.2). De Raad voor de rechtspraak voorziet in haar advies bij het wetsvoorstel
geen significante werklastgevolgen voor de rechtspraak.
6. Adviezen/consultatie
6.1 Inleiding
Het voorontwerp is van 7 februari tot 7 maart 2022 op internetconsultatie geplaatst.
Tijdens deze consultatie zijn – naast reacties van marktpartijen en wetenschappers
– commentaren ontvangen van het ATR (Adviescollege Toetsing Regeldruk), Eumedion (belangenbehartiger
van institutionele beleggers), de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht (GCV),
de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB), de Wetgevingscommissie van de Vereniging
Ondernemingsrechtspecialisten Notariaat (VON) en drie particuliere personen. Buiten
de internetconsultatie is een reactie ontvangen van de Raad voor de rechtspraak.67 De Raad voor de rechtspraak heeft verder geen inhoudelijke opmerkingen bij het wetsvoorstel.
In totaal heeft de internetconsultatie tot 24 reacties geleid.
In algemene zin blijkt uit de internetconsultatie steun voor het voorontwerp. Met
name het invoeren van regelingen voor grensoverschrijdende omzettingen en splitsingen
wordt toegejuicht omdat daarmee voor deze rechtsfiguren een duidelijke procedure komt
te gelden waarbij tevens de bescherming van aandeelhouders, schuldeisers en werknemers
wordt versterkt. Naast steun voor het voorontwerp, bevatten de reacties ook verschillende
opmerkingen tot verbetering van de regeling, dan wel de toelichting daarop. De hoofdelementen
van de regeling zijn gelijk gebleven. Wel is de technische uitwerking daarvan naar
aanleiding van de gedane suggesties aangescherpt of, al dan niet door middel van aanvullingen,
verduidelijkt. In deze paragraaf worden de belangrijkste opmerkingen uit de internetconsultatie
besproken. Daarbij wordt steeds aangegeven of en tot welke materiële wijzigingen in
het voorstel dan wel in de toelichting dit heeft geleid.
6.2 Toepassingsbereik van de grensoverschrijdende verrichtingen
Verscheidene respondenten pleiten in de consultatie voor uitbreiding van de regeling
voor grensoverschrijdende verrichtingen naar andere rechtspersonen, zoals verenigingen,
coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen (zie over het toepassingsbereik
ook paragraaf 2.2). Een Europese of nationale regeling voor grensoverschrijdende verrichtingen
voor deze rechtspersonen is niet eenvoudig tot stand te brengen omdat het onderliggende
recht niet op dezelfde wijze is geharmoniseerd als het Europese vennootschapsrecht.
De nationale voorschriften en gebruiken van lidstaten betreffende deze rechtsvormen
lopen sterk uiteen; sommige rechtsvormen zijn zelfs geheel onbekend. Met een uitbreiding
naar andere rechtspersonen dan kapitaalvennootschappen zou bij de Nederlandse implementatie
bovendien worden afgeweken van het uitgangspunt dat in een implementatieregeling geen
andere regels worden opgenomen dan voor de implementatie noodzakelijk is. Om deze
redenen voorziet dit wetsvoorstel niet in een regeling voor grensoverschrijdende verrichtingen
naar andere rechtspersonen dan kapitaalvennootschappen.
Tevens pleit een aantal respondenten voor uitbreiding van het geografische toepassingsbereik
naar niet-EU en niet-EER vennootschappen. Uitbreiding van het toepassingsbereik van
deze regeling tot niet-EU en niet-EER vennootschappen stuit op dezelfde grenzen als
uitbreiding van het bereik tot niet-kapitaalvennootschappen: het onderliggende recht
is niet geharmoniseerd. De regelingen voor de grensoverschrijdende verrichtingen steunen
op de wetenschap dat een grensoverschrijdende verrichting van kapitaalvennootschappen
in de EU en EER op een bepaalde wijze wordt afgewikkeld: er is een verrichtingsvoorstel
met een bepaalde inhoud, er zijn onder meer voorschriften rond publicatieverplichtingen
en schuldeiserbescherming. Bij een grensoverschrijdende verrichting met een vennootschap
uit een derde land zou deze vennootschap de eigen regels moeten volgen, maar dat derde
land hoeft geen regels te kennen voor bijvoorbeeld het opstellen van het verrichtingsvoorstel
en het pre-verrichtingsattest. Het eenzijdig opstellen van regels voor de gang van
zaken en erkenning van een grensoverschrijdende verrichting met vennootschappen naar
het recht van een derde land wordt om die reden niet opportuun geacht. Ook hier geldt
bovendien dat het onwenselijk is om aanvullende regels in dit voorstel op te nemen
die niet nodig zijn voor de implementatie.
Nadat ervaring is opgedaan met deze nieuwe regeling zal overigens worden bezien of
het geografische toepassingsbereik kan worden uitgebreid naar de BES-eilanden, Aruba,
Curaçao en Sint Maarten. Tevens zal als onderdeel van de aangekondigde modernisering
van het ondernemingsrecht verkend worden of de regeling kan worden uitgebreid naar
andere rechtsvormen en buiten het territoir van de EU en EER.68
6.3 De voorbereidende fase
Een groot aantal respondenten is in de consultatie kritisch over de verplichting om
de grensoverschrijdende verrichting in een landelijk verspreid dagblad aan te kondigen.
Op grond van het huidige Nederlandse recht geldt dat een grensoverschrijdende fusie
moet worden aangekondigd in een landelijk verspreid dagblad en tevens dat bepaalde
informatie over de grensoverschrijdende fusie moet worden aangekondigd in de Staatscourant.69 Een binnenlandse verrichting hoeft alleen te worden aangekondigd in een landelijk
verspreid dagblad (zie de huidige artikelen 2:182 lid 1, 2:314 lid 3 en 2:334h lid
3 BW). In het voorontwerp was ervoor gekozen om ook voor de grensoverschrijdende verrichting
een aankondiging in een landelijk verspreid dagblad te verplichten. De respondenten
geven aan dat publicatie van een aankondiging van de grensoverschrijdende verrichting
in de Staatscourant aanzienlijk minder kosten met zich meebrengt voor de vennootschap
dan een publicatie van de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad. Daarnaast
is het voor schuldeisers van een vennootschap eenvoudiger één medium (de Staatscourant)
te volgen waar aankondigingen voor grensoverschrijdende verrichting kunnen plaatsvinden,
dan dat zij verschillende dagbladen in de gaten moeten houden. Bovendien schrijft
de richtlijn een dergelijke aankondiging in een landelijk verspreid dagblad ook niet
voor. Om deze redenen regelt het wetsvoorstel in de artikelen 2:333e lid 3, 2:334mm
lid 3 en 2:335f lid 3 BW dat een aankondiging van de grensoverschrijdende verrichting
in de Staatscourant volstaat en dat een aanvullende aankondiging in een landelijk
verspreid dagblad niet (meer) nodig is. Het wetsvoorstel laat de verplichting onverlet
om een binnenlandse verrichting in een landelijk verspreid dagblad aan te kondigen.
Een groot deel van de respondenten geeft aan te steunen dat in het wetsvoorstel gebruik
is gemaakt van de door de richtlijn geboden vrijstellingen voor eenpersoonsvennootschappen
(zie ook paragraaf 3.3.1 hierboven). Hierbij geven zij wel aan dat de regeling uit
het consultatieontwerp ertoe zou kunnen leiden dat (i) voor een eenpersoonsvennootschap
met werknemers geen schriftelijke toelichting op het verrichtingsvoorstel voor werknemers
hoeft te worden opgesteld, terwijl (ii) voor een vennootschap (en, in voorkomend geval,
haar dochtermaatschappijen) die geen werknemers heeft een toelichting voor de werknemers
wel vereist is. Naar aanleiding van deze suggestie is de regeling voor uitzonderingen
voor het opstellen van een schriftelijke toelichting aangepast. In de leden 3 en 5
van artikel 2:333f, 2:334nn en 2:335d BW is verduidelijkt dat (i) voor een eenpersoonsvennootschap
met werknemers een schriftelijke toelichting voor werknemers is vereist en (ii) voor
een vennootschap (en, in voorkomend geval, haar dochtermaatschappijen) die geen werknemers
heeft geen schriftelijke toelichting voor de werknemers vereist is.
6.4 De besluitvormende fase
Een respondent (Eumedion) vraagt in de consultatie om in het wetsvoorstel – naast
het voorgeschreven besluit van de aandeelhouders over de grensoverschrijdende verrichting
-ook een apart besluit van de aandeelhouders over de statutenwijziging bij een grensoverschrijdende
verrichting voor te schrijven. Dit zou de positie van aandeelhouders verbeteren. Onder
het huidige recht geldt reeds dat bij een grensoverschrijdende fusie een apart besluit
van de aandeelhouders – naast het voorgeschreven besluit van de aandeelhouders over
de fusie – over de statutenwijziging niet nodig is (zie artikel 2:330 BW). Deze regeling
wordt in dit wetsvoorstel uitgebreid naar grensoverschrijdende splitsingen en omzettingen.
Voor alle grensoverschrijdende verrichtingen geldt daarmee dat er eerst een voorstel
moet worden opgemaakt en bekendgemaakt met daarin onder meer de voorgestelde statuten
voor de (verkrijgende) vennootschap na de grensoverschrijdende verrichting.70 De aandeelhouders nemen op basis van het verrichtingsvoorstel een besluit tot de
grensoverschrijdende verrichting. Op die manier stemmen zij in met de wijziging van
de statuten die kan geschieden nadat de grensoverschrijdende verrichting van kracht
is geworden. Om die reden wordt het niet nodig geacht om af te wijken van de thans
geldende regeling voor de grensoverschrijdende fusie en nog eens een apart besluit
van de aandeelhouders over de statutenwijziging voor te schrijven, mede gelet op de
uitbreiding van de waarborgen voor (minderheids)aandeelhouders in dit wetsvoorstel
(zie paragraaf 2.7 hierboven).
6.5 De uitvoerende fase
De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht (GCV) en de Wetgevingscommissie van
de Vereniging Ondernemingsrechtspecialisten Notariaat (VON) zijn het er mee eens dat
de notaris in het wetsvoorstel wordt aangewezen als de bevoegde instantie om het pre-attest
(waar de fraudetoets onderdeel van uitmaakt) en het slotattest af te geven (zie paragraaf
3.2.3 hierboven). Zij vinden deze keuze begrijpelijk, omdat het notariaat al intensief
betrokken is bij grensoverschrijdende verrichtingen. Enkele respondenten stellen voor
om een andere Nederlandse instantie, zoals Dienst Justis of de Kamer van Koophandel,
aan te wijzen als bevoegde instantie. Hiervoor is niet gekozen omdat geen van deze
instanties op dezelfde wijze actief betrokken is, zowel onder het huidige recht als
in de praktijk, bij het proces van – en controle op – grensoverschrijdende verrichtingen
als het notariaat (van het opstellen van het verrichtingsvoorstel tot de afgifte van
het slotattest).
De GCV en de VON geven aan dat in het wetsvoorstel, de toelichting en lagere regelgeving
de reikwijdte van de fraudetoets en het van de notaris daarbij verlangde onderzoek
verder verduidelijkt moet worden. Hierin is voorzien in de artikelen 2:333i en 2:334uu
leden 7 tot en met 9 en artikel 2:335l lid 6 tot en met 8 BW en de artikelsgewijze
toelichting bij deze artikelen. Zo is onder meer verduidelijkt welke informatie de
notaris in acht moeten nemen bij de fraudetoets. Dat wil zeggen: (i) de informatie
die de vennootschap die een grensoverschrijdende verrichting wil aangaan op grond
van dit wetsvoorstel verplicht aan de notaris moet overleggen en (ii) de informatie
die de notaris heeft verkregen uit hoofde van zijn reeds bestaande rol van poortwachter
op grond van de Wet op het notarisambt. Daarnaast is zowel in het wetsvoorstel als
in de toelichting de verhouding tussen de huidige rol van de notaris als poortwachter
en de fraudetoets verder verduidelijkt. Verder is in samenspraak met de Koninklijke
Notariële Beroepsorganisatie (KNB) in Artikel II van dit wetsvoorstel voorzien in
de bevoegdheid voor de KNB om een verordening op te stellen ten einde verdere invulling
te geven aan het nadere onderzoek dat plaats dient te vinden wanneer de notaris ernstige
twijfels heeft of de grensoverschrijdende verrichting is opgezet voor onrechtmatige
of frauduleuze doeleinden die leiden tot of gericht zijn op ontduiking of omzeiling.
Naast een verordening of in de plaats daarvan kan de KNB ook praktische richtlijnen
geven voor dit nader onderzoek.
6.6 Waarborgen
6.6.1 Waarborgen voor aandeelhouders
De respondenten verschillen van mening over het gebruik van:
(a) de lidstaatoptie dat de bepaling van de hoogte van de schadeloosstelling door een
of meer onafhankelijke deskundigen bindend is voor alle houders van aandelen van dezelfde
soort of aanduiding die een verzoek tot schadeloosstelling hebben ingediend; en
(b) de lidstaatoptie dat de bepaling van de ruilverhouding van de aandelen door een of
meer onafhankelijke deskundigen bindend is voor alle houders van aandelen van dezelfde
soort of aanduiding die niet over de mogelijkheid beschikten om een verzoek tot schadeloosstelling
in te dienen of een dergelijk verzoek niet hebben ingediend.
Enkele respondenten (waaronder de GCV) zijn niet voor implementatie van deze opties
onder meer omdat het mogelijk zou kunnen leiden tot opeenvolgende verzoeken van aandeelhouders
bijvoorbeeld na een correctie van de ruilverhouding door de onafhankelijke deskundigen.
Andere respondenten onderschrijven de in het wetsvoorstel gemaakte keuze om van deze
optie gebruik te maken. Implementatie van deze lidstaatoptie is gehandhaafd omdat
gebruik van deze optie ervoor kan zorgen dat de rechtspraak en de vennootschap een
veelvoud van verzoeken van aandeelhouders bespaard blijft met het daarmee gepaard
gaande risico op verschillende uitkomsten (zie over het gebruik van deze lidstaatoptie
nader paragraaf 3.3).
Een aantal respondenten geeft aan geen voorstander te zijn van gebruikmaking van de
optie (zoals in het consultatieontwerp was gebeurd) om toe te staan dat aandeelhouders
in plaats van een bijbetaling in geld ook kunnen worden gecompenseerd in aandelen
in de verkrijgende vennootschap wanneer de aandeelhouders met succes de redelijkheid
van de ruilverhouding hebben aangevochten.71 Verscheidene respondenten geven aan dat het toestaan van compensatie in aandelen
de afwikkeling van de grensoverschrijdende verrichting onnodig kan compliceren. Zo
kan de regeling er bijvoorbeeld bij de grensoverschrijdende fusie ertoe leiden dat
na de totstandkoming van de fusie door de verkrijgende vennootschap nog nieuwe aandelen
moeten worden toegekend aan aandeelhouders, terwijl het maatschappelijk kapitaal van
de verkrijgende vennootschap mogelijk geen ruimte heeft om extra aandelen toe te kennen.
Om deze reden is afgezien van implementatie van deze lidstaatoptie.
6.6.2 Waarborgen voor werknemers
Verscheidene respondenten vragen om nadere verduidelijking van de uitgebreidere regeling
voor werknemersmedezeggenschap bij grensoverschrijdende verrichtingen (zie ook paragraaf
2.7 hierboven). De toelichting is op dit punt uitgebreid (zie de artikelsgewijze toelichting
bij artikel 2:333k en 2:333k lid 3 BW).
6.7 Taalvoorschriften
Een aantal respondenten vraagt in welke taal of talen de relevante documentatie ten
behoeve van een grensoverschrijdende verrichting moet zijn opgesteld. In de nota naar
aanleiding van het verslag bij de implementatiewet van de richtlijn grensoverschrijdende
fusies is reeds opgemerkt dat het verrichtingsvoorstel en de statutenwijziging niet
in plaats van in het Nederlands in een andere taal kunnen worden opgesteld. Het is
van belang voor alle belanghebbenden, waaronder aandeelhouders, schuldeisers en de
werknemers(-vertegenwoordigers), om in hun eigen voertaal van het voorstel en statutenwijziging
kennis te kunnen nemen (zie Kamerstukken II 2006/07, 30 929, nr. 7, p. 5). Dit wetsvoorstel bevat dan ook geen regeling die het toestaat het verrichtingsvoorstel
of de statutenwijziging in plaats van in het Nederlands in een andere taal op te stellen.
Dit is in lijn met de richtlijn die eveneens geen bepalingen bevat over taalvoorschriften.
Het staat de betrokken vennootschap(pen) overigens vrij om meer vertalingen of werkversies
van het verrichtingsvoorstel of de statutenwijziging beschikbaar te stellen en desgewenst
te deponeren bij het handelsregister.
6.8 Verzoeken om uitbreiding van de regeling voor grensoverschrijdende splitsingen
en omzettingen
Verschillende respondenten vragen om voor de grensoverschrijdende splitsing en omzetting
in het wetsvoorstel te voorzien in een aantal aanvullende regelingen die geen onderdeel
uitmaken van de richtlijn. Het betreft onder meer aanvullende regelingen voor:
– een grensoverschrijdende splitsing naar bestaande vennootschappen (de splitsing door
verwerving); en
– de overgang van een pandrecht of vruchtgebruik op aandelen in geval van een grensoverschrijdende
omzetting.
In het wetsvoorstel wordt niet voorzien in een regeling voor grensoverschrijdende
splitsingen naar bestaande vennootschappen. De richtlijn bepaalt dat de regeling voor
een grensoverschrijdende splitsing alleen van toepassing is op een (af)splitsing waarbij
een nieuwe vennootschap wordt opgericht.72 De richtlijn is daarmee niet van toepassing op de zogenaamde splitsingsvariant van
splitsing door verwerving waarbij een deel van activa en passiva naar een reeds bestaande vennootschap wordt (af)gesplitst. Voor deze beperking in het toepassingsbereik van
de richtlijn is volgens de preambule gekozen omdat «het in zulke gevallen om zeer
complexe zaken gaat waarbij instanties van verschillende staten betrokken zijn en
bijkomende risico’s voor omzeiling van Unie- en nationale regels kunnen opduiken».73 De Commissie zal uiterlijk op 1 februari 2027 een evaluatie verrichten van de nieuwe
regeling voor grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen. Een onderdeel
van deze evaluatie is de vraag of het «haalbaar is te voorzien in regels voor soorten
grensoverschrijdende splitsingen die niet onder deze richtlijn vallen, met inbegrip
van met name grensoverschrijdende splitsingen door verwerving».74
Nu de richtlijn niet van toepassing is op een splitsing door verwerving, zou bij implementatie
van deze richtlijn in het Nederlandse recht alleen een eenzijdige uitbreiding van
de rechtsfiguur grensoverschrijdende splitsing door verwerving mogelijk zijn. Dit
zou het risico meebrengen van complexe uitvoerbaarheid en rechtsonzekerheid omdat
in de nationale wetgeving van de andere betrokken lidstaat of lidstaten geen spiegelbeeldige
bepalingen hoeven te zijn opgenomen of een regeling van toepassing kan zijn die aan
zo’n splitsing in de weg staat. In een door de Europese Commissie georganiseerd overleg
heeft de Commissie aangegeven dat de informatie-uitwisseling via het Europese systeem
van gekoppelde registers (BRIS) beperkt is tot de reikwijdte van de richtlijn en daarmee
niet geldt voor grensoverschrijdende splitsingen door verwerving. In dit wetsvoorstel
wordt in artikel 2:334jj lid 3 BW om deze redenen bepaalt dat de regeling uit Afdeling
6 voor grensoverschrijdende splitsingen in het Nederlandse recht niet geldt voor de
grensoverschrijdende (af)splitsing naar een bestaande vennootschap, maar alleen voor de grensoverschrijdende splitsing waarbij de verkrijgende
vennootschap nieuw wordt opgericht. Het toepassingsbereik van Afdeling 6 is zo gelijk aan het toepassingsbereik
van de richtlijn. De regeling voor grensoverschrijdende splitsingen is daarmee – in
tegenstelling tot de regeling voor binnenlandse splitsingen onder het huidige recht
(vgl. artikel 2:334v BW) – niet van toepassing op de splitsing door verwerving. De
regeling voor binnenlandse splitsingen vindt eveneens zijn oorsprong in een EU-richtlijn
(de Zesde Richtlijn75). De Zesde richtlijn geeft wel een regeling voor binnenlandse splitsingen (van NV’s)
naar bestaande vennootschappen (zie artikel 136 e.v. van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn).
Dat wil zeggen dat er enerzijds een richtlijn (de Zesde Richtlijn) is voor binnenlandse
splitsingen (van NV’s) die uitdrukkelijk regels geeft voor splitsing naar bestaande
vennootschappen en er anderzijds een richtlijn is voor grensoverschrijdende splitsingen
van vennootschappen (de onderhavige richtlijn) die splitsingen naar bestaande vennootschappen
uitsluit. Mede gelet op het uitgangspunt dat in een implementatieregeling geen andere
regels worden opgenomen dan voor de implementatie noodzakelijk is, ligt het niet in
de rede dat door Nederland eenzijdig wordt voorzien in een regeling die een grensoverschrijdende
splitsing naar bestaande vennootschappen mogelijk maakt.
Verder wordt om vergelijkbare redenen in dit wetsvoorstel niet voorzien in een regeling
voor de overgang van een pandrecht of vruchtgebruik op aandelen in geval van een grensoverschrijdende
omzetting. Uitgangspunt van het wetsvoorstel is dat niet gekozen wordt voor een eenzijdige
stap van Nederland tot invoering van regelingen waarvan de (in dit geval vermogensrechtelijke)
rechtsgevolgen in andere EU-lidstaten niet vaststaan noch door Nederland kunnen worden
afgedwongen. De rechtszekerheid brengt met zich dat het ondernemingsrecht die instrumenten
moet aanbieden waarvan ondernemingen zonder onevenredige risico’s op niet-erkenning
moeten kunnen profiteren.
6.9 Aanpassingen Wet op het financieel toezicht (Wft)
Naar aanleiding van de reacties van een tweetal respondenten over de in de consultatieversie
opgenomen aanpassingen van de Wet op het financieel toezicht (Wft) is nogmaals bezien
of aanpassing van die wet nodig is. Bij nadere bestudering is gebleken dat de aanpassingen
van de Wft zoals eerder voorgesteld niet nodig zijn. Toepassing van de lidstaatoptie76 om kredietinstellingen en beleggingsondernemingen waarop crisispreventiemaatregelen
van toepassing zijn uit te sluiten van de bepalingen van deze richtlijn is niet nodig,
nu crisispreventiemaatregelen doorgaans niet zullen leiden tot een grensoverschrijdende
verrichting. Aanpassing van de Wft op dit punt is om die reden niet nodig.
Hetzelfde geldt voor de in de consultatieversie voorgestelde aanpassing van artikel
3A:6 Wft ter implementatie van de bepaling uit de richtlijn dat een vennootschap onderworpen
aan afwikkelingsinstrumenten, – bevoegdheden en – mechanismen is uitgesloten van de
bepalingen van deze richtlijn. Het reeds bestaande artikel 3A:6 Wft is met de wijziging
uit de Herstelwet financiële markten 2017 breed geformuleerd.77 Dit artikel zorgt er onder meer voor dat, kort gezegd, instemmingsvereisten, kennisgevingsvereisten
en procedurele voorschriften niet in de weg staan aan afwikkelingsbesluiten. Ook de
nieuwe bepalingen die met deze implementatiewet worden geïntroduceerd, vallen reeds
onder de uitzonderingen die het huidige artikel 3A:6 Wft mogelijk maakt. Daarmee vervalt
de noodzaak voor aanpassing van artikel 3A:6 Wft.
6.10 Fiscale behandeling grensoverschrijdende verrichtingen
In de internetconsultatie is de vraag voorgelegd of er fiscale knelpunten zijn bij
grensoverschrijdende verrichtingen en waaraan concreet behoefte is bij eventuele (aanvullende)
fiscale wetgeving voor grensoverschrijdende verrichtingen. Naar aanleiding hiervan
zijn meerdere bijdragen ontvangen. Tevens heeft de Commissie vennootschapsrecht in
haar advies op dit punt enkele suggesties gedaan. De reacties zijn divers en behandelen
verschillende punten. Uit deze reacties komt naar voren dat met name ten aanzien van
de belastingheffing bij een grensoverschrijdende omzetting een wettelijke regeling
gewenst is. Door respondenten wordt erop gewezen dat het ontbreken van een fiscaal
regelgevend kader voor grensoverschrijdende omzettingen op dit moment diverse vragen
en onduidelijkheden oproept. In dit verband wordt bijvoorbeeld in relatie tot de grensoverschrijdende
omzetting vaak aandacht gevraagd voor de vestigingsplaatsfictie die in verschillende
belastingwetten is opgenomen en op basis waarvan een naar Nederlands opgericht lichaam
steeds wordt geacht in Nederland te zijn gevestigd voor de toepassing van die wetten.
Daarnaast worden in de internetconsultatie ook enkele aanpassing met betrekking tot
de grensoverschrijdende fusie en splitsing genoemd.
Omdat de richtlijn geen fiscale bepalingen bevat en louter het vennootschapsrecht
betreft zullen en kunnen in dit wetsvoorstel dan ook geen fiscale flankerende maatregelen
worden opgenomen. De richtlijn kan om die reden worden geïmplementeerd zonder het
gelijktijdig invoeren van deze maatregelen. Overigens kent de Nederlandse fiscale
wetgeving op dit moment reeds faciliteiten voor grensoverschrijdende fusies en splitsingen
binnen de EU. Hiervoor geldt ook een fiscale EU-richtlijn, namelijk de zogenoemde
Fusierichtlijn.78 Voor de grensoverschrijdende omzettingen (die thans ook al plaatsvinden) ontbreekt
echter expliciete fiscale wetgeving.
Fiscale flankerende maatregelen die verband houden met grensoverschrijdende verrichtingen
kunnen ten goede komen aan de rechtszekerheid voor betrokken partijen. Deze maatregelen
worden daarom uitgewerkt in een afzonderlijk wetsvoorstel van de Staatssecretaris
van Financiën. De Staatssecretaris van Financiën heeft voor deze kabinetsperiode prioriteiten
opgesteld op het terrein van het fiscale beleid.79 Daarbij is rekening gehouden met de beschikbare wetgevingscapaciteit en de wens van
het kabinet om wetsvoorstellen met fiscale maatregelen zoveel mogelijk te spreiden.
Het kabinet streeft ernaar om in deze kabinetsperiode het wetsvoorstel met flankerende
fiscale maatregelen voor grensoverschrijdende verrichtingen in te dienen, en beoogt
dit wetsvoorstel met ingang van 1 januari 2025 in werking te laten treden.
De flankerende fiscale maatregelen zullen met name betrekking hebben op de fiscale
aspecten van de grensoverschrijdende omzetting. Bij de uitwerking van die maatregelen
zal zoveel mogelijk aansluiting worden gezocht bij de bestaande fiscale wet- en regelgeving.
Een belangrijk aanknopingspunt daarbij is de fiscale regeling in de Wet op de vennootschapsbelasting
1969 voor binnenlandse omzettingen op de voet van 2:18 BW. Omdat de verrichtingen
op grond van het onderhavige wetsvoorstel een grensoverschrijdend karakter hebben,
zal de verzekering van latere heffing in de fiscaal begeleidende maatregelen een belangrijk
aandachtspunt zijn. Hierbij zal onder andere aansluiting worden gezocht bij de anti-ontgaanstoetsen
die reeds bestaan in de huidige fiscale faciliteiten voor fusies en splitsingen in
de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Hierbij wordt opgemerkt dat partijen in
de tussen gelegen tijd in voorkomende gevallen gebruik kunnen maken van de samenhang
tussen de hiervoor genoemde binnenlandse regelgeving, de faciliteiten op basis van
de Fusierichtlijn en de jurisprudentie die het Hof van Justitie van de Europe Unie
heeft gewezen met betrekking tot de grensoverschrijdende omzetting80.
6.11 Overig
Het ATR (Adviescollege Toetsing Regeldruk) vraagt in haar advies om de regeldrukeffecten
van de gekozen lidstaatopties nader uit te werken en om in de regeldrukparagraaf een
totaalbedrag te geven van de te verwachten besparingen als gevolg van de implementatie
van de richtlijn. Met deze aanvullingen heeft het Adviescollege geadviseerd tot indiening
van het wetsvoorstel. Naar aanleiding van het advies zijn de regeldrukgevolgen van
de gekozen lidstaatopties nader uitgewerkt in paragrafen 3.3.1 tot en met 3.3.3 en
is in paragraaf 4 een totaalbedrag gegeven van de te verwachten besparing van de nieuwe
regelingen voor grensoverschrijdende splitsingen en omzettingen (voor de aanpassing
van de regeling van de grensoverschrijdende fusie bevat het impact assessment onvoldoende
gegevens om de te verwachten besparing te concretiseren).
6.12 Commissie vennootschapsrecht
Na verwerking van de reacties is het voorstel en toelichting voorgelegd aan de Commissie
vennootschapsrecht voor advisering. De Commissie heeft bij brief van 20 juni 2022
advies uitgebracht dat als bijlage bij deze toelichting is gevoegd. Met de gemaakte
opmerkingen is rekening gehouden. Voor zover het andere punten betreft dan hiervoor
besproken, wordt hier kort ingegaan op het advies.
Het wetsvoorstel is in lijn met het advies op een tweetal onderdelen uitgebreid. Ten
eerste is in de artikelen 2:333g lid 2, 2:334oo lid 2 en 2:335e lid 1 BW verduidelijkt
dat de accountant een overeenkomst waarbij de vennootschap en aandeelhouders partij
zijn of bepalingen in de statuten van de betrokken vennootschap betrekt bij zijn verklaring
over de redelijkheid van de schadeloosstelling en ruilverhouding. Ten tweede wordt
bij de in dit wetsvoorstel geïntroduceerde verzoekschriftprocedure om de aanvullende
schadeloosstelling respectievelijk de ruilverhouding te laten bepalen door een of
meer onafhankelijke deskundigen, de betrokken vennootschap (of vennootschappen) expliciet
als belanghebbende aangewezen (zie de artikelen 2:333h leden 4 en 6, 2:334qq leden
3 en 5 en 2:335i lid 4 BW).
Verder is naar aanleiding van het advies van de Commissie vennootschapsrecht in de
memorie van toelichting het toepassingsbereik van de implementatiewet en het (ontbreken
van) overgangsrecht verduidelijkt in paragrafen 2.2 en 2.3 van het algemeen deel.
Tevens is naar aanleiding van het advies van de Commissie vennootschapsrecht in de
artikelsgewijze toelichting onder Titel 7A nader ingegaan op de verhouding van de
nieuwe regeling voor grensoverschrijdende omzetting tot, kort gezegd, de bestaande
Rijkswetten inzake zetelverplaatsing in oorlogstijd.
II. Artikelsgewijs
Artikel I
A
Wijziging artikel 2:308
Artikel 2:308 BW bevat een opsomming van rechtspersonen waarvoor krachtens Titel 7
de rechtsfiguur juridische fusie en splitsing openstaat. De gewijzigde Vennootschapsrichtlijn81 voegt aan deze opsomming rechtspersonen toe: kapitaalvennootschappen opgericht naar
het land van een andere lidstaat van de EU of de Europese Economische Ruimte (hierna:
EER) kunnen rechtsgeldig deelnemen als splitsende en/of verkrijgende vennootschap
deelnemen aan een juridische splitsing waarbij ook een Nederlandse vennootschap betrokken
is. Door deze uitbreiding neer te leggen in artikel 2:308 lid 4 BW wordt bereikt dat
alle voorschriften voor de juridische splitsing als vervat in Titel 7 ook van toepassing
zijn op de juridische splitsing waarbij een buitenlandse (Europese) kapitaalvennootschap
betrokken is. Ook de toepassing van vele op Titel 7 geënte schakelbepalingen is geregeld,
hierbij kan worden gedacht aan artikel 3:80 lid 2 BW betreffende de overgang onder
algemene titel bij splitsing.
De in lid 4 opgenomen opsomming van Nederlandse rechtspersonen die bij een grensoverschrijdende
splitsing betrokken kunnen zijn, is gebaseerd op de omschrijvingen in artikel 160ter,
sub a, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn. In dat artikel wordt verwezen naar
de vennootschappen die zijn opgenomen in Bijlage II van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn.
Bij ons zijn dat de naamloze vennootschap, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
en de Europese naamloze vennootschap (ook wel aangeduid als SE). Een Europese naamloze
vennootschap wordt voor alle onderwerpen die niet in de SE Verordening82 zijn geregeld, beschouwd als een naamloze vennootschap naar Nederlands recht (vgl.
artikel 10 SE Verordening). De bepalingen van de grensoverschrijdende splitsingen
zijn op grond van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn – in tegenstelling tot de bepalingen
van de grensoverschrijdende fusie (vgl. artikel 119 lid 1 sub b van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn; destijds geïmplementeerd in het huidige artikel 2:308 lid
3 BW) – niet van toepassing op de Europese coöperatieve vennootschap. Om deze reden
ontbreekt de Europese coöperatieve vennootschap in de opsomming van artikel 2:308
lid 4 BW van rechtspersonen die bij een grensoverschrijdende splitsing betrokken kunnen
zijn.
B
Wijziging artikel 2:311
Vanwege de vernummering van de leden van artikel 2:333h BW in onderdeel N van dit
wetsvoorstel wordt de verwijzing in artikel 2:311 BW naar artikel 2:333h BW op overeenkomstige
wijze in dit onderdeel B aangepast.
C, E, G en H, onder 1
Wijziging artikelen 2:317, 2:330, 2:333b en 2:333c
De wijzigingen van onderdelen C, E, G en H, onder 1, betreffen het herstel van een
(inmiddels) onjuiste verwijzing naar beleggingsinstellingen als bedoeld in de Wet
op het financieel toezicht (hierna: Wft). De artikelen 2:317 lid 6, 2:230 lid 1, 2:333b
lid 2 en 2:333c lid 4 BW gaan over de fusie van een rechtspersoon (of vennootschap)
die een beleggingsinstelling is als bedoeld in de Wet op het financieel toezicht waarvan
het doel is de collectieve belegging van uit het publiek aangetrokken kapitaal met
toepassing van het beginsel van risicospreiding en waarvan de rechten van deelneming
ten laste van de activa van de beleggingsinstelling op verzoek van de houders direct
of indirect worden ingekocht en terugbetaald. Hiermee wordt gedoeld op de fusie van
instellingen voor collectieve beleggingen in effecten (hierna: icbe’s). De omschrijving
gehanteerd in deze artikelen uit Boek 2 BW komt overeen met de definitie van instellingen
voor collectieve beleggingen in effecten (hierna: icbe), die volgt uit de Richtlijn
instellingen voor collectieve belegging in effecten (hierna: de icbe-richtlijn) en
is geïmplementeerd in artikel 1:1 Wft.83 In de icbe-richtlijn is een regeling voor (grensoverschrijdende) fusies van icbe’s
opgenomen. Deze richtlijn is – naast in de vier genoemde artikelen uit Boek 2 BW –
geïmplementeerd in de Wft en in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen
Wft84.
Onder het begrip beleggingsinstelling als bedoeld in de Wft valt sinds de implementatie
van de Richtlijn beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen85 in de Wft per 22 juli 2013 niet langer een icbe maar uitsluitend een beleggingsinstelling
als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel a, van de Richtlijn beheerders van
alternatieve beleggingsinstellingen.86 Door deze (technische) wijzigingen is de huidige verwijzing in artikelen 2:317 lid
6, 2:330 lid 1, 2:333b lid 2 en 2:333c lid 4 BW naar een beleggingsinstelling als bedoeld in de Wft niet meer juist. Om die reden is aanpassing nodig van deze artikelen uit Boek 2 BW
zodat weer aansluiting wordt verkregen met de correcte definitie in de Wft. Daarom
wordt in deze vier artikelen, kort gezegd, de huidige definitie die nog uitgaat van
een beleggingsinstelling als bedoeld in de Wft telkens vervangen door een icbe als bedoeld in de Wft. Verder kan de slotzin van de artikelen 2:317 lid 6, 2:330 lid 1 en 2:333c lid 4
BW vervallen aangezien die zin nog voortvloeit uit de oude definitie van beleggingsinstelling.
D
Wijziging artikel 2:328
De wijziging van onderdeel D betreft de zogenaamde inbrengcontrole bij de (binnenlandse
en grensoverschrijdende) fusie in de tweede volzin van artikel 2:328 lid 1 BW. Geregeld
wordt dat de zogenaamde inbrengcontrole alleen nog vereist is in het geval de verkrijgende
vennootschap een NV is (en deze controle aldus niet langer verplicht is in het geval
de verkrijgende vennootschap een BV is). De inbrengcontrole houdt in dat de accountant
bij een fusie moet verklaren dat de som van de eigen vermogens van de verdwijnende
vennootschappen ten minste overeenkomt met het nominaal gestorte bedrag op de aandelen
in de verkrijgende vennootschap vermeerderd met de eventuele bijbetaling in geld dat
de aandeelhouders toekomt op grond van de ruilverhouding en het met de schadeloosstelling
gemoeide bedrag (hierna: de inbrengverklaring). De toepassing van artikel 2:328 BW
op de grensoverschrijdende fusie volgt uit de gelaagde structuur van Titel 7. Zie
over de inbrengverklaring specifiek bij de grensoverschrijdende fusie hierna de artikelsgewijze
toelichting bij artikel 2:333g lid 1 BW.
De ratio van deze beperking van de gevallen waarin een inbrengverklaring bij binnenlandse
en grensoverschrijdende fusies vereist is, volgt uit de totstandkomingsgeschiedenis
van de artikelen 2:328 lid 1, tweede volzin, en 2:333g (lid 1) BW. Het vereiste van
een inbrengverklaring bij de fusie is gebaseerd op de inbrengverklaring van het artikel
2:94b BW (voor de NV) en het (destijds geldende) artikel 2:204b BW (voor de BV) (vgl.
Kamerstukken I 2007/08, 30 929, E, p. 4). De accountant moet op grond van het huidige artikel 2:94b BW voor de NV (en
op grond van artikel 2:204b BW zoals dat tot 2012 luidde voor de BV) verklaren dat
de waarde van de inbreng ten minste het bedrag was van de stortingsplicht, in geld
uitgedrukt, waaraan met de inbreng moest worden voldaan. Om te voorkomen dat deze
eis van stortingsplicht in de verkrijgende vennootschap kan worden omzeild, is een
inbrengverklaring bij de fusie nodig op grond van de artikelen 2:328 lid 1, tweede
volzin, en 2:333g (lid 1) BW. Sinds de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering
bv-recht in 2012 geldt echter voor de BV geen minimumkapitaal meer en is de daarbij
horende accountantsverklaring in artikel 2:204b BW komen te vervallen. Om deze reden
is het niet langer nodig om een inbrengverklaring te vereisen van BV’s bij zowel de
binnenlandse als grensoverschrijdende fusie.
F
Wijziging artikel 2:333
De wijziging van onderdeel F betreft een verduidelijking van het huidige artikel 2:333
lid 2 BW. Deze verduidelijking vloeit voort uit de implementatie van de artikelen
119 lid 2, onderdeel d en 132 lid 1 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn. Artikel
2:333 lid 2 BW geeft een vereenvoudigde procedure voor de binnenlandse en grensoverschrijdende
zusterfusie van kapitaalvennootschappen (de toepassing van artikel 2:333 lid 2 BW
op de grensoverschrijdende fusie volgt uit de gelaagde structuur van Titel 7). Volgens
artikel 2:333 lid 2 BW is er sprake van een zusterfusie indien «iemand, of een ander
voor zijn rekening, alle aandelen houdt in het kapitaal van de te fuseren vennootschappen
en de verkrijgende vennootschap geen aandelen toekent ingevolge de akte van fusie».
Artikel 2:333 lid 2 BW bepaalt dat in dit geval de artikelen 2:326 tot en met 2:328
BW niet van toepassing zijn. Dit betekent dat in die gevallen kan worden volstaan
met een eenvoudiger voorstel tot fusie, waarin geen gegevens zijn opgenomen omtrent
de ruilverhouding van de aandelen (artikel 2:326 BW), een eenvoudiger toelichting
op het voorstel tot fusie (artikelen 2:327 en 2:313 lid 3 BW) en geen accountant bij
de fusie betrokken hoeft te worden (artikel 2:328 BW). Zie over specifiek de grensoverschrijdende
zusterfusie hierna de artikelsgewijze toelichting bij artikel 2:333ga BW.
De artikelen 119 lid 2, onderdeel d en 132 lid 1 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
geven aan dat er sprake is van een zusterfusie met de bijbehorende vereenvoudigde
procedure in het geval een fusie wordt aangegaan door «een persoon die alle aandelen
in de overnemende vennootschap of in de overgenomen vennootschappen rechtstreeks of
indirect in handen heeft, en de overnemende vennootschap geen aandelen toekent in
het kader van de fusie». De woorden «rechtstreeks of indirect» uit deze definitie
ontbreken in het huidige artikel 2:333 lid 2 BW. Aanvankelijk ging ook (de voorloper
van) artikel 2:333 lid 2 BW bij de zusterfusie uit van het «rechtstreeks of middellijk»
aandeelhouderschap van iemand. De woorden «rechtstreeks of middellijk» zijn zonder
toelichting vervallen bij de invoering van de Wet Regeling van de fusie van verenigingen
en van stichtingen (Stb. 1987, 209). Van de gelegenheid wordt gebruik gemaakt om de woorden «rechtstreeks of indirect»
(weer) toe te voegen aan artikel 2:333 lid 2 BW om zo de zusterfusie in overeenstemming
te brengen met de terminologie van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn. Zo wordt
in lijn met de richtlijn verduidelijkt dat de vereenvoudigde procedure voor de (binnenlandse
en grensoverschrijdende) zusterfusie ook van toepassing is indien de aandelen (mede)
indirect worden gehouden door één persoon.
H, onder 2
Wijziging artikel 2:333c
De introductie van een nieuw vijfde lid van artikel 2:333c BW in onderdeel H, onder
2, vloeit voort uit de optie van artikel 120 lid 5, onderdeel a, van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn om de grensoverschrijdende fusie van een in faillissement of
surseance verkerende vennootschap niet toe te staan (zie hiervoor ook paragraaf 3.3.2
van het algemeen deel). Voor de (grensoverschrijdende) fusie van een Nederlandse kapitaalvennootschap
is in het huidige artikel 2:310 lid 6 BW reeds geregeld dat dit niet is toegestaan.
Artikel 2:333c lid 5 BW regelt in aanvulling op het bepaalde in artikel 2:310 lid
6 BW dat ook een kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de
EU of de EER niet kan fuseren met een Nederlandse kapitaalvennootschap wanneer deze
kapitaalvennootschap naar het recht van de andere lidstaat zich bevindt in een insolventieprocedure.
Een Nederlandse vennootschap kan voorts geen verkrijgende vennootschap zijn bij een
fusie tussen kapitaalvennootschappen die zijn opgericht naar het recht van een andere
lidstaat van de EU of de EER wanneer een of meer van deze vennootschappen zich bevinden
in een insolventieprocedure.
Overigens laat artikel 2:333c lid 5 BW onverlet dat – net als onder het huidige recht
– grensoverschrijdende fusies mogelijk zijn van ondernemingen in preventieve herstructureringsprocedures
(zoals de WHOA-procedure in Nederland; vgl. artikel 369 en verder van de Faillissementswet).
Bij toepassing van de WHOA-procedure treedt faillissement noch surseance van betaling
in, zodat de desbetreffende vennootschap gedurende toepasselijkheid van deze procedure
niet van deelname aan een binnenlandse of grensoverschrijdende fusie is uitgesloten
op grond van artikel 2:310 lid 6 BW. Ook verzet het Nederlandse recht zich er niet
tegen dat bijvoorbeeld een kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat
van de EU of de EER fuseert met een Nederlandse vennootschap wanneer deze kapitaalvennootschap
naar het recht van de andere lidstaat zich bevindt in een preventieve insolventieprocedure
in de andere lidstaat van de EU of de EER.
I
Wijziging artikel 2:333d
Dit onderdeel implementeert artikel 122, onderdelen m en n, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
(en vloeit daarnaast voort uit onderdeel d van de artikelen 86quinquies en 160quinquies).
Het onderdeel bepaalt dat het voorstel voor de grensoverschrijdende fusie een nadere
omschrijving van de schadeloosstelling aangeboden aan uittredende minderheidsaandeelhouders
moet bevatten. Daarnaast moet in het voorstel informatie over de aan de schuldeisers
geboden waarborgen en het voorgestelde indicatieve tijdschema voor de fusie worden
opgenomen.
Het fusievoorstel is een gezamenlijk stuk van de rechtspersonen die als partij bij
de fusie optreden. Wat het fusievoorstel moet bevatten, staat in de huidige Nederlandse
regeling voor alle rechtspersonen in artikel 2:312 BW. Voor fusies tussen kapitaalvennootschappen
bevat artikel 2:326 BW aanvullende eisen en voor grensoverschrijdende fusies (van
kapitaalvennootschappen) geeft artikel 2:333d BW aanvullende eisen. Deze indeling
volgt uit de huidige gelaagde structuur van de verschillende afdelingen van Titel
7 van Boek 2 BW (zie over deze gelaagde structuur van de fusieregeling paragraaf 1.4
van het algemeen deel van de toelichting).
Artikel 2:333d onderdeel f
Conform het bestaande artikel 2:333d onderdeel f BW moet in het fusievoorstel reeds
de hoogte van de schadeloosstelling (de geldelijke vergoeding) aangeboden aan uittredende
minderheidsaandeelhouders op grond van artikel 2:333h BW worden opgegeven (zie onderdeel
N van deze artikelsgewijze toelichting voor een nadere uitleg over de schadeloosstelling).
Ter implementatie van artikel 122, onderdeel m, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
regelt dit wetsvoorstel dat (in plaats van alleen een omschrijving van de hoogte van
de schadeloosstelling) een nadere omschrijving van de schadeloosstelling voor een
aandeel moet worden gegeven. Bij deze nadere omschrijving kan naast aan de hoogte
van de schadeloosstelling worden gedacht aan een beschrijving volgens welke methode(s)
de schadeloosstelling is vastgesteld en welke bijzondere moeilijkheden zich bij de
vaststelling van de schadeloosstelling hebben voorgedaan. Deze gegevens komen ook
elders terug in de fusiedocumentatie, namelijk in de schriftelijke toelichting (zie
artikel 2:333f lid 2, onder a en e, BW). De toegevoegde waarde van het opnemen van
deze gegevens in het fusievoorstel ligt vooral in het feit dat het fusievoorstel openbaar
is (zie ook Kamerstukken II 2006/07, 30 929, nr. 3, p. 12–13).
Artikel 2:333d onderdeel g
In het nieuwe onderdeel g van artikel 2:333d BW wordt geregeld dat het grensoverschrijdende
fusievoorstel de aan schuldeisers geboden waarborgen voor de voldoening van hun vorderingen,
zoals garanties of pandrechten, moet bevatten. Het betreft de waarborgen zoals ook
bedoeld in het huidige artikel 2:316 lid 1 BW en het voorgestelde artikel 2:333ha
BW (zie hierna onderdeel O van deze artikelsgewijze toelichting voor een nadere uitleg
over de waarborgen).
Artikel 2:333d onderdeel h
In onderdeel d van de artikelen 86quinquies en 160quinquies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
wordt bepaald dat het voorstel voor de grensoverschrijdende splitsing en het voorstel
voor de grensoverschrijdende omzetting het voorgestelde indicatieve tijdschema voor
de splitsing respectievelijk de omzetting moet bevatten (zie hierna ook de artikelsgewijze
toelichting bij de artikelen 2:334ll onderdeel a en 2:335b lid 2 onderdeel d BW).
Voor de grensoverschrijdende fusie is deze bepaling over het voorgestelde indicatieve
tijdschema abusievelijk niet opgenomen in artikel 122 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn.
Er is geen reden om niet ook bij de grensoverschrijdende fusie voor te schrijven dat
het voorgestelde indicatieve tijdschema in het fusievoorstel dient te worden opgenomen.
Dit wordt geregeld in het nieuwe onderdeel h van artikel 2:333d BW.
Het tijdschema dient de te volgen procedure te vermelden en de daarmee naar verwachting
gemoeide tijd ten einde de grensoverschrijdende fusie te voltooien. Hierbij kan worden
gedacht aan de data van een aantal belangrijke momenten van de procedure tot grensoverschrijdende
fusie zoals de verwachte datum waarop de algemene vergadering een besluit zal nemen
over de fusie, het pre-fusie attest door de fuserende vennootschap zal worden aangevraagd
en de fusie van kracht zal worden. Vanzelfsprekend kan niet ten aanzien van elke stap
in de procedure exact worden aangegeven hoeveel tijd hiermee zal zijn gemoeid – denk
aan de mogelijkheid van verzet door schuldeisers – maar wel kan de hiermee verwachte
tijd worden vermeld alsmede termijn waarop de vervolgstap zal worden ingezet.
J
Nieuw artikel 2:333e
Dit onderdeel implementeert artikel 123 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en
bepaalt dat het bestuur van elke fuserende vennootschap een kennisgeving moet doen
aan de aandeelhouders, de schuldeisers en de ondernemingsraad (of de werknemers).
Daarnaast regelt het onderdeel dat een voorgenomen grensoverschrijdende fusie moet
worden aangekondigd in de Staatscourant. De tekst van het huidige artikel 2:333e BW
komt met dit onderdeel te vervallen.
Artikel 2:333e leden 1 en 2
Ter implementatie van artikel 123 lid 1, onderdeel b, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
bepaalt het nieuwe artikel 2:333e lid 1 BW dat het bestuur van elke fuserende vennootschap
een kennisgeving moet doen aan, kort gezegd, de aandeelhouders, de schuldeisers en
de ondernemingsraad (of de werknemers) dat zij uiterlijk vijf dagen voor de datum
waarop over de grensoverschrijdende fusie wordt besloten bij hun respectieve vennootschap
opmerkingen kunnen indienen over het voorstel voor de grensoverschrijdende fusie.
De langs deze weg ingediende opmerkingen dienen onmiddellijk na ontvangst ten kantore
van de vennootschap ter inzage te worden gelegd voor de aandeelhouders, bijzondere
gerechtigden en houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten
van aandelen (op grond van de overeenkomstige toepassing in artikel 2:333e lid 1 BW
van de tweede tot en met de vijfde zin van lid 2 van artikel 2:314 BW). Deze terinzagelegging
vloeit voort uit artikel 126 lid 1 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn. Dat artikel
bepaalt dat de aandeelhouders onder meer kennis moeten kunnen nemen van de ingediende
opmerkingen zodat zij deze opmerkingen kunnen betrekken bij hun besluitvorming over
de grensoverschrijdende fusie (zie over de besluitvorming door de aandeelhouders over
de grensoverschrijdende fusie hierna de toelichting bij artikel 2:333gb BW). De ingediende
opmerkingen zijn niet bindend voor het bestuur van de fuserende vennootschap. Alleen
bij grensoverschrijdende fusies moeten de fuserende vennootschappen zo’n kennisgeving
opstellen op grond van artikel 123 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn (en niet
bij binnenlandse fusies). Om die reden wordt alleen een regeling voor de verplichte
openbaarmaking van een kennisgeving getroffen in artikel 2:333e BW in Afdeling 3A
over de grensoverschrijdende fusie.
Artikel 2:333e lid 2 BW regelt dat de kennisgeving (tegelijk met het fusievoorstel)
openbaar moet worden gemaakt en beschikbaar moet worden gesteld aan het handelsregister.
De tweede volzin van het voorgestelde lid 2 verklaart artikel 2:314 lid 2 BW van overeenkomstige
toepassing. Dat betekent dat de kennisgeving met het fusievoorstel door de besturen
van de betrokken vennootschappen eveneens ten kantore van deze vennootschappen of,
bij gebreke van een kantoor, aan de woonplaats van een bestuurder ter inzage dient
te worden gelegd, of langs elektronische weg toegankelijk moet worden gemaakt (vgl.
artikel 2:314 lid 2 BW). In artikel 2:333e lid 2 BW wordt daarnaast, conform artikel
123 lid 4 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn, geregeld dat de kennisgeving ook
online bij het handelsregister kan worden ingediend. Dat is vergelijkbaar met de bestaande
mogelijkheid tot online indiening van het fusievoorstel bij het handelsregister op
grond van het huidige artikel 2:314 lid 1 BW. Overigens is niet vereist dat de vennootschap
bijvoorbeeld alle aandeelhouders of schuldeisers van de vennootschap afzonderlijk
benadert met de kennisgeving. Het ruchtbaarheid geven aan de kennisgeving overeenkomstig
de voornoemde openbaarmakingsverplichtingen volstaat.
Artikel 2:333e lid 3
Het voorgestelde artikel 2:333e lid 3 BW bepaalt dat bij een grensoverschrijdende
fusie de te fuseren vennootschappen in de Staatscourant (in plaats van een landelijk
verspreid dagblad) aankondigen dat de benodigde fusiedocumentatie bij het handelsregister
is neergelegd en bij welke registers de documentatie kan worden ingezien (zie over
de keuze voor de Staatscourant nader paragraaf 6.3 van het algemeen deel van deze
toelichting). De huidige verplichting van artikel 2:333e BW om bepaalde (aanvullende)
informatie over de grensoverschrijdende fusie aan te kondigen in de Staatscourant
komt daarmee te vervallen.
Artikel 2:333e lid 3 BW bepaalt dat in het geval een fuserende vennootschap gebruik
heeft gemaakt van elektronische openbaarmaking bij het handelsregister in de aankondiging
dient te worden vermeld waar de stukken raadpleegbaar zijn met opgave van de openbare
registers waar deze elektronisch toegankelijk zijn. Verder moet bij de aankondiging
tevens opgave worden gedaan van het adres van het kantoor van de vennootschap en bij
gebreke daarvan het adres van de bestuurder waar de stukken ter inzage liggen. Als
het bestuur van een fuserende vennootschap ervoor heeft gekozen om de stukken elektronisch
toegankelijk te maken via een website in plaats van de stukken op kantoor ter beschikking
stellen, moet in de aankondiging het adres worden vermeld waar de stukken elektronisch
toegankelijk zijn.
K
Nieuw artikel 2:333f
Dit onderdeel implementeert artikel 124 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en
bepaalt, kort gezegd, dat de schriftelijke toelichting van de besturen van de fuserende
vennootschappen informatie over een aantal nieuwe onderwerpen moet bevatten voor specifiek
de aandeelhouders en de werknemers. De schriftelijke toelichting van de besturen (de
Vennootschapsrichtlijn spreekt over «het verslag») vergezelt het grensoverschrijdende
fusievoorstel. In de schriftelijke toelichting komen op grond van het huidige recht
de gevolgen van de fusie voor de werkzaamheden en een toelichting uit juridisch, economisch
en sociaal oogpunt aan de orde (artikel 2:313 BW). Daarnaast moet bij een fusie tussen
kapitaalvennootschappen conform artikel 2:327 BW in de schriftelijke toelichting informatie
worden gegeven over de ruilverhouding van de aandelen (de ruilverhouding ziet op de
hoeveelheid aandelen in de verkrijgende vennootschap die een aandeelhouder van een
verdwijnende vennootschap verkrijgt in ruil voor zijn aandelen). Tot slot regelt het
huidige artikel 2:333f BW dat bij een grensoverschrijdende fusie de schriftelijke
toelichting ook aan de werknemersvertegenwoordigers ter beschikking wordt gesteld.
Omdat de nieuwe eisen die artikel 124 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn stelt
aan de schriftelijke toelichting alleen gelden voor grensoverschrijdende fusies worden
deze eisen geïmplementeerd in artikel 2:333f BW.
Artikel 2:333f lid 1
Conform artikel 124 lid 2 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn wordt in artikel
2:333f lid 1 BW geregeld dat het bestuur een onderdeel van de schriftelijke toelichting
moet opstellen voor specifiek de aandeelhouders en de werknemers. Volstaan kan worden
met één toelichting met twee delen (één deel voor de aandeelhouders en één deel voor
de werknemers) of gekozen kan worden voor twee separate toelichtingen. Onder het huidige
recht moeten in de toelichting bij een grensoverschrijdende fusie conform artikel
2:313 BW de gevolgen voor de werknemers (en de schuldeisers) worden toegelicht, maar
bevat de toelichting voornamelijk informatie die bedoeld is voor aandeelhouders. De
aandeelhouders kunnen er bijvoorbeeld mee instemmen dat het bestuur geen toelichting
opstelt; de werknemers hebben daar thans geen invloed op (zie artikel 2:313 lid 4
BW). In het nieuwe artikel 2:333f lid 1 BW wordt expliciet gemaakt dat de schriftelijke
toelichting specifiek een deel voor de aandeelhouders en een deel voor de werknemers
moet bevatten.
Artikel 2:333f lid 2
Lid 2 van artikel 2:333f BW implementeert artikel 124 lid 3 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en somt de informatie op die in het deel van de schriftelijke toelichting voor de
aandeelhouders moet worden opgenomen.
Ten eerste moet onder het huidige recht bij een grensoverschrijdende fusie in de schriftelijke
toelichting informatie worden gegeven over de ruilverhouding van de aandelen (vgl.
artikel 2:327 BW). In de aanhef van het voorgestelde artikel 2:333f lid 2 BW wordt
geregeld dat deze informatie over de ruilverhouding opgenomen moet worden in het deel
van de schriftelijke toelichting dat voor de aandeelhouders is bedoeld.
Ten tweede regelt artikel 2:333f BW in de onderdelen a tot en met e dat in de schriftelijke
toelichting voor de aandeelhouders informatie moet worden gegeven over de vaststelling
van de schadeloosstelling die minderheidsaandeelhouders kunnen ontvangen wanneer zij
gebruik maken van het uittreedrecht op grond van artikel 2:333h BW (zie hierna onderdeel
N voor een nadere uitleg over het uittreedrecht). De informatie die over de schadeloosstelling
moet worden opgenomen is gelijk aan het soort informatie dat op grond van artikel
2:327 BW in de schriftelijke toelichting moet worden opgenomen over de ruilverhouding.
De volgende informatie moet over de schadeloosstelling worden opgenomen: volgens welke
methode(s) de schadeloosstelling is vastgesteld (onderdeel a), of deze methode(s)
passend zijn voor de beoordeling van de schadeloosstelling (onderdeel b), tot welke
waardering deze methode(s) leiden (onderdeel c) en wordt een advies gegeven over het
betrekkelijke gewicht van deze methode(s) (onderdeel d). Ook moet worden aangegeven
welke bijzondere moeilijkheden zich bij de vaststelling van de schadeloosstelling
hebben voorgedaan (onderdeel e). Deze informatie over de schadeloosstelling is naast
voor de aandeelhouders ook bedoeld voor de accountant. De accountant dient op grond
van het voorgestelde artikel 2:333g lid 3 BW op basis van deze informatie in zijn
verslag een oordeel te geven over de schadeloosstelling die in het fusievoorstel is
opgenomen (zie hierna onderdeel J van deze artikelsgewijze toelichting voor een nadere
uitleg bij het accountantsverslag).
Ten derde moeten op grond van artikel 2:333f, onderdeel f, BW de gevolgen van de grensoverschrijdende
fusie voor de aandeelhouders uiteen worden gezet. Hierbij kan worden gedacht aan het
opstellen van een overzicht waarin de verschillen worden toegelicht in positie van
aandeelhouders naar Nederlands recht en naar het recht van de verkrijgende vennootschap
in een andere lidstaat of visa versa. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om de verschillen
voor wat betreft het stemrecht, winstrecht, agenderingsrecht, mogelijkheden tot aantasting
van besluiten, (specifieke) meerderheids- en quorumvoorschriften.
Ten vierde moet de schriftelijke toelichting op grond van artikel 2:333f, onderdeel
g, BW de rechtsmiddelen bevatten waarover de aandeelhouders kunnen beschikken op grond
van artikel 2:333h BW. Deze rechten en rechtsmiddelen betreffen het recht voor minderheidsaandeelhouders
om in bepaalde gevallen uit te kunnen treden conform artikel 2:333h lid 1 BW en de
mogelijkheid voor de aandeelhouders om een verzoek bij de voorzitter van de ondernemingskamer
in te dienen om een aanvullende schadeloosstelling respectievelijk de ruilverhouding
te laten bepalen door een of meer onafhankelijke deskundigen (vgl. de voorgestelde
leden 4 tot en met 7 van artikel 2:333h BW).
Artikel 2:333f lid 3
Lid 3 van artikel 2:333f BW implementeert artikel 124 lid 4 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en bepaalt dat van het deel van de schriftelijke toelichting voor de aandeelhouders
kan worden afgezien door de fuserende vennootschap in twee gevallen: (i) wanneer de
aandeelhouders van de fuserende vennootschap daarmee instemmen of (ii) wanneer de
fuserende vennootschap een eenpersoonsvennootschap is.87 De toelichting voor de werknemers is in deze gevallen nog steeds nodig (tenzij die
toelichting niet vereist is op grond van artikel 2:333f lid 5 BW).
i. Instemming aandeelhouders
Artikel 2:313 lid 4 BW bepaalt voor binnenlandse fusies dat de gehele schriftelijke
toelichting niet meer nodig is wanneer aandeelhouders van de fuserende vennootschappen
daarmee instemmen; artikel 2:333f lid 3 BW regelt dat aandeelhouders van de fuserende
vennootschap alleen kunnen afzien van het deel van de schriftelijke toelichting dat
voor hen bedoeld is. Artikel 2:333f lid 3 BW laat geen ruimte voor een meerderheidsbesluit
van de algemene vergadering van de fuserende vennootschap. De toevoeging van het woord
«alle» voor aandeelhouders is niet opgenomen in artikel 2:333f lid 3 BW omdat de term
«instemmen» al impliceert dat alle aandeelhouders moeten instemmen (vgl. Kamerstukken
II 2010/11, 32 458, nr. 6, p. 8). Het besluit vergt om die reden instemming van iedere aandeelhouder van de
fuserende vennootschap.
ii. Eenpersoonsvennootschap
Het vrijstellen van eenpersoonsvennootschappen van het opstellen van het deel van
de schriftelijke toelichting voor de aandeelhouders vloeit voort uit de lidstaatoptie
van artikel 124 lid 4 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn. Van deze optie wordt
gebruik gemaakt om lastenverlichting te bieden aan kleine vennootschappen die doorgaans
een directeur-aandeelhouder zullen hebben en aan eenpersoonsvennootschappen in concernverhoudingen
(zie ook paragraaf 3.3.1 van het algemeen deel van deze toelichting).
Artikel 2:333f lid 4
Dit artikellid implementeert artikel 124 lid 5 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en somt de informatie op die in de schriftelijke toelichting in het deel bedoeld voor
de werknemers moet staan.
Ten eerste moet conform artikel 2:333f lid 4, onderdeel a, BW in de schriftelijke
toelichting worden toegelicht welke gevolgen de voorgestelde grensoverschrijdende
fusie heeft voor de arbeidsrelaties en, in voorkomend geval, alle maatregelen om die
relaties te borgen. Hierbij kan worden gedacht aan een toelichting op de waarschijnlijke
wijzigingen in de organisatie van de werkzaamheden, de lonen en salarissen, de locatie
van specifieke functies en de verwachte gevolgen voor de werknemers die die functies
bekleden.88
Ten tweede moet op grond van artikel 2:333f lid 4, onderdeel b, BW in de schriftelijke
toelichting worden toegelicht of er zich materiële veranderingen zullen voordoen in
de arbeidsvoorwaarden (bijvoorbeeld in collectieve arbeidsovereenkomsten) en in de
vestigingsplaatsen van de vennootschap (bijvoorbeeld de plaats van het hoofdkantoor).
Ten derde moet conform artikel 2:333f lid 4, onderdeel c, BW worden toegelicht wat
de invloed is van de grensoverschrijdende fusie op de arbeidsrelaties bij eventuele
dochtermaatschappijen van de vennootschap, met een toelichting hoe de materiele wijzigingen
van de toepasselijke arbeidsvoorwaarden of van de vestigingsplaatsen van de vennootschap
van invloed zijn op deze dochtermaatschappijen.
Ook de SER-fusiegedragsregels 201589 bevatten bepalingen over, grofweg, de gevolgen van fusie voor de werkgelegenheid.
Men vergelijke artikel 4 van de SER-fusiegedragsregels 2015. Van deze gegevens kan
gebruik worden gemaakt voor het opstellen van het deel van de schriftelijke toelichting
voor werknemers als bedoeld in het voorgestelde 2:333f lid 4 BW.
Artikel 2:333f lid 5
Dit artikellid implementeert artikel 124 lid 8 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en bepaalt dat de schriftelijke toelichting voor de werknemers niet hoeft te worden
opgesteld wanneer alle werknemers van de vennootschap en, in voorkomend geval, haar
dochtermaatschappijen tot het bestuursorgaan behoren. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake
zijn als werknemers van de fuserende vennootschap vrijwel 100% van de aandelen in
de vennootschap bezitten en de spreiding van aandelen klein is. Verder wordt in artikel
2:333f lid 5 verduidelijkt dat een schriftelijke toelichting eveneens niet nodig is
wanneer de fuserende vennootschap en, in voorkomend geval, haar dochtermaatschappijen
geen werknemers hebben.
Artikel 2:333f lid 6
Dit artikellid implementeert artikel 124 lid 6 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn.
Artikel 2:333f lid 6 BW bepaalt dat de schriftelijke toelichting samen met het grensoverschrijdende
fusievoorstel (indien dit fusievoorstel reeds beschikbaar is) uiterlijk zes weken
vóór de datum waarop de algemene vergadering of het bestuur over het fusievoorstel
beslist minstens in elektronische vorm ter beschikking moet worden gesteld aan de
aandeelhouders en de werknemers(vertegenwoordigers). Indien het fusievoorstel op dat
tijdstip nog niet bij het handelsregister openbaar is gemaakt conform artikel 2:314
lid 1 BW stuurt het bestuur het voorstel zo snel mogelijk aan de aandeelhouders en
de werknemers(vertegenwoordigers) zodra het voorstel gedeponeerd is bij het handelsregister.
Indien het fusievoorstel zes weken vóór de datum waarop de algemene vergadering of
het bestuur over het fusievoorstel beslist reeds bij het handelsregister openbaar
is gemaakt, dient het fusievoorstel tegelijk met de schriftelijke toelichting ter
beschikking te worden gesteld aan de aandeelhouders en werknemers(vertegenwoordigers).
Deze verplichting die voortvloeit uit dit voorgestelde artikellid laat de bestaande
verplichting voor het bestuur onverlet om het fusievoorstel en de schriftelijke toelichting
ten minste één maand voordat door de algemene vergadering of het bestuur op het fusievoorstel
wordt beslist ten kantore van de vennootschap neer te leggen of langs elektronische
weg toegankelijk te maken (conform de artikelen 2:314 leden 2 en 3 jo. 2:317 lid 2
BW). Het bestuur dient via beide wegen – op grond van dit artikellid en op grond van
artikel 2:314 lid 2 – de schriftelijke toelichting en het fusievoorstel openbaar te
maken. In het geval de vennootschap ervoor kiest om twee separate toelichtingen op
te stellen overeenkomstig artikel 2:333f lid 1 BW (dat wil zeggen een toelichting
voor de werknemers en een toelichting voor de aandeelhouders) dienen beide toelichtingen
via beide wegen zowel aan de aandeelhouders als aan de werknemers openbaar te worden
gemaakt.
De bepaling in het huidige artikel 2:333f BW waarin specifiek wordt geregeld dat de
schriftelijke toelichting ter inzage voor de werknemers(vertegenwoordigers) moet worden
gelegd, kan komen te vervallen. De schriftelijke toelichting moet op grond van het
hier voorgestelde artikel 2:333f lid 6 BW aan de werknemers(vertegenwoordigers) minstens
in elektronische vorm ter beschikking worden gesteld. Bij een vennootschap met een
ondernemingsraad volstaat het om aan de ondernemingsraad de schriftelijke toelichting
en het fusievoorstel (elektronisch) ter beschikking te stellen. Bij het ontbreken
van een ondernemingsraad dienen de schriftelijke toelichting en het fusievoorstel
aan alle werknemers (elektronisch) ter beschikking worden gesteld.
Artikel 2:333f lid 7
Artikel 2:333f lid 7 BW implementeert artikel 124 lid 7 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en regelt dat het bestuur een ontvangen advies of opmerkingen van de ondernemingsraad
of een vakorganisatie aan de schriftelijke toelichting hecht. Op grond van het huidige
artikel 2:314 lid 4 BW (en het in dit wetsvoorstel geïntroduceerde artikel 2:333e
lid 1 BW) dienen het schriftelijke advies van de ondernemingsraad (in het kader van
artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden) of diens schriftelijke opmerkingen
onmiddellijk na ontvangst ten kantore van de vennootschap ter inzage te worden gelegd
voor de leden, aandeelhouders, bijzondere gerechtigden en houders van met medewerking
van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen. Hetzelfde geldt voor adviezen
en opmerkingen van vakorganisaties, die bijvoorbeeld worden uitgebracht overeenkomstig
de SER-Fusiegedragsregels 2015. Artikel 2:333f lid 7 BW regelt dat het bestuur deze
schriftelijke adviezen en opmerkingen van de ondernemingsraad of een vakorganisatie
aan de schriftelijke toelichting moet hechten.
Artikel 2:333f lid 8
Artikel 2:333f lid 8 BW implementeert artikel 124 lid 9 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en bepaalt dat een schriftelijke toelichting in zijn geheel niet vereist is in het
geval van zowel de schriftelijke toelichting voor de aandeelhouders (op grond van
artikel 2:333f lid 3 BW) als van de schriftelijke toelichting voor de werknemers (conform
artikel 2:333f lid 5 BW) kan worden afgezien.
L
Wijziging artikel 2:333g
Dit onderdeel voegt drie leden toe aan artikel 2:333g BW en implementeert artikel
125 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn. Artikel 2:333g BW bevat een regeling
waarin de rol van de accountant (de Vennootschapsrichtlijn spreekt over een «onafhankelijk
deskundige») bij een grensoverschrijdende fusie wordt beschreven.
Onder het huidige recht dient bij een grensoverschrijdende fusie (en bij een binnenlandse
fusie tussen kapitaalvennootschappen) een door het bestuur aangewezen accountant i)
het voorstel tot fusie te onderzoeken en moet hij ii) verklaren of de voorgestelde
ruilverhouding van de aandelen naar zijn oordeel redelijk is (artikel 2:228 lid 1
BW). De accountant moet bij een grensoverschrijdende fusie tevens iii) verklaren dat
de som van de eigen vermogens van de verdwijnende vennootschappen ten minste overeenkomt
met het nominaal gestorte bedrag op de aandelen in de verkrijgende vennootschap vermeerderd
met de eventuele bijbetaling in geld dat de aandeelhouders toekomt op grond van de
ruilverhouding en het met de schadeloosstelling gemoeide bedrag. Deze zogenaamde inbrengverklaring
bij de grensoverschrijdende fusie is geregeld in het huidige artikel 2:333g BW (straks:
artikel 2:333g lid 1 BW). Zie over de inbrengverklaring ook onderdeel D van de artikelsgewijze
toelichting hierboven. Daarnaast dient een accountant bij een grensoverschrijdende
fusie (en bij een binnenlandse fusie tussen kapitaalvennootschappen) iv) een verslag
op te stellen, waarin hij zijn oordeel geeft over de mededelingen die het bestuur
over de vaststelling van de ruilverhouding heeft gedaan, bedoeld in artikel 2:327
BW. Het verslag en de verklaring worden op grond van het huidige recht bij een binnenlandse
en grensoverschrijdende fusie uiterlijk één maand voordat over het fusiebesluit wordt
besloten ter beschikking gesteld (artikel 2:328 lid 5 BW).
Dit onderdeel regelt in artikel 2:333g lid 2 BW dat bij de grensoverschrijdende fusie
de verklaring van de accountant over de redelijkheid van de ruilverhouding (onder
ii hiervoor) wordt uitgebreid zodat die verklaring ook een oordeel van de accountant
omvat over de redelijkheid van de schadeloosstelling aangeboden aan uittredende minderheidsaandeelhouders
op grond van artikel 2:333h BW. Dit onderdeel regelt verder – in aanvulling op onderdeel
D van dit wetsvoorstel – dat de inbrengverklaring van de accountant genoemd in artikel
2:333g lid 1 BW (onder iii hiervoor) alleen noodzakelijk is in het geval de verkrijgende
vennootschap een naamloze vennootschap is met haar statutaire zetel in Nederland.
In het voorgesteld artikel 2:333g lid 3 BW wordt geregeld dat de accountant bij de
grensoverschrijdende fusie in zijn verslag (onder iv hiervoor) ook een oordeel moet
geven over de mededelingen die het bestuur over de vaststelling van de schadeloosstelling
heeft gedaan, bedoeld in artikel 2:333f lid 2, onderdelen a tot en met e, BW.
Artikel 2:333g lid 1
Het huidige artikel 2:333g BW betreft (in aanvulling op het bepaalde in artikel 2:328
lid 1, tweede volzin, BW) de inbrengverklaring bij grensoverschrijdende fusies. De
accountant moet op grond van het huidige recht bij een grensoverschrijdende fusie
verklaren dat de som van de eigen vermogens van de verdwijnende vennootschappen ten
minste overeenkomt met het nominaal gestorte bedrag op de aandelen in de verkrijgende
vennootschap vermeerderd met de eventuele bijbetaling in geld dat de aandeelhouders
toekomt op grond van de ruilverhouding en het met de schadeloosstelling gemoeide bedrag
waarop aandeelhouders op grond van artikel 2:333h BW recht kunnen doen gelden. Voor
deze tekst van het huidige artikel 2:333g BW wordt de aanduiding «1.» geplaatst, zodat
deze tekst onderdeel van het nieuwe eerste lid van artikel 2:333g BW wordt.
Ten eerste wordt in artikel 2:333g lid 1 BW verduidelijkt dat het met de schadeloosstelling
gemoeide bedrag verschuldigd door de verdwijnende vennootschap(pen) uit een andere
lidstaat van de EU of EER ook in aanmerking dient te worden genomen door de accountant
bij het afgeven van de inbrengverklaring bij een grensoverschrijdende fusie. Aandeelhouders
van deze buitenlandse verdwijnende vennootschap kunnen immers ook een recht op schadeloosstelling
doen gelden. Zij ontlenen dat recht dan aan hun nationale wetgeving (ter implementatie
van artikel 126bis lid 1 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn) en niet aan artikel
2:333h BW. Om deze reden wordt de eerste volzin van artikel 2:333g BW gewijzigd om
te verduidelijken dat door de accountant evenzeer rekening moet worden gehouden met
het bedrag aan schadeloosstelling waarop aandeelhouders van de verdwijnende buitenlandse
vennootschap aanspraak kunnen maken.
Overigens geldt dat na publicatie van het fusievoorstel zowel de totale bijbetaling
in geld dat de aandeelhouders toekomt op grond van de ruilverhouding als de totale
schadeloosstelling nog kunnen wijzigen. De aandeelhouders krijgen op grond van artikel
2:333h leden 4 tot en met 7 BW het recht om zowel de ruilverhouding als schadeloosstelling
van het fusievoorstel aan te vechten. De toekenning van compensatie of aanvullende
schadeloosstelling aan aandeelhouders door een of meer onafhankelijke deskundigen
overeenkomstig artikel 2:333h leden 4 tot en met 7 BW tast de geldigheid van de inbrengverklaring
om die reden verder ook niet aan.
Ten tweede wordt – in aanvulling op onderdeel D van dit wetsvoorstel – aan het eerste
lid van artikel 2:333g BW toegevoegd dat bij een grensoverschrijdende fusie de inbrengverklaring
alleen vereist is in het geval de verkrijgende vennootschap een naamloze vennootschap
is met haar statutaire zetel in Nederland. Omdat de eis van een inbrengverklaring
bij de grensoverschrijdende fusie voortvloeit uit het Nederlandse recht (en dus niet
op grond van de richtlijn is vereist voor grensoverschrijdende fusies) kan een inbrengverklaring
in Nederlandse wetgeving niet verplicht worden gesteld ten aanzien van een buitenlandse
vennootschap. Om deze reden wordt in lid 1 van artikel 2:333g BW verduidelijkt dat
de inbrengverklaring bij de grensoverschrijdende fusie alleen vereist is wanneer de
verkrijgende vennootschap wordt beheerst door het Nederlandse recht. Zie voor de ratio
van de beperking van het vereiste van de inbrengverklaring tot NV’s nader de artikelsgewijze
toelichting bij onderdeel D van dit wetsvoorstel.
Artikel 2:333g lid 2
Lid 2 van artikel 2:333g BW dient ter implementatie van artikel 125 lid 3, eerste
twee volzinnen, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn. Op grond van artikel 2:333g
lid 2 BW moet de accountantsverklaring bij een grensoverschrijdende fusie naast een
verklaring over de redelijkheid van de ruilverhouding (zoals vereist op grond van
artikel 2:328 lid 1 BW) ook een verklaring van de accountant bevatten over de redelijkheid
van de schadeloosstelling bij toepassing van artikel 2:333h BW. Bij de beoordeling
van de redelijkheid van de schadeloosstelling moet de accountant rekening houden met
de eventuele marktprijs van de aandelen vóór de aankondiging van het fusievoorstel,
of met de waarde van de vennootschap exclusief de gevolgen van de voorgestelde fusie,
zoals bepaald volgens algemeen aanvaarde waarderingsmethoden. Dit betekent dat de
grondslag van de schadeloosstelling in het algemeen gebaseerd zal zijn op de waarde
van het aandeel in de verdwijnende vennootschap voorafgaand aan de fusie. Dat is het
moment van neerlegging van het fusievoorstel als bedoeld in artikel 2:314 BW. De te
verwachten effecten van de fusie worden daarin niet verdisconteerd (vgl. Kamerstukken
I 2007/08, 30 929, E, p. 6). Tevens wordt in de derde zin van artikel 2:333g lid 2 BW geregeld dat indien
tussen partijen op grond van de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap
en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, bepalingen over de vaststelling van
de waarde van de aandelen of de vaststelling van de schadeloosstelling of ruilverhouding
gelden, de accountant zijn verklaring met inachtneming daarvan opstelt. Hetzelfde
geldt indien de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende
aandeelhouders partij zijn een duidelijke maatstaf bevatten aan de hand waarvan de
waarde van de aandelen, de schadeloosstelling of de ruilverhouding zonder meer kan
worden vastgesteld. Op deze wijze wordt consistentie gecreëerd met de regeling omtrent
toetsing door een of meer onafhankelijke deskundigen van de redelijkheid van de schadeloosstelling
en de ruilverhouding van artikel 2:333h BW (zie in het bijzonder artikel 2:333h leden
4 en 6 BW hierna; en het huidige artikel 2:333h lid 2 BW).
Artikel 2:333g lid 3
Artikel 2:333g lid 3 BW implementeert artikel 125 lid 3, onderdelen a tot en met d,
van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn. Het artikel regelt dat de accountant bij
een grensoverschrijdende fusie in zijn verslag tevens een oordeel moet geven over
de informatie die over de uittreedvergoeding in de schriftelijke toelichting is opgenomen,
zoals opgesomd in artikel 2:333f lid 2, onderdelen a tot en met e, BW. In het verslag
hoeft de accountant niet aan te geven wat het concrete bedrag is waartegen aandeelhouders
zijn uitgetreden. Dat kan hij ook niet; hoewel het gewijzigde artikel 2:333d, onderdeel
f, BW wel bepaalt dat door het bestuur een nadere omschrijving van de hoogte van de
schadeloosstelling moet worden gedaan, hoeft dat niet de uiteindelijk te betalen totale
schadeloosstelling te zijn omdat nog niet bekend is hoeveel aandeelhouders een verzoek
tot uittreding zullen indienen (vgl. Kamerstukken I 2007/08, 30 929, E, p. 6).
Artikel 2:333g lid 4
Dit artikellid implementeert de optie in artikel 125 lid 4 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
om eenpersoonsvennootschappen bij een grensoverschrijdende fusie uit te sluiten van
de verplichting een verslag door een onafhankelijke deskundige te laten opstellen.
Vertaald naar de Nederlandse situatie betekent dit dat bij eenpersoonsvennootschappen
i) een accountantsonderzoek over het voorstel, ii) de accountantsverklaring over de
ruilverhouding en de schadeloosstelling en iii) het accountantsverslag niet (meer)
nodig zijn. Dit zorgt voor lastenverlichting voor eenpersoonsvennootschappen (zie
voor vrijstellingen voor eenpersoonsvennootschappen ook de artikelsgewijze toelichting
bij artikel 2:333f lid 3 BW en paragraaf 3.3.1 van het algemeen deel van deze toelichting).
Van de inschakeling van de accountant kan niet geheel worden afgezien op grond van
dit artikel, omdat de inbrengverklaring van artikel 2:328 lid 1, tweede volzin, BW
nog steeds moet worden afgegeven (vgl. ook het daarover bepaalde in artikel 2:328
lid 6 BW).
Voorts wordt ten overvloede geregeld dat de leden 2 en 3 van dit artikel buiten toepassing
kunnen blijven wanneer de aandeelhouders van de fuserende vennootschappen conform
artikel 2:328 lid 6 BW afzien van i) het accountantsonderzoek over het voorstel, ii)
de accountantsverklaring bedoeld in artikel 2:328 lid 1, eerste volzin en iii) het
accountantsverslag.
M
Dit onderdeel voegt de nieuwe artikelen 2:333ga en 2:333gb BW in na artikel 2:333g
BW.
Nieuw artikel 2:333ga
Dit artikel implementeert artikel 132 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en
geeft enkele procedurele versoepelingen voor een aantal nauw omschreven grensoverschrijdende
fusiegevallen.
Artikel 2:333ga leden 1 en 2
De leden 1 en 2 van het voorgestelde artikel 2:333ga BW implementeren artikel 132
lid 1 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en regelen een (verder) vereenvoudigde
procedure voor de grensoverschrijdende (i) moeder-dochter fusie en (ii) zusterfusie.
Bij een moeder-dochter fusie fuseert een moedervennootschap met een verdwijnende dochtervennootschap
waarvan zij reeds alle aandelen heeft. Van een zusterfusie is sprake als iemand rechtstreeks
of indirect, of een ander voor zijn rekening, alle aandelen houdt in het kapitaal
van de te fuseren vennootschappen en de verkrijgende vennootschap geen aandelen toekent
ingevolge de akte van fusie (zie over de zusterfusie nader de artikelsgewijze toelichting
bij onderdeel F van het wetsvoorstel).
Voor de moeder-dochter fusie en de zusterfusie geldt in binnenlandse en grensoverschrijdende
gevallen onder het huidige recht een vereenvoudigde procedure op grond van artikel
2:333 leden 1 en 2 BW. In die gevallen kan worden volstaan met een eenvoudiger voorstel
tot fusie, waarin geen gegevens zijn opgenomen omtrent de ruilverhouding van de aandelen
(artikel 2:326 BW), een eenvoudiger toelichting op het voorstel tot fusie (artikelen
2:327 en 2:313 lid 3 BW) en hoeft een accountant niet bij de fusie betrokken te worden
(artikel 2:328 BW). Bij een binnenlandse en grensoverschrijdende moeder-dochter fusie
is onder het huidige recht ook geregeld dat in plaats van de aandeelhoudersvergadering
het bestuur van de verdwijnende vennootschap tot de fusie besluit tenzij de statuten
anders bepalen (artikel 2:331 lid 4 BW). Thans is nog niet wettelijk geregeld dat
bij een binnenlandse of grensoverschrijdende zusterfusie de verdwijnende vennootschap
bij bestuursbesluit tot fusie kan besluiten (tenzij de statuten anders bepalen). Ter
implementatie van artikel 132 lid 1, tweede gedachtestreep, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
wordt dit voor de grensoverschrijdende zusterfusie geregeld in het voorgestelde artikel
2:333ga lid 1 BW. Voor de binnenlandse fusie voorziet de (huidige en gewijzigde) Vennootschapsrichtlijn
in artikel 111 niet in de mogelijkheid voor de verdwijnende vennootschap om in het
geval van een zusterfusie bij bestuursbesluit te beslissen. Daarom wordt in het wetsvoorstel
niet voor de binnenlandse zusterfusie geregeld dat de verdwijnende vennootschap bij
bestuursbesluit tot fusie kan besluiten.
Artikel 119 lid 2, onderdeel d, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn staat – naast
de zusterfusie – een fusievariant toe waarbij de aandeelhouders in de fuserende vennootschappen
hun aandelen in alle fuserende vennootschappen in dezelfde verhouding aanhouden (vgl.
ook artikel 119 lid 2, onderdeel d, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn). Deze
bepaling behoeft geen implementatie in het Nederlands recht omdat de huidige fusietitel
in Boek 2 BW niet in de weg staat aan deze fusievariant van «gelijk gehouden vennootschappen»
waarbij er geen aandelen worden toegekend door de verkrijgende vennootschap. Op grond
van artikel 132 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn geldt voor deze fusievariant
in tegenstelling tot de zusterfusie – echter geen vereenvoudigde procedure. Voor deze
fusievariant geldt om die reden de reguliere procedure voor de grensoverschrijdende
fusie.
Lid 2 van artikel 2:333ga BW implementeert artikel 132 lid 1, eerste gedachtestreep,
van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en regelt dat een aantal bepalingen uit de
regeling voor grensoverschrijdende fusies niet van toepassing is op de moeder-dochter
fusie en zusterfusie. Ten eerste is het bij een moeder-dochter fusie en zusterfusie
niet vereist om in het fusievoorstel een nadere omschrijving van de schadeloosstelling
op te nemen conform artikel 2:333d, onder f, BW. Ten tweede wordt in het verlengde
van het huidige artikel 2:333 leden 1 en 2 BW geregeld dat de extra vereisten die
bij een grensoverschrijdende fusie worden gesteld (i) aan de schriftelijke toelichting
(conform artikel 2:333f BW) en (ii) aan de verklaring en het onderzoek van de accountant
(conform artikel 2:333g BW) niet gelden voor de moeder-dochter fusie en zusterfusie.
Nieuw artikel 2:333gb
Dit artikel vloeit voort uit de artikelen 86nonies lid 3 en 160nonies lid 3 van de
gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en geeft regels over de besluitvorming van de algemene
vergadering over de grensoverschrijdende fusie van de algemene vergadering. De huidige
besluitvormingsregels voor een binnenlandse fusie volgen uit de artikelen 2:317 en
2:330 BW.
De artikelen 86nonies lid 3 en 160nonies lid 3 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
bepalen dat voor de goedkeuring van het besluit tot een grensoverschrijdende omzetting
en splitsing door de algemene vergadering een meerderheid vereist is van niet minder
dan twee derden maar niet meer dan 90% van de uitgebrachte stemmen of van het geplaatste
kapitaal. De stemmingsdrempel voor het nemen van een besluit tot grensoverschrijdende
omzetting en splitsing mag verder volgens deze artikelen in ieder geval niet hoger
liggen dan die in nationale wetgeving is voorgeschreven voor het nemen van een besluit
tot grensoverschrijdende fusie. Hieruit vloeit indirect voort dat voor elk besluit
tot een grensoverschrijdende fusie een meerderheid vereist is van niet minder dan
twee derde van de stemmen die verbonden zijn aan de aandelen of aan het op de algemene
vergadering vertegenwoordigde geplaatste kapitaal. Daarmee hoort als hoofdregel te
gelden voor de grensoverschrijdende fusie dat een versterkte meerderheid van ten minste
twee derden van de uitgebrachte stemmen vereist is. Het maakt daarbij niet uit of
minder of meer dan twee derden van het geplaatste kapitaal ter vergadering is vertegenwoordigd.
Onder het huidige recht geldt op grond van artikel 2:330 lid 1 BW voor de (binnenlandse
en grensoverschrijdende) fusie van kapitaalvennootschappen dat een gewone meerderheid
van de uitgebrachte stemmen volstaat wanneer de helft van het geplaatste kapitaal
ter vergadering is vertegenwoordigd. Om deze reden bepaalt lid 1 van artikel 2:333gb
BW dat – in afwijking van de eerste zin van artikel 2:330 lid 1 BW – voor de besluitvorming
over de grensoverschrijdende fusie in elk geval in de algemene vergadering als minimumeis
een meerderheid van twee derden van de uitgebrachte stemmen geldt, ongeacht het ter
vergadering aanwezige gedeelte van het kapitaal.
Verder vloeit uit de artikelen 86nonies lid 3 en 160nonies lid 3 van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn voort dat voor een besluit tot fusie (i) als maximum een meerderheid
mag worden geëist van 90% van de uitgebrachte stemmen en/of (ii) geëist kan worden
dat in de algemene vergadering maximaal 90% van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd.
Onder het huidige recht geldt dat de statuten regels kunnen geven voor specifiek de
totstandkoming van het besluit tot (binnenlandse of grensoverschrijdende) fusie (artikel
2:317 lid 4 BW). Indien en voor zover dergelijke regels ontbreken, gelden de wettelijke
en statutaire regels over een besluit tot statutenwijziging voor de besluitvorming
tot fusie. De regel is namelijk dat een besluit tot fusie op dezelfde wijze wordt
genomen als een besluit tot statutenwijziging (artikel 2:317 lid 3 BW). Dit betekent
dat het nu mogelijk is dat de vereiste meerderheid voor een besluit tot grensoverschrijdende
fusie meer bedraagt dan 90% van de uitgebrachte stemmen of vereist kan worden dat
in de vergadering meer dan 90% van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Om
deze reden bepaalt artikel 2:333gb lid 2 BW dat wanneer uit artikel 2:317 leden 3
en 4 BW volgt dat (i) de vereiste meerderheid voor een besluit tot grensoverschrijdende
fusie meer bedraagt dan 90% van de uitgebrachte stemmen of (ii) vereist wordt dat
in de vergadering meer dan 90% van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd, het
besluit tot fusie wordt genomen met 90% van de uitgebrachte stemmen of in een vergadering
waar 90% van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Onder het bereik van deze
bepaling is mede de situatie begrepen dat zowel geval (i) als (ii) zich tegelijkertijd
voordoen (zie ook Aanwijzing 3.12 van de Aanwijzingen voor de regelgeving over het
gebruik van het woord «of» bij een opsomming van gevallen).
De ratio van de aanscherping van de besluitvormingsregels voor de grensoverschrijdende
fusie in de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn is enerzijds te bewerkstelligen dat
het besluit tot grensoverschrijdende fusie door een solide meerderheid van aandeelhouders
wordt genomen.90 Zo wordt voorkomen dat een grote groep minderheidsaandeelhouders tegen het voorstel
stemt en daarmee kwalificeert voor het uittredingsrecht zoals opgenomen in artikel
2:333h BW. Dit kan zich bijvoorbeeld thans wel voordoen als het besluit met een gewone
meerderheid wordt genomen en een krappe meerderheid vertegenwoordigd is op de algemene
vergadering. Anderzijds wordt met de nieuwe besluitvormingsregels beoogd te voorkomen
dat de drempels voor de besluitvorming over het fusievoorstel te hoog worden gelegd
(omdat bijvoorbeeld unanimiteit vereist zou worden).
Artikel 2:333gb BW is van dwingend recht. De huidige besluitvormingsregels voor een
binnenlandse fusie in de artikelen 2:317 en 2:330 BW blijven verder ongewijzigd.
N
Wijziging artikel 2:333h
Dit onderdeel implementeert artikel 126bis van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn.
Het onderdeel bepaalt dat een aandeelhouder die wil uittreden een verzoek bij de voorzitter
van de ondernemingskamer in kan dienen om een aanvullende schadeloosstelling, te bepalen
door een of meer onafhankelijke deskundigen (artikel 2:333h leden 4 en 5 BW). Tevens
wordt geregeld dat de aandeelhouder van de fuserende vennootschap die niet beschikt
over of geen gebruik heeft gemaakt van het uittreedrecht een verzoek bij de voorzitter
van de ondernemingskamer in kan dienen om de ruilverhouding opnieuw te laten bepalen
door een of meer onafhankelijke deskundigen (artikel 2:333h leden 6 en 7 BW).
Het huidige artikel 2:333h BW voorziet bij een grensoverschrijdende fusie in een schadeloosstelling
voor aandeelhouders van een verdwijnende vennootschap die tegen de voorgestelde grensoverschrijdende
fusie hebben gestemd en voor de houders van stemrechtloze aandelen, indien de verkrijgende
vennootschap een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de EU of
de EER is. In grote lijnen komt de huidige regeling voor uittreding voor de grensoverschrijdende
fusie erop neer dat:
(i) het fusievoorstel de hoogte van de schadeloosstelling vermeldt die wordt vastgesteld
door een of meer onafhankelijke deskundigen (artikel 2:333h lid 2 BW);
(ii) aandeelhouders die tegen het voorstel hebben gestemd alsmede de houders van stemrechtloze
aandelen een verzoek kunnen doen tot schadeloosstelling binnen één maand nadat een
besluit is genomen over het fusievoorstel (artikel 2:333h lid 1 BW); en
(iii) de aandelen vervallen met het van kracht worden van de fusie (artikel 2:333h lid 3
BW).
Bij de implementatie van de uittreedregeling uit artikel 126bis van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn in het Nederlandse recht wordt zoveel mogelijk aangesloten
bij de bestaande Nederlandse regeling voor uittreding bij grensoverschrijdende fusies
in artikel 2:333h BW. Om deze reden wordt gebruik gemaakt van de optie van 126bis
lid 1, tweede alinea, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn om het uittredingsrecht
niet alleen voor te behouden aan de aandeelhouders die aandelen met stemrecht houden
en tegen het voorstel tot de grensoverschrijdende fusie hebben gestemd. Op grond van
het huidige artikel 2:333h lid 1 BW komt het uittredingsrecht ook toe aan houders
van stemrechtloze aandelen. Ook de houders van beursgenoteerde certificaten van aandelen
in een NV kunnen gebruik maken van het uittreedrecht conform het huidige artikel 2:333h
lid 4 BW (na vernummering in dit wetsvoorstel artikel 2:333h lid 3 BW). Beide bepalingen
zijn gehandhaafd bij de implementatie van artikel 126bis van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
(zie ook paragraaf 3.3.2 van het algemeen deel van de toelichting).
De onderdelen van artikel 126bis van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn die nieuw
zijn ten opzichte van het huidige Nederlandse regeling voor schadeloosstelling worden
met wetsvoorstel geïmplementeerd in de leden 1, 4 (nieuw), 5, 6 en 7 van artikel 2:333h
BW en in lid 5 (nieuw) van artikel 2:333i BW.
Ten eerste bepaalt artikel 126bis lid 4 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn dat
als de aandeelhouders van mening zijn dat de door de vennootschap voorgestelde prijs
niet redelijk is, zij het recht hebben om bij een bevoegde instantie of een krachtens
het nationale recht gemachtigde instantie om een aanvullende vergoeding in geld te
verzoeken. In het huidige artikel 2:333h BW bestaat geen mogelijkheid voor de aandeelhouder
om zo’n verzoek bij een instantie in te dienen. Het huidige artikel 2:333h lid 2 BW
geeft weliswaar een procedure voor het laten vaststellen van het bedrag van de schadeloosstelling
door een of meer onafhankelijke deskundigen; maar niet is vereist dat deze onafhankelijke
deskundigen door een bepaalde instantie worden benoemd. Het is op grond van het huidige
lid 2 ook mogelijk dat een beoordeling van de schadeloosstelling door onafhankelijke
deskundigen achterwege blijft, indien de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap
en de desbetreffende aandeelhouder partij zijn, een duidelijke maatstaf bevatten aan
de hand waarvan de schadeloosstelling zonder meer kan worden vastgesteld. De procedure
van het huidige lid 2 voldoet om deze redenen niet aan de eisen van artikel 126bis
lid 4 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en komt daarom te vervallen. Verder
regelt dit wetsvoorstel in artikel 2:333g lid 2 BW dat de verklaring van de accountant
ook ziet op de redelijkheid van de schadeloosstelling bij toepassing van artikel 2:333h
BW. Dit maakt dat de huidige procedure van artikel 2:333h lid 2 BW ook overbodig is
omdat het bestuur dan opnieuw een onafhankelijke deskundige zou moeten aanwijzen die
de schadeloosstelling nog eens beoordeelt. In plaats daarvan geeft het wetsvoorstel
in artikel 2:333h leden 4 en 5 BW een nieuwe procedure die het mogelijk maakt voor
een uittredende aandeelhouder, die meent dat de schadeloosstelling zoals voorgesteld
in het fusievoorstel niet redelijk is, om een verzoek bij de voorzitter van de ondernemingskamer
in te dienen om een aanvullende schadeloosstelling, te bepalen door een of meer onafhankelijke
deskundigen.
Ten tweede moet op grond van artikel 126bis lid 3 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
een uiterste termijn worden vastgesteld voor de betaling van de in het voorstel voor
de grensoverschrijdende fusie gespecificeerde schadeloosstelling. Deze termijn mag
niet later eindigen dan twee maanden nadat de grensoverschrijdende fusie van kracht
wordt. Deze uiterste termijn van twee maanden wordt geïmplementeerd in het huidige
artikel 2:333i lid 4 BW (straks artikel 2:333i lid 5 BW).
Ten derde geeft artikel 126bis lid 6 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn extra
bescherming aan de aandeelhouder van de fuserende vennootschap die niet beschikt over
of geen gebruikt heeft gemaakt van het uittreedrecht en van mening is dat de ruilverhouding
van de aandelen niet redelijk is. Deze aandeelhouder krijgt het recht om bij een bevoegde
instantie of een krachtens het nationale recht gemachtigde instantie te verzoeken
om de ruilverhouding vast te laten stellen. Het wetsvoorstel geeft hiervoor een nieuwe
regeling in artikel 2:333h leden 6 en 7 BW op basis waarvan de aandeelhouder een verzoek
kan instellen bij de voorzitter van de ondernemingskamer om de ruilverhouding opnieuw
te laten bepalen door een of meer onafhankelijke deskundigen.
Artikel 2:333h lid 1
Door wijziging van lid 1 van artikel 2:333h BW wordt artikel 126bis lid 2 van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn geïmplementeerd. Dit artikel bepaalt dat een vennootschap een
elektronisch adres dient op te geven waar de kennisgeving van de uitoefening van het
uittredingsrecht naar toe kan worden gestuurd. Dit kan bijvoorbeeld een e-mailadres
of een elektronisch formulier zijn.
Artikel 2:333h leden 4 en 5
Leden 4 en 5 van artikel 2:333h BW implementeren artikel 126bis lid 4 van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn en geven een mogelijkheid voor een uittredende aandeelhouder
die de schadeloosstelling niet redelijk vindt om een verzoek bij de voorzitter van
de ondernemingskamer in te dienen om een aanvullende schadeloosstelling, te bepalen
door een of meer onafhankelijke deskundigen. De aandeelhouder moet dit verzoek indienen
binnen een maand nadat een besluit is genomen over het fusievoorstel.
Op grond van artikel 126bis lid 4 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn moet een
dergelijk verzoek bij een bevoegde instantie of een krachtens het nationaal recht
gemachtigde instantie worden ingediend. In de voorgestelde leden 4 en 5 van artikel
2:333h BW is gekozen voor rechterlijke tussenkomst middels de mogelijkheid van de
voorzitter van de ondernemingskamer op verzoek een of meer onafhankelijke deskundigen
te benoemen (zie ook paragraaf 3.2.1 van het algemeen deel van deze toelichting).
In lid 4 van artikel 2:333h BW worden de verdwijnende vennootschap waarop het verzoek
betrekking heeft en de verkrijgende vennootschap in ieder geval als belanghebbenden
aangewezen bij deze verzoekschriftprocedure.
Artikel 2:333h lid 4 BW voorziet in een aantal waarborgen voor deugdelijke vaststelling
van de schadeloosstelling door de onafhankelijke deskundigen. De voorzitter van de
ondernemingskamer kan in zijn beschikking bepaalde procedurevoorschriften opnemen.
In artikel 2:333h lid 4 BW worden de artikelen 2:351 en 2:352 BW van toepassing verklaard.
Dit betekent dat de vennootschap de deskundigen de informatie dient te verschaffen
die zij voor hun werk nodig hebben (artikel 2:351 BW). Wanneer een gevraagde inzage
wordt geweigerd, kunnen rechterlijke bevelen worden uitgelokt (artikel 2:352 BW).
In de tweede zin van artikel 2:333h lid 4 BW wordt geregeld dat indien tussen partijen
op grond van de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende
aandeelhouders partij zijn, bepalingen over de vaststelling van de waarde van de aandelen
of de vaststelling van de schadeloosstelling gelden, de onafhankelijke deskundigen
hun bericht met inachtneming daarvan opstellen. Hetzelfde geldt indien de statuten
of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij
zijn een duidelijke maatstaf bevatten aan de hand waarvan de waarde van de aandelen
of de schadeloosstelling zonder meer kan worden vastgesteld.
Een vergelijkbare procedure geldt onder het huidige recht ook reeds bij de (binnenlandse)
omzetting van een NV in een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij.
Op grond van artikel 2:71 lid 3 BW wordt, wanneer men geen overeenstemming kan bereiken
over de schadeloosstelling, de schadeloosstelling vastgesteld door een of meer deskundigen
aangewezen door de rechtbank. Ook in deze procedure zijn de artikelen 2:351 en 2:352
BW van toepassing. Bepaling van de schadeloosstelling geschiedt bij wege van bindend
advies (zie ook Asser/Maeijer & Kroeze 2-I (De rechtspersoon), nr. 364).
Tot slot is bij de implementatie gebruik gemaakt van de optie van artikel 126bis lid
4, tweede alinea, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en wordt in lid 5 van artikel
2:333h BW geregeld dat het oordeel van de onafhankelijke deskundigen over de schadeloosstelling
geldt ten aanzien van houders van aandelen van dezelfde soort of aanduiding die gebruikmaken
van het uittredingsrecht (zie voor de keuze voor deze optie nader paragraaf 3.3.3
van het algemeen deel van de toelichting). De hoogte van de schadeloosstelling wordt
zo voor al deze aandeelhouders op gelijke wijze vastgesteld. Hierbij geldt wel dat
indien de deskundigen hun bericht hebben opgesteld met inachtneming van een overeenkomst
waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, de bepaling
van de hoogte van de schadevergoeding in dat geval alleen bindend is voor de partijen
bij die overeenkomst.
Artikel 2:333h leden 6 en 7
Leden 6 en 7 van artikel 2:333h BW implementeren artikel 126bis lid 6 van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn. Deze bepalingen geven een regeling voor een aandeelhouder
die niet over de mogelijkheid beschikt om uit te treden of geen verzoek tot uittreding
heeft ingediend en de ruilverhouding van de aandelen niet redelijk vindt. Deze aandeelhouder
krijgt de mogelijkheid om een verzoek bij de voorzitter van de ondernemingskamer in
te dienen om de ruilverhouding opnieuw te laten bepalen door een of meer onafhankelijke
deskundigen. Dit verzoek kan niet leiden tot een aanpassing van de ruilverhouding
ten nadele van de verzoekende aandeelhouder (zie de tweede zin van artikel 2:333h
lid 6 BW). In lid 6 van artikel 2:333h BW worden de verdwijnende en verkrijgende vennootschappen
in ieder geval als belanghebbenden aangewezen bij deze verzoekschriftprocedure. Overeenkomstig
de ruilverhouding van de aandelen, zoals bepaald door de deskundigen, wordt de aandeelhouder
gecompenseerd door bijbetaling van een bedrag in geld (zie de slotzin van artikel
2:333h lid 7 BW). In de derde zin van artikel 2:333h lid 6 BW wordt (vergelijkbaar
met het voorgestelde artikel 2:333h lid 4 BW) geregeld dat indien tussen partijen
op grond van de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende
aandeelhouders partij zijn, bepalingen over de vaststelling van de waarde van de aandelen
of de vaststelling van de ruilverhouding gelden, de onafhankelijke deskundigen hun
bericht met inachtneming daarvan opstellen.91 Hetzelfde geldt indien de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en
de desbetreffende aandeelhouders partij zijn een duidelijke maatstaf bevatten aan
de hand waarvan de waarde van de aandelen of de ruilverhouding zonder meer kan worden
vastgesteld.
De aandeelhouder moet het verzoek om de ruilverhouding opnieuw te laten vaststellen
indienen binnen een maand nadat een besluit is genomen over het fusievoorstel. Zowel
een aandeelhouder van een verdwijnende vennootschap die aandelen zou verwerven in
de verkrijgende vennootschap in een andere lidstaat (maar die niet wil uittreden)
als een aandeelhouder van een Nederlandse verkrijgende vennootschap kan dit verzoek
indienen. Een voordeel voor de vennootschap kan zijn dat met de mogelijkheid om zo’n
verzoek in te dienen meer aandeelhouders voor de fusie zullen stemmen (en dus niet
zullen uittreden) en daarmee de kans dat de fusie zal worden goedgekeurd groter is.
Artikel 2:333h lid 7 BW bepaalt dat het oordeel van de onafhankelijke deskundigen
alle aandeelhouders bindt die niet over de mogelijkheid beschikten om een verzoek
tot uittreding in te dienen of geen verzoek tot uittreding hebben ingediend (zie ook
nader paragraaf 3.3.3 van het algemeen deel van de toelichting). Hierbij geldt wel
dat indien de deskundigen hun bericht hebben opgesteld met inachtneming van een overeenkomst
waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, de bepaling
van de ruilverhouding van de aandelen in dat geval alleen bindend is voor de partijen
bij die overeenkomst.
Artikel 126bis lid 6 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn bepaalt expliciet dat
de procedure voor beoordeling van de ruilverhouding de inschrijving van de grensoverschrijdende
fusie in de registers niet mag verhinderen (een dergelijke bepaling is in de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn niet opgenomen voor de procedure voor beoordeling van de schadeloosstelling).
Om deze reden is het mogelijk voor de notaris om het pre-fusie attest af te geven
(voor een toelichting op het pre-fusie attest wordt verwezen naar de artikelsgewijze
toelichting bij artikel 2:333i BW) of de fusieakte te verlijden (zie artikel 2:318
lid 1 BW), ook al is de procedure voor beoordeling van de ruilverhouding nog niet
afgerond. Wel bepaalt artikel 2:333h lid 7 BW – ter implementatie van de slotzin van
de eerste alinea van artikel 126bis lid 6 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
– dat het oordeel van de onafhankelijke deskundigen in deze procedure ook de verkrijgende
vennootschap bindt. Voor de procedure voor beoordeling van de schadeloosstelling geldt
een andere regeling. Wanneer die procedure nog niet is afgewikkeld, kan de notaris
het pre-fusie attest slechts opmaken als afschriften zijn overgelegd van de besluiten
van alle fuserende vennootschappen waarin men zich voor de verkrijgende vennootschap
bindt aan de uitkomst van een procedure tot schadeloosstelling (zie hieronder de artikelsgewijze
toelichting bij artikel 2:333i lid 5 BW).
Deze procedure voor de ruilverhouding van leden 6 en 7 loopt voor het overige langs
dezelfde lijnen als de schadeloosstellingsprocedure in de voorgestelde leden 4 en
5 van artikel 2:333h BW. Wat hierboven over deze procedure is gezegd in de artikelsgewijze
toelichting bij artikel 2:333h leden 4 en 5 BW geldt mutatis mutandis ook voor deze
procedure.
O
Nieuw artikel 2:333ha
Dit onderdeel implementeert artikel 126ter lid 1 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en betreft de bescherming van schuldeisers van de fuserende vennootschap bij een grensoverschrijdende
fusie.
Artikel 2:333ha lid 1
In Nederland wordt de bescherming van schuldeisers bij een binnenlandse en grensoverschrijdende
fusie onder het huidige recht geregeld in artikel 2:316 BW. Een fusie kan ertoe leiden
dat schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden beperkt. Om deze reden voorziet
artikel 2:316 BW in een recht van verzet van schuldeisers. Iedere schuldeiser kan
door het indienen van een verzoek bij de rechtbank tegen het voorstel tot fusie in
verzet komen met vermelding van de waarborg die wordt verlangd. De termijn om in verzet
te komen is onder het huidige recht gesteld op één maand na de dag waarop de fuserende
rechtspersonen de nederlegging of openbaarmaking van het voorstel tot fusie hebben
aangekondigd (vgl. artikel 2:316 lid 2 BW).
Het huidige artikel 2:316 BW komt in hoofdlijnen reeds overeen met de regeling voor
bescherming van de schuldeisers in artikel 126ter lid 1 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn.
Het criterium voor de beoordeling van het verzoek van de schuldeiser om waarborgen
is bij de grensoverschrijdende fusie gelijk aan het criterium dat geldt bij een binnenlandse
fusie op grond van artikel 99 lid 2, tweede alinea, van de Vennootschapsrichtlijn.
Ten opzichte van het huidige artikel 2:316 BW regelt artikel 2:333ha lid 1 BW – ter
implementatie van de tweede alinea van artikel 126ter lid 1, tweede alinea, van de
gewijzigde Vennootschapsrichtlijn – dat bij een grensoverschrijdende fusie schuldeisers
niet een termijn van één maand hebben (zoals bij de binnenlandse fusie) om na aankondiging
van het fusievoorstel in verzet te komen, maar dat zij een termijn van drie maanden
hebben.
Artikel 2:333ha lid 2
Dit artikellid implementeert artikel 126ter lid 1, derde alinea, van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn en bepaalt dat de waarborgen die worden toegekend aan de schuldeisers
afhankelijk worden gesteld van de voorwaarde dat de grensoverschrijdende fusie van
kracht wordt.
Artikel 2:333ha lid 3
Artikel 2:333ha lid 3 BW bepaalt dat een tijdig verzet tot gevolg heeft dat de notaris
niet het pre-fusie attest mag afgeven en indien het verzet wordt ingesteld nadat het
pre-fusie attest is afgegeven, de rechter op een ingesteld rechtsmiddel het stellen
van een waarborg kan bevelen en daaraan een dwangsom kan verbinden. Thans geldt voor
de grensoverschrijdende fusie dat de notaris de fusieakte (waarin het slotattest besloten ligt) niet kan verlijden indien tijdig verzet is
gedaan (vgl. de huidige artikelen 2:316 lid 4 en 2:333i lid 5 BW). Het ligt echter
meer voor de hand om bij de grensoverschrijdende fusie aan te sluiten bij het moment
dat de notaris het pre-fusie attest afgeeft (in plaats van bij het moment van het verlijden van de fusieakte door de notaris).
Het aansluiten bij het moment van het verlijden van de fusieakte door de notaris knelt
bij een grensoverschrijdende fusie in het bijzonder in het geval er verzet is aangetekend
door schuldeisers van een bij de fusie verdwijnende Nederlandse vennootschap waarbij
een buitenlandse vennootschap verkrijgende vennootschap is. In dat geval geeft de
Nederlandse notaris geen notariële fusieakte af als bedoeld in artikel 2:318 lid 1
BW waardoor artikel 2:316 lid 4 BW niet van toepassing is en deze schuldeisers daaraan
geen bescherming ontlenen. Om deze reden bepaalt het voorgestelde artikel 2:333ha
lid 3 BW dat een tijdig verzet tot gevolg heeft dat de notaris niet het pre-fusie
attest mag afgeven.
Artikel 2:333ha lid 3 BW staat er overigens niet aan in de weg dat de notaris het
pre-fusie attest afgeeft terwijl de driemaandstermijn (zie lid 1 van artikel 2:333ha
BW) voor het instellen van verzet door een schuldeiser nog loopt maar er (nog) geen
verzet is ingesteld door een schuldeiser. Het besluit tot grensoverschrijdende fusie
kan namelijk al na verloop van een maand na de dag van de aankondiging in de Staatscourant
worden genomen (zie artikel 2:317 lid 2 BW). Dit betekent dat de notaris het pre-fusie
attest kan afgeven binnen drie maanden nadat hij de vereiste documenten en informatie
heeft ontvangen (vgl. artikel 2:333i lid 6 BW) terwijl de driemaandstermijn voor de
verzetprocedure eventueel nog doorloopt. Het is om die reden mogelijk dat na de afgifte
van het pre-fusie attest alsnog verzet wordt ingesteld. Artikel 2:333ha lid 3 BW bepaalt
daarom dat, indien het verzet wordt ingesteld door een schuldeiser nadat het pre-fusie
attest is afgegeven, de rechter op een ingesteld rechtsmiddel het stellen van een
waarborg kan bevelen en daaraan een dwangsom kan verbinden (zie ook het huidige artikel
2:316 lid 5 BW). De notaris dient in het pre-fusie attest de datum te vermelden waarop
de driemaandstermijn is geëindigd of zal eindigen (zie hierna artikel 2:333i lid 5
BW).
P
Wijziging artikel 2:333i
Dit onderdeel implementeert de artikelen 127 en 127bis van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn.
Het onderdeel regelt aan welke eisen het toezicht van de notaris op de rechtmatigheid
van de grensoverschrijdende fusie moet voldoen.
De notaris moet een verklaring afgeven (ook wel het pre-fusie attest genoemd) van
de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende fusie voor wat betreft de fuserende
Nederlandse vennootschappen, hetzij bestaande verkrijgende vennootschappen, hetzij
verdwijnende vennootschappen. Het pre-fusie attest moet worden opgenomen in een notariële
akte. De rechtsmatigheidstoetsing van de notaris bestaat uit i) een formele toets,
of de grensoverschrijdende fusie volgens de geldende procedure en formaliteiten is
verlopen (artikel 2:333i lid 3 BW) en ii) een fraudetoets (het voorgestelde artikel
2:333i leden 7 tot en met 9 BW).
De formele toets is reeds geregeld in het huidige artikel 2:333i lid 3 BW. Bij deze
toets moet de notaris nagaan of de vormvoorschriften in acht zijn genomen voor alle
besluiten die de Afdelingen 2, 3 en 3A van Titel 7 van Boek 2 BW en de statuten vereisen
voor de deelneming van de (Nederlandse) vennootschap aan de grensoverschrijdende fusie
en dat voor het overige de daarvoor in deze afdelingen gegeven voorschriften zijn
nageleefd. Men denke aan het fusievoorstel en de toelichting, de accountantsverklaring
en de inzage- en openbaarmakingsverplichtingen. De formele toets van artikel 2:333i
lid 3 BW behoudt in het wetsvoorstel op hoofdlijnen dezelfde opzet als onder het huidige
recht.
Nieuw ten opzichte van het huidige recht is de vermelding van de fraudetoets in het
voorgestelde artikel 2:333i lid 7 BW die de notaris naast deze formele toets moet
verrichten (zie over de fraudetoets ook paragraaf 3.2.3 van het algemeen deel van
deze toelichting). Deze fraudetoets houdt in dat de notaris het pre-fusie attest niet
afgeeft en de grensoverschrijdende fusie niet toestaat, wanneer hij vaststelt dat
een grensoverschrijdende fusie is opgezet voor onrechtmatige of frauduleuze doeleinden
die leiden tot of gericht zijn op ontduiking of omzeiling van Unie- of nationaal recht,
of voor criminele doeleinden. Dit betekent dat wanneer de notaris vaststelt dat een
grensoverschrijdende fusie is opgezet voor onrechtmatige, frauduleuze en criminele
doeleinden, hij zijn dienst moet weigeren. Wanneer de notaris ernstige twijfels heeft
of de fusie de fraudetoets kan doorstaan, kan hij een beroep doen op een onafhankelijke
deskundige of op de relevante instanties met bevoegdheid op de verschillende gebieden
met betrekking tot de grensoverschrijdende fusie van een lidstaat of lidstaten van
de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte(vgl. het voorgestelde artikel 2:333i
lid 8 BW).
De notaris heeft, kort gezegd, op grond van artikel 2:333i BW drie mogelijkheden:
(i) afgifte van het pre-fusie attest (artikel 2:333i lid 3 BW), (ii) weigering tot
afgifte na geboden mogelijkheid aan de fuserende vennootschap om alsnog aan de noodzakelijke
voorwaarden te voldoen of weigering tot afgifte nadat de notaris vaststelt dat de
grensoverschrijdende fusie, kort gezegd, is opgezet voor onrechtmatige, frauduleuze
en criminele doeleinden (artikel 2:333i leden 6 en 7 BW) of (iii) het uitvoeren van
een (nader) onderzoek omdat hij ernstige twijfels heeft of de vennootschap de fraudetoets
kan doorstaan (artikel 2:333i lid 8 BW).
Artikel 2:333i lid 1
Artikel 2:333i lid 1 BW regelt dat artikel 318 lid 1, tweede volzin, BW niet van toepassing
is bij grensoverschrijdende fusies. Onder het huidige recht geldt bij een grensoverschrijdende
fusie dat in het geval een (bestaande) Nederlandse vennootschap optreedt als verkrijgende
vennootschap er tussen het verlijden van de akte van fusie door de notaris en de aankondiging
van de nederlegging of openbaarmaking van het fusievoorstel maximaal een termijn van
zes maanden mag zitten (zie artikel 2:318 lid 1, tweede volzin, BW). Bij een grensoverschrijdende
fusie waarbij de Nederlandse vennootschap de verdwijnende vennootschap is, kan deze
termijn thans niet worden voorgeschreven omdat een kapitaalvennootschap uit een andere
lidstaat van de EU of de EER en de bevoegde instanties uit die lidstaat niet verplicht
kunnen worden om aan een termijn te voldoen die niet voortvloeit uit de richtlijn
(maar uit het Nederlandse recht).
Deze zesmaandstermijn kan knellend zijn bij een grensoverschrijdende fusie. Zo regelt
het wetsvoorstel dat er ten opzichte van het huidige recht onder meer een aanvullende
bevoegdheid (met bijbehorende aanvullende termijn) is voor aandeelhouders om de schadeloosstelling
aan te vechten (zie de artikelsgewijze toelichting bij artikel 2:333h leden 4 en 5
BW hierboven). Hierdoor kan het proces van een grensoverschrijdende fusie mogelijk
langer duren dan thans het geval is en de zesmaandstermijn te krap worden. Om deze
reden wordt in artikel 2:333i lid 1 BW geregeld dat de zesmaandstermijn zoals voorgeschreven
in artikel 2:318 lid 1, tweede volzin, BW niet langer van toepassing is bij grensoverschrijdende
fusies waarbij een (bestaande) Nederlandse vennootschap optreedt als verkrijgende
vennootschap. Het voorschrijven van zo’n termijn is ook minder noodzakelijk nu dit
wetsvoorstel regelt dat het door de besturen van de fuserende vennootschappen voorgestelde
indicatieve tijdschema onderdeel is van het fusievoorstel (zie artikel 2:333d onderdeel
h BW). Dit verplicht de fuserende vennootschappen zich rekenschap te geven, op basis
van alle relevante omstandigheden, welke planning voor de grensoverschrijdende fusie
haalbaar is.
Artikel 2:333i lid 3
Artikel 2:333i lid 3 BW implementeert artikel 127 lid 6 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en betreft de formele toets die de notaris verricht of, kort gezegd, de grensoverschrijdende
fusie volgens de geldende procedure en formaliteiten is verlopen. De notaris dient
onder het huidige recht in zijn pre-fusie attest ten aanzien van de Nederlandse vennootschap(pen)
te verklaren dat (i) alle op grond van de fusiewetgeving en de statuten genomen besluiten
met betrekking tot de fusie, genomen zijn met inachtneming van de daarvoor – in brede
zin – gestelde (vorm)voorschriften en (ii) alle voorschriften uit de fusiewetgeving
zijn nageleefd. In het wetsvoorstel blijft dit gelijk. De formele toets brengt met
zich mee dat de notaris de procedure en formaliteiten moet nalopen, maar van hem wordt
geen inhoudelijke toetsing verlangd (vgl. Kamerstukken II 2006/07, 30 929, nr. 3, p. 21).
Het wetsvoorstel doet drie aanpassingen aan het huidige lid 3 van artikel 2:333i BW.
Ten eerste wordt expliciet gemaakt dat de fuserende vennootschap een aanvraag moet
doen bij de notaris om een pre-fusie attest af te geven. Ten tweede wordt geregeld
dat de notaris de door de fuserende vennootschap bij de aanvraag ingediende documenten
en informatie moet onderzoeken. De documenten en de informatie die door de fuserende
vennootschap bij de notaris moeten worden ingediend, worden vermeld in het nieuwe
lid 4 van artikel 2:333i BW. In het kader van de formele toets hoeft de notaris deze
documenten en informatie niet inhoudelijk te toetsen. Bij de fraudetoets wordt daarentegen
wel een inhoudelijke beoordeling van de notaris verlangd, zie hieronder de toelichting
bij artikel 2:333i leden 7 tot en met 9 BW. Ten derde wordt (in navolging van artikel
127 lid 6, onderdeel b, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn) verduidelijkt dat,
indien van toepassing, de notaris de vermelding onderzoekt door de fuserende vennootschappen
dat de procedure voor de vaststelling van regelingen met betrekking tot medezeggenschap
bij de grensoverschrijdende fusie van start is gegaan. Op deze wijze wordt geëxpliceerd
dat toezicht op de naleving van de medezeggenschapsaspecten een van de kernonderdelen
van de formele toetsing van de notaris is. Zie voor de procedure voor het bepalen
van werknemersmedezeggenschap hieronder onderdeel S van de toelichting.
Artikel 2:333i lid 4
Artikel 2:333i lid 4 (nieuw) BW implementeert artikel 127 leden 2, 3 en 4 van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn en regelt welke informatie ten minste door de fuserende vennootschap
bij de notaris moet worden aangeleverd bij de aanvraag van het pre-fusie attest.
De volgende documenten moeten op grond van artikel 2:333i lid 4, onderdelen a tot
en met c, BW bij de notaris worden aangeleverd:
– het fusievoorstel;
– de schriftelijke toelichting van het bestuur en in voorkomend geval het advies of
opmerkingen van de ondernemingsraad of de vakorganisatie als bedoeld in artikel 2:314
lid 4, alsmede de verklaringen en het verslag van de accountant genoemd in artikel
2:333g, indien zij beschikbaar zijn92; en
– de opmerkingen over het fusievoorstel in reactie op de kennisgeving (als bedoeld in
artikel 2:333e lid 1 BW) bij de vennootschap hebben ingediend.
Daarnaast moet krachtens artikel 2:333i lid 4, onderdeel d, BW informatie bij de notaris
worden aangeleverd over het fusiebesluit zoals genomen door de algemene vergadering.
Men denke aan de notulen van de algemene vergadering waarop tot fusievoorstel is besloten.
In artikel 2:333i lid 4, onderdelen e tot en met g, BW wordt van de optie van artikel
127 lid 4 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn gebruikgemaakt (zie ook artikel
3.3.3 van het algemeen deel van de toelichting) en wordt geregeld dat de fuserende
vennootschap aan de notaris aanvullende informatie moet geven over:
– het aantal werknemers ten tijde van het opstellen van het fusievoorstel;
– het bestaan van dochtermaatschappijen en de woonplaats van deze dochtermaatschappijen;
en
– de nakoming van verbintenissen ten aanzien van overheidsinstanties93 (hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een geldschuld aan een gemeente).
In de slotzin van artikel 2:333i lid 4 BW wordt geregeld dat de aanvraag van het pre-fusie
attest (waaronder de indiening van voornoemde documenten en informatie) langs elektronische
weg (bijvoorbeeld per e-mail) bij de notaris kan worden gedaan. De aanvragers hoeven
niet te verschijnen voor de notaris.
Artikel 2:333i lid 5
Artikel 2:333i lid 5 (nieuw) BW implementeert artikel 126bis lid 3 van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn. Vanwege de invoeging van een nieuw lid 4 in artikel 2:333i
BW wordt het huidige lid 4 van artikel 2:333i BW vernummerd tot lid 5. De inhoud van
het huidige artikel 2:333i lid 5 BW wordt in het wetsvoorstel verplaatst naar artikel
2:333ia lid 1 BW (zie hieronder onderdeel Q van de toelichting).
Het huidige artikel 2:333i lid 4 BW regelt dat de notaris het pre-fusie attest niet
mag afgeven zolang de schadeloosstelling voor de minderheidsaandeelhouders als bedoeld
in artikel 2:333h lid 1 BW niet is voldaan. Is een verzoek om schadeloosstelling nog
niet afgewikkeld, dan kan de notaris het pre-fusie attest slechts opmaken als afschriften
zijn overgelegd van de besluiten van alle fuserende vennootschappen waarin men zich
voor de verkrijgende vennootschap bindt aan de uitkomst van een procedure tot schadeloosstelling.
Naast de vernummering van artikel 2:333i lid 4 BW tot artikel 2:333i lid 5 BW worden
in het wetsvoorstel drie toevoegingen aan dit artikel gedaan.
Ten eerste wordt geregeld dat de notaris zich er van moet vergewissen dat, indien
door uittredende aandeelhouders een verzoek bij de voorzitter van de ondernemingskamer
is ingediend om een aanvullende schadeloosstelling te laten bepalen door een of meer
onafhankelijke deskundigen (vgl. artikel 2:333h lid 4 BW), door deze deskundigen reeds
over dat verzoek is beslist en dat de aldus door de deskundigen vastgestelde schadeloosstelling
is betaald door de verdwijnende vennootschap. Daarbij zal de notaris kunnen afgaan
op de informatie die de verdwijnende vennootschap hem verstrekt, bijvoorbeeld blijkend
uit betalingsbewijzen of uit het gegeven dat een maand is verstreken zonder dat een
verzoek bij de voorzitter van de ondernemingskamer is ingediend om aanvullende schadeloosstelling.
Ten tweede wordt aan artikel 2:333i lid 5 BW toegevoegd dat de betaling van de schadeloosstelling
door de verkrijgende vennootschap moet plaatsvinden uiterlijk twee maanden nadat de
grensoverschrijdende fusie van kracht wordt in het geval de andere fuserende vennootschappen
hebben besloten dat de verkrijgende vennootschap de schadeloosstelling moet voldoen
na het van kracht worden van de fusie. Deze toevoeging volgt uit artikel 126bis lid
3 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn waar bepaald wordt dat de termijn voor
de betaling van de schadeloosstelling niet later mag eindigen dan twee maanden nadat
de grensoverschrijdende fusie van kracht wordt. Voor het geval er door de fuserende
vennootschappen niet toe is besloten de verkrijgende vennootschap de schadeloosstelling
te laten betalen na het van kracht worden van de grensoverschrijdende fusie, geldt
net als onder het huidige recht dat de uiterste termijn voor betaling aan de aandeelhouders
ligt op het moment dat de fusie van kracht wordt.
Ten derde wordt aan het slot van artikel 2:333i lid 5 BW geregeld dat de notaris in
het pre-fusie attest de datum opneemt waarop de driemaandstermijn voor het schuldeisersverzet
is geëindigd of zal eindigen (zie over deze termijn nader de artikelsgewijze toelichting
bij artikel 2:333ha BW). Verder wordt bepaald dat de notaris in het pre-fusie attest
opneemt dat, indien van toepassing, er een verzoek bij de voorzitter van de ondernemingskamer
is ingediend om de ruilverhouding opnieuw vast te laten stellen door een of meer onafhankelijke
deskundigen (vgl. artikel 2:333h lid 6 BW). Ook in het geval de procedure voor de
beoordeling van de ruilverhouding nog niet is afgerond, kan de notaris immers het
pre-fusie attest afgeven. De gewijzigde Vennootschapsrichtlijn bepaalt namelijk expliciet
in artikel 126bis lid 6 dat deze procedure de inschrijving van de grensoverschrijdende
fusie in het register niet in weg staat en dat de gegeven beslissing in deze procedure
de verkrijgende vennootschap bindt (zie ook de artikelsgewijze toelichting bij artikel
2:333h leden 6 en 7 BW hierboven).
Artikel 2:333i lid 6
Artikel 2:333i lid 6 BW implementeert artikel 127 lid 7 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en geeft een termijn voor het afgeven van het pre-fusie attest door de notaris. Het
pre-fusie attest dient door de notaris te worden afgegeven binnen drie maanden nadat
de notaris de documenten en de informatie (bedoeld in lid 4 van dit artikel) van de
fuserende vennootschap heeft ontvangen.
Tevens wordt in de tweede en derde volzin van artikel 2:333i lid 6 BW verduidelijkt
dat de notaris het pre-fusie attest niet afgeeft wanneer hij vaststelt dat niet de
vormvoorschriften of overige voor de grensoverschrijdende fusie gegeven voorschriften
als bedoeld in lid 3 van artikel 2:333i BW zijn nageleefd. Verder wordt in artikel
2:333i lid 6 BW geregeld dat de notaris de fuserende vennootschap in kennis stelt
van de redenen voor zijn besluit om de verklaring niet af te geven. De notaris kan
daarbij de vennootschap de mogelijkheid bieden om binnen een passende termijn aan
de relevante voorschriften te voldoen zodat de grensoverschrijdende fusie alsnog de
formele toets kan doorstaan. Om te voorkomen dat er sprake is van een passende termijn
zonder duidelijk eindtijdstip wordt – hoewel de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
dit niet uitdrukkelijk voorschrijft – aanvullend in artikel 2:333i lid 6 BW geregeld
dat de passende termijn in ieder geval eindigt maximaal acht maanden nadat de notaris
de documenten en de informatie bedoeld in lid 4 van artikel 2:333i BW heeft ontvangen.
Artikel 2:333i lid 7
Artikel 2:333i lid 7 BW implementeert artikel 127 lid 8 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn.
De bepaling regelt dat de notaris het pre-fusie attest niet afgeeft wanneer hij vaststelt
dat een grensoverschrijdende fusie is opgezet voor onrechtmatige of frauduleuze doeleinden
die leiden tot of gericht zijn op ontduiking of omzeiling van Unie- of nationaal recht,
of voor criminele doeleinden. Dit betekent dat wanneer de notaris vaststelt dat een
grensoverschrijdende fusie is opgezet voor onrechtmatige, frauduleuze en criminele
doeleinden, hij zijn dienst moet weigeren. De fraudetoets van artikel 2:333i lid 7
BW sluit daarmee aan bij de huidige rol van de notaris als poortwachter. Deze verplichting
voor de notaris kan gezien worden als een specificatie van de algemene plicht die
de notaris onder het huidige recht heeft op grond van artikel 21 lid 2 van de Wet
op het notarisambt (Wna). Om deze reden bepaalt artikel 2:333i lid 7 BW dat artikel
21 lid 2 van de Wna onverminderd van toepassing is. Door deze fraudetoetsing door
de notaris te laten aansluiten bij zijn huidige taken op grond van de Wna, is de toetsing
niet zwaarder, uitgebreider en diepgaander dan de huidige toets bij een grensoverschrijdende
fusie. Dit betekent dat voor de fraudetoetsing de volgende informatie door de notaris
in aanmerking moet worden genomen: (i) de informatie die de fuserende vennootschap
op grond van artikel 2:333i lid 4 BW aan hem moet overleggen en (ii) de informatie
die de notaris heeft verkregen uit hoofde van zijn reeds bestaande rol van poortwachter
op grond van de Wna. Zie over de rol van de notaris als poortwachter en de aansluiting
van de fraudetoets daarop nader paragraaf 3.2.3 van het algemeen deel van deze toelichting.
De rol van de notaris gaat overigens in sommige opzichten onder het huidige recht
ook verder waar het gaat om zijn functie als poortwachter van het financiële systeem.
Op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft)
is de notaris naast de andere in die wet aangewezen instellingen verplicht onderzoek
te doen bij zijn dienstverlening naar zijn cliënt ter voorkoming van witwassen of
financiering van terrorisme. Zo bepaalt artikel 3, tweede lid, van de Wwft, dat de
notaris cliëntenonderzoek verricht en is de notaris op grond van artikel 16 verplicht
ongebruikelijke transacties te melden aan de Financiële inlichtingen eenheid.
Artikel 2:333i lid 8
Artikel 2:333i lid 8 BW implementeert artikel 127 leden 9 en 12 van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn. De bepaling regelt het nadere onderzoek dat de notaris moet
uitvoeren wanneer hij ernstige twijfels heeft of de grensoverschrijdende fusie is
opgezet voor onrechtmatige of frauduleuze doeleinden die leiden tot of gericht zijn
op ontduiking of omzeiling van Unie- of nationaal recht, of voor criminele doeleinden.
Artikel 2:333i lid 8 BW bepaalt dat de notaris de relevante feiten en omstandigheden
in aanmerking neemt, waarvan hij in het kader van de beoordeling van de afgifte van
de verklaring kennis heeft genomen (zie voor de informatie die door de notaris in
aanmerking moet worden genomen de toelichting bij het vorige lid). Op grond van artikel
21 lid 2 van de Wna is de notaris verplicht zijn dienst te weigeren wanneer hij een
redelijke overtuiging of redelijk vermoeden heeft dat de werkzaamheid die van hem
verwacht wordt, leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking
wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben
of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft. Dit betekent dat een
notaris bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van de fuserende vennootschap
verplicht is om het pre-fusie attest niet af te geven, althans zich eerst door nader
onderzoek dient te overtuigen van het geoorloofde karakter ervan (vgl. Kamerstukken
II 2008–09, 32 250, nr. 3, p. 20). Lid 8 van artikel 2:333i BW geeft de notaris bij een grensoverschrijdende
fusie een ten opzichte van artikel 21 lid 2 Wna bijkomende bevoegdheid voor een nader
onderzoek om zich te overtuigen van het geoorloofde karakter van het verlenen van
zijn dienst in het geval er sprake is van ernstige twijfels in de zin van lid 8. In
het geval de notaris op grond van het zevende lid al kan vaststellen dat de grensoverschrijdende
fusie is opgezet voor onrechtmatige, frauduleuze en criminele doeleinden komt hij
niet toe aan de toepassing van dit achtste lid.
Bij dit nadere onderzoek kan de notaris de fuserende vennootschap of de relevante
instanties met bevoegdheid op de verschillende gebieden met betrekking tot de grensoverschrijdende
fusie van een lidstaat of lidstaten van de Europese Unie of de Europese Economische
Ruimte om informatie en documenten vragen. In de huidige praktijk van grensoverschrijdende
fusie vindt ook reeds overleg plaats tussen de notaris en de bevoegde instantie of
instanties uit de andere lidstaat. Ook staat het de notaris thans vrij om andere instanties
met bevoegdheid op de verschillende gebieden met betrekking tot de grensoverschrijdende
fusie te vragen om informatie en documenten. De notaris kan bijvoorbeeld bij het handelsregister
vragen om bevestiging van de deponering door de vennootschap van het fusievoorstel.
Wanneer de notaris niet tevreden is met de informatie die hij ontvangt, heeft hij
tevens de vrijheid om een andere deskundige in te schakelen, bijvoorbeeld door een
opinie te vragen. Daartoe wordt in lid 8 geregeld dat de notaris bij het nadere onderzoek
een beroep kan doen op een onafhankelijke deskundige. De kosten voor dit nadere onderzoek
komen voor rekening van de fuserende vennootschap.
Artikel 2:333i lid 9
Artikel 2:333i lid 9 BW implementeert artikel 127 leden 10 en 11 van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn en geeft een termijn voor het onderzoek dat de notaris bij
ernstige twijfels moet verrichten op grond van lid 8 van artikel 2:333i BW. De termijn
van drie maanden bedoeld in lid 6, tussen het overleggen van de documenten en informatie
door de fuserende vennootschap en de afgifte van het pre-fusie attest door de notaris,
kan door de notaris voor maximaal drie maanden worden verlengd wanneer het voor hem
noodzakelijk is om rekening te houden met aanvullende informatie of om aanvullende
onderzoeksactiviteiten te verrichten in het kader van zijn onderzoek. Wanneer het
vanwege de complexiteit van de grensoverschrijdende procedure niet mogelijk is voor
de notaris om de beoordeling uit te voeren binnen een termijn van zes maanden na de
aanvraag van het pre-fusie attest door de fuserende vennootschap, moet de fuserende
vennootschap vóór het verstrijken van die termijn in kennis worden gesteld van de
redenen voor de vertraging. Om te voorkomen dat er sprake is van een verlenging van
de termijn zonder duidelijk eindtijdstip wordt – hoewel de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
dit niet uitdrukkelijk voorschrijft – aanvullend in artikel 2:333i lid 9 BW geregeld
dat de notaris de afgifte van de verklaring weigert indien zijn ernstige twijfels
nog niet zijn weggenomen na het verstrijken van een termijn van negen maanden na de
aanvraag van het pre-fusie attest door de fuserende vennootschap.
Artikel 2:333i lid 10
Artikel 2:333i lid 10 BW implementeert artikel 127bis van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn.
Het artikellid regelt dat de notaris het pre-fusie attest neer dient te leggen ten
kantore van het handelsregister. Dit sluit aan bij de huidige Nederlandse praktijk
waar de notaris vaak degene is zal zijn die namens de vennootschap het contact met
het handelsregister onderhoudt. Het ligt daarom in de rede dat de notaris het pre-fusie
attest doet toekomen aan het handelsregister.
De Kamer van Koophandel deelt (als beheerder van het handelsregister) het pre-fusie
attest op haar beurt met het register van de lidstaat waar de verkrijgende vennootschap
wordt ingeschreven.
Q
Nieuw artikel 2:333ia
Dit onderdeel implementeert artikel 128 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en
betreft de verklaring die de notaris afgeeft aan een verkrijgende vennootschap waarin,
kort gezegd, staat dat aan alle fusievereisten is voldaan. Deze verklaring wordt ook
wel het slotattest genoemd. Dit artikel is alleen relevant als de verkrijgende vennootschap
een vennootschap naar Nederlands recht is.
Artikel 2:333ia lid 1
De inhoud van artikel 2:333ia lid 1 BW is ontleend aan het huidige artikel 2:333i
lid 5 BW dat bepaalt dat het slotattest besloten ligt in een notariële voetverklaring
onder de notariële fusieakte. Vanwege de consistentie en leesbaarheid van artikel
2:333i BW is ervoor gekozen om in dat artikel alleen het pre-fusie attest te regelen
en een nieuw artikel 2:333ia BW te creëren waarin regels over het slotattest staan.
Om die reden is de inhoud van het huidige artikel 2:333i lid 5 BW verplaatst naar
artikel 2:333ia lid 1 BW. Daarbij zijn een aantal aanpassingen gedaan ten opzichte
van de huidige tekst van artikel 2:333i lid 5 BW.
Ten eerste wordt van de gelegenheid gebruik gemaakt om een omissie te herstellen in
de tekst van het huidige artikel 2:333i lid 5 BW. In het huidige artikel 2:333i lid
5 BW staat dat bij de grensoverschrijdende fusie de notaris moet verklaren dat hem
is gebleken dat de vormvoorschriften in acht zijn genomen, terwijl in artikel 2:318
lid 2 BW bij dezelfde verklaring van de notaris bij de nationale fusie naast de vormvoorschriften
ook wordt verwezen naar de «overige» ingevolge de wet en statuten geldende voorschriften.
Om te voorkomen dat er licht zit tussen beide bepalingen wordt de huidige bepaling
van artikel 2:333i lid 5 BW nu volledig uitgeschreven in artikel 2:333ia lid 1, eerste
volzin, BW.
Ten tweede vereist artikel 128 van de Vennootschapsrichtlijn niet langer apart dat
de notaris zich vergewist dat door de verdwijnende vennootschappen op hetzelfde fusievoorstel
is beslist (conform Artikel 1, onderdeel 16, subonderdeel a, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
waarmee artikel 128 lid 2 wordt vervangen). Die eis komt ook te vervallen in het Nederlandse
recht ten opzichte van het huidige artikel 2:333i lid 5 BW.
Ten derde wordt ter implementatie van artikel 128 lid 1 van de huidige (en gewijzigde)
Vennootschapsrichtlijn geregeld dat de notaris ook verklaart dat indien een nieuwe
Nederlandse verkrijgende vennootschap bij de fusie door de verdwijnende vennootschappen
wordt opgericht, deze vennootschap voldoet aan de voorschriften voor oprichting van
een vennootschap naar Nederlands recht. Bij een dergelijk voorschrift kan worden gedacht
aan het geval dat een (Nederlandse) NV die wordt opgericht in het kader van een grensoverschrijdende
fusie moet voldoen aan de eisen van minimumkapitaal op basis van artikel 2:67 BW.
Ten vierde implementeert artikel 2:333ia lid 1, tweede volzin, BW ook artikel 128
lid 5 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn. Geregeld wordt dat de notaris het
pre-fusie attest dat is afgegeven aan een verdwijnende vennootschap door de bevoegde
instantie of instanties van een lidstaat van de EU of EER als afdoend bewijs accepteert
dat de aan de fusie voorafgaande procedures en formaliteiten correct zijn verricht
naar het recht van die lidstaat (de notaris vraagt bij het handelsregister dit pre-fusie
attest op). Deze bepaling kan gezien worden als een codificatie van de mededeling
in de memorie van toelichting bij de implementatie van de Tiende vennootschapsrichtlijn
betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen dat de notaris
zich kan beperken tot kennisneming van de afgelegde verklaring van de bevoegde instantie
of instanties van een lidstaat van de EU of EER (zie Kamerstukken II 2006–2007, 30 929, nr. 3, p. 22).
Artikel 2:333ia lid 2
Artikel 2:333ia lid 2 BW implementeert artikel 128 leden 2 en 3 van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn en bepaalt dat elke fuserende vennootschap het besluit tot
fusie moet indienen bij de notaris ten behoeve van de aanvraag van het slotattest
(artikel 2:333ia lid 2 BW). Het kan daarbij gaan om:
(i) het besluit tot fusie dat door de algemene vergadering is genomen; of
(ii) indien het besluit tot fusie niet door de algemene vergadering hoeft te worden genomen
(zie bijvoorbeeld artikel 2:333ga lid 1 BW), het door elke fuserende vennootschap
overeenkomstig de nationale wetgeving goedgekeurde fusievoorstel.
Tevens wordt in dit artikel bepaald dat de fuserende vennootschappen een aanvraag
voor het slotattest en de benodigde informatie en documenten langs elektronische weg
(bijvoorbeeld per e-mail) bij de notaris kunnen indienen.
Artikel 2:333ia lid 3
De verkrijgende vennootschap is op grond van artikel 2:318 lid 3 BW reeds verplicht
om binnen acht dagen na het verlijden van de akte van fusie hiervan opgave te doen
aan het handelsregister. Artikel 2:333ia lid 3 BW bepaalt dat de verkrijgende vennootschap
bij deze opgave ook melding maakt van de registers waar de verdwijnende vennootschappen
staan ingeschreven, tezamen met de inschrijvingsnummers bij de registers waarin de
gegevens betreffende de verdwijnende vennootschappen zijn ingeschreven. In het kader
van de verschillende registraties die de beheerder van het handelsregister (in Nederland
de Kamer van Koophandel) moet doen op grond van artikel 130 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
(conform het gewijzigde artikel 2:333j BW) moet het handelsregister beschikken over
informatie met betrekking tot de inschrijving van de verdwenen vennootschappen. In
de praktijk zal de notaris doorgaans degene zijn die namens de verkrijgende vennootschap
de Kamer van Koophandel op de hoogte stelt.
R
Wijziging artikel 2:333j
Dit onderdeel implementeert artikel 130 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en
bepaalt welke informatie over de grensoverschrijdende fusie moet worden ingeschreven
in het handelsregister. Artikel 130 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn bevat
een (ten opzichte van het huidige artikel 2:333j BW) nieuwe verplichting tot het inschrijven
van bepaalde informatie over de grensoverschrijdende fusie in het handelsregister,
zodat de geschiedenis van de bij de fusie betrokken vennootschappen in het handelsregister
kan worden gevolgd. Op grond van het huidige artikel 2:333j BW moet (de beheerder
van) het handelsregister reeds aan het register of de registers waar de buitenlandse
fuserende vennootschappen waren ingeschreven, mededeling doen van de fusie.
Artikel 2:333j lid 1
Artikel 2:333j lid 1 BW implementeert artikel 130 lid 3 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn.
Voor de tekst van het huidige artikel 2:333j BW wordt de aanduiding «1.» geplaatst,
zodat deze tekst onderdeel van het nieuwe eerste lid van artikel 2:333j BW wordt.
Daarnaast wordt in de slotzin van het voorgestelde artikel 2:333j lid 1 BW geregeld
dat de beheerder van het handelsregister (de Kamer van Koophandel) waar de verdwijnende
vennootschappen staan ingeschreven, de inschrijving doorhaalt van de verdwijnende
vennootschappen. De doorhaling van de inschrijving van de verdwijnende vennootschap
moet door de Kamer van Koophandel worden gedaan onverwijld na ontvangst van de mededeling
van de grensoverschrijdende fusie van het register of de registers waar de buitenlandse
verkrijgende vennootschap is ingeschreven.
Tevens vervalt de verwijzing naar artikel 2:333e BW in artikel 2:333j lid 1 (nieuw)
BW omdat de huidige tekst van artikel 2:333e BW komt te vervallen in dit wetsvoorstel
(vgl. onderdeel J van deze artikelsgewijze toelichting).
Artikel 2:333j lid 2
Artikel 2:333j lid 2 BW implementeert artikel 130 lid 2, onderdelen a, b en e, van
de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en bepaalt welke informatie bij een grensoverschrijdende
fusie in het handelsregister moet worden opgenomen wanneer de verkrijgende vennootschap
een vennootschap naar Nederlands recht is. In dat geval moet de Kamer van Koophandel
de volgende informatie inschrijven: i) dat de registratie van de verkrijgende vennootschap
het gevolg is van een grensoverschrijdende fusie ii) de datum van deze registratie
en iii) de inschrijvingsnummers, de naam en de rechtsvorm van de verdwijnende en verkrijgende
vennootschappen. Deze informatie is bij het handelsregister voorhanden omdat het register
beschikt over informatie met betrekking tot de inschrijving van de verdwenen vennootschappen
die conform het voorgestelde artikel 2:333ia lid 3 BW door de verkrijgende vennootschap,
moet worden aangeleverd.
Artikel 2:333j lid 3
Artikel 2:333j lid 3 BW implementeert artikel 130 lid 2, onderdelen c, d en e, van
de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en bepaalt welke informatie bij een grensoverschrijdende
fusie in het handelsregister moet worden opgenomen wanneer (een of meer) van de verdwijnende
vennootschappen, vennootschappen naar Nederlands recht zijn. In dat geval moet de
Kamer van Koophandel de volgende informatie inschrijven: i) dat de doorhaling van
de verdwijnende vennootschappen uit het register het gevolg is van een grensoverschrijdende
fusie, ii) de datum van deze doorhaling en iii) de inschrijvingsnummers, de naam en
de rechtsvorm van de verdwijnende en verkrijgende vennootschappen. Deze informatie
zal bij het handelsregister voorhanden zijn omdat het deze informatie krijgt aangereikt
in de mededeling van het register waar de buitenlandse verkrijgende vennootschap is
ingeschreven (vgl. artikel 2:333j lid 1 BW). Wanneer het gaat om een Nederlandse verkrijgende
vennootschap beschikt het handelsregister over deze informatie op grond van een mededeling
van de verkrijgende vennootschap aan het register als bedoeld in artikel 2:318 lid
3 BW.
S
Wijziging artikel 2:333k
Dit onderdeel implementeert artikel 133 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en
voert vier wijzigingen door in het huidige artikel 2:333k BW waar een regeling wordt
gegeven voor de werknemersmedezeggenschap bij een grensoverschrijdende fusie. Artikel
2:333k BW is erop gericht om te voorkomen dat als gevolg van een grensoverschrijdende
juridische fusie afbreuk wordt gedaan aan rechtspersonenrechtelijke medezeggenschapsregelingen
voor werknemers in de fuserende vennootschappen.
De procedure voor het bepalen van werknemersmedezeggenschap bij een grensoverschrijdende
fusie op hoofdlijnen
De huidige procedure die artikel 2:333k BW geeft voor het bepalen van werknemersmedezeggenschap
bij een grensoverschrijdende fusie blijft op hoofdlijnen ongewijzigd in dit wetsvoorstel.
Op grond van artikel 2:333k lid 2 BW is het uitgangspunt dat de vraag naar rechtspersonenrechtelijke
medezeggenschap wordt beheerst door het recht van het land van de verkrijgende vennootschap.
In Nederland gaat het hierbij om het structuurregime (vgl. Kamerstukken II 2006–2007,
30 929, nr. 3, p. 6 en Kamerstukken II 2014–2015, 34 012, nr. 5, p. 1 en 2). Dat het structuurregime onder de definitie van «werknemersmedezeggenschap»
valt, volgt ook uit het Arrest C-635/11 van het Hof van Justitie van de Europese Unie.
De vraag welke bevoegdheden van werknemers(vertegenwoordigers) precies kwalificeren
als «werknemersmedezeggenschap» zoals bedoeld in deze richtlijn is overigens een kwestie
van uitleg die is voorbehouden aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.
Onder het structuurregime is een raad van commissarissen verplicht gesteld. In het
geval van een vennootschap naar Nederlands recht gelden bij een structuurvennootschap
de voorschriften van artikel 2:152/262 en volgende BW en heeft de ondernemingsraad
een aanbevelingsrecht, en ten aanzien van 1/3 van de leden een versterkt aanbevelingsrecht,
ten aanzien van de raad van commissarissen (conform artikel 2:158/268 leden 5 en 6
BW). Het structuurregime wordt toegepast bij, kort gezegd, een «grote vennootschap»
of wanneer een vennootschap hiervoor kiest. In het geval van een vennootschap naar
buitenlands recht gelden de daar bestaande voorschriften.
Artikel 2:333k lid 3 BW geeft een aantal uitzonderingen op het uitgangspunt dat de
medezeggenschap wordt beheerst door het recht van het land van de verkrijgende vennootschap
(zie hieronder de toelichting op de wijziging van artikel 2:333k lid 3 BW). In deze
uitzonderingssituaties is de zogenaamde «Europese regeling» van toepassing, dat wil
zeggen dat het bestuur van de fuserende vennootschappen onderhandelt met de werknemers(vertegenwoordigers)
in de vorm van een bijzondere onderhandelingsgroep (hierna: BOG) over de totstandkoming
van een overeenkomst betreffende de vorm van werknemersmedezeggenschap die na de grensoverschrijdende
fusie van toepassing is (vgl. artikel 2:333k lid 4 BW). De BOG bestaat uit vertegenwoordigers
van werknemers van de fuserende vennootschappen. Indien binnen zes maanden – met uitloop
tot een jaar – geen overeenstemming is bereikt, zijn «default rules» van toepassing: de referentievoorschriften zoals opgenomen in de bijlage bij de
SE-Richtlijn94 (artikel 2:333k lid 13 BW). Deze referentievoorschriften bevatten algemene bepalingen,
waaronder een regeling van de rechten en verplichtingen van vertegenwoordigers van
de werknemers, van beroep op de rechter, de verhouding tot andere wetgeving en geheimhouding.
Artikel 2:333k lid 3
De belangrijkste aanpassing van artikel 2:333k BW vloeit voort uit de implementatie
van artikel 133 lid 2 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn. Dit betreft een wijziging
van artikel 2:333k lid 3, onderdeel a, BW dat een uitzondering geeft op de hoofdregel
(van artikel 2:333k lid 2 BW) dat de regels van werknemersmedezeggenschap van de lidstaat
van de verkrijgende vennootschap van toepassing zijn. Het gewijzigde onderdeel a bepaalt
dat de regels van werknemersmedezeggenschap van de lidstaat van bestemming niet van
toepassing zijn op de verkrijgende vennootschap indien ten minste één van de fuserende
vennootschappen in de zes maanden voorafgaand aan de openbaarmaking van het fusievoorstel
een gemiddeld aantal werknemers heeft van vier vijfde van de toepasselijke drempel
inzake werknemersmedezeggenschap van de lidstaat van vertrek. Hierbij gaat het om
het aantal werknemers werkzaam bij de fuserende vennootschap. In dat geval is de voornoemde
«Europese regeling» van toepassing en moet de vennootschap onderhandelen met de werknemers
over de vorm van werknemersmedezeggenschap die na de grensoverschrijdende fusie van
toepassing is. Deze regeling is afwijkend van het huidige artikel 2:333k lid 3, onderdeel
a, BW op grond waarvan ten minste één van de fuserende vennootschappen meer dan 500
werknemers alsmede werknemersmedezeggenschap moest hebben voordat de «Europese regeling»
van toepassing is. Deze uitzondering komt te vervallen. De nieuwe regeling beoogt
te voorkomen dat een vennootschap die binnenkort zal gaan vallen onder een regeling
voor werknemersmedezeggenschap omdat zij bijna het benodigde aantal werknemers heeft, een grensoverschrijdende
fusie entameert om daaraan te ontsnappen.
Voor Nederland is deze uitzonderingsgrond van belang voor de toepassing van het structuurregime.
De regels van het structuurregime zijn van toepassing op «grote vennootschappen»;
een vennootschap is groot indien aan de volgende criteria is voldaan: (i) er is een
geplaatst kapitaal van € 16 miljoen, (ii) er is krachtens wettelijke verplichting
een ondernemingsraad ingesteld en (iii) er zijn 100 werknemers of meer werkzaam bij
de vennootschap en haar afhankelijke maatschappijen (vgl. artikel 2:153/263 lid 2
BW). Dit betekent dat voor de toepassing van het structuurregime het werknemersaantal
niet het enige criterium voor toepasselijkheid van werknemersmedezeggenschap is. In
een door de Europese Commissie georganiseerd overleg over de implementatie van de
richtlijn heeft de Commissie bevestigd dat eventuele andere criteria die lidstaten
hebben voor toepassing van werknemersmedezeggenschap niet relevant zijn voor toepassing
van dit artikel. Dit betekent dat een Nederlandse fuserende vennootschap verplicht
is tot onderhandelen zodra er in de zes maanden voorafgaand aan de openbaarmaking
van het fusievoorstel bij deze vennootschap gemiddeld (4/5 van 100=) 80 werknemers
werkzaam zijn. Deze verplichting geldt ook in het geval de vennootschap niet voldoet
aan de overige eisen van het structuurregime met betrekking tot het hebben van een
ondernemingsraad en een bepaald kapitaal.
Daarnaast kent het huidige Nederlandse structuurregime een zogenaamde ingroeiperiode
van drie jaar. De vennootschap die aan de voornoemde drie criteria voor toepasselijkheid
van de structuurregeling voldoet, moet hiervan opgave doen aan het handelsregister
(artikel 2:153/263 lid 1 BW). De structuurregeling wordt drie jaren na de onafgebroken
inschrijving van de opgaaf op de vennootschap van toepassing (artikel 2:154/264 leden
1 tot en met 3 BW). Deze ingroeiperiode is niet relevant voor de toepassing van artikel
2:333 lid 3, onderdeel a, BW. Ook als de ingroeiperiode nog niet is gestart zes maanden
voorafgaand aan de openbaarmaking van het fusievoorstel, is een vennootschap gehouden
tot het starten van onderhandelingen op grond van artikel 2:333k lid 3, onderdeel
a, BW in het geval er in de zes maanden voorafgaand aan de openbaarmaking van het
fusievoorstel bij deze vennootschap gemiddeld 80 werknemers werkzaam zijn.
Artikel 2:333k lid 7
In artikel 2:333k lid 7 BW komt de huidige slotzin te vervallen. Deze slotzin maakt
het thans mogelijk dat de zesmaandstermijn zoals voorgeschreven in artikel 2:318 lid
1, tweede volzin, BW voor het verlijden van de fusieakte kan worden verlengd tot een
maximale termijn van één jaar en drie maanden in het geval van onderhandelingen met
de bijzondere onderhandelingsgroep. Omdat in dit wetsvoorstel in artikel 2:333i lid
1 BW wordt geregeld dat deze zesmaandstermijn niet langer van toepassing is bij grensoverschrijdende
fusies is deze slotzin overbodig (zie nader de artikelsgewijze toelichting bij artikel
2:333i lid 1 BW hierboven).
Artikel 2:333k lid 12
Artikel 2:333k lid 12 BW implementeert artikel 133 lid 4, sub a, van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn en bepaalt dat de algemene vergadering van elke fuserende vennootschap
kan besluiten af te zien van onderhandelingen over vennootschapsrechtelijke medezeggenschap
indien op ten minste één van de fuserende vennootschappen regelingen met betrekking
tot medezeggenschap van toepassing zijn. Wanneer de algemene vergadering afziet van
de onderhandelingen worden de voornoemde referentievoorschriften rechtstreeks van
toepassing. Ten opzichte van het huidige artikel 2:333k lid 12 BW is de toevoeging
nieuw dat de algemene vergadering alleen de mogelijkheid heeft om van onderhandelingen
af te zien indien op ten minste één van de fuserende vennootschappen regelingen met
betrekking tot medezeggenschap van toepassing zijn (bijvoorbeeld in de Nederlandse
context op grond van de structuurregeling). Met deze toevoeging wordt bewerkstelligd
dat het niet mogelijk is voor de algemene vergadering om van de onderhandelingen af
te zien in het geval er op geen van de fuserende vennootschappen medezeggenschapsregelingen
van toepassing zijn, maar ten minste één van de fuserende vennootschappen in de zes
maanden voorafgaand aan de openbaarmaking van het fusievoorstel een gemiddeld aantal
werknemers heeft van vier vijfde van de toepasselijke drempel inzake werknemersmedezeggenschap
van de lidstaat van vertrek (zoals beschreven in 2:333k lid 3, onderdeel a, BW).
Artikel 2:333k lid 13
Met de wijziging van artikel 2:333k lid 13 BW wordt artikel 133 lid 3, sub e, van
de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn geïmplementeerd. Uit artikel 133 lid 3, sub e,
van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn vloeit voort dat de BOG kan besluiten om
de wettelijke referentievoorschriften alsnog van toepassing te verklaren indien minder
dan 33⅓% van het totale aantal werknemers voorafgaand aan de fusie medezeggenschap
kent. Uit het huidige artikel 2:333k lid 13 BW vloeit voort dat de referentievoorschriften
toepassing missen en de fusie doorgang kan vinden zonder dat regels voor medezeggenschap
van toepassing worden wanneer minder dan 33⅓% van het totale aantal werknemers voorafgaand
aan de fusie medezeggenschap kent. Ter implementatie van artikel 133 lid 3 sub e van
de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn wordt om deze reden aan artikel 2:333k lid 13
BW toegevoegd dat de BOG ook indien het percentage van 33⅓% niet mocht zijn gehaald,
kan besluiten om de wettelijke referentievoorschriften alsnog van toepassing te verklaren.
Artikel 2:333k lid 15
Artikel 2:333k lid 15 BW implementeert artikel 133 lid 7 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en bepaalt dat bij deelname aan een binnenlandse of grensoverschrijdende omzetting,
fusie of splitsing in de periode van vier jaar na het van kracht worden van de grensoverschrijdende
fusie het bepaalde in artikel 2:333k leden 1 tot en met 14 BW van overeenkomstige
toepassing is. Door het van overeenkomstige toepassing verklaren van deze leden wordt
voorkomen dat bij een opvolgende (binnenlandse of grensoverschrijdende) omzetting,
fusie of splitsing de (verkrijgende) vennootschap de medezeggenschapsregeling die
op haar van toepassing is, kan omzeilen omdat de vennootschap op grond van de nationale
wetgeving bij die opvolgende verrichting niet gehouden behoeft te zijn tot toepassing
van medezeggenschap.
Dit artikel wijzigt op twee punten het huidige 2:333k lid 15 BW. Ten eerste geeft
het huidige artikel 2:333k lid 15 BW alleen een regeling voor een opvolgende binnenlandse
en grensoverschrijdende fusie. In het nieuwe lid 15 worden daar ook de opvolgende
binnenlandse en grensoverschrijdende splitsing en omzetting aan toegevoegd. Ten tweede
geldt onder het huidige recht een termijn van drie jaar na de grensoverschrijdende
fusie. Deze termijn wordt verlengd tot vier jaar na de grensoverschrijdende fusie.
Dit betekent dat wanneer een verkrijgende vennootschap zich binnen vier jaar na de
grensoverschrijdende fusie bijvoorbeeld intern omzet in een andere rechtsvorm de bepalingen
van artikel 2:333k BW omtrent werknemersmedezeggenschap moeten worden nageleefd.
Artikel 2:333k lid 16
Artikel 2:333k lid 16 BW implementeert artikel 133 lid 8 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en bepaalt dat de vennootschap de werknemers of haar vertegenwoordigers moet meedelen
of ervoor wordt gekozen: (i) de referentievoorschriften inzake medezeggenschap toe
te passen of (ii) dat de vennootschap onderhandelingen met de werknemers aangaat in
de vorm van een BOG over de totstandkoming van een overeenkomst betreffende de vorm
van werknemersmedezeggenschap die na de grensoverschrijdende fusie van toepassing
is. Deze bepaling is van belang als de algemene vergadering van elke fuserende vennootschap
conform artikel 2:333k lid 12 BW heeft afgezien van onderhandelingen over vennootschapsrechtelijke
medezeggenschap en – ongeacht de wensen van de werknemers(vertegenwoordigers) – rechtstreeks
voor toepassing van de referentievoorschriften heeft gekozen. Als de algemene vergadering
kiest voor toepassing van de referentievoorschriften stelt de vennootschap de werknemers
daarvan op de hoogte.
Wanneer de vennootschap onderhandelingen aangaat met de werknemers in een BOG, bepaalt
artikel 2:333k lid 16 BW dat de vennootschap de werknemers(vertegenwoordigers) onverwijld
in kennis stelt van de resultaten van de onderhandelingen.
T
Wijziging artikel 2:334e
Bij een binnenlandse splitsing is op grond van artikel 2:334e lid 1 BW reeds de hoofdregel
dat de aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon aandeelhouder worden van alle
verkrijgende rechtspersonen (op grond van het in dit wetsvoorstel geïntroduceerde
lid 4 van artikel 2:308 BW komt deze bepaling ook voor grensoverschrijdende splitsingen
te gelden). Deze hoofdregel lijdt uitzondering in de in lid 3 van artikel 2:334e BW
genoemde gevallen. Onderdeel T van het wetsvoorstel regelt dat aan deze huidige opsomming
van uitzonderingen in artikel 2:334e lid 3 BW een verwijzing wordt toegevoegd naar
het geval wanneer bij een grensoverschrijdende splitsing een verzoek tot schadeloosstelling
wordt ingediend door aandeelhouders van de splitsende vennootschap die aandelen zouden
verwerven in een verkrijgende vennootschap naar het recht van de andere lidstaat van
de EU of de EER (zie over het verzoek tot schadeloosstelling nader de artikelsgewijze
toelichting hieronder bij artikel 2:334qq BW ter implementatie van artikel 160decies
van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn). Hieruit vloeit voort dat wanneer een aandeelhouder
van de splitsende vennootschap dit verzoek tot schadeloosstelling indient bij de splitsende
vennootschap hij na het van kracht worden van de grensoverschrijdende splitsing geen
aandelen toegekend krijgt in die verkrijgende vennootschap naar het recht van de andere
lidstaat van de EU of de EER (maar een schadeloosstelling krijgt).
U
Wijziging artikelen 2:334w en 2:334aa
In onderdeel U wordt voor de (binnenlandse en grensoverschrijdende) splitsing met
de wijziging van artikelen 2:334w en 2:334aa lid 2 BW geregeld dat alleen in het geval
een splitsende NV blijft voortbestaan (i) de verplichting geldt dat de waarde van
het vermogen van de voortbestaande splitsende vennootschap na de splitsing ten minste
gelijk moet zijn aan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd
met de krachtens de wet of statuten verplicht aan te houden reserves en (ii) de inbrengverklaring
van de accountant nodig is. Sinds de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering
bv-recht in 2012 geldt voor de BV geen minimumkapitaal meer en is de daarbij horende
accountantsverklaring in artikel 2:204b BW komen te vervallen (zie voor een nadere
toelichting ook de artikelsgewijze toelichting op onderdelen D en L bij de artikelen
2:328 lid 1 en 2:333g lid 1 BW betreffende de inbrengverklaring bij de grensoverschrijdende
fusie). Om deze reden is het niet langer nodig om de eis van artikel 2:334w BW en
een inbrengverklaring voor te schrijven in het geval van een splitsende BV die blijft
voortbestaan bij een (binnenlandse en grensoverschrijdende) splitsing. De toepassing
van de artikelen 2:334w en 2:334aa BW op de grensoverschrijdende splitsing volgt uit
de gelaagde structuur van Titel 7. Zie over de inbrengverklaring specifiek bij de
grensoverschrijdende splitsing hierna de artikelsgewijze toelichting bij artikel 2:334oo
lid 1 BW.
V
AFDELING 6. BIJZONDERE BEPALINGEN VOOR GRENSOVERSCHRIJDENDE SPLITSINGEN
Kort gezegd, voorziet de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn in de figuur van een (af)splitsing
van een vennootschap naar Nederlands recht naar ten minste een nieuw opgerichte vennootschap
in een andere lidstaat van de EU of de EER. En vice versa, (af)splitsing van een kapitaalvennootschap
in een andere lidstaat van de EU of EER naar ten minste een nieuw opgerichte Nederlandse
vennootschap. Het huidige Nederlandse recht kent thans geen regeling voor grensoverschrijdende
splitsingen. Ter implementatie van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn wordt een
regeling voor grensoverschrijdende splitsingen opgenomen in een nieuwe Afdeling 6
(artikelen 2:334jj-2:334yy BW) van Titel 7 van Boek 2 BW. Deze positionering volgt
uit de huidige gelaagde structuur van de verschillende afdelingen van Titel 7 van
Boek 2 BW (zie over deze gelaagde structuur paragraaf 1.3 van het algemeen deel van
de toelichting).
Ter illustratie van de gelaagde structuur van de regeling voor de splitsing kan worden
gewezen op de bepalingen over de inhoud van het voorstel voor splitsing. De daarin
vervatte informatie is voor een belangrijk deel al terug te vinden in de huidige artikelen
2:334f BW (in Afdeling 4) en 2:334y BW (in Afdeling 5). Wat het splitsingsvoorstel
moet bevatten, staat in de huidige Nederlandse regeling voor alle rechtspersonen in
artikel 2:334f BW. Voor splitsingen waarbij een kapitaalvennootschap wordt gesplitst
of opgericht bevat artikel 2:334y BW aanvullende eisen. Het in dit wetsvoorstel geïntroduceerde
artikel 2:334ll BW (in Afdeling 6) ten slotte, bevat aanvullende eisen voor het splitsingsvoorstel
voor specifiek grensoverschrijdende splitsingen van kapitaalvennootschappen ter implementatie
van artikel 160quinquies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn (zie nader hieronder
de artikelsgewijze toelichting bij artikel 2:334ll BW).
Nieuw artikel 2:334jj
Artikel 2:334jj BW regelt het toepassingsbereik van de regeling voor grensoverschrijdende
splitsingen in de nieuwe Afdeling 6 van Titel 7 van Boek 2 BW. Het artikel bepaalt
welke vennootschappen overeenkomstig de wettelijke regeling als splitsende of verkrijgende
vennootschap betrokken kunnen zijn bij een grensoverschrijdende splitsing.
Artikel 2:334jj lid 1
Artikel 2:334jj lid 1 BW implementeert artikel 160bis lid 1 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn.
Het artikel bepaalt dat de nieuwe wettelijke regeling voor grensoverschrijdende splitsingen
van toepassing is indien bij splitsing van een NV of BV een of meer kapitaalvennootschappen
worden opgericht naar het recht van een andere lidstaat van de EU of de EER. Voorts
is de afdeling van toepassing indien een of meer NV’s of BV’s als verkrijgende vennootschappen
worden opgericht bij splitsing van een kapitaalvennootschap naar het recht van een
andere lidstaat van de EU of de EER. Hierbij wordt de Europese naamloze vennootschap
(SE) beschouwd als een NV. Zie voor een nadere toelichting op het toepassingsbereik
van de regeling voor grensoverschrijdende splitsingen hierboven ook de artikelsgewijze
toelichting bij artikel 2:308 lid 4 BW.
Artikel 160bis lid 1 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn bepaalt dat de regeling
voor grensoverschrijdende splitsingen slechts van toepassing is indien ten minste
twee van de bij de splitsing betrokken kapitaalvennootschappen onder het recht van verschillende lidstaten vallen. Conform deze richtlijnbepaling
wordt de nieuwe Nederlandse regeling voor grensoverschrijdende splitsingen in artikel
2:334jj lid 1 BW (net als de regelingen voor de grensoverschrijdende fusies in artikel
2:333b lid 1 BW en grensoverschrijdende omzettingen in artikel 2:335 lid 1 BW) niet
opengesteld voor de vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij en stichting.
Verder volgt uit artikel 2:334jj lid 1 BW dat bij een grensoverschrijdende splitsing
van een NV of BV als buitenlandse verkrijgende vennootschap ook slechts een kapitaalvennootschap
kan optreden. Een andere beperking ligt besloten in het feit dat het toepassingsbereik
van de regeling geografisch is beperkt tot grensoverschrijdende splitsingen waarbij
een kapitaalvennootschap naar het recht van een lidstaat van de EU of de EER betrokken
is. Zie over het toepassingsbereik van de grensoverschrijdende verrichtingen nader
paragraaf 2.2 van het algemeen deel van deze toelichting.
De in artikel 160bis lid 1 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn neergelegde eis
dat de betrokken vennootschappen hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging
binnen de Unie hebben, behoeft niet te worden vastgelegd in artikel 2:334jj lid 1
BW, nu de wetgeving van EU-lidstaten al pleegt aan te knopen bij de statutaire zetel
danwel de feitelijke zetel van de vennootschap. Naar Nederlands recht behoeft een
vennootschap met statutaire zetel in Nederland hier te lande geen hoofdbestuur of
hoofdvestiging te hebben.
Artikel 2:334jj lid 2
Artikel 2:334jj lid 2 BW implementeert artikel 160bis lid 3 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en bepaalt dat, kort gezegd, instellingen voor collectieve beleggingen in effecten
(icbe’s) uitgesloten zijn van het toepassingsbereik van de regeling voor grensoverschrijdende
splitsingen. Artikel 160bis lid 3 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn zondert
de splitsing uit van een vennootschap waarvan het doel is de collectieve belegging
van uit het publiek aangetrokken kapitaal met toepassing van het beginsel van risicospreiding
en waarvan de rechten van deelneming ten laste van de activa van de vennootschap op
verzoek van de houders direct of indirect worden ingekocht en terugbetaald (met dergelijke
inkopen of terugbetalingen wordt gelijkgesteld ieder handelen van een dergelijke vennootschap
om te voorkomen dat de waarde van haar deelnemingsrechten ter beurze aanzienlijk afwijkt
van de intrinsieke waarde). Dergelijke vennootschappen worden ook wel aangeduid als
icbe’s (zie nader artikel 1:1 van de Wft voor de definitie van een icbe).
In artikel 2:334jj lid 2 BW wordt geregeld dat – in tegenstelling tot de regeling
voor grensoverschrijdende fusies (vgl. de artikelen 2:333b lid 2 en 2:333c lid 4 BW)
– icbe’s geen gebruik kunnen maken van de regeling voor grensoverschrijdende splitsingen.
De reden dat (grensoverschrijdende) fusies van icbe’s onder het huidige recht wel
zijn gereguleerd en zijn toegestaan, is gelegen in de regeling van Richtlijn 2009/65/EG
(hierna: de icbe-richtlijn). In de icbe-richtlijn is een regeling voor (grensoverschrijdende)
fusies van icbe’s opgenomen. Deze regeling is geïmplementeerd in de Wft en in het
Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo Wft)95 en volgt in de fusietitel van Boek 2 BW uit de artikelen 2:317 lid 6, 2:330 lid 1,
2:333b lid 2 en 2:333c lid 4 BW. In die bepalingen is geregeld dat de (grensoverschrijdende)
fusie tussen icbe’s door middel van een juridische fusie kan plaatsvinden waarbij
het gehele vermogen van de verdwijnende icbe onder algemene titel overgaat naar de
verkrijgende icbe. De icbe-richtlijn (en de Wft) reguleren echter geen grensoverschrijdende
splitsingen (en omzettingen) van icbe’s. Om deze reden worden icbe’s uitgesloten van
het toepassingsbereik van de regeling voor grensoverschrijdende splitsingen in het
voorgestelde artikel 2:334jj lid 2 BW.
Artikel 2:334jj lid 3
Artikel 2:334jj lid 3 BW implementeert artikel 160ter van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn.
Artikel 160ter regelt welke vennootschappen als verkrijgende vennootschap betrokken
kunnen zijn bij een grensoverschrijdende splitsing. In artikel 160ter wordt onderscheid
gemaakt tussen drie vormen van splitsing. Ten eerste, een zogenaamde volledige splitsing,
waarbij de gesplitste vennootschap ophoudt te bestaan en zonder vereffening al haar
activa en passiva naar twee of meer nieuw op te richten vennootschappen overdraagt
(in het Nederlandse recht wordt deze splitsingsvariant aangeduid als zuivere splitsing
en geregeld in het huidige artikel 2:334a lid 2 BW). Ten tweede, een zogenaamde gedeeltelijke
splitsing, waarbij een deel van activa en passiva van de gesplitste vennootschap aan
een of meer op te richten vennootschappen wordt overgedragen (in het Nederlandse recht
wordt deze splitsingsvariant aangeduid als afsplitsing en geregeld in het huidige
artikel 2:334a lid 3 BW). Zowel bij een zuivere splitsing als een afsplitsing worden
de aandeelhouders van de gesplitste vennootschap ook aandeelhouder in de verkrijgende
vennootschap(pen). Ten derde, is de regeling van de Vennootschapsrichtlijn ook van
toepassing op een zogenaamde splitsing door scheiding, waarbij de gesplitste vennootschap
een deel van haar activa en passiva aan een of meer nieuw op te richten vennootschappen
overdraagt en waarbij de gesplitste vennootschap zelf de aandelen krijgt toegewezen
in de verkrijgende vennootschap(pen) (in het Nederlandse recht wordt deze splitsingsvariant
aangeduid als hybride splitsing en geregeld in het huidige artikel 2:334hh lid 1 BW).
Deze drie splitsingsvarianten hoeven niet geïmplementeerd te worden nu deze varianten
al te vinden zijn in de artikelen 2:334a en 2:334hh lid 1 BW. Via het voorgestelde
artikel 2:308 lid 4 BW wordt bereikt dat die artikelen ook van toepassing zijn op
de juridische splitsing waarbij een buitenlandse (EU of EER) kapitaalvennootschap
betrokken is (zie nader onderdeel A van deze artikelsgewijze toelichting).
De gewijzigde Vennootschapsrichtlijn bepaalt dat de regeling voor een grensoverschrijdende
splitsing alleen van toepassing is op een (af)splitsing waarbij een nieuwe vennootschap wordt opgericht (vgl. onderdeel 3 van artikel 160ter). De richtlijn
is daarmee niet van toepassing op de zogenaamde splitsingsvariant van splitsing door
verwerving waarbij een deel van activa en passiva naar een reeds bestaande vennootschap wordt (af)gesplitst (zie nader paragraaf 6.8 van het algemeen deel van
de toelichting). Artikel 2:334jj lid 3 BW bepaalt – ter implementatie van artikel
160ter, onderdeel 3, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn – dat de regeling uit
Afdeling 6 voor grensoverschrijdende splitsingen in het Nederlandse recht niet geldt
voor de grensoverschrijdende (af)splitsing naar een bestaande vennootschap, maar alleen voor de grensoverschrijdende splitsing waarbij de verkrijgende
vennootschap bij een dergelijke splitsing nieuw wordt opgericht. Het toepassingsbereik van Afdeling 6 is zo gelijk aan het toepassingsbereik
van de richtlijn. De regeling voor grensoverschrijdende splitsingen is daarmee – in
tegenstelling tot de regeling voor binnenlandse splitsingen onder het huidige recht
(vgl. artikel 2:334v BW) – niet van toepassing op de splitsing door verwerving.
Nieuw artikel 2:334kk
Artikel 2:334kk BW regelt verschillende toepassingsmogelijkheden van de grensoverschrijdende
splitsing.
Artikel 2:334kk lid 1
De Nederlandse voorschriften voor een binnenlandse splitsing als vervat in Afdelingen
4 en 5 zijn ook van toepassing op de grensoverschrijdende splitsing (zie het voorgestelde
artikel 2:308 lid 4 BW). Artikel 2:334kk lid 1 BW bepaalt echter dat een aantal bepalingen
die gelden voor binnenlandse Nederlandse splitsingen niet van toepassing zijn op grensoverschrijdende
splitsingen. Het betreft de artikelen 2:334s, 2:334u, 2:334bb, 2:334cc, 2:334ee leden
1 en 2, 2:334ee1, 2:334ff, 2:334hh lid 2 en 2:334ii BW. Deze negen uitzonderingen
worden hieronder besproken.
1. Het huidige artikel 2:334s BW behelst een regeling voor een binnenlandse splitsing
in het geval dat van een vermogensbestanddeel aan de hand van de aan de akte van splitsing
gehechte beschrijving niet kan worden bepaald welke rechtspersoon daarop na de splitsing
rechthebbende is. In artikel 2:334ss BW van dit wetsvoorstel wordt een bijzondere
regeling getroffen voor de verdeling van dergelijke vermogensbestanddelen bij een
grensoverschrijdende splitsing ter implementatie van artikel 160novodecies lid 4 van
de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn (zie de artikelsgewijze toelichting bij artikel
2:334ss BW voor een nadere toelichting op deze regeling). Om deze reden kan artikel
2:334s BW bij grensoverschrijdende splitsingen buiten toepassing blijven.
2. De huidige vernietigingsmogelijkheid van een binnenlandse splitsing van artikel 2:334u
BW is niet van toepassing op een grensoverschrijdende splitsing omdat het voorgestelde
artikel 2:334yy BW een bijzondere regeling geeft voor de vernietiging van een grensoverschrijdende
splitsing (ter implementatie van artikel 160duovicies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn).
3. Op grond van het huidige artikel 2:334bb lid 1 BW zijn indien bij een splitsing een
NV optreedt als verkrijgende vennootschap de artikelen 2:94a en 2:94b BW van toepassing.
Dit brengt mee dat bij de oprichting van een NV in het kader van een splitsing, de
oprichters een beschrijving maken van het hetgeen wordt ingebracht en de accountant
daarover een verklaring aflegt (vgl. artikel 2:94a leden 1 en 2 BW). Deze verklaring
moet bij de splitsingsdocumentatie worden gevoegd (artikel 2:334bb lid 2 BW). Artikel
2:334bb BW vloeit voort uit de kapitaalbescherming bij de NV (er geldt een minimumkapitaal
bij de NV, vgl. artikel 2:67 BW).
Omdat het vereiste van een dergelijke verklaring van de accountant voortvloeit uit
het Nederlandse recht (en niet op grond van de richtlijn is vereist voor grensoverschrijdende
splitsingen) kan deze verklaring niet verplicht worden gesteld bij een grensoverschrijdende
splitsing waarbij een NV in Nederland wordt opgericht. Uit artikel 160sexdecies lid
1 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn vloeit voort dat de lidstaten wel eisen
kunnen stellen aan het eigen vermogen van de vennootschap en de controle daarop bij
de oprichting van een verkrijgende vennootschap bij de grensoverschrijdende splitsing.
Om deze reden bepaalt artikel 2:334vv lid 3 BW dat in het geval bij de grensoverschrijdende
splitsing van een kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat een
Nederlandse NV wordt opgericht er (i) een beschrijving en een waardering moet worden
opgemaakt van de vermogensbestanddelen die de vennootschap verkrijgt en (ii) een accountantsverklaring
moet worden aangehecht aan het slotattest van de notaris waaruit blijkt dat de vennootschap
een voldoende groot minimumkapitaal heeft (zie nader de artikelsgewijze toelichting
bij artikel 2:334vv lid 3 BW hierna). Vanwege de bijzondere regeling van artikel 2:334vv
lid 3 BW voor de grensoverschrijdende splitsing kan de regeling van artikel 2:334bb
BW bij de grensoverschrijdende splitsing buiten toepassing blijven. Dit wordt geregeld
in artikel 2:334kk lid 1 BW.
4. Bij een zuivere splitsing kan de akte van splitsing onder het huidige recht bij een
binnenlandse splitsing bepalen dat onderscheiden aandeelhouders van de splitsende
rechtspersoon aandeelhouder worden van onderscheiden verkrijgende rechtspersonen (artikel
2:334cc lid 1, eerste volzin, BW). Dit is een uitzondering op de hoofdregel van artikel
2:334e lid 1 BW dat aandeelhouders van de splitsende vennootschap door de splitsing
aandeelhouder worden van alle verkrijgende vennootschappen. Deze vorm van splitsing
wordt aangeduid als de ruziesplitsing omdat deze splitsingsvorm gebruikt kan worden
om een oplossing te bieden voor ruziënde aandeelhouders die hun bedrijf willen splitsen
en daarbij ook zelf uit elkaar willen gaan. Ingevolge artikel 2:334cc BW gelden bijzondere
bepalingen in het geval van zo’n ruziesplitsing. Zo bepaalt artikel 2:334cc lid 1,
onderdeel d, BW dat in dat geval het besluit tot splitsing door de algemene vergadering
genomen moet worden met een meerderheid van drie vierden van de uitgebrachte stemmen
in een vergadering waarin 95% van het geplaatste kapitaal aanwezig is.
Het voorgestelde artikel 2:334kk lid 1 BW bepaalt dat artikel 2:334cc BW voor grensoverschrijdende
splitsingen buiten toepassing blijft. De gewijzigde Vennootschapsrichtlijn voorziet
niet in een dergelijke bijzondere regeling voor een grensoverschrijdende ruziesplitsing.
Tevens vloeit uit artikel 160novodecies lid 1, onderdeel b, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
voort dat alleen in het geval een aandeelhouder een verzoek tot schadeloosstelling
heeft gedaan een uitzondering geldt op de hoofdregel dat een aandeelhouder van de
splitsende vennootschap bij een zuivere splitsing geen aandeelhouder wordt in de verkrijgende
vennootschappen (zie over het verzoek schadeloosstelling de artikelsgewijze toelichting
bij artikel 2:334qq BW). In andere gevallen dan dat een aandeelhouder een verzoek
tot schadeloosstelling doet, voorziet de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn niet in
een mogelijkheid dat de aandeelhouder van de splitsende vennootschap slechts aandeelhouder
wordt van één van de verkrijgende vennootschappen. Verder zou de eis in artikel 2:334cc
lid 1, onderdeel d, BW, dat 95% van het geplaatste kapitaal aanwezig moet zijn in
de vergadering waar over de ruziesplitsing wordt beslist, in strijd komen met het
bepaalde in artikel 160nonies lid 3 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn. Dat
artikel schrijft voor dat voor het besluit tot grensoverschrijdende splitsing niet
geëist kan worden dat in de vergadering meer dan 90% van het geplaatste kapitaal is
vertegenwoordigd. Om deze redenen dient artikel 2:334cc BW voor grensoverschrijdende
splitsingen buiten toepassing te blijven. Dit betekent dat grensoverschrijdende ruziesplitsingen
niet mogelijk zijn.
Hoewel grensoverschrijdende ruziesplitsingen niet mogelijk zijn, staan de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn en de voorgestelde regeling voor grensoverschrijdende splitsingen
in Boek 2 BW niet in de weg aan zogenaamde niet-evenredige grensoverschrijdende (af)splitsingen.
Niet-evenredige grensoverschrijdende (af)splitsingen zijn splitsingen waarbij de aandeelhouders
van de splitsende vennootschap aandeelhouder worden van de verkrijgende vennootschappen
of de gesplitste vennootschap in verhoudingen die afwijken van de verhouding waarin
zij in de splitsende vennootschap aandeelhouder waren (vgl. artikel 160novodecies
leden 1, onderdeel b, en 2, onderdeel b, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn,
zie daarover ook de artikelsgewijze toelichting hieronder bij artikel 2:334ll, onderdeel
g, BW).
5. De huidige leden 1 en 2 van artikel 2:334ee BW geven regels voor de besluitvorming
door de algemene vergadering over een binnenlandse splitsing. In artikel 2:334pp BW
wordt specifiek voor de besluitvorming door de algemene vergadering over een grensoverschrijdende
splitsing geregeld ter implementatie van artikel 160nonies leden 3 en 4 van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn (zie hieronder de artikelsgewijze toelichting bij artikel 2:334pp
BW voor een nadere toelichting op deze bepaling). Om deze reden kunnen de leden 1
en 2 van artikel 2:334ee BW bij grensoverschrijdende splitsingen buiten toepassing
blijven.
6. Omdat er op grond van dit wetsvoorstel voor de grensoverschrijdende splitsing een
aparte regeling voor schadeloosstelling komt te gelden op grond van artikel 2:334qq
BW wordt in het voorgestelde artikel 2:334kk lid 1 BW bepaald dat de schadeloosstellingsregeling
van artikel 2:334ee1 BW bij een grensoverschrijdende splitsing buiten toepassing blijft
om zo de samenloop van verscheidene schadeloosstellingsregelingen te voorkomen.
7. Artikel 2:334ff BW bepaalt dat het uitgangspunt van de splitsingsregeling dat de algemene
vergadering het bevoegde orgaan is tot het nemen van het besluit tot binnenlandse
splitsing uitzondering leidt in bepaalde gevallen wanneer een NV of BV wordt gesplitst
(bijvoorbeeld in het geval de verkrijgende vennootschappen alle aandelen houden in
de splitsende vennootschap). In die gevallen is het bestuur van de splitsende vennootschap
(of het bestuur van de verkrijgende vennootschap bij een splitsing door verwerving)
bevoegd tot het nemen van het besluit tot binnenlandse splitsing. De gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
staat echter niet toe dat een besluit tot grensoverschrijdende splitsing wordt genomen
door het bestuur van de splitsende vennootschap. Zo’n besluit moet op grond van de
gewijzigde Vennootschapsrichtlijn in alle gevallen worden genomen door de algemene
vergadering van de splitsende vennootschap (zie onder meer artikel 160nonies van de
gewijzigde Vennootschapsrichtlijn). Om deze reden wordt artikel 2:334ff BW uitgezonderd
voor grensoverschrijdende splitsingen. Zo wordt geregeld dat de algemene vergadering
van de splitsende vennootschap in alle gevallen het bevoegde orgaan is tot het nemen
van een besluit tot grensoverschrijdende splitsing.
8. Het huidige artikel 2:334hh lid 2 BW betreft een vereenvoudigde procedure voor de
zogenaamde evenredige (binnenlandse) splitsing. De evenredige splitsing is de splitsing
waarbij alle verkrijgende vennootschappen bij de splitsing worden opgericht en de
aandeelhouders van de splitsende vennootschap daarvan aandeelhouder worden, evenredig
aan hun aandeel in de splitsende vennootschap. In dat geval bepaalt artikel 2:334hh
lid 2 BW dat onder meer een schriftelijke toelichting op het voorstel tot splitsing
niet noodzakelijk is en een accountantscontrole niet vereist is. Op grond van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn moet de splitsende vennootschap bij een grensoverschrijdende
splitsing – ook wanneer deze splitsing evenredig is – een schriftelijke toelichting
opstellen en is een accountantscontrole vereist (zie de artikelen 160sexies en 160septies
van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn). Om deze reden wordt artikel 2:334hh lid
2 BW uitgezonderd voor grensoverschrijdende splitsingen in het voorgestelde artikel
2:334kk lid 1 BW. Dit betekent dat vennootschappen wel evenredig grensoverschrijdende
kunnen splitsen maar dat in dat geval niet de vereenvoudigde procedure van artikel
2:334hh lid 2 BW kan worden gevolgd.
9. Het huidige artikel 2:334ii BW betreft de zogenaamde (binnenlandse) driehoekssplitsing.
Bij een driehoekssplitsing bepaalt de akte van splitsing dat de aandeelhouders van
de splitsende vennootschap aandeelhouder worden van een groepsmaatschappij van de
verkrijgende vennootschap. Zij worden dan geen aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap.
Een driehoekssplitsing vereist dat er al een bestaande verkrijgende vennootschap is
(vgl. artikel 2:334ii lid 3 BW juncto artikel 2:334a lid 4 BW). De regeling voor een
grensoverschrijdende splitsing is echter alleen van toepassing op een (af)splitsing
waarbij een nieuwe verkrijgende vennootschap wordt opgericht (zie artikel 2:334jj lid 3 BW). Om deze
reden is het niet mogelijk een grensoverschrijdende driehoekssplitsing uit te voeren
op basis van Afdeling 6 en wordt de toepassing van artikel 2:334ii BW voor grensoverschrijdende
splitsingen uitgezonderd in dit artikel 2:334kk lid 1 BW.
Artikel 2:334kk lid 2
Artikel 2:334kk lid 2 BW implementeert artikel 160vicies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en regelt een vereenvoudigde procedure voor de hybride splitsing. Bij de hybride splitsing
draagt de gesplitste vennootschap een deel van haar activa en passiva aan een of meer
nieuw op te richten vennootschappen over en krijgt de gesplitste vennootschap zelf
de aandelen toegewezen in de verkrijgende vennootschap(pen). Thans geldt op grond
van artikel 2:334hh lid 1 BW al een vereenvoudigde procedure voor de binnenlandse
hybride splitsing. In het geval er sprake is van een hybride splitsing, zijn op basis
van het huidige Nederlandse recht de volgende vereisten met betrekking tot de procedure
voor splitsing niet van toepassing:
– de goedkeuring en medeondertekening van het splitsingsvoorstel door de raad van commissarissen
zoals bedoeld in artikel 2:334f lid 4 eerste zin BW;
– de eis met betrekking tot het minimumvermogen van de voortbestaande splitsende vennootschap
(artikel 2:334w BW);
– de gegevens met betrekking tot het minimumvermogen van de voortbestaande splitsende
vennootschap (artikel 2:334aa lid 2 BW);
– de gegevens en mededelingen met betrekking tot de ruilverhouding van aandelen (artikel
2:334y BW en artikel 2:334z BW); en
– de vereiste accountantsverklaring met betrekking tot de ruilverhouding en het minimumvermogen
van de voortbestaande splitsende vennootschap, alsmede het verslag van de accountant
omtrent de mededelingen in de toelichting bij het splitsingsvoorstel (artikel 2:334aa
BW).
Op grond van het nieuwe artikel 2:334kk lid 2 BW komen naast de voornoemde uitzonderingen
van artikel 2:334hh lid 1 BW de volgende uitzonderingen te gelden voor een grensoverschrijdende
hybride splitsing:
– omdat de gesplitste vennootschap zelf (en dus niet de aandeelhouders van de gesplitste
vennootschap) de aandelen krijgt toegewezen in de verkrijgende vennootschap hoeft
het bestuur van de splitsende vennootschap in het splitsingsvoorstel ook geen gegevens
op te nemen over:
○ de voorziening voor personen die bijzondere rechten hebben, zoals een recht op een
uitkering van winst of tot het nemen van aandelen, jegens de splitsende vennootschap
op grond van artikel 2:334p BW (artikel 2:334f lid 2, onderdeel f, BW);
○ de stappen die door de aandeelhouders van de splitsende vennootschap moeten worden
gezet in verband met de verkrijging van het lidmaatschap of het aandeelhouderschap
in de verkrijgende vennootschappen (artikel 2:334f lid 2, onderdeel j, BW);
○ de verdeling onder de aandeelhouders van de splitsende vennootschap van aandelen in
de verkrijgende vennootschappen, in de gesplitste vennootschap of in beide, alsmede
volgens welke criteria deze verdeling is vastgesteld (artikel 2:334ll, onderdeel g,
BW); en
○ een nadere omschrijving van de schadeloosstelling voor een aandeel bij toepassing
van artikel 2:334qq (artikel 2:334ll, onderdeel h, BW).
– het bestuur van de splitsende vennootschap hoeft geen schriftelijke toelichting op
te stellen zoals bedoeld in de artikelen 2:334g lid 1 en 2:334nn BW;
– omdat geen ruil plaatsvindt van aandelen in de splitsende vennootschap voor aandelen
in de verkrijgende vennootschap blijft ook de regeling voor schadeloosstelling buiten
toepassing (artikel 2:334qq BW); en
– omdat zowel geen aandelenruil plaatsvindt als de regeling voor schadeloosstelling
niet van toepassing is, is het onderzoek (en de verklaring) van de accountant naar
de ruilverhouding en schadeloosstelling bedoeld in artikel 2:334oo BW is niet vereist.
Artikel 2:334kk lid 3
Artikel 2:334kk lid 3 BW maakt gebruik van de optie van artikel 160bis lid 5, onderdeel
a, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn om grensoverschrijdende splitsingen van
een in faillissement of surseance verkerende vennootschap alleen toe te staan in het
geval van een hybride splitsing. Artikel 2:334kk lid 3 BW maakt een grensoverschrijdende
splitsing van een in faillissement of surseance verkerende vennootschap alleen mogelijk
indien de splitsende vennootschap bij de splitsing enig aandeelhouder van de verkrijgende
vennootschappen wordt (dat wil zeggen in het geval van een hybride splitsing; zie
ook artikel 160ter, onderdeel 4c, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en het
voorgestelde artikel 2:334kk lid 2 BW). Voor iedere andere vorm van splitsing geldt
dat deze pas doorgang kan vinden nadat de rechter het faillissement of de surseance
heeft opgeheven (zie ook nader paragraaf 3.3.2 van het algemeen deel van de toelichting).
Zowel een binnenlandse als grensoverschrijdende fusie of een grensoverschrijdende
omzetting van een vennootschap die in faillissement of surséance van betaling is,
is niet mogelijk (vgl. artikel 2:310 lid 6 jo. 2:333c lid 5 BW voor de fusie en het
voorgestelde artikel 2:335a lid 3 BW voor de grensoverschrijdende omzetting). Op dit
punt is voor de grensoverschrijdende splitsing een meer genuanceerde regeling op haar
plaats net zoals voor de binnenlandse splitsing onder het huidige recht geldt (vgl.
het huidige artikel 2:334b leden 6 en 7 BW). Elke splitsing in faillissement of surséance
verbieden, zou tot een te starre opzet leiden. Splitsing is juist een bij uitstek
geschikt middel om van een vennootschap in financiële moeilijkheden levensvatbare
onderdelen af te scheiden, zodat deze niet in de deconfiture worden meegesleurd (vgl.
Kamerstukken II 1995–96, 24 702, nr. 3, p. 6). Vanzelfsprekend moet de afscheiding wel zodanig geschieden, dat schuldeisers
daardoor niet worden geschaad. Artikel 2:334kk lid 3 BW beperkt – net als artikel
2:334b lid 7 BW voor binnenlandse splitsingen – de grensoverschrijdende splitsing
in faillissement of surséance tot hybride splitsingen. Het verlies dat de vennootschappen
door de overgang van (een deel van) haar vermogen lijdt, wordt in dat geval gecompenseerd
door de aanwas die zij geniet doordat zij de aandelen in de verkrijgende vennootschappen
verwerft. Per saldo blijft de vermogenspositie van de splitsende vennootschap gelijk.
Artikel 2:334kk lid 3 BW staat om deze reden toe dat ook bij een grensoverschrijdende
splitsing van een Nederlandse NV of BV in faillissement of surséance van betaling
met toepassing van artikel 2:334b lid 7 BW96 een of meer kapitaalvennootschappen worden opgericht naar het recht van een lidstaat
van de EU of de EER. Voorwaarde hierbij is dat het recht dat van toepassing is op
de verkrijgende vennootschap zich niet verzet tegen de betrokkenheid van deze vennootschap
bij de splitsing van een kapitaalvennootschap in een insolventieprocedure.
Verder staat artikel 2:334kk lid 3 BW toe dat een Nederlandse NV of BV als verkrijgende
vennootschap kan worden opgericht bij een grensoverschrijdende splitsing van een kapitaalvennootschap
naar het recht van een andere lidstaat van de EU of de EER die zich in een insolventieprocedure
bevindt.
Overigens zijn – net als onder het huidige recht bij grensoverschrijdende fusies –
grensoverschrijdende splitsingen van ondernemingen in preventieve herstructureringsprocedures
toegestaan omdat in dat geval faillissement noch surseance van betaling intreedt (voor
een nadere toelichting over grensoverschrijdende verrichtingen en preventieve herstructureringsprocedures
wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting hierboven bij artikel 2:333c lid
5 BW).
Nieuw artikel 2:334ll
Wat het splitsingsvoorstel moet bevatten, staat voor alle rechtspersonen in artikel
2:334f BW en voor splitsingen van kapitaalvennootschappen aanvullend in artikel 2:334y
BW. Artikel 160quinquies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn bevat bijzondere
informatieverplichtingen die samenhangen met het grensoverschrijdende karakter van
de splitsing. Deze aanvullende verplichtingen worden neergelegd in het voorgestelde
artikel 2:334ll BW.
In de voorbereidende fase van de splitsing is het splitsingsvoorstel van groot belang.
Uit artikel 160quinquies van gewijzigde Vennootschapsrichtlijn volgt dat het bij het
splitsingsvoorstel gaat om één stuk dat is opgesteld door het bestuur van de splitsende vennootschap. Het huidige artikel 2:334f BW dat een regeling bevat
voor het splitsingsvoorstel bij een binnenlandse splitsing spreekt over een voorstel
dat moet worden opgesteld door de besturen van de partijen bij de splitsing. Omdat alleen een grensoverschrijdende splitsing
op grond van Afdeling 6 mogelijk is waarbij een nieuwe vennootschap wordt opgericht
(zie artikel 2:334jj lid 3 BW), is de splitsende vennootschap altijd de enige partij
bij een grensoverschrijdende splitsing (vgl. artikel 2:334a lid 4 BW waaruit volgt
dat vennootschappen die bij de splitsing worden opgericht niet worden aangemerkt als
partijen bij de splitsing).
Artikel 2:334ll onderdeel a
Onderdeel a van artikel 2:334ll BW implementeert artikel 160quinquies sub d en regelt
dat het splitsingsvoorstel het voorgestelde indicatieve tijdschema voor de grensoverschrijdende
splitsing moet bevatten. Dit tijdschema moet op grond van artikel 2:333d onderdeel
h BW ook worden opgenomen in het fusievoorstel. Om deze reden wordt verwezen naar
de artikelsgewijze toelichting bij artikel 2:333d onderdeel h BW hierboven.
Artikel 2:334ll onderdelen b en c
Onderdelen b en c van artikel 2:334ll BW implementeren artikel 160quinquies sub e
en k en bevatten twee categorieën informatieverplichtingen die van doen hebben met
de werknemers van de splitsende vennootschap. Op grond van artikel 2:334ll onderdeel
b moeten in het grensoverschrijdende splitsingsvoorstel de gevolgen van de splitsing
voor de werkgelegenheid worden opgenomen. De gewijzigde Vennootschapsrichtlijn geeft
niet aan hoe gedetailleerd de informatie moet zijn. Op grond van het huidige artikel
2:334g BW moet het bestuur van de splitsende vennootschap in de schriftelijke toelichting
bij het splitsingsvoorstel al ingaan op het voorstel uit juridisch, economisch en
sociaal oogpunt. In de Nederlandse verhoudingen wordt bij de gevolgen van een (grensoverschrijdende)
splitsing voor de werkgelegenheid uitgebreid stilgestaan. Gaat het om een vennootschap
die een onderneming in stand houdt waarop de Wet op de ondernemingsraden (WOR) van
toepassing is, dan heeft de ondernemingsraad van de splitsende vennootschap op grond
van artikel 25 WOR het recht advies uit te brengen over het voorgenomen besluit tot
overdracht van zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan, alsmede een
voorgenomen besluit tot belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming.
Verder zijn de SER-fusiegedragsregels 2015 – naast dat zij van toepassing zijn op
juridische fusies – tevens van toepassing op juridische splitsingen. Deze gedragsregels
bevatten bepalingen over, grofweg, de gevolgen van de splitsing voor de werkgelegenheid.97 Van deze gegevens kan gebruik worden gemaakt bij het opstellen van de informatie
als bedoeld in het voorgestelde onderdeel b.
De informatie die wordt gevraagd op grond van het voorgestelde onderdeel b moet worden
onderscheiden van het gevraagde onderdeel c van artikel 2:334ll BW. Bij onderdeel
c gaat het om informatie over de procedure voor de vaststelling van een regeling met
betrekking tot medezeggenschap bij de grensoverschrijdende splitsing ingevolge artikel
160terdecies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn (in dit wetsvoorstel geïmplementeerd
in artikel 2:334xx BW). Met medezeggenschap wordt hier bedoeld de medezeggenschap
zoals gedefinieerd in de richtlijn en andere Europese instrumenten, dat wil zeggen
medezeggenschap die de vorm aanneemt van invloed op de samenstelling van het bestuurs-
of toezichthoudend orgaan van de vennootschap. De WOR valt hier dus buiten.
Artikel 2:334ll onderdeel d
Artikel 2:334ll onderdeel d BW implementeert artikel 160quinquies sub l en regelt
dat de behandeling van niet beschreven vermogensbestanddelen in het grensoverschrijdende
splitsingsvoorstel moet worden opgenomen. Onder het huidige recht moet op grond van
artikel 2:334f lid 2 onderdeel d BW in het splitsingsvoorstel reeds een beschrijving
worden gemaakt aan de hand waarvan nauwkeurig kan worden bepaald welke vermogensbestanddelen
op elk van de verkrijgende vennootschappen zal overgaan (onder «vermogensbestanddelen»
wordt het samenspel van activa – bezittingen – en passiva – schulden – verstaan; vgl.
Kamerstukken II, 1995–1996, 24 702, nr. 3, p. 5). Blijft de splitsende vennootschap voortbestaan dan moet uit de beschrijving
blijken welke vermogensbestanddelen door de vennootschap zullen worden behouden. Deze
beschrijving moet ook aan de akte van splitsing worden gehecht (artikel 2:334n lid
2 BW). Artikel 2:334ll onderdeel d BW regelt dat in aanvulling op deze beschrijving
ook in het splitsingsvoorstel moet worden opgenomen hoe vermogensbestanddelen worden
behandeld die niet expliciet zijn toegewezen in het voorstel tot splitsing, zoals
activa en passiva die onbekend zijn op de datum waarop het voorstel tot splitsing
wordt opgesteld. Deze beschrijving hoeft niet aan de akte van splitsing te worden
gehecht.
Mocht – ondanks (i) de in artikel 2:334f lid 2 onderdeel d bedoelde beschrijving van
vermogensbestanddelen, (ii) de beschrijving in het splitsingsvoorstel van de behandeling
van vermogensbestanddelen die niet expliciet zijn toegewezen (zoals bedoeld in dit
voorgestelde onderdeel d van artikel 2:334ll BW) en (iii) een interpretatie van het
splitsingsvoorstel – niet kunnen worden bepaald welke vennootschap op bepaalde vermogensbestanddelen
na de splitsing rechthebbende is, dan biedt het in dit wetsvoorstel voorgestelde artikel
2:334ss BW oplossing. In artikel 2:334ss BW wordt voor dat bijzondere geval een regeling
getroffen voor de verdeling van dergelijke vermogensbestanddelen bij een grensoverschrijdende
splitsing (ter implementatie van artikel 160novodecies lid 4 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn).
Artikel 2:334ll onderdelen e en f
Artikel 2:334ll onderdelen e en f BW implementeren artikel 160quinquies sub m en n
van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn. In deze onderdelen gaat het om preciseringen
van de in artikel 2:334g BW, en voor de ruilverhouding van de aandelen in 2:334z BW,
gevraagde informatie over de waarderingsmethoden en de datum van de jaarrekeningen
die worden gebruikt. Dat kan de laatste vastgestelde jaarrekening zijn of de krachtens
artikel 2:334g BW door het bestuur op te maken jaarrekening dan wel tussentijdse vermogensopstelling.
De waarde van deze door de gewijzigde Vennootschapsrichtlijnrichtlijn voorgeschreven
informatie kan als beperkt worden omschreven nu het huidige artikel 2:334h BW al eist
dat de jaarrekeningen van de splitsende vennootschap bij het handelsregister ter inzage
worden gelegd. Ook vereist artikel 2:334f lid 2 onderdeel e BW reeds dat de waarde
van het vermogen dat elke verkrijgende vennootschap toekomt bij de splitsing of door
de splitsende vennootschap wordt behouden in het splitsingsvoorstel moet worden opgenomen.
De in het voorstel op grond van artikel 2:334ll onderdelen e en f BW op te nemen extra
informatie zal om deze reden een summier karakter kunnen hebben.
Artikel 2:334ll onderdeel g
Artikel 2:334ll onderdeel g BW implementeert artikel 160quinquies sub o van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn. Onderdeel g regelt dat in voorkomend geval in het grensoverschrijdende
splitsingsvoorstel de verdeling moet worden opgenomen onder de aandeelhouders van
de splitsende vennootschap van aandelen in de verkrijgende vennootschappen, (indien
de gesplitste vennootschap blijft voortbestaan) in de gesplitste vennootschap of in
beide, alsmede volgens welke criteria deze verdeling is vastgesteld. Deze bepaling
is in het bijzonder van belang bij niet-evenredige grensoverschrijdende (af)splitsingen.
Bij dergelijke splitsingen worden de aandeelhouders van de splitsende vennootschap
aandeelhouder van de verkrijgende vennootschappen of de gesplitste vennootschap in
verschillende uiteenlopende verhoudingen die afwijken van de verhouding waarin zij
in de splitsende vennootschap aandeelhouder waren (zie over niet-evenredige grensoverschrijdende
(af)splitsingen hierboven het artikelsgewijze commentaar bij artikel 2:334kk lid 1
BW onder punt 4). De informatie die onderdeel g voorschrijft is niet vereist bij een
hybride splitsing nu in dat geval de gesplitste vennootschap zelf de aandelen krijgt
toegewezen in de verkrijgende vennootschap (en dus niet de aandeelhouders van de gesplitste
vennootschap). Zie voor een toelichting op de hybride splitsing de artikelsgewijze
toelichting bij artikel 2:334kk lid 2 BW.
Artikel 2:334ll onderdelen h en i
Artikel 2:334ll onderdelen h en i BW implementeren artikel 160quinquies sub p en q
van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en regelen dat in het grensoverschrijdende
splitsingsvoorstel een nadere omschrijving van de schadeloosstelling voor een aandeel
moet worden gegeven en dat het voorstel de aan schuldeisers geboden waarborgen voor
de voldoening van hun vorderingen, zoals garanties of pandrechten, moet bevatten.
De onderdelen h en i van artikel 2:334ll BW luiden gelijk aan de in dit wetsvoorstel
voorgestelde onderdelen f en g van artikel 2:333d BW voor de grensoverschrijdende
fusie. Om deze reden wordt verwezen naar onderdeel I van deze artikelsgewijze toelichting
voor een nadere uitleg over deze specifieke onderdelen.
Nieuw artikel 2:334mm
Artikel 2:334mm BW implementeert artikel 160octies van de gewijzigde Vennootschapsregeling
en bepaalt dat het bestuur van de splitsende vennootschap een kennisgeving moet doen
aan, kort gezegd, de aandeelhouders, de schuldeisers en de ondernemingsraad dat zij
uiterlijk vijf dagen voor de datum waarop de algemene vergadering over de grensoverschrijdende
splitsing besluit bij de vennootschap opmerkingen kunnen indienen over het voorstel
voor de grensoverschrijdende splitsing. Deze kennisgeving moet tegelijk met het splitsingsvoorstel
openbaar worden gemaakt. Alleen bij grensoverschrijdende splitsingen (en dus niet
bij binnenlandse splitsingen) moet de splitsende vennootschap zo’n kennisgeving opstellen
op grond van artikel 160octies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn. Verder wordt
in het voorgestelde artikel 2:333mm lid 3 BW bepaald dat de splitsende vennootschap
in de Staatscourant aankondigt dat de benodigde documentatie voor de grensoverschrijdende
splitsing bij het handelsregister is neergelegd en bij welke registers de documentatie
kan worden ingezien.
Artikel 2:334mm BW stemt overeen met artikel 2:333e BW uit de fusieregeling (zie onderdeel
J van dit wetsvoorstel). Om die reden wordt verwezen naar onderdeel J van deze artikelsgewijze
toelichting voor een nadere uitleg.
Nieuw artikel 334nn
Artikel 2:334nn BW implementeert artikel 160sexies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en bepaalt, kort gezegd, dat de schriftelijke toelichting van het bestuur van de splitsende
vennootschap informatie over een aantal nieuwe onderwerpen moet bevatten voor specifiek
de aandeelhouders en de werknemers. De schriftelijke toelichting van het bestuur (de
Vennootschapsrichtlijn spreekt over «het verslag») vergezelt het grensoverschrijdende
splitsingsvoorstel. Artikel 2:334nn BW stemt overeen met artikel 2:333f BW, waarin
regels worden gegeven over de schriftelijke toelichting bij het fusievoorstel (zie
onderdeel K van dit wetsvoorstel). Om die reden wordt hier op hoofdlijnen ingegaan
op de regeling voor de schriftelijke toelichting bij de grensoverschrijdende splitsing
en wordt voor het overige verwezen naar onderdeel K van deze artikelsgewijze toelichting
voor een nadere uitleg over de schriftelijke toelichting.
In de schriftelijke toelichting komen op grond van het huidige artikel 2:334g BW al
de gevolgen van de splitsing voor de werkzaamheden en een toelichting uit juridisch,
economisch en sociaal oogpunt aan de orde. Daarnaast moet bij een splitsing van een
kapitaalvennootschap conform het huidige artikel 2:334z BW reeds in de schriftelijke
toelichting informatie worden gegeven over de ruilverhouding van de aandelen (d.w.z.
hoeveel aandelen toegekend worden in een verkrijgende vennootschap in ruil voor de
aandelen in de splitsende vennootschap).
Artikel 160sexies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn bevat bijzondere (aanvullende)
verplichtingen voor de schriftelijke toelichting die samenhangen met het grensoverschrijdende
karakter van de splitsing. Deze aanvullende verplichtingen voor de schriftelijke toelichting
bij grensoverschrijdende splitsingen worden neergelegd in het voorgestelde nieuwe
artikel 2:334nn BW. In vergelijking met de regeling voor binnenlandse splitsingen
is nieuw dat het bestuur van de splitsende vennootschap niet alleen een verslag moet
opstellen voor de aandeelhouders maar ook voor de werknemers. Volstaan kan worden
met één verslag met twee delen of gekozen kan worden voor twee afzonderlijke deelverslagen
(zie artikel 2:334nn lid 1 BW waarmee leden 1 en 2 van artikel 160sexies van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn worden geïmplementeerd).
Leden 2 en 4 van artikel 2:334nn BW implementeren artikel 160sexies leden 3 en 5 van
de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en sommen de informatie op die in het deel van
de schriftelijke toelichting voor de aandeelhouders respectievelijk de werknemers
moet worden opgenomen. Van de schriftelijke toelichting voor de aandeelhouders kan
worden afgezien wanneer alle aandeelhouders van de splitsende vennootschap daarmee
instemmen of in het geval het om een splitsende eenpersoonsvennootschap gaat (zie
artikel 2:334nn lid 3 BW waarin artikel 160sexies lid 4 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
wordt geïmplementeerd). Lid 5 van artikel 2:334nn BW implementeert artikel 160sexies
lid 8 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en bepaalt dat de schriftelijke toelichting
voor de werknemers niet hoeft te worden opgesteld wanneer alle werknemers van de splitsende
vennootschap en, in voorkomend geval, haar dochtermaatschappijen tot het bestuursorgaan
behoren of indien de splitsende vennootschap en, in voorkomend geval, haar dochtermaatschappijen
geen werknemers hebben.
Artikel 2:334nn lid 6 BW regelt – ter implementatie van artikel 160sexies lid 6 van
de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn – dat de schriftelijke toelichting samen met
het grensoverschrijdende splitsingsvoorstel (indien dit voorstel reeds beschikbaar
is) uiterlijk zes weken vóór de datum waarop de algemene vergadering over het splitsingsvoorstel
beslist minstens in elektronische vorm ter beschikking wordt gesteld aan de aandeelhouders
en de werknemers(vertegenwoordigers). Artikel 2:334nn lid 7 BW implementeert artikel
160sexies lid 7 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en regelt dat het bestuur
een ontvangen advies of opmerkingen van de ondernemingsraad of een vakorganisatie
aan de schriftelijke toelichting hecht. Tot slot wordt bepaald dat een schriftelijke
toelichting in zijn geheel niet vereist is in het geval van zowel de schriftelijke
toelichting voor de aandeelhouders als van de schriftelijke toelichting voor de werknemers
kan worden afgezien (zie artikel 2:334nn lid 8 BW waarmee artikel 160sexies lid 9
van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn wordt geïmplementeerd.
Nieuw artikel 334oo
Artikel 2:334oo BW implementeert artikel 160septies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn.
Artikel 2:334oo BW bevat een regeling waarin de rol van de accountant (de Vennootschapsrichtlijn
spreekt over een «onafhankelijk deskundige») bij een grensoverschrijdende splitsing
wordt beschreven. Dit artikel is de pendant van artikel 2:333g BW, dat regels geeft
over de rol van de accountant bij een grensoverschrijdende fusie (zie nader onderdeel
L van dit wetsvoorstel).
Onder het huidige recht dient bij een (binnenlandse) splitsing van een kapitaalvennootschap
een door het bestuur van de splitsende vennootschap aangewezen accountant i) het voorstel
tot splitsing te onderzoeken en moet hij ii) verklaren of de voorgestelde ruilverhouding
van de aandelen naar zijn oordeel redelijk is (artikel 2:334aa lid 1 BW). De accountant
moet bij deze splitsing tevens iii) verklaren dat de waarde van het vermogen dat de
splitsende vennootschap die blijft voortbestaan, behoudt – rekening houdend met eventuele
verplichtingen tot schadeloosstelling op grond van artikel 2:334ee1 BW –, ten minste
gelijk is aan het kapitaal en de wettelijke en statutaire reserves (artikel 2:334aa
lid 2 BW). Zie over deze verklaring ook onderdeel U van de artikelsgewijze toelichting
hierboven. Verder moet de accountant bij een splitsing waarbij een verkrijgende naamloze
vennootschap betrokken is, kort gezegd, iv) verklaren dat de waarde van het door de
verkrijgende naamloze vennootschap verkregen vermogen ten minste gelijk is aan het
bedrag dat op de toegekende aandelen moet worden gestort (artikel 2:334bb BW). Daarnaast
dient de accountant v) een verslag op te stellen, waarin hij zijn oordeel geeft over
de mededelingen die het bestuur over de vaststelling van de ruilverhouding heeft gedaan,
bedoeld in artikel 2:334z BW (artikel 2:334aa lid 3 BW).
Via artikel 2:308 lid 4 BW wordt bereikt dat deze voorschriften voor de rol van de
accountant als vervat in artikel 2:334aa BW ook van toepassing zijn op grensoverschrijdende
splitsingen van kapitaalvennootschappen (artikel 2:334bb BW is niet van toepassing
op grensoverschrijdende splitsingen; vgl. het voorgestelde artikel 2:334kk lid 1 BW
waar artikel 2:334bb BW wordt uitgezonderd). Voor de grensoverschrijdende splitsingen
gelden op grond van artikel 2:334oo BW een aantal aanvullingen op de voorschriften
van artikel 2:334aa BW voor de rol van de accountant bij een splitsing.
Artikel 2:334oo lid 1
In artikel 2:334oo lid 1 BW wordt geregeld – in aanvulling op onderdeel U van het
wetsvoorstel – dat de inbrengverklaring van de accountant genoemd in artikel 2:334aa
lid 2 BW (onder iii hiervoor) alleen noodzakelijk is in het geval een splitsende naamloze vennootschap met haar statutaire zetel in Nederland blijft voortbestaan. In lid 1
van artikel 2:334oo BW wordt geregeld dat de inbrengverklaring niet nodig is wanneer
de splitsende naamloze vennootschap, die blijft voortbestaan, wordt beheerst door
het recht van een andere lidstaat van de EU of de EER. Omdat de eis van een inbrengverklaring
bij de (grensoverschrijdende) splitsing voortvloeit uit het Nederlandse recht (en
dus niet op grond van de richtlijn is vereist voor grensoverschrijdende splitsingen)
kan een inbrengverklaring in Nederlandse wetgeving niet verplicht worden gesteld ten
aanzien van een buitenlandse splitsende vennootschap. Hetzelfde geldt overigens voor
de verplichting in het huidige artikel 2:334w BW die vereist dat de waarde van het
vermogen van de splitsende vennootschap (die blijft voorbestaan) na de splitsing ten
minste gelijk moet zijn aan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd
met de krachtens de wet of de statuten verplicht aan te houden reserves. Deze verplichting
van artikel 2:334w BW kan eveneens niet worden gesteld bij de grensoverschrijdende
splitsing ten aanzien van een splitsende vennootschap die wordt beheerst door het
recht van een andere lidstaat.
Verder wordt in artikel 2:334oo lid 1 BW voor wat betreft de inhoud van de inbrengverklaring
geregeld dat de accountant moet verklaren dat de waarde van het vermogen van de splitsende
naamloze vennootschap na de splitsing, ten minste overeenkomst met het gestorte en
opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met wettelijke en statutaire reserves
en het totaalbedrag van de schadeloosstelling (als bedoeld in artikel 2:334qq BW).
Zo wordt in het voorgestelde lid 1 van artikel 2:334oo BW aangesloten bij de vergelijkbare
bepaling in artikel 2:334aa lid 2 BW die geldt voor binnenlandse splitsingen, met
dien verstande dat de accountant het totaalbedrag van de schadeloosstelling (als bedoeld
in artikel 2:334qq BW) in zijn verklaring moet verdisconteren. Bij grensoverschrijdende
fusies is dit op een vergelijkbare wijze geregeld in artikel 2:333g lid 1 BW.
Artikel 2:334oo lid 2
In artikel 2:334oo lid 2 BW wordt geregeld dat bij de grensoverschrijdende splitsing
de verklaring van de accountant over de redelijkheid van de ruilverhouding (onder
ii hiervoor) wordt uitgebreid zodat die verklaring ook een oordeel van de accountant
omvat over de redelijkheid van de schadeloosstelling aangeboden aan uittredende minderheidsaandeelhouders
op grond van artikel 2:334qq BW. Deze bepaling dient ter implementatie van artikel
160septies lid 2, eerste twee volzinnen, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn.
Bij de beoordeling van de redelijkheid van de schadeloosstelling moet de accountant
rekening houden met de eventuele marktprijs van de aandelen vóór de aankondiging van
het splitsingsvoorstel, of met de waarde van de vennootschap exclusief de gevolgen
van de voorgestelde splitsing, zoals bepaald volgens algemeen aanvaarde waarderingsmethoden.
Tevens wordt in de derde zin van artikel 2:334oo lid 2 BW geregeld dat indien tussen
partijen op grond van de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de
desbetreffende aandeelhouders partij zijn, bepalingen over de vaststelling van de
waarde van de aandelen of de vaststelling van de schadeloosstelling of ruilverhouding
gelden, de accountant zijn verklaring met inachtneming daarvan opstelt. Hetzelfde
geldt indien de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende
aandeelhouders partij zijn een duidelijke maatstaf bevatten aan de hand waarvan de
waarde van de aandelen, de schadeloosstelling of de ruilverhouding zonder meer kan
worden vastgesteld.
Artikel 2:334oo lid 3
In het voorgestelde artikel 2:334oo lid 3 BW wordt geregeld dat de accountant bij
de grensoverschrijdende splitsing in zijn verslag (onder iv hiervoor) ook een oordeel
moet geven over de mededelingen van het bestuur over de vaststelling van de schadeloosstelling,
bedoeld in artikel 2:334nn lid 2, onderdelen a tot en met e, BW. Artikel 2:334oo lid
3 BW geeft uitvoering aan artikel 160septies lid 2, onderdelen a tot en met d, van
de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn.
Artikel 2:334oo lid 4
In artikel 2:334oo lid 4 BW wordt de optie van artikel 160septies lid 3 van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn geïmplementeerd om een splitsende vennootschap die een eenpersoonsvennootschap
is bij een grensoverschrijdende splitsing uit te sluiten van de verplichting een verslag
door een onafhankelijke deskundige te laten opstellen. Vertaald naar de Nederlandse
situatie betekent dit dat bij eenpersoonsvennootschappen i) een accountantsonderzoek
over het voorstel, ii) de accountantsverklaring over de ruilverhouding en de schadeloosstelling
en iii) het accountantsverslag niet nodig zijn. Van de inschakeling van de accountant
kan niet geheel worden afgezien op grond van dit artikel, omdat de verklaring van
artikel 2:334aa lid 2 BW nog steeds moet worden afgegeven (vgl. ook het daarover bepaalde
in artikel 2:334aa lid 7 BW).
Voorts wordt ten overvloede geregeld dat de leden 2 en 3 van artikel 2:334oo BW buiten
toepassing kunnen blijven wanneer de aandeelhouders van de splitsende vennootschap
conform artikel 2:328 lid 7 BW afzien van i) het accountantsonderzoek over het voorstel,
ii) de accountantsverklaring bedoeld in artikel 2:334aa lid 1 BW en iii) het accountantsverslag.
Nieuw artikel 2:334pp
Artikel 2:334pp BW implementeert artikel 160nonies lid 3 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en geeft regels over de besluitvorming van de algemene vergadering over de grensoverschrijdende
splitsing in aanvulling op die welke reeds gelden ingevolge de artikelen 2:334m en
2:334ee lid 3 (zie ook artikel 2:334kk lid 1 BW waarin geregeld wordt dat de leden
1 en 2 van artikel 2:334ee BW bij grensoverschrijdende splitsingen buiten toepassing
blijven).
Artikel 2:334pp leden 1 en 2
Artikel 2:334pp lid 1 BW bepaalt ter implementatie van artikel 160nonies lid 3 van
de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn dat voor de besluitvorming over de grensoverschrijdende
splitsing in elk geval een meerderheid van ten minste twee derden van de uitgebrachte
stemmen vereist is. Verder wordt in lid 2 bepaald dat (i) als maximum een meerderheid
mag worden geëist van 90% van de uitgebrachte stemmen en/of (ii) geëist kan worden
dat in de algemene vergadering maximaal 90% van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd.
Deze bepalingen zijn van dwingend recht. De stemmingsdrempel voor de grensoverschrijdende
splitsing verschilt van de stemmingsdrempel voor de binnenlandse splitsing. Bij een
binnenlandse splitsing volstaat een gewone meerderheid van stemmen voor het nemen
van een besluit tot splitsing, indien ten minste de helft van het geplaatste kapitaal
op de algemene vergadering vertegenwoordigd is (vgl. artikel 2:334ee lid 1 BW). Ook
is het bij een besluit tot binnenlandse splitsing mogelijk dat de vereiste meerderheid
voor een besluit tot splitsing meer bedraagt dan 90% van de uitgebrachte stemmen of
vereist kan worden dat in de vergadering meer dan 90% van het geplaatste kapitaal
is vertegenwoordigd (vgl. artikel 2:334m leden 3 en 4 BW). De stemmingsdrempel voor
de grensoverschrijdende splitsing is evenwel gelijk aan de stemmingsdrempel voor de
grensoverschrijdende fusie (vgl. het voorgestelde artikel 2:333gb BW). Om die reden
wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting op artikel 2:333gb BW voor een
nadere uitleg over deze stemmingsdrempel.
Artikel 2:334pp lid 3
Uit artikel 2:334pp lid 3 BW juncto artikel 2:334kk lid 1 BW volgt dat de artikelen
2:231 lid 4 en 2:334ee lid 2 BW niet van toepassing zijn bij een besluit tot grensoverschrijdende
splitsing en er aldus – in tegenstelling tot de regeling voor grensoverschrijdende
fusies in artikel 2:330 lid 2 BW – geen groepsbesluit is vereist van de houders van
aandelen van een bepaalde soort of aanduiding aan wier rechten in het kader van de
grensoverschrijdende splitsing afbreuk wordt gedaan.
Artikel 93 lid 2 van de huidige en gewijzigde Vennootschapsrichtlijn regelt dat indien
er verschillende soorten aandelen zijn, het besluit tot fusie een afzonderlijke stemming
vereist voor ten minste elke groep van houders van aandelen van dezelfde soort aan
wier rechten de fusie afbreuk doet. Deze regeling voor de grensoverschrijdende fusie
is geïmplementeerd in artikel 2:330 lid 2 BW. Een vergelijkbare mogelijkheid om een
afzonderlijke stemming te vereisen bij een grensoverschrijdende splitsing – zoals
artikel 93 lid 2 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn geeft bij een grensoverschrijdende
fusie – is niet opgenomen in artikel 160nonies lid 4 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn.
Artikel 160nonies lid 4 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn geeft alleen als
optie een bijzondere regeling voor het geval een clausule in het voorstel voor de
grensoverschrijdende splitsing of een wijziging van de oprichtingsakte van de gesplitste
vennootschap tot een toename van de economische verplichtingen van een deelnemer ten
aanzien van de vennootschap of derden leidt. In dergelijke specifieke omstandigheden
kan als voorwaarde worden gesteld dat een dergelijke clausule of de wijziging van
de oprichtingsakte van de splitsende vennootschap door de betrokken deelnemer wordt
goedgekeurd, mits die deelnemer de in artikel 160decies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
neergelegde rechten niet kan uitoefenen (artikel 160decies betreft de bescherming van aandeelhouders en wordt geïmplementeerd
in artikel 2:334qq BW). Implementatie van deze optie in het Nederlandse recht is zinledig.
Op grond van artikel 2:334qq BW komt aan alle aandeelhouders van de splitsende vennootschap
een van de in artikel 160decies neergelegde rechten toe om: i) een verzoek tot schadeloosstelling
in te dienen (artikel 2:334qq lid 1 BW), ii) een verzoek in te dienen om een aanvullende
schadeloosstelling, te bepalen door een of meer onafhankelijke deskundigen (artikel
2:334qq lid 3 BW) of iii) een verzoek in te dienen om de ruilverhouding opnieuw te
laten bepalen door een of meer onafhankelijke deskundigen (artikel 2:334qq lid 5 BW).
Onder deze omstandigheden heeft implementatie van de optie van artikel 160nonies lid
4 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn geen toegevoegde waarde omdat een aandeelhouder
van de splitsende vennootschap altijd een van de in artikel 160decies van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn kan uitoefenen. Dit betekent dat bij een grensoverschrijdende
splitsing (in tegenstelling tot een grensoverschrijdende fusie) geen apart groepsbesluit
is vereist van de houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding aan wier
rechten in het kader van de splitsing afbreuk wordt gedaan.
Nieuw artikel 2:334qq
Het voorgestelde artikel 2:334qq BW implementeert artikel 160decies van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn. Het artikel voorziet in een schadeloosstelling voor de aandeelhouder
van de splitsende vennootschap die tegen het splitsingsvoorstel heeft gestemd, alsmede
voor de houder van stemrechtloze aandelen, indien een verkrijgende vennootschap een
vennootschap naar het recht van een andere lidstaat is en de aandeelhouder krachtens
de ruilverhouding van de aandelen (zoals opgenomen in het splitsingsvoorstel) recht
zou hebben op aandelen van die verkrijgende vennootschap (2:334qq leden 1 en 2 BW).
De aandeelhouder die dit verzoek indient, krijgt geen aandelen toegekend van de verkrijgende
vennootschap naar het recht van de andere lidstaat van de EU of de EER. Het artikel
bepaalt verder dat aandeelhouder die aldus wil uittreden een verzoek bij de voorzitter
van de ondernemingskamer in kan dienen om een aanvullende schadeloosstelling, te bepalen
door een of meer onafhankelijke deskundigen (artikel 2:334qq leden 3 en 4 BW). Tevens
wordt geregeld dat de aandeelhouder van de splitsende vennootschap die niet beschikt
over of geen gebruik heeft gemaakt van het uittreedrecht een verzoek bij de voorzitter
van de ondernemingskamer in kan dienen om de ruilverhouding van de aandelen opnieuw
te laten bepalen door een of meer onafhankelijke deskundigen (artikel 2:334qq leden
5 en 6 BW).
Artikel 2:334qq lid 1
Artikel 2:334qq lid 1 BW implementeert artikel 160decies leden 1 en 2 van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn. Uit artikel 160decies leden 1 en 2 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
volgt dat ten minste de aandeelhouders in de splitsende vennootschap die tegen het
voorstel tot grensoverschrijdende splitsing hebben gestemd, het recht hebben hun aandelen
te vervreemden voor een vergoeding, mits zij als gevolg van de grensoverschrijdende
splitsing aandelen in de verkrijgende vennootschappen zouden verwerven naar het recht
van een andere lidstaat dan de lidstaat van de splitsende vennootschap. Bij de implementatie
van de uittreedregeling bij de grensoverschrijdende splitsing in het Nederlandse recht
wordt zoveel mogelijk aangesloten bij de regeling voor uittreding bij grensoverschrijdende
fusies in artikel 2:333h BW (zie voor een uitgebreide toelichting op die regeling
nader onderdeel N van deze artikelsgewijze toelichting). Anders dan bij een grensoverschrijdende
fusie is dat bij schadeloosstelling in het kader van een grensoverschrijdende splitsing
de aandeelhouders bij het van kracht worden van de grensoverschrijdende splitsing
aandeelhouders blijven in de splitsende vennootschap indien deze vennootschap na de
splitsing voortbestaat (en ook aandelen krijgen toegekend in een eventuele binnenlandse
verkrijgende vennootschap), maar zij geen nieuwe aandelen krijgen toegekend in de buitenlandse verkrijgende vennootschap (vgl. artikel 2:334qq lid 1 BW). De
aandelen van de aandeelhouder die gebruikmaakt van de uittreedregeling vervallen dus
niet bij het van kracht worden van de grensoverschrijdende splitsing zoals dat wel
gebeurt bij de grensoverschrijdende fusie en grensoverschrijdende omzetting (vgl.
het huidige artikel 2:333h lid 3 BW dat in dit wetsvoorstel is vernummerd tot 2:333h
lid 2 BW en het in dit wetsvoorstel opgenomen artikel 2:335i BW ten aanzien van de
grensoverschrijdende omzetting). De schadeloosstelling bij een grensoverschrijdende
splitsing is om die reden ook beperkt tot de aandelen die de aandeelhouder bij de
grensoverschrijdende splitsing krachtens de ruilverhouding toegekend zou krijgen in
een verkrijgende vennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de EU of
de EER. Dit volgt uit de gedachte achter de uittreedregeling. De uittreedregeling
is gerechtvaardigd omdat het toepasselijke recht op de rechten en verplichtingen van
de aandeelhouders wijzigt (vgl. Kamerstukken II 2006/07, 30 929, nr. 3, p. 17). Bij grensoverschrijdende fusies die uitmonden in een Nederlandse verkrijgende
vennootschap kunnen aandeelhouders (van de Nederlandse fuserende vennootschap) eveneens
geen aanspraak maken op de uittreedregeling omdat er geen sprake is van een wisseling
van het op die aandeelhouders toepasselijke recht (vgl. artikel 2:333h lid 1 BW).
Hieruit vloeit voort dat ook de bescherming van aandeelhouders bij een grensoverschrijdende
splitsing dient te worden beperkt tot het verkrijgen van aandelen in de vreemdrechtelijke,
verkrijgende vennootschappen. Dit betekent dat een tegenstemmende aandeelhouder, alsmede
een houder van aandelen zonder stemrecht, op grond van artikel 2:334qq lid 1 BW bij
een grensoverschrijdende splitsing:
(i) een beroep op de uittreedregeling kan doen voor de aandelen die hij verkrijgt in een verkrijgende
vennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de EU of de EER; en
(ii) geen beroep op de uittreedregeling kan doen voor de aandelen die hij verkrijgt in een Nederlandse
verkrijgende vennootschap of – in het specifieke geval van afsplitsing – voor de aandelen
die hij behoudt in de voortbestaande Nederlandse splitsende vennootschap.
De afwikkeling van de schadeloosstelling geschiedt in beginsel in der minne. De schadeloosstelling
zal kunnen worden vastgesteld op het bedrag dat de tegenwaarde vormt voor de aandelen
die de aandeelhouder in een verkrijgende buitenlandse vennootschap zou verkrijgen
op het moment dat de ruilverhouding bekend wordt. Dat is het moment van neerlegging
van het splitsingsvoorstel als bedoeld in artikel 2:334h BW. De schadeloosstelling
kan, maar behoeft niet geheel overeen te stemmen met de tegenwaarde van de ruilverhouding
in geld (vgl. Kamerstukken II 2006/07, 30 929, nr. 3, p. 18–19).
Daarmee komt de regeling voor uittreding voor de grensoverschrijdende splitsing erop
neer dat:
(i) het splitsingsvoorstel (i) de ruilverhouding van de aandelen en (ii) een nadere omschrijving
van de schadeloosstelling voor een aandeel vermeldt (artikelen 2:334aa, onderdeel
a, en 2:334ll, onderdeel h, BW);
(ii) de aandeelhouder die tegen het voorstel heeft gestemd alsmede de houder van stemrechtloze
aandelen een verzoek kan doen tot schadeloosstelling voor de aandelen die hij krachtens
de ruilverhouding verkrijgt in, kort gezegd, een buitenlandse vennootschap binnen
één maand nadat een besluit is genomen over het splitsingsvoorstel (artikel 2:334qq
lid 1, eerste en derde volzin, BW); en
(iii) deze aandeelhouder die aandelen in de nieuw op te richten buitenlandse vennootschap
niet toegekend krijgt (artikel 2:334qq lid 1, tweede volzin, BW).
Tot slot wordt in de vierde volzin van het voorgestelde artikel 2:334qq lid 1 BW geregeld
dat de splitsende vennootschap een elektronisch adres dient op te geven waar de kennisgeving
van de uitoefening van het uittredingsrecht naar toe kan worden gestuurd. Dit kan
bijvoorbeeld een e-mailadres of een elektronisch formulier zijn.
Artikel 2:334qq lid 2
Voor de toepassing van artikel 2:334qq BW worden met aandeelhouders gelijkgesteld
houders van beursgenoteerde certificaten van aandelen in een NV. Deze certificaathouders
kunnen ingevolge artikel 2:118a BW in bepaalde gevallen op basis van een volmacht
het stemrecht uitoefenen. Een houder van een certificaat van een aandeel in een beursgenoteerde
splitsende vennootschap die tegen de splitsing stemt, komt derhalve – mits ook aan
de overige voorwaarden van het voorgestelde eerste lid wordt voldaan – een uittreedrecht
toe. Deze bepaling is gelijk aan het huidige artikel 2:333h lid 4 BW (dat met dit
wetsvoorstel vernummerd wordt tot artikel 2:333h lid 3 BW) bij de grensoverschrijdende
fusie (zie ook paragraaf 3.3.2 van het algemeen deel van de toelichting).
Artikel 2:334qq leden 3 tot en met 6
Artikel 2:334qq leden 3 en 4 BW implementeren artikel 160decies lid 4 van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn en geven een mogelijkheid voor een uittredende aandeelhouder
die de in het splitsingsvoorstel voorgestelde hoogte van de schadeloosstelling niet
redelijk vindt om een verzoek bij de voorzitter van de ondernemingskamer in te dienen
om een aanvullende schadeloosstelling, te bepalen door een of meer onafhankelijke
deskundigen. Deze aandeelhouder moet dit verzoek indienen binnen een maand nadat een
besluit is genomen over het splitsingsvoorstel. Het oordeel van de onafhankelijke
deskundigen over de hoogte van de schadeloosstelling geldt ten aanzien van alle houders
van aandelen van dezelfde soort of aanduiding die gebruikmaken van het uittredingsrecht.
Artikel 2:334qq leden 5 en 6 BW implementeren artikel 160decies leden 6 en 7 van de
gewijzigde Vennootschapsrichtlijn. De leden 5 en 6 geven een regeling voor een aandeelhouder
van de splitsende vennootschap die niet over de mogelijkheid beschikt om uit te treden
of geen verzoek tot uittreding heeft ingediend en de ruilverhouding van de aandelen
niet redelijk vindt. Deze aandeelhouder krijgt de mogelijkheid om een verzoek bij
de voorzitter van de ondernemingskamer in te dienen om de ruilverhouding opnieuw te
laten bepalen door een of meer onafhankelijke deskundigen. Dit verzoek kan niet leiden
tot een aanpassing van de ruilverhouding ten nadele van de verzoekende aandeelhouder.
De aandeelhouder moet dit verzoek indienen binnen een maand nadat een besluit is genomen
over het splitsingsvoorstel. Bij de grensoverschrijdende splitsing betekent dit dat
de aandeelhouder die aandelen verwerft in de verkrijgende vennootschap in een andere
lidstaat (en die niet wil uittreden) dit verzoek kan indienen. Ook kan de aandeelhouder
die als gevolg van de splitsing aandelen verwerft in een Nederlandse verkrijgende
vennootschap of bij afsplitsing aandelen behoudt in de voortbestaande Nederlandse
splitsende vennootschap dit verzoek indienen. Omdat de uittreedregeling van artikel
2:334qq lid 1 BW zich beperkt tot de aandelen die de aandeelhouder verkrijgt in een
buitenlandse verkrijgende vennootschap, kan een aandeelhouder – ook als hij gebruikmaakt
van de uittreedregeling voor de aandelen die hij verkrijgt in een buitenlandse verkrijgende
vennootschap – een verzoek indienen om (i) de ruilverhouding van de aandelen in een
Nederlandse verkrijgende vennootschap en (ii) de ruilverhouding van de aandelen die
hij bij afsplitsing behoudt in de voortbestaande Nederlandse gesplitste vennootschap
opnieuw te laten vaststellen. Het oordeel van de onafhankelijke deskundigen over de
ruilverhouding is bindend voor de verkrijgende vennootschappen, voor de voortbestaande
splitsende vennootschap en voor alle houders van aandelen van dezelfde soort of aanduiding
die niet over de mogelijkheid beschikken om uit te treden of geen verzoek tot uittreding
hebben ingediend en de ruilverhouding van de aandelen niet redelijk vinden.
Aangezien de mogelijkheid tot het instellen van de twee verzoeken als bedoeld in de
voorgestelde leden 3 tot en met 6 van artikel 2:334qq BW verder op een vergelijkbare
wijze geregeld wordt als bij de grensoverschrijdende fusie in leden 4 tot en met 7
van artikel 2:333h BW wordt voor een uitgebreide toelichting op de twee verzoeken
verwezen naar de artikelsgewijze toelichting bij artikel 2:333h leden 4 tot en met
7 BW.
Nieuw artikel 2:334rr
Het voorgestelde artikel 2:334rr BW implementeert artikel 160undecies lid 1 van de
gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en betreft de bescherming van schuldeisers van de
splitsende vennootschap bij een grensoverschrijdende splitsing. Artikel 2:334rr BW
is de pendant van artikel 2:333ha BW uit de fusieregeling (zie nader de artikelsgewijze
toelichting bij onderdeel O van dit wetsvoorstel en paragraaf 3.2.2 van het algemeen
deel van de toelichting).
De bescherming van schuldeisers bij een binnenlandse splitsing wordt onder het huidige
recht geregeld in de artikelen 2:334k en 2:334l BW. Iedere schuldeiser kan door het
indienen van een verzoek bij de rechtbank tegen het voorstel tot splitsing in verzet
komen met vermelding van de waarborg die wordt verlangd. De termijn om in verzet te
komen is gesteld op één maand na de dag waarop de splitsende vennootschap de nederlegging
of openbaarmaking van het voorstel tot splitsing heeft aangekondigd (zie over deze
aankondiging bij de grensoverschrijdende splitsing nader de artikelsgewijze toelichting
bij artikel 2:334mm lid 3 BW). De huidige artikelen 2:334k en 2:334l BW komen op hoofdlijnen
overeen met de regeling voor bescherming van de schuldeisers bij de grensoverschrijdende
splitsing zoals uiteengezet in artikel 160undecies lid 1 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn.
Het criterium voor de beoordeling van het verzoek van de schuldeiser om waarborgen
is bij de grensoverschrijdende splitsing gelijk aan het criterium dat geldt bij een
binnenlandse splitsing op grond van artikel 146 lid 2, tweede alinea, van de Vennootschapsrichtlijn.
Ten opzichte van het huidige recht regelt artikel 2:334rr lid 1 BW – ter implementatie
van artikel 160undecies lid 1, tweede alinea – dat bij een grensoverschrijdende splitsing
schuldeisers niet een termijn van één maand hebben om na aankondiging van het splitsingsvoorstel
in verzet te komen, maar dat zij een termijn van drie maanden hebben. Verder wordt
in lid 2 van artikel 2:334rr BW – ter implementatie van de derde alinea van artikel
160undecies lid 1 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn – geregeld dat de waarborgen
die worden toegekend aan de schuldeisers afhankelijk worden gesteld van de voorwaarde
dat de grensoverschrijdende splitsing van kracht wordt.
Omdat de akte van splitsing door de notaris in de praktijk op hetzelfde moment wordt
verleden als dat het pre-splitsing attest door de notaris wordt afgegeven (zie hierna
artikel 2:334uu BW), is het niet nodig om bij de grensoverschrijdende splitsing –
zoals bij de grensoverschrijdende fusie – te bepalen dat het pre-splitsing attest
door de notaris eerst wordt afgegeven, zodra het verzet is ingetrokken of de opheffing
van het verzet uitvoerbaar is. Het huidige artikel 2:334m lid 3 BW dat voor de binnenlandse
splitsing bepaalt dat de akte van splitsing eerst kan worden verleden, zodra het verzet
is ingetrokken of de opheffing van het verzet uitvoerbaar is, volstaat ook bij de
grensoverschrijdende splitsing.
Nieuw artikel 2:334ss
Artikel 2:334ss BW implementeert artikel 160novodecies lid 4 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn.
Artikel 160novodecies lid 4 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn geeft een regeling
voor de verdeling van zogenaamde «niet beschreven» vermogensbestanddelen (zie artikel
2:334ll onder d BW voor een nadere uitleg over deze «niet beschreven» vermogensbestanddelen).
Deze bepaling kent geen pendant in de (grensoverschrijdende) fusieregeling en omzettingsregeling.
In het kader van de implementatie van artikel 3 lid 3 onder a en b van de Zesde richtlijn98 (thans artikel 137 lid 3 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn) is onder het huidige
recht reeds in artikel 2:334s BW een regeling opgenomen voor de binnenlandse splitsing
voor het geval dat van een vermogensbestanddeel aan de hand van de aan de akte van
splitsing gehechte beschrijving niet kan worden bepaald welke rechtspersoon daarop
na de splitsing rechthebbende. Deze regeling voor de binnenlandse splitsing kan niet
zonder meer van toepassing worden verklaard op grensoverschrijdende splitsingen omdat:
i) het toepassingsbereik van de regeling voor grensoverschrijdende splitsingen anders
is dan het toepassingsbereik in artikel 2:334s lid 1 BW voor binnenlandse splitsingen
(bij de grensoverschrijdende splitsing moet ook de in het splitsingsvoorstel opgenomen
behandeling van «niet beschreven» vermogensbestanddelen in aanmerking worden genomen
(vgl. artikel 2:334ll onder d BW)); en
ii) in lijn met de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn geregeld moet worden dat bij een
afsplitsing de vermogensbestanddelen worden verdeeld over alle verkrijgende vennootschappen
of over alle verkrijgende vennootschappen en de gesplitste vennootschap, evenredig
aan het nettoactief dat aan ieder van die vennootschappen in het voorstel tot splitsing
is toegewezen (in het huidige artikel 2:334s lid 3 BW wordt bij een afsplitsing de
gesplitste vennootschap aangewezen als rechthebbende).
Om deze redenen blijft het huidige artikel 2:334s BW bij grensoverschrijdende splitsingen
buiten toepassing en komt er een bijzondere regeling voor grensoverschrijdende splitsingen
in artikel 2:334ss BW (vgl. het voorgestelde artikel 2:334kk lid 1 BW waar artikel
2:334s BW wordt uitgezonderd).
Artikel 2:334ss lid 1
Artikel 2:334ss lid 1 BW van dit wetsvoorstel bepaalt dat de leden 2 tot en met 4
van artikel 2:334ss BW van toepassing zijn in het geval aan de volgende drie eisen
wordt voldaan:
(i) van een vermogensbestanddeel kan niet aan de hand van de in artikel 2:334f lid 2 onder
d BW bedoelde beschrijving in het splitsingsvoorstel van de vermogensbestanddelen
die door de splitsing op verkrijgende vennootschappen zullen overgaan dan wel bij
de splitsende vennootschap zullen achterblijven, worden bepaald welke vennootschap
na de splitsing rechthebbende is;
(ii) de in artikel 2:334ll onder d BW bedoelde beschrijving in het splitsingsvoorstel geeft
eveneens geen uitsluitsel over de toewijzing van dat vermogensbestanddeel; en
(iii) een interpretatie van het splitsingsvoorstel ook geen uitsluitsel geeft over de toewijzing
van dat vermogensbestanddeel.
Artikel 2:334ss leden 2 tot en met 4
De leden 2 en 3 van artikel 2:334ss BW maken een onderscheid al naar gelang de gesplitste
vennootschap na de splitsing ophoudt te bestaan of blijft voortbestaan. In geval de
gesplitste vennootschap ophoudt te bestaan kan worden gedacht aan een zuivere splitsing.
In dat geval zijn de verkrijgende vennootschappen gezamenlijk gerechtigd. De verkrijgende
vennootschappen delen in het vermogensbestanddeel naar evenredigheid van de waarde
van het deel van het vermogen van de splitsende vennootschap dat zij bij de splitsing
hebben verkregen (zie artikel 2:334ss lid 2 BW). Indien de gesplitste vennootschap
na de splitsing blijft voortbestaan (bij een afsplitsing en een hybride splitsing)
dan zijn de verkrijgende vennootschappen en de gesplitste vennootschap gezamenlijk
rechthebbende. Elke vennootschap deelt in het vermogensbestanddeel naar evenredigheid
van de waarde van het deel van het vermogen dat zij verkrijgt (zie artikel 2:334ss
lid 3 BW).
De aansprakelijkheid van de verkrijgende vennootschappen wordt net als bij een binnenlandse
splitsing beperkt tot de waarde van het vermogen dat de betrokken vennootschap heeft
verkregen (zie artikel 2:334ss lid 4 BW).
Nieuw artikel 2:334tt
Artikel 2:334tt BW implementeert artikel 160undecies lid 2 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn.
Artikel 2:334tt BW kent – net als artikel 2:334ss BW – geen pendant in de (grensoverschrijdende)
fusieregeling. Artikel 160undecies lid 2 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
regelt de aansprakelijkheid voor de nakoming van de verbintenissen van de gesplitste
vennootschap ten tijde van de grensoverschrijdende splitsing. Het artikel bepaalt
dat wanneer een schuldeiser van de gesplitste vennootschap geen voldoening krijgt
van de vennootschap waaraan het passief is toegewezen, de andere verkrijgende vennootschappen,
en, in het geval van een afsplitsing of hybride splitsing, de gesplitste vennootschap,
samen met de vennootschap waaraan het passief is toegewezen hoofdelijk tot nakoming
van die verbintenis gehouden zijn. Het maximumbedrag van de hoofdelijke aansprakelijkheid
van een vennootschap die aan de splitsing deelneemt, wordt beperkt tot de waarde van
het nettoactief dat aan die vennootschap op de datum waarop de splitsing van kracht
wordt, wordt toegewezen.
Het huidige artikel 2:334t BW regelt de aansprakelijkheid voor nakoming van verbintenissen
bij de binnenlandse splitsing. Artikel 2:334t BW vloeit voort uit de implementatie
van artikel 12 lid 3 van de Zesde Richtlijn (thans artikel 146 lid 3 van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn). Het artikel komt in hoofdlijnen overeen met artikel 160undecies
lid 2 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn, met dien verstande dat voor ondeelbare
verbintenissen niet een aansprakelijkheid geldt tot het verkregen nettoactief voor
de vennootschappen die de schuld niet hebben verkregen. Is een prestatie naar haar
aard niet deelbaar, dan is er sprake van een ondeelbare verbintenis (zie ook artikel
6:6 lid 2 BW). Voorbeelden van ondeelbare verbintenissen zijn onder meer verbintenissen
tot overdracht van een huis of verbintenissen om een prestatie te leveren waarvan
de nakoming afhankelijk is van de persoon van degene die moet nakomen. Uit artikel
160undecies lid 2 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn vloeit voort dat voor alle
verbintenissen (dus ook voor ondeelbare verbintenissen) aansprakelijkheid moet gelden
tot het nettoactief. Dit wordt geregeld in het voorgestelde artikel 2:334tt BW. Zo
komt bij de grensoverschrijdende splitsing voor ondeelbare verbintenissen dezelfde
regeling te gelden als reeds geldt op grond van artikel 2:334t lid 3 BW voor deelbare
verbintenissen en geldt een aansprakelijkheid tot het nettoactief. Voor het overige
is de regeling van artikel 2:334t BW voor de binnenlandse splitsing ook van toepassing
op de grensoverschrijdende splitsing.
Nieuw artikel 2:334uu
Artikel 2:334uu BW regelt aan welke eisen het toezicht van de notaris op de rechtmatigheid
van de grensoverschrijdende splitsing moet voldoen. De notaris moet een verklaring
afgeven (ook wel het pre-splitsing attest genoemd) van de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende
splitsing voor wat betreft de splitsende Nederlandse vennootschap. Het pre-splitsing
attest moet net als de akte van splitsing (zie artikel 2:334n lid 1 BW) worden opgenomen
in een notariële akte. Beide aktes kunnen gecombineerd worden. De rechtsmatigheidstoetsing
van de notaris bestaat uit i) een formele toets, of de grensoverschrijdende splitsing
volgens de geldende procedure en formaliteiten is verlopen (artikel 2:334uu lid 3
BW) en ii) een fraudetoets (het voorgestelde artikel 2:334uu leden 7 tot en met 9
BW). Deze toetsing is gelijk aan de toetsing die de notaris bij een grensoverschrijdende
fusie moet uitvoeren in het kader van het pre-fusie attest (zie hierboven de artikelsgewijze
toelichting bij artikel 2:333i BW en paragraaf 3.2.3 van het algemeen deel van de
toelichting).
Artikel 2:334uu lid 1
Artikel 2:334uu lid 1 BW implementeert artikel 160octodecies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en geeft een regeling voor de datum en de wijze waarop de grensoverschrijdende splitsing
van kracht wordt in het geval het om een Nederlandse splitsende vennootschap gaat.
Naar het huidige Nederlandse recht komt de binnenlandse splitsing tot stand met ingang
van de dag na die waarop de akte van splitsing door de notaris is gepasseerd (vgl.
artikel 2:334n lid 1, eerste volzin, BW). In bepaalde andere EU- en EER-lidstaten
is echter het moment van inschrijving van de splitsing in de daartoe bestemde registers
bepalend. Omdat het van belang is dat er een eenduidig moment is waarop de grensoverschrijdende
splitsing van kracht wordt, geeft artikel 2:334uu lid 1 BW een regeling voor de datum
en de wijze waarop de grensoverschrijdende splitsing van kracht wordt voor het geval
dat het Nederlandse recht van toepassing is op de splitsende vennootschap. In artikel
2:334vv lid 5 BW wordt een regeling gegeven voor het geval er bij de splitsing van
een buitenlandse kapitaalvennootschap er een of meer vennootschappen naar Nederlands
recht worden opgericht.
In artikel 160octodecies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn wordt geregeld dat
het moment van het van kracht worden van de grensoverschrijdende splitsing wordt bepaald
door het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap. Die datum moet
volgens deze richtlijnbepaling in het geval het om een Nederlandse splitsende vennootschap
gaat in ieder geval liggen nadat:
i) de notaris de akte van splitsing heeft afgegeven;
ii) de notaris het pre-splitsing attest heeft afgegeven;
iii) het toezicht als bedoeld in artikel 160sexdecies lid 1 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
is voltooid door de bevoegde instantie van de lidstaat of lidstaten waar de verkrijgende
vennootschappen gevestigd zijn (zie hierna de artikelsgewijze toelichting bij artikel
2:334vv BW over wat in de Nederlandse context wordt aangeduid als «het slotattest»);
en
iv) het (Nederlandse) handelsregister de mededelingen heeft ontvangen van alle registers
van de lidstaten waar de verkrijgende vennootschappen gevestigd zijn dat de verkrijgende
vennootschappen aldaar zijn ingeschreven (zie hierna de artikelsgewijze toelichting
bij artikel 334ww lid 1 BW).
Artikel 2:334uu lid 1 BW regelt dat de grensoverschrijdende splitsing van een Nederlandse
vennootschap in werking treedt op de dag nadat voldaan is aan deze vier eisen.
Artikel 2:334uu lid 2
Artikel 2:334uu lid 2 BW verklaart bij grensoverschrijdende splitsingen artikel 2:334n
leden 1, tweede volzin, 2, eerste volzin, en 3 BW buiten toepassing. Artikelen 2:334uu
en 2:334vv BW geven – ter implementatie van de artikelen 160quaterdecies en 160sexdecies
van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn – een eigen regeling voor het (notarieel)
toezicht op de grensoverschrijdende splitsing (en de registratie van de grensoverschrijdende
splitsing). De regeling verschilt al naar gelang het een splitsing van een Nederlandse
vennootschap betreft (het pre-splitsing attest; vgl. artikel 2:334uu lid 3 BW) danwel
een splitsing van een buitenlandse vennootschap waarbij een Nederlandse vennootschap
wordt opgericht (het slotattest; vgl. artikel 2:334vv lid 1 BW). Om deze reden blijft
de regeling voor de binnenlandse splitsing op dit punt in artikel 2:334n leden 2,
eerste volzin, en 3 BW buiten toepassing.
Voor een toelichting op het buiten toepassing verklaren bij de grensoverschrijdende
splitsing van de zesmaandstermijn tussen het verlijden van de akte van splitsing door
de notaris en de aankondiging van de nederlegging of openbaarmaking van het splitsingsvoorstel
(van artikel 2:334n lid 1, tweede volzin, BW) wordt verwezen naar de artikelsgewijze
toelichting bij de wijziging van artikel 2:333i lid 1 BW waar hetzelfde wordt geregeld
voor de grensoverschrijdende fusie.
Artikel 2:334uu lid 3
Artikel 2:334uu lid 3 BW implementeert artikel 160quaterdecies leden 1, 5 en 6 van
de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en betreft de formele toets die de notaris verricht
of, kort gezegd, de grensoverschrijdende splitsing volgens de geldende procedure en
formaliteiten is verlopen.
De notaris dient in zijn pre-splitsing attest ten aanzien van de Nederlandse splitsende
vennootschap te verklaren dat (i) alle op grond van de splitsingswetgeving en de statuten
genomen besluiten met betrekking tot de splitsing, genomen zijn met inachtneming van
de daarvoor – in brede zin – gestelde (vorm)voorschriften en (ii) alle voorschriften
uit de splitsingswetgeving zijn nageleefd. Deze formele toets brengt met zich mee
dat de notaris de procedure en formaliteiten moet nalopen, maar van hem geen inhoudelijke
toetsing wordt verlangd van de door de splitsende vennootschap aangeleverde documenten.
Bij de fraudetoets wordt daarentegen wel een inhoudelijke beoordeling van de notaris
verlangd (zie de leden 7 tot en met 9 van artikel 2:334uu BW). Daarnaast moet de notaris
in het kader van de formele toets, indien van toepassing, de vermelding onderzoeken
door de splitsende vennootschap dat de procedure voor de vaststelling van regelingen
met betrekking tot medezeggenschap bij de grensoverschrijdende splitsing van start
is gegaan (zie over medezeggenschap hierna ook artikel 2:334xx BW).
Deze formele toets bij de grensoverschrijdende splitsing is gelijk aan de toets die
de notaris in dat kader moet verrichten bij de grensoverschrijdende fusie. Om deze
reden wordt voor een nadere toelichting op deze toets verwezen naar de artikelsgewijze
toelichting bij artikel 2:333i lid 3 BW.
Artikel 2:334uu lid 4
Artikel 2:334uu lid 4 BW implementeert artikel 160quaterdecies leden 2, 3 en 4 van
de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en regelt welke informatie ten minste door de
splitsende vennootschap bij de notaris moet worden aangeleverd bij de aanvraag van
het pre-splitsing attest. Deze informatie is gelijk aan de informatie die artikel
2:333i lid 4 BW voorschrijft bij een grensoverschrijdende fusie. Voor een nadere toelichting
op deze informatie wordt daarom verwezen naar de artikelsgewijze toelichting bij artikel
2:333i lid 4 BW.
Artikel 2:334uu lid 5
Artikel 2:334uu lid 5 BW implementeert artikel 160decies lid 3 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn.
Uit artikel 2:334uu lid 5 BW volgt dat de notaris het pre-splitsing attest niet mag
afgeven:
(i) voordat de schadeloosstelling bedoeld in artikel 2:334qq lid 1 BW is betaald; en
(ii) voordat – indien door uittredende aandeelhouders een verzoek bij de voorzitter van
de ondernemingskamer is ingediend om een aanvullende schadeloosstelling, te bepalen
door een of meer onafhankelijke deskundigen (op grond van artikel 2:334q lid 3 BW)
– door de deskundigen een aanvullende schadeloosstelling is vastgesteld en de aldus
door de deskundigen vastgestelde schadeloosstelling is betaald door de splitsende
vennootschap.
In het geval dat niet aan i) en ii) voldaan is, kan de notaris het pre-splitsing attest
alleen afgeven wanneer de splitsende vennootschap heeft besloten dat een of meer van
de verkrijgende vennootschappen de schadeloosstelling moeten voldoen. In dat geval
moet de betaling van de schadeloosstelling plaatsvinden uiterlijk twee maanden nadat
de grensoverschrijdende splitsing van kracht wordt. De verplichting tot betaling van
de schadeloosstelling is hoofdelijk. Bestaat de splitsende vennootschap voort dan
is zij subsidiair aansprakelijk als de verkrijgende vennootschappen de schadeloosstelling
niet (kunnen) voldoen. In het geval de procedure voor de beoordeling van de ruilverhouding
nog niet is afgerond, kan de notaris het pre-splitsing attest overigens wel afgeven
(zie ook artikel 2:334qq lid 5 BW).
Artikel 2:334uu lid 6
Artikel 2:334uu lid 6 BW implementeert artikel 160quaterdecies lid 7 van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn en geeft een termijn voor het afgeven van het pre-splitsing
attest door de notaris. Het pre-splitsing attest dient door de notaris te worden afgegeven
binnen drie maanden nadat de notaris de documenten en de informatie (bedoeld in lid
4 van dit artikel) van de splitsende vennootschap heeft ontvangen. Artikel 2:334uu
lid 6 BW stemt inhoudelijk zonder afwijking overeen met artikel 2:333i lid 6 BW. Om
deze reden wordt voor een nadere toelichting op deze bepaling verwezen naar de artikelsgewijze
toelichting bij artikel 2:333i lid 6 BW.
Artikel 2:334uu leden 7 tot en met 9
De leden 7 tot en met 9 van artikel 2:334uu BW implementeren artikel 160quaterdecies
leden 8 tot en met 12 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en regelen dat de notaris
het pre-splitsing attest niet afgeeft wanneer hij vaststelt dat een grensoverschrijdende
splitsing is opgezet voor onrechtmatige of frauduleuze doeleinden die leiden tot of
gericht zijn op ontduiking of omzeiling van Unie- of nationaal recht, of voor criminele
doeleinden. Deze fraudetoets is identiek aan de fraudetoets bij de grensoverschrijdende
fusie. Zie daarom voor een nadere toelichting de artikelsgewijze toelichting bij artikel
2:333i leden 7 tot en met 9 BW.
Artikel 2:334uu lid 10
Artikel 2:334uu lid 10 BW implementeert artikel 160quindecies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn.
Het artikellid regelt dat de notaris het pre-splitsing attest dient neer te leggen
ten kantore van het handelsregister.
De Kamer van Koophandel deelt (als beheerder van het handelsregister) het pre-splitsing
attest op haar beurt met de registers van de lidstaat (of lidstaten) waar de verkrijgende
vennootschappen worden ingeschreven.
Nieuw artikel 2:334vv
Dit artikel implementeert de artikelen 160sexdecies en 160octodecies van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn en betreft de verklaring die de notaris afgeeft in het geval
bij een grensoverschrijdende splitsing een verkrijgende vennootschap naar Nederlands
recht wordt opgericht. In deze verklaring staat, kort gezegd, dat aan alle splitsingsvereisten
is voldaan. Deze verklaring wordt ook wel het slotattest genoemd. De inhoud van het
slotattest bij de grensoverschrijdende splitsing is gelijk aan de inhoud van het slotattest
bij de grensoverschrijdende fusie (zie daarom voor een nadere toelichting op het slotattest
artikel 2:333ia BW). Het slotattest moet worden opgenomen in een notariële akte.
De notaris aanvaardt bij de afgifte van het slotattest het pre-splitsing attest van
de bevoegde instantie of instanties uit de lidstaat van de splitsende vennootschap
als afdoend bewijs dat de toepasselijke aan de splitsing voorafgaande procedures en
formaliteiten correct zijn verricht naar het recht van de lidstaat van de splitsende
vennootschap. De notaris vraagt het pre-splitsing attest op bij het handelsregister
(zie artikel 2:334vv lid 1 BW).
De splitsende vennootschap vraagt – al dan niet elektronisch (bijvoorbeeld per e-mail)
– het slotattest aan bij de notaris en deelt daarbij met de notaris het besluit tot
splitsing van de algemene vergadering van de splitsende vennootschap (zie artikel
2:334vv lid 2 BW).
Artikel 2:334vv lid 3 BW bepaalt dat de regeling inzake de waardebepaling van de inbreng
op aandelen anders dan in geld zoals deze geldt voor de NV van overeenkomstige toepassing
is (zie artikel 2:94a leden 1, 2, 6, 7 en 8 BW) in het geval bij de grensoverschrijdende
splitsing van een kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat een
Nederlandse NV wordt opgericht. Dit betekent dat er (i) een beschrijving en een waardering
moet worden opgemaakt van de vermogensbestanddelen die de NV verkrijgt en (ii) een
accountantsverklaring moet worden aangehecht aan het slotattest van de notaris waaruit
blijkt dat de NV een voldoende groot minimumkapitaal heeft. Op deze wijze wordt zeker
gesteld dat de bij de grensoverschrijdende splitsing nieuw op te richten NV voldoet
aan de eisen die in het Nederlandse recht gelden voor het eigen vermogen van de NV
(zie ook de artikelsgewijze toelichting bij artikel 2:334kk lid 1 BW).
De splitsende vennootschap doet binnen acht dagen na de afgifte van het slotattest
de verkrijgende vennootschap of vennootschappen inschrijven in het register en doet
opgave aan het handelsregister van het register waar die vennootschap staat ingeschreven,
tezamen met het inschrijvingsnummer bij het register waarin de gegevens betreffende
die vennootschap zijn ingeschreven (vgl. artikel 2:334vv lid 4 BW). Bij elke inschrijving
van een verkrijgende vennootschap in het handelsregister wordt een afschrift van het
slotattest ten kantore van het handelsregister neergelegd. In de praktijk zal de notaris
die het slotattest heeft afgegeven deze taken namens de splitsende vennootschap op
zich nemen. De termijn van acht dagen sluit aan bij dezelfde termijn die op grond
van artikel 2:334n lid 3 BW bij een binnenlandse splitsing geldt om het handelsregister
op de hoogte te stellen dat de akte van splitsing door de notaris is verleden. De
grensoverschrijdende splitsing zal met afgifte van het slotattest door de notaris
overigens nog niet van kracht worden. Daarvoor is ook nodig dat het handelsregister
de mededeling heeft gedaan aan het register waar de splitsende vennootschap staat
ingeschreven dat de verkrijgende vennootschap is ingeschreven (vgl. artikel 2:334uu
lid 1 BW).
In artikel 2:334vv lid 5 BW wordt geregeld dat in het geval een vennootschap uit een
andere lidstaat van de EU of de EER splitst en daarbij een of meer Nederlandse vennootschappen
worden opgericht, de datum en de wijze waarop deze splitsing van kracht wordt, wordt
bepaald door het recht dat van toepassing is op die splitsende (buitenlandse) vennootschap.
In dat geval behoeft geen Nederlandse splitsingsakte te worden opgemaakt. Ook hoeft
de notaris in dat geval geen pre-splitsing attest op te maken. De grensoverschrijdende
splitsing wordt alsdan van kracht op de datum ingevolge het recht dat op de splitsende
(buitenlandse) vennootschap van toepassing is met dien verstande dat die datum niet
eerder kan zijn dan:
(iii) de datum waarop de (Nederlandse) notaris het slotattest als bedoeld in het eerste
lid van artikel 334vv BW heeft afgegeven; en
(iv) het (Nederlandse) handelsregister de mededeling heeft gedaan aan het register waar
de splitsende vennootschap staat ingeschreven dat de verkrijgende vennootschap is
ingeschreven.
Nieuw artikel 2:334ww
Artikel 2:334ww implementeert artikel 160septdecies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en bepaalt welke informatie over de grensoverschrijdende splitsing moet worden ingeschreven
in het handelsregister. Artikel 160septdecies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
bevat de verplichting tot het inschrijven van bepaalde informatie over de grensoverschrijdende
splitsing in de registers, zodat de geschiedenis van de bij de splitsing betrokken
vennootschappen in de registers kan worden gevolgd. Dit artikel is de pendant van
artikel 2:333j BW dat regels geeft over de rol van het handelsregister bij een grensoverschrijdende
fusie.
Artikel 2:334ww lid 1
Artikel 2:334ww lid 1 BW implementeert artikel 160septdecies leden 3 en 4 van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn. Het artikel bepaalt dat in het geval een Nederlandse verkrijgende
vennootschap bij een grensoverschrijdende splitsing wordt ingeschreven, de beheerder
van het handelsregister (de Kamer van Koophandel) onverwijld na deze inschrijving
mededeling daarvan doet aan het register waar de gesplitste vennootschap staat ingeschreven.
Deze mededeling is een vereiste voor het van kracht worden van de grensoverschrijdende
splitsing van een buitenlandse splitsende vennootschap (zie artikel 2:334vv lid 5
BW).
Verder wordt geregeld dat in het geval een Nederlandse vennootschap wordt gesplitst,
de Kamer van Koophandel onverwijld na ontvangst van alle mededelingen van de registers
waar de verkrijgende vennootschappen staan ingeschreven, de inschrijving doorhaalt
van de gesplitste vennootschap, indien die vennootschap bij de splitsing ophoudt te
bestaan. Voor het van kracht worden van een grensoverschrijdende splitsing van een
Nederlandse vennootschap is de ontvangst van die mededelingen van de registers door
het handelsregister een constitutief vereiste (vgl. artikel 2:334uu lid 1 BW). De
beheerder van het handelsregister waar de gesplitste vennootschap staat ingeschreven,
doet tot slot na het van kracht worden van de splitsing mededeling daarvan aan de
registers waar de verkrijgende vennootschappen staan ingeschreven.
Artikel 2:334ww lid 2
Artikel 2:334ww lid 2 BW implementeert artikel 160septdecies lid 2, onderdelen a en
b, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en bepaalt welke informatie bij een grensoverschrijdende
splitsing in het handelsregister moet worden opgenomen wanneer als een verkrijgende
vennootschap een vennootschap naar Nederlands recht wordt opgericht. In dat geval
moet de Kamer van Koophandel de volgende informatie inschrijven: i) dat de registratie
van de verkrijgende vennootschap het gevolg is van een grensoverschrijdende splitsing
ii) de datum van deze registratie en iii) de inschrijvingsnummers, de naam en de rechtsvorm
van de gesplitste en verkrijgende vennootschappen.
Artikel 2:334ww lid 3
Artikel 2:334ww lid 3 BW implementeert artikel 160septdecies lid 2, onderdelen c,
d en e, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en bepaalt welke informatie bij een
grensoverschrijdende splitsing in het handelsregister moet worden opgenomen wanneer
de gesplitste vennootschap, een vennootschap naar Nederlands recht is en die vennootschap
bij de splitsing ophoudt te bestaan. In dat geval moet de Kamer van Koophandel de
volgende informatie inschrijven: i) dat de doorhaling van de gesplitste vennootschap
uit het register het gevolg is van een grensoverschrijdende splitsing, ii) de datum
van deze doorhaling en iii) de inschrijvingsnummers, de naam en de rechtsvorm van
de gesplitste en verkrijgende vennootschappen.
Artikel 2:334ww lid 4
Artikel 2:334ww lid 4 BW implementeert artikel 160septdecies lid 2, onderdeel e, van
de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en bepaalt welke informatie bij een grensoverschrijdende
splitsing in het handelsregister moet worden opgenomen wanneer de gesplitste vennootschap,
een vennootschap naar Nederlands recht is en die vennootschap na de splitsing blijft
voortbestaan. In dat geval moet de Kamer van Koophandel de inschrijvingsnummers, de
naam en de rechtsvorm van de gesplitste en verkrijgende vennootschappen inschrijven.
Nieuw artikel 2:334xx
Artikel 2:334xx BW implementeert artikel 160terdecies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en geeft een regeling voor de werknemersmedezeggenschap bij een grensoverschrijdende
splitsing. Artikel 2:334xx BW is erop gericht om te voorkomen dat als gevolg van een
grensoverschrijdende splitsing afbreuk wordt gedaan aan de (rechtspersonenrechtelijke
medezeggenschapsregelingen) voor werknemers in de splitsende vennootschap. Dit artikel
is de evenknie van artikel 2:333k BW waar de werknemersmedezeggenschap bij de grensoverschrijdende
fusie wordt geregeld (zie onderdeel S van deze artikelsgewijze toelichting).
Artikel 2:334xx lid 1
Artikel 2:334xx lid 1 BW vloeit voort uit de implementatie van artikel 160terdecies
lid 2 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en bevat de definitie van medezeggenschap,
waarbij wordt verwezen naar artikel 1:1 lid 1 Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen
(hierna: WRW). Het gaat daarbij, kort gezegd, om rechtspersonenrechtelijke medezeggenschap,
gedefinieerd als het recht om invloed uit te oefenen op de samenstelling van het bestuurs-
of toezichthoudend orgaan. Zie voor een nadere uitleg over deze definitie de artikelsgewijze
toelichting bij artikel 2:333k BW hierboven.
Artikel 2:334xx lid 2
Het voorgestelde tweede lid voorziet in het uitgangspunt van artikel 160terdecies
lid 1 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn dat een verkrijgende vennootschap onderworpen
is aan de regelingen met betrekking tot de medezeggenschap die in voorkomend geval
van toepassing zijn in de lidstaat waar zij haar statutaire zetel heeft. Indien een
verkrijgende vennootschap een Nederlandse NV of BV is, is het Nederlandse recht van
toepassing, behalve in de gevallen genoemd in het derde lid hierna.
Artikel 2:334xx lid 3
Artikel 2:334xx lid 3 BW geeft overeenkomstig artikel 160terdecies lid 2 van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn een drietal uitzonderingen op het uitgangspunt dat de medezeggenschap
wordt beheerst door het recht van het land van de verkrijgende vennootschap. In deze
uitzonderingssituaties is de zogenaamde «Europese regeling» van toepassing, dat wil
zeggen dat het bestuur van de splitsende vennootschap onderhandelt met de werknemers(vertegenwoordigers)
in de vorm van een bijzondere onderhandelingsgroep (hierna: BOG) over de totstandkoming
van een overeenkomst betreffende de vorm van werknemersmedezeggenschap die na de grensoverschrijdende
splitsing van toepassing is (vgl. artikel 2:334xx lid 4 BW). Zie voor een uitgebreide
toelichting op de «Europese regeling» de artikelsgewijze toelichting bij artikel 2:333k
BW hierboven. De onderhandelingen worden voor iedere verkrijgende vennootschap afzonderlijk
gevoerd. Komt men er niet uit (vgl. artikel 2:334xx lid 12 BW), dan gelden de zogenaamde
referentievoorschriften («standard rules») voor medezeggenschap uit deel 3, onder
a, van de bijlage bij de SE-richtlijn. Deze referentievoorschriften voor medezeggenschap
gelden ook indien partijen dit zo overeenkomen (vgl. artikel 2:334xx lid 13 BW).
De eerste van de drie voornoemde uitzonderingssituaties betreft het geval dat de splitsende
vennootschap in de zes maanden voorafgaand aan de openbaarmaking van het splitsingsvoorstel
een gemiddeld aantal werknemers heeft van vier vijfde van de toepasselijke drempel
inzake werknemersmedezeggenschap van de lidstaat van vertrek (vgl. onderdeel a dat
dient ter implementatie van artikel 160terdecies lid 2, aanhef, van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn). In dat geval is de «Europese regeling» van toepassing en
moet de splitsende vennootschap onderhandelen met de werknemers over de vorm van werknemersmedezeggenschap
die na de grensoverschrijdende splitsing van toepassing is op de verkrijgende vennootschappen.
Voor de toepassing van deze bepaling op het Nederlandse structuurregime wordt verwezen
naar de artikelsgewijze toelichting bij het gelijkluidende artikel 2:333k lid 3, onderdeel
a, BW over grensoverschrijdende fusies.
Bij de tweede uitzonderingssituatie gaat het om het geval dat de nationale wetgeving
van toepassing op een verkrijgende vennootschap, niet voorziet in ten minste hetzelfde
niveau van medezeggenschap dat van toepassing is op de splitsende vennootschap vóór
de grensoverschrijdende splitsing, gemeten naar het werknemersaantal in het toezichthoudend
of bestuursorgaan, in de commissies van die organen of in het leidinggevende orgaan
dat verantwoordelijk is voor de winstbepalende entiteiten van de vennootschap (vgl.
artikel 160terdecies lid 2, onderdeel a, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn).
Deze uitzonderingsgrond is gelijk aan de grond die thans geldt bij de grensoverschrijdende
fusie op grond van artikel 2:333k lid 3, onderdeel b, BW). Voor de Nederlandse context
is relevant dat een recht op aanbeveling ten aanzien van alle leden van een raad van
commissarissen of alle niet-uitvoerende bestuurders van een structuurvennootschap
zoals bedoeld in artikel 2:158/268 lid 5 BW jo. artikel 2:164a/274a BW wordt gezien
als van een hoger niveau dan een recht tot benoeming van bijvoorbeeld de helft van
deze personen (vgl. Kamerstukken II 2006/07, 30 929, nr. 7, p. 20). Wanneer bij de grensoverschrijdende splitsing een verkrijgende Nederlandse
vennootschap wordt opgericht, is het structuurregime echter niet direct op haar van
toepassing, omdat er een ingroeiperiode van drie jaar geldt (artikel 2:154/164 BW).
Bij het (nog) niet van toepassing zijn van het structuurregime op de verkrijgende
vennootschap zou vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij deze verkrijgende, door
Nederlands recht beheerste vennootschap eveneens op een lager niveau kunnen plaatsvinden
dan bij de splitsende vennootschap. In dat geval moet onderhandeld worden op grond
van dit voorgestelde onderdeel b van artikel 2:334xx lid 3 BW.
Bij de derde uitzonderingssituatie gaat het om het geval dat de nationale wetgeving
van toepassing op een verkrijgende vennootschap niet voorschrijft dat werknemers van
in andere lidstaten gelegen vestigingen van de verkrijgende vennootschap hetzelfde
recht tot uitoefening van de medezeggenschapsrechten hebben als de werknemers in de
lidstaat waar de verkrijgende vennootschap haar statutaire zetel heeft (vgl. onderdeel
c dat dient ter implementatie van artikel 160terdecies lid 2, onderdeel b, van de
gewijzigde Vennootschapsrichtlijn). Deze uitzonderingsgrond is gelijk aan de grond
die thans geldt bij de grensoverschrijdende fusie op grond van artikel 2:333k lid
3, onderdeel c, BW. De structuurregeling is bij splitsing echter (nog) niet van toepassing
op een verkrijgende Nederlandse vennootschap die bij de grensoverschrijdende splitsing
wordt opgericht (vanwege de ingroeiperiode), zodat deze uitzondering niet van toepassing
is. Het voorgaande brengt mee dat de situatie waarop deze derde uitzondering doelt
zich in Nederland bij het oprichten van een verkrijgende vennootschap in het kader
van de grensoverschrijdende splitsing niet voordoet (ten aanzien van het structuurregime).
Van belang is overigens wel dat uitgaande van het territoriale karakter van de Nederlandse
werknemersmedezeggenschapsregeling, de Nederlandse structuurregeling (net als de rechten
uit de WOR) er niet in voorziet dat de in buitenlandse vestigingen werkzame werknemers
dezelfde medezeggenschapsrechten hebben als werknemers in Nederland (vgl. Kamerstukken
II 2013/14, 34 012, nr. 3, p. 3). Dit betekent dat, ook indien de bij de grensoverschrijdende splitsing opgerichte
Nederlandse verkrijgende vennootschap er vrijwillig voor kiest de structuurregeling
(meteen) van toepassing te verklaren op de bij de grensoverschrijdende splitsing opgerichte
vennootschap (vgl. artikel 2:157/267 BW), de Europese regeling van toepassing is.
Wanneer één of meer van deze drie uitzonderingssituaties zich voordoen, bepaalt het
voorgestelde derde lid dat de medezeggenschap bij de verkrijgende vennootschap wordt
geregeld volgens de beginselen en regelingen vervat in artikel 12 leden 2 en 4 van
Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van de Europese Unie van 8 oktober 2001
betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE), PbEG 2001, L 294 (hierna:
de SE-verordening) en de leden 4 tot en met 14 en lid 16 van het voorgestelde artikel
2:334xx BW. In artikel 12 lid 2 SE-Verordening staat in welke gevallen de SE kan worden
ingeschreven: kortweg, wanneer is voldaan aan de regeling met betrekking tot de vaststelling
van eventuele medezeggenschap. In artikel 12 lid 4 staat dat de statuten van een SE
nimmer in strijd mogen zijn met de aldus vastgestelde regelingen met betrekking tot
de rol van de werknemers. Wanneer nieuwe medezeggenschapsregelingen strijdig zijn
met de statuten, moeten de statuten worden gewijzigd. In dat geval kan een lidstaat
bepalen dat het bestuur van de SE gemachtigd is de statuten te wijzigen zonder dat
de algemene vergadering een nieuw besluit hoeft te nemen. Hieraan wordt voor grensoverschrijdende
splitsingen van kapitaalvennootschappen uitvoering gegeven in het voorgestelde lid
11 van dit artikel.
Artikel 2:334xx lid 4
Het voorgestelde vierde lid vloeit voort uit de implementatie van artikel 160terdecies
lid 3, onderdelen a en f, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn. Het artikel bepaalt
dat de splitsende vennootschap zo spoedig mogelijk na de openbaarmaking van het splitsingsvoorstel
een bijzondere onderhandelingsgroep instelt voor elke verkrijgende vennootschap overeenkomstig
artikelen 1:7, 1:8, 1:9 leden 1, 7 en 8 en 1:10 WRW, dat de instelling, samenstelling
en verkiezing van de leden van de bijzondere onderhandelingsgroep regelt (vgl. artikel
3 leden 2, onder a-i) en b) SE-Richtlijn). Met inachtneming van deze artikelen uit
de WRW ligt het voor de hand om de bijzondere onderhandelingsgroep te formeren uit
de groep de werknemers van de splitsende vennootschap die na de splitsing werkzaam
zullen zijn bij de betreffende verkrijgende vennootschap. Het vierde lid verklaart
voorts van overeenkomstige toepassing: artikel 1:4, over de rechten en plichten van
werknemers in de bijzondere onderhandelingsgroep (vgl. artikel 8 en 10 SE-richtlijn),
1:16, over de bijstand door deskundigen en de kosten (vgl. artikel 3 leden 5 en 7
SE-richtlijn), en 1:26 lid 3 WRW, over de omgang met geheime en vertrouwelijke informatie
(vgl. artikel 8 lid 2 SE-richtlijn).
Artikel 2:334xx lid 5
Het voorgestelde vijfde lid implementeert artikel 160terdecies lid 3, onderdeel a,
van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en bepaalt dat de splitsende vennootschap
en de bijzondere onderhandelingsgroep in een schriftelijke overeenkomst regelingen
met betrekking tot de medezeggenschap vaststellen met inachtneming van artikelen 1:11
en 1:12 WRW (vgl. artikel 3 lid 3 SE-richtlijn). Deze voorschriften zien op het bijeenkomen
van de bijzondere onderhandelingsgroep en de informatieverstrekking aan deze, ten
behoeve van het sluiten van de overeenkomst.
Artikel 2:334xx lid 6
Het voorgestelde zesde lid implementeert artikel 160terdecies lid 3, onderdeel b,
van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en ziet op de inhoud van de schriftelijke
overeenkomst. Het gaat om ten minste de aangelegenheden bedoeld in artikel 1:18 lid
1, onderdelen a, h, i en j, en lid 3 WRW (vgl. artikel 4 leden 1 en 2, onder a, g
en h, SE-richtlijn). Het gaat dan om procedurele en inhoudelijke aspecten van de overeenkomst.
Het zesde lid verklaart voorts artikel 1:18 lid 6 WRW van overeenkomstige toepassing.
Dit artikel bepaalt dat de referentievoorschriften niet van toepassing zijn op de
overeenkomst, tenzij de overeenkomst anders bepaalt (vgl. artikel 4 lid 3 SE-richtlijn).
Verder wordt geregeld dat de overeenkomst ten minste in dezelfde mate in elk aspect
van de rol van de werknemers voorziet als bij de splitsende vennootschap het geval
is (vgl. artikel 4 lid 4 SE-richtlijn en artikel 1:18 lid 4 WRW). Een besluit van
de bijzondere onderhandelingsgroep tot goedkeuring van een overeenkomst waarin bij
splitsing de bestaande werknemersrechten niet worden gerespecteerd, kan niet rechtsgeldig
worden genomen.
Artikel 2:334xx lid 7
Het voorgestelde zevende lid ziet op de aanvang en duur van de onderhandelingen en
implementeert artikel 160terdecies lid 3, onderdeel c, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn.
De onderhandelingen beginnen op het tijdstip waarop de eerste vergadering van de bijzondere
onderhandelingsgroep wordt gehouden en kunnen worden voortgezet gedurende een periode
van zes maanden (vgl. artikel 1:17 lid 1 WRW en artikel 5 lid 1 van de SE-richtlijn).
De splitsende vennootschap en de desbetreffende bijzondere onderhandelingsgroep kunnen
in gezamenlijk overleg besluiten de onderhandelingsperiode te verlengen tot ten hoogste
één jaar, te rekenen vanaf het begin van de onderhandelingen (vgl. artikel 1:17 lid
2 WRW en artikel 5 lid 2 SE-richtlijn).
Artikel 2:334xx leden 8 en 9
Het voorgestelde achtste en negende lid zien op de besluitvorming van de bijzondere
onderhandelingsgroep en vloeien voort uit de implementatie van artikel 160terdecies
lid 3, onderdelen a en d, en lid 4, onderdeel a, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn.
De besluitvorming vindt plaats overeenkomstig artikel 1:14 leden 1 en 2 WRW (vgl.
artikel 3 lid 4, eerste alinea SE-richtlijn). Dit houdt kort gezegd in dat ieder lid
van de bijzondere onderhandelingsgroep één stem heeft en dat de besluitvorming bij
volstrekte meerderheid plaatsvindt, tenzij anders is bepaald. Het voorgestelde negende
lid bepaalt voorts dat het gevolg van een besluit tot het afzien of beëindigen van
onderhandelingen is dat de regelingen met betrekking tot medezeggenschap van toepassing
zijn die gelden in de lidstaat waar de desbetreffende verkrijgende vennootschap haar
statutaire zetel heeft (vgl. artikel 160terdecies lid 4, onderdeel a, van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn). In tegenstelling tot de regeling voor medezeggenschap bij
de grensoverschrijdende fusie (artikel 2:333k lid 9 BW) kan de bijzondere onderhandelingsgroep
niet besluiten om af te zien van het openen van onderhandelingen of tot het beëindigen
van reeds geopende onderhandelingen indien er in de splitsende vennootschap reeds
medezeggenschap bestaat (vgl. artikel 160terdecies lid 3, onderdeel e, van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn waar bij de toepassing van artikel 7 lid 1 SE-richtlijn het
tweede streepje van punt b wordt uitgezonderd en zie artikel 1:14 lid 6 WRW; zie ook
artikel 2:334xx lid 6, derde volzin, BW waaruit voortvloeit dat een besluit tot goedkeuring
van een overeenkomst waarin bij een splitsing de bestaande werknemersrechten niet
worden gerespecteerd, niet rechtsgeldig kan worden genomen).
Artikel 2:334xx leden 10 en 11
In het voorgestelde tiende en elfde lid wordt uitdrukking gegeven aan de verwijzing
in de aanhef van artikel 160terdecies lid 3 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
naar artikel 12 lid 4 van de SE-Verordening en aan artikel 160nonies lid 2 van de
gewijzigde Vennootschapsrichtlijn.
Het voorgestelde tiende lid bepaalt dat, indien een verkrijgende vennootschap een
vennootschap naar Nederlands recht is, de uitwerking van de medezeggenschap in de
statuten wordt vastgelegd. Op deze wijze kan de notaris vaststellen, ten behoeve van
de afgifte van het pre-splitsing attest, of aan alle formele vereisten van de splitsing
is voldaan (vgl. artikel 2:334uu lid 3 BW).
Het voorgestelde elfde lid regelt dat de algemene vergadering aan het besluit tot
splitsing als bedoeld in artikel 2:334m BW de voorwaarde kan verbinden dat zij de
regelingen met betrekking tot de medezeggenschap goedkeurt. De algemene vergadering
kan bij het besluit tot goedkeuring machtiging verlenen in de statuten de veranderingen
aan te brengen die nodig zijn voor het vastleggen van de regelingen met betrekking
tot de medezeggenschap.
Artikel 2:334xx leden 12 en 13
Het voorgestelde twaalfde en dertiende lid implementeren artikel 160terdecies lid
3, onderdeel e en lid 4, onderdeel c, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn. Geregeld
wordt dat de referentievoorschriften bedoeld in artikel 1:31 lid 1 WRW van overeenkomstige
toepassing zijn op de verkrijgende vennootschap vanaf de datum dat de splitsing van
kracht wordt, a) indien er binnen de in lid 7 bedoelde termijn geen overeenkomst is
gesloten en de splitsende vennootschap besluit ermee in te stemmen dat de referentievoorschriften
worden toegepast en de bijzondere onderhandelingsgroep niet heeft besloten om af te
zien van het openen van de onderhandelingen dan wel om de reeds geopende onderhandelingen
te beëindigen (artikel 2:334xx lid 12 BW), dan wel b) indien de splitsende vennootschap
en de bijzondere onderhandelingsgroep dit overeenkomen (artikel 2:334xx lid 13 BW).
Op grond van artikel 160terdecies lid 4 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn bestaat
er bij de grensoverschrijdende splitsing – in tegenstelling tot de grensoverschrijdende
fusie (zie de toelichting bij artikel 2:333k lid 12 BW hierboven) – geen mogelijkheid
voor de algemene vergadering van de splitsende vennootschap om af te zien van onderhandelingen
met de BOG door toepasselijkheid van de referentievoorschriften te accepteren.
In artikel 1:31 lid 1 WRW staat dat de werknemers van de in een SE omgezette vennootschap
en van haar dochterondernemingen en vestigingen of hun vertegenwoordigingsorgaan alle
elementen van medezeggenschap behouden die vóór de inschrijving van de SE bestonden
in de omgezette vennootschap. Onder behoud van alle elementen van medezeggenschap
wordt verstaan de medezeggenschapsvorm en het aantal functionarissen ten aanzien van
wie medezeggenschapsrechten moeten gaan gelden maar niet (ook) hun taken en bevoegdheden
(vgl. Kamerstukken II 2003/04, 29 298, nr. 3, p. 59). De overeenkomstige toepassing van artikel 1:31 lid 1 WRW op de grensoverschrijdende
splitsing betekent dat de invloed op de benoeming van functionarissen van de organen
van een verkrijgende vennootschap in dat geval een even groot aantal betreft als het
aantal ten aanzien waarvan in de splitsende vennootschap medezeggenschapsrechten bestonden.
Betreft het de splitsing van een Nederlandse structuurvennootschap (of een splitsende
Nederlandse vennootschap die voldoet aan het bepaalde van artikel 2:334xx lid 3, onderdeel
a, BW) dan vallen alle leden van het toezichthoudend orgaan van de verkrijgende vennootschap
dan wel alle niet-uitvoerende bestuurders van het (monistische) bestuursorgaan van
de verkrijgende vennootschap onder het medezeggenschapsbereik.
Indien er binnen de in lid 7 bedoelde termijn wel een overeenkomst wordt gesloten
tussen de splitsende vennootschap en de bijzondere onderhandelingsgroep wordt deze
overeenkomst van kracht vanaf de datum van inschrijving van een verkrijgende vennootschap
met haar statutaire zetel in Nederland.
Artikel 2:334xx lid 14
Het voorgestelde veertiende lid vloeit voort uit de implementatie van artikel 160terdecies
lid 3, onderdeel f, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en verklaart artikel
1:5 WRW ten aanzien van de gang naar de rechter van overeenkomstige toepassing. Voorts
wordt verwezen naar artikel 7:670 leden 4, 10, onderdeel a, en 12 BW. Vanwege de toepasselijkheid
van genoemd artikel uit Boek 7 BW is het een werkgever verboden de arbeidsovereenkomst
met een werknemer die lid is van een bijzondere onderhandelingsgroep (BOG) op te zeggen.
Artikel 2:334xx lid 15
Het voorgestelde vijftiende lid implementeert artikel 160terdecies lid 7 van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn en bepaalt dat bij deelname aan een binnenlandse of grensoverschrijdende
omzetting, fusie of splitsing in de periode van vier jaar na het van kracht worden
van de grensoverschrijdende splitsing het bepaalde in artikel 2:334xx leden 1 tot
en met 14 BW van overeenkomstige toepassing is. Door het van overeenkomstige toepassing
verklaren van deze leden wordt voorkomen dat bij een opvolgende (binnenlandse of grensoverschrijdende)
omzetting, fusie of splitsing een (verkrijgende) vennootschap de medezeggenschapsregeling
die op haar van toepassing is, kan omzeilen omdat de vennootschap op grond van de
nationale wetgeving bij die opvolgende verrichting niet gehouden behoeft te zijn tot
toepassing van medezeggenschap.
Artikel 2:334xx lid 16
Het voorgestelde zestiende lid implementeert artikel 160terdecies lid 8 van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn en bepaalt dat de splitsende vennootschap de vertegenwoordigers
van haar werknemers, dan wel, bij het ontbreken daarvan, de werknemers zelf onverwijld
in kennis stelt van de resultaten van de onderhandelingen over de werknemersmedezeggenschap.
Nieuw artikel 2:334yy
Artikel 2:334yy BW implementeert artikel 160duovicies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en bepaalt dat een eenmaal uitgevoerde grensoverschrijdende splitsing, niet nietig
kan worden verklaard of kan worden vernietigd. Voor de grensoverschrijdende fusie
geeft het huidige artikel 2:333j BW dezelfde regel.
Bij de binnenlandse splitsing is in het huidige artikel 2:334u BW – waar destijds
artikel 19 van de Zesde Richtlijn (thans artikel 153 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn)
mee is geïmplementeerd – een groot aantal beperkingen opgelegd aan de nietigheid of
vernietiging van splitsingen. Het huidige artikel 2:334u BW beperkt de mogelijkheden
tot nietigheid of vernietiging zoveel mogelijk, onder meer door aan te geven dat deze
slechts door de rechter kan worden uitgesproken op beperkte, in de wet opgesomde gronden.
Bij een grensoverschrijdende splitsing zijn de gevolgen van vernietiging of nietigheid
nog veel groter dan bij een binnenlandse splitsing, mede omdat de begrippen in de
verschillende rechtsstelsels een afwijkende betekenis kunnen hebben. Zo is voorstelbaar
dat de rechtsfiguur vernietiging niet ex tunc werkt, waardoor de facto een ontbinding
van de verkrijgende vennootschappen zou worden bewerkstelligd, terwijl in andere landen
de gesplitste vennootschap zou «herleven». Dat heeft ertoe geleid dat uitdrukkelijk,
en in tegenstelling tot de regeling voor binnenlandse splitsingen, in artikel 160duovicies
van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn is bepaald dat de nietigheid van de splitsing
nimmer kan worden uitgesproken, ook niet als de vereiste notariële akten (zoals de
attesten van de artikelen 160quaterdecies en 160sexdecies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn)
zouden ontbreken. Dit neemt niet weg dat lidstaten wel de mogelijkheid hebben maatregelen
en sancties op te leggen (onder meer in verband met het strafrecht) op grond van het
nationale recht, na de datum waarop de grensoverschrijdende splitsing van kracht is
geworden (vgl. artikel 160duovicies, tweede volzin, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn).
Mogelijke sancties kunnen bijvoorbeeld gevonden worden in aansprakelijkheid van de
vennootschap jegens degenen die schade hebben geleden. Hierbij kan worden gedacht
aan aansprakelijkheid jegens schuldeisers in het geval de vennootschap – in overtreding
van het bepaalde in artikel 2:334b lid 5 BW – een grensoverschrijdende splitsing aangaat
terwijl zij is ontbonden en reeds uit hoofde van de vereffening een uitkering gaande
is. Verder kan het handelen van een notaris of accountant betrokken bij een grensoverschrijdende
splitsing mogelijk voorwerp zijn van tuchtrechtspraak.
Naar Nederlands recht kan de nietigheid van een rechtshandeling nimmer worden uitgesproken;
slechts een declaratoir vonnis van de rechter is mogelijk. De regeling van artikel
2:334yy BW moet dan ook aldus worden verstaan dat vernietiging van de rechtshandeling
op de gronden vermeld in artikel 2:334u BW niet kan worden gevorderd. Het voorgestelde
artikel 2:334kk lid 1 BW bepaalt om deze reden dat artikel 2:334u BW niet van toepassing
is bij een grensoverschrijdende splitsing.
W
TITEL 7A. BIJZONDERE BEPALINGEN VOOR GRENSOVERSCHRIJDENDE OMZETTINGEN
Deze wet voorziet ter implementatie van Hoofdstuk -1 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
in de figuur van omzetting van een vennootschap naar Nederlands recht in een kapitaalvennootschap
naar het recht van een andere lidstaat van de EU of de EER. En vice versa, de omzetting
van kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de EU of EER in
een vennootschap naar Nederlands recht.
Elke Nederlandse vennootschap moet zijn statutaire zetel hebben in Nederland (vgl.
de huidige artikelen 2:66 lid 3 en 2:177 lid 3 BW). Een Nederlandse vennootschap is
onderworpen aan het Nederlandse recht. Datzelfde Nederlandse recht maakt het mogelijk
om van rechtsvorm te veranderen. Een besluit tot verplaatsing van de statutaire zetel
naar een locatie buiten Nederland zonder een grensoverschrijdende omzetting is op
grond van het thans geldende recht nietig (vgl. artikel 2:14 BW).99
Het huidige Nederlandse recht houdt vooralsnog beperkt rekening met de grensoverschrijdende
zetelverplaatsing en omzetting.100 In de Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen (Stb. 1994, 800) wordt slechts rekening gehouden met de verplaatsing van de statutaire zetel van
(o.a.) NV’s en BV’s naar een plaats buiten het Koninkrijk in het geval van oorlog,
onmiddellijk oorlogsgevaar, revolutie of daarmee vergelijkbare buitengewone omstandigheden.
Op grond van de Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing van rechtspersonen is onder
vergelijkbare omstandigheden zetelverplaatsing mogelijk naar een ander deel van het
Koninkrijk (Stb. 1967, 161). Daarnaast is onder dezelfde bijzondere omstandigheden zetelverplaatsing van rechtspersonen
en instellingen binnen het Koninkrijk mogelijk door de overheid (Rijkswet zetelverplaatsing
door de overheid van rechtspersonen en instellingen, Stb. 1967, 162). Voor Europese vennootschappen (SE’s) is in meer algemene zin bepaald dat de statutaire
zetel kan worden verplaatst (Verordening (EG) Nr. 2157/2001 betreffende het statuut
van de Europese vennootschap (SE), hierna: Verordening Europese vennootschap). Artikel
8 van de Verordening Europese vennootschap bevat een regeling voor de zetelverplaatsing
van een SE naar een andere lidstaat van de EU of de EER. Voor een grensoverschrijdende
omzetting van een NV of BV in een kapitaalvennootschap naar het recht van een andere
lidstaat van de EU of de EER ontbreekt een wettelijke regeling.
Ter implementatie van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn wordt een bijzondere regeling
voor grensoverschrijdende omzettingen opgenomen in een nieuwe Titel 7A van Boek 2
BW. Deze positionering volgt uit de verwantschap van de grensoverschrijdende omzetting
met de figuren van de grensoverschrijdende fusie en splitsing die worden geregeld
in Titel 7. Omwille van de gebruiksvriendelijkheid verdient het om die reden de voorkeur
dat de nieuwe regeling wordt opgenomen in een Titel 7A die volgt op Titel 7. Er is
voor gekozen om een nieuwe Titel 7A te creëren omdat de grensoverschrijdende omzetting
niet goed past binnen de huidige gelaagde structuur van Titel 7 (zie over de positionering
ook paragraaf 1.3 van het algemeen deel van de toelichting). Wetgevingstechnisch moet
ruimte worden gecreëerd voor Titel 7A door vernummering van het bestaande artikel
2:335 BW (dat de geschillenregelingprocedure betreft) in Titel 8 tot artikel 2:335q
BW. Bij het in voorbereiding zijnde wetsvoorstel aanpassing geschillenregeling en
verduidelijking ontvankelijkheidseisen enquêteprocedure (waarover in 2019 is geconsulteerd101) zal de geschillenregeling vernummerd worden zodat de Titels 7A en 8 beter op elkaar
aansluiten.
Het huidige Nederlandse recht kent ook bepalingen voor binnenlandse omzettingen (vgl.
de artikelen 2:18, 2:71, 2:72, 2:181, 2:182 en 2:183 BW). Hierbij kan onder meer worden
gedacht aan de omzetting van een BV in een NV en vice versa. Die bepalingen worden
in dit wetsvoorstel onverlet gelaten. Het wetsvoorstel laat ook de hiervoor genoemde
bijzondere regelingen onverlet voor zetelverplaatsing in geval van oorlog, onmiddellijk
oorlogsgevaar, revolutie of daarmee vergelijkbare buitengewone omstandigheden. De
in dit implementatiewetsvoorstel opgenomen regeling voor grensoverschrijdende omzettingen
is deels van een andere aard dan de zetelverplaatsing als bedoeld in de Wet vrijwillige
zetelverplaatsing derde landen. Zo betreft de Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde
landen noodwetgeving en staat deze wet toe dat – afhankelijk van de mogelijkheden
die worden geboden door het recht van de plaats waarnaartoe de vennootschap verplaatst
– de vennootschap een NV of een BV blijft (en dus onderworpen blijft aan het Nederlands
recht).102
Nieuw artikel 2:335
Artikel 2:335 BW implementeert de artikelen 86bis en 86ter onder 2 van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn. Volgens de artikelen 86bis en 86ter onder 2 is er sprake van
een grensoverschrijdende omzetting bij een verrichting waarbij een vennootschap, zonder
te worden ontbonden of zonder in vereffening te gaan, de rechtsvorm waaronder zij
in een lidstaat is geregistreerd, omzet in een kapitaalvennootschap die onder het
recht van een andere lidstaat valt. Een zetelverplaatsing zonder verandering van het
recht waaronder de vennootschap valt, valt daarmee buiten de reikwijdte van Titel
7A van Boek 2 BW.
Ondanks de wijziging van de rechtsvorm bij een grensoverschrijdende omzetting blijft
de rechtspersoonlijkheid behouden en wordt deze ook niet onderbroken (zie ook artikel
86novodecies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn). In het voorgestelde lid 2
van artikel 2:335 BW wordt daarom geëxpliciteerd dat de grensoverschrijdende omzetting
het bestaan van de vennootschap niet beëindigt (dit artikel luidt daarmee gelijk aan
het bestaande artikel 2:18 lid 8 BW bij de binnenlandse omzetting). Dit wil zeggen
dat met de grensoverschrijdende omzetting het juridische kleed van de vennootschap
gewijzigd wordt maar de omzetting op zichzelf geen gevolgen heeft voor de onderneming
die door de vennootschap in stand wordt gehouden, haar vestigingen of de arbeidsovereenkomsten
met werknemers. De aandeelhouders blijven ook gewoon aandeelhouders in de omgezette
vennootschap, tenzij ze gebruik maken van hun uittreedrecht (zie hieronder de artikelsgewijze
toelichting bij artikel 2:335i BW). In tegenstelling tot bij de fusie en de splitsing
is er bij de omzetting dus geen sprake van een vermogensovergang onder algemene titel.
Ook blijft de Wet op de ondernemingsraden (WOR) van toepassing zolang de omgezette
vennootschap een onderneming met een bepaald aantal werknemers in Nederland heeft.
Voor de toepassing van Nederlandse wetgeving die aan het begrip «onderneming», «bedrijf»
of «inrichting» is gekoppeld (bijvoorbeeld wetgeving op het terrein van arbeidsvoorwaarden
en arbeidsomstandigheden) heeft de grensoverschrijdende omzetting om die reden eveneens
geen gevolgen. Hetzelfde geldt voor toezichthouders wiens toezicht niet gekoppeld
is aan de vennootschap of de rechtspersoon, maar aan het begrip onderneming, bedrijf
of inrichting (bijvoorbeeld het toezicht op wetgeving op het terrein van arbeidsvoorwaarden
en arbeidsomstandigheden door de Nederlandse Arbeidsinspectie).103 Voor sociale zekerheidswetgeving geldt dat wanneer een werknemer werkzaamheden verricht
in twee of meer lidstaten en er geen substantieel deel van de werkzaamheden wordt
verricht in de woonlidstaat, de zetel of vestigingsplaats van de werkgever in de zin
van Verordening 883/2004104 relevant kan zijn voor de toepasselijke wetgeving. De statutaire zetel (die wisselt
bij een grensoverschrijdende omzetting) is slechts één van de criteria aan de hand
waarvan de Sociale Verzekeringsbank (SVB) de zetel of vestigingsplaats bepaald, naast
andere criteria als onder meer het aantal maanden of jaren dat de onderneming in de
lidstaat gevestigd is, het aantal administratieve werknemers dat in het desbetreffende
kantoor werkzaam is en het kantoor dat het ondernemingsbeleid en operationele zaken
bepaalt.105
Op grond van de artikelen 86bis en 86ter onder 2 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
is vereist dat ten minste de statutaire zetel van de vennootschap wordt overgebracht
naar de lidstaat van bestemming (dat wil zeggen het rechtsstelsel waaraan de vennootschap
na de grensoverschrijdende omzetting haar bestaan ontleent). Deze richtlijnbepalingen
vereisen niet dat de om te zetten vennootschap tevens haar activiteiten uit de lidstaat
van vertrek moet overbrengen naar de lidstaat van bestemming. Dit neemt niet weg dat
de lidstaat van bestemming als aanvullende voorwaarde mag stellen dat de vennootschap
na de omzetting deze activiteiten dan wel haar bestuurszetel in deze lidstaat heeft.106 Het recht van de lidstaat van bestemming bepaalt de bestaansvoorwaarden van de vennootschap
na de omzetting. Een omzetting in een door Nederlands recht beheerste rechtsvorm door
een buitenlandse kapitaalvennootschap houdt altijd de verplaatsing in van de statutaire
zetel naar Nederland (vanwege het in Nederland gehanteerde incorporatiestelsel, zie
artikel 10:118 BW). Het hoofdbestuur of de hoofdvestiging hoeft in het kader van een
omzetting in een door Nederlands recht beheerste rechtsvorm niet noodzakelijkerwijs
naar Nederland overgebracht te worden; immers op basis van het in Nederland geldende
incorporatiestelsel behoeft een vennootschap met statutaire zetel in Nederland hier
te lande geen hoofdbestuur of hoofdvestiging te hebben (vgl. artikel 10:117 sub a
BW). Om die reden hoeft de in artikel 86bis lid 1 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
neergelegde eis dat de om te zetten vennootschap haar statutaire zetel, haar hoofdbestuur
of haar hoofdvestiging binnen de Unie moet hebben, niet te worden vastgelegd in artikel
2:335 lid 1 BW, nu de wetgeving van EU-lidstaten al pleegt aan te knopen bij de statutaire
zetel danwel de feitelijke zetel van de vennootschap.
Uit artikel 86bis lid 1 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn vloeit voort dat
de regeling voor grensoverschrijdende omzettingen slechts van toepassing is op omzettingen
van kapitaalvennootschappen die hun statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging binnen de EU of EER hebben in kapitaalvennootschappen die onder het recht van een andere lidstaat van de EU of EER vallen. Ter implementatie
van deze bepaling bepaalt artikel 2:335 BW in lid 1 het toepassingsbereik van de regeling
voor grensoverschrijdende omzettingen. Op grond van artikel 86ter van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn geldt als definitie van een vennootschap: een kapitaalvennootschap
met een in Bijlage II van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn bedoelde vorm die een
grensoverschrijdende omzetting aangaat. In Nederland zijn dat de naamloze vennootschap,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en de Europese naamloze vennootschap
(ook wel aangeduid als SE). Een Europese naamloze vennootschap wordt voor alle onderwerpen
die niet in de SE Verordening zijn geregeld, beschouwd als een naamloze vennootschap
naar Nederlands recht (vgl. artikel 10 SE Verordening). Het betreft in dit geval een
onderwerp dat afdoende is geregeld in de SE Verordening. Artikel 8 van de SE Verordening
bepaalt welke voorwaarden gelden voor de verplaatsing van de statutaire zetel van
een SE naar een ander land waardoor er een ander rechtsstelsel op de SE van toepassing
wordt (hierbij vindt dan overigens geen wijziging van de rechtsvorm plaats). Uit de
SE Verordening vloeit ook voort welke voorwaarden gelden voor de oprichting van de
SE door omzetting van een NV respectievelijk welke voorwaarden gelden voor de omzetting
van een SE in een NV (vgl. Kamerstukken I 2003/04, 29 309, C, p. 3–4). Hierbij geldt dat bij een omzetting van een NV in een SE de statutaire
zetel niet op grond van artikel 8 SE-Vo naar een andere lidstaat kan worden verplaatst
(artikel 37 lid 3 van de SE Verordening). In het omgekeerde geval bepaalt artikel
66 lid 1 van de SE Verordening dat, kort gezegd, twee jaar na haar oprichting een
SE kan worden omgezet in een NV naar het recht van de lidstaat waar zij haar statutaire
zetel heeft. Vanwege deze bepalingen in de SE Verordening komt men aan de toepassing
van Titel 7A niet toe bij de grensoverschrijdende zetelverplaatsing van een SE. Het
zou ook niet in de rede liggen dat een SE, waarvoor de mogelijkheden voor omzetting
op grond van voornoemde bepalingen gelimiteerd zijn, gebruik zou kunnen maken van
Titel 7A waarin dergelijke bepalingen niet zouden gelden. Samengevat, afdeling 7A
is niet van toepassing op de zetelverplaatsing van een SE. De vraag hoe de SE verordening
zich verhoudt tot deze richtlijn met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen,
fusies en splitsingen is overigens een kwestie van uitleg die is voorbehouden aan
het Hof van Justitie van de Europese Unie.
De Europese coöperatieve vennootschap valt overigens net als bij de grensoverschrijdende
splitsing buiten het bereik van de vennootschappen die bij een grensoverschrijdende
omzetting betrokken kunnen zijn (vgl. de artikelsgewijze toelichting hierboven bij
artikel 2:308 BW).
Conform de richtlijn wordt de nieuwe Nederlandse regeling voor grensoverschrijdende
omzettingen in artikel 2:335 lid 1 BW niet opengesteld voor de vereniging, coöperatie,
onderlinge waarborgmaatschappij en stichting (net zoals bij de regelingen voor grensoverschrijdende
fusies en splitsingen in artikel 2:333b lid 1 BW respectievelijk artikel 2:334jj lid
1 BW). Een andere beperking ligt besloten in het feit dat het toepassingsbereik van
de regeling geografisch is beperkt tot grensoverschrijdende omzettingen in kapitaalvennootschappen
naar het recht van een lidstaat van de EU of de EER (zie voor een toelichting op het
toepassingsbereik nader paragraaf 2.2 van het algemeen deel).
Artikel 2:335 lid 1 BW maakt het mogelijk (i) dat een vennootschap naar Nederlands
recht zich kan omzetten in een kapitaalvennootschap naar het recht van een andere
lidstaat van de EU of de EER en (ii) dat een kapitaalvennootschap naar het recht van
een andere lidstaat van de EU of EER zich kan omzetten in een NV of BV. Uit artikel
86quater van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn vloeit voort dat het recht van de
lidstaat van vertrek van de vennootschap het gedeelte van de procedures en formaliteiten
regelt met het oog op het verkrijgen van het pre-omzetting attest van de notaris (voor
de regeling van het pre-omzetting attest zie hierna nader de artikelsgewijze toelichting
bij artikel 2:335l lid 2 BW). Het recht van de lidstaat van bestemming regelt het
gedeelte van de procedures en formaliteiten na de ontvangst van het pre-omzetting
attest. In het geval van een Nederlandse vennootschap die zich omzet in een kapitaalvennootschap
naar het recht van een andere lidstaat betekent dit dat Titel 7A van Boek 2 BW tot
en met het verkrijgen van het pre-omzetting attest van de notaris van toepassing is.
Nadat de vennootschap het pre-omzetting attest heeft verkregen, is het recht van de
andere lidstaat van toepassing. In het geval van een kapitaalvennootschap naar het
recht van een andere lidstaat die zich omzet in een NV of BV betekent dit dat Titel
7A van Boek 2 BW van toepassing is nadat de om te zetten vennootschap het pre-omzetting
attest heeft verkregen van een buitenlandse bevoegde instantie of instanties. Artikel
2:335 lid 2 BW bevat – ter implementatie van artikelen 86ter, onder 2, en 86novodecies
van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn – de hoofdregel dat de vennootschap die zich
grensoverschrijdend omzet, blijft bestaan. Artikel 2:335 lid 3 BW implementeert artikel
86bis lid 3 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en bepaalt dat, kort gezegd,
instellingen voor collectieve beleggingen in effecten (icbe’s) uitgesloten zijn van
het toepassingsbereik van de regeling voor grensoverschrijdende omzettingen. Icbe’s
worden ook uitgezonderd bij een grensoverschrijdende splitsing (zie artikel 2:334jj
lid 2 BW). Voor een nadere toelichting op de uitsluiting van icbe’s wordt om die reden
verwezen naar de artikelsgewijze toelichting hierboven bij artikel 2:334jj lid 2 BW.
Nieuw artikel 2:335a
Artikel 2:335a BW (i) regelt dat de bepalingen die gelden voor binnenlandse omzettingen
niet van toepassing zijn op grensoverschrijdende omzettingen (lid 1) en (ii) sluit
de grensoverschrijdende omzetting in een tweetal gevallen uit (leden 2 en 3).
Artikel 2:335a lid 1
Verspreid in het huidige Boek 2 BW zijn bepalingen opgenomen terzake de binnenlandse
omzetting van verschillende soorten rechtspersonen (vgl. de artikelen 2:18, 2:71,
2:72, 2:181, 2:182 en 2:183 BW). Zo kan een BV worden omgezet in een NV, mits aan
een aantal formaliteiten is voldaan. De bestaande bepalingen worden in het wetsvoorstel
niet van toepassing verklaard op grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen
omdat voor de gevallen dat een vennootschap grensoverschrijdend wordt omgezet en aan
een ander vennootschappelijk regime wordt onderworpen, specifieke voorwaarden gelden
op grond van de richtlijn. Door de toepassing van de bepalingen omtrent binnenlandse
omzetting expliciet uit te sluiten in artikel 2:335a lid 1 BW wordt mogelijke verwarring
voorkomen over de verhouding tussen de bepalingen die gelden voor een binnenlandse
en een grensoverschrijdende omzetting.
Artikel 2:335a lid 2
Artikel 2:335a lid 2 BW implementeert artikel 86bis lid 3, onderdeel a, van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn en bepaalt dat een grensoverschrijdende omzetting niet kan
plaatsvinden indien een vennootschap is ontbonden en reeds uit hoofde van de vereffening
een uitkering gaande is. Dezelfde bepaling geldt voor binnenlandse en grensoverschrijdende
fusies en splitsingen (vgl. artikel 2:310 lid 5 BW respectievelijk artikel 2:334b
lid 5 BW).
Artikel 2:335a lid 3
Artikel 2:335a lid 3 BW maakt gebruik van de optie van artikel 86bis lid 4, onderdeel
a, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn om grensoverschrijdende omzettingen van
een in faillissement of surseance verkerende vennootschap niet toe te staan (zie paragraaf
3.3.2 van het algemeen deel van de toelichting). Voor zowel de grensoverschrijdende
omzetting waarbij een Nederlandse NV/BV vertrekt als voor de grensoverschrijdende
omzetting waarbij een kapitaalvennootschap naar het recht van een lidstaat van de
EU of de EER zich statutair vestigt in Nederland, is bepaald dat de vennootschap niet
betrokken mag zijn in een insolventieprocedure. Voor Nederlandse NV’s en BV’s betekent
dat, dat een grensoverschrijdende omzetting is uitgesloten in geval van faillissement
of surseance van betaling. Voor kapitaalvennootschappen naar het recht van een lidstaat
van de EU of de EER die zich in een NV of BV willen omzetten, wordt verwezen naar
de Verordening betreffende insolventieprocedures. Voor de grensoverschrijdende fusie
geldt dezelfde regeling (vgl. het huidige artikel 2:310 lid 6 en het voorgestelde
artikel 2:333c lid 5 BW). Voor de bijzondere regeling voor de grensoverschrijdende
splitsing op dit punt wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting hierboven
bij artikel 2:334kk lid 3 BW.
Overigens zijn grensoverschrijdende omzettingen – net als grensoverschrijdende fusies
en splitsingen – van ondernemingen in preventieve herstructureringsprocedures toegestaan
omdat in dat geval faillissement noch surseance van betaling intreedt (voor een nadere
toelichting op dit punt wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting hierboven
bij artikel 2:333c lid 5 BW).
Nieuw artikel 2:335b
Artikel 2:335b BW implementeert artikel 86quinquies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en bepaalt welke informatie openbaar moet worden gemaakt in het geval van het voornemen
tot een grensoverschrijdende omzetting. Het artikel schrijft voor dat een voorstel
tot grensoverschrijdende omzetting wordt opgemaakt door het bestuur.
Artikel 2:335b leden 1 en 2
Artikel 2:335b lid 1 BW verplicht het bestuur van de om te zetten vennootschap een
omzettingsvoorstel op te stellen. De inhoud van het omzettingsvoorstel moet voldoen
aan lid 2. Het moet verschillende gegevens bevatten die voor de aandeelhouders, schuldeisers
en werknemers van de vennootschap van belang zijn. Veel van deze gegevens moeten op
grond van dit wetsvoorstel ook in het fusievoorstel respectievelijk het splitsingsvoorstel
worden opgenomen. Waar dat het geval is, zal worden terugverwezen naar de toelichting
op het fusie- en splitsingsvoorstel hierboven. De informatie die bij een grensoverschrijdende
omzetting moet worden verschaft, wijkt op enkele punten af van de informatieverplichtingen
bij grensoverschrijdende fusie en splitsing. Bij omzetting is er bijvoorbeeld geen
sprake van een ruilverhouding van de aandelen zoals bij de grensoverschrijdende fusie
en splitsing. In geval van een grensoverschrijdende omzetting van een vennootschap
blijven de aandeelhouders immers aandeelhouders van dezelfde entiteit en wordt het
omvang van het vermogen van de vennootschap door de verrichting niet gewijzigd. Om
deze reden hoeft dit onderwerp niet te worden opgenomen in het omzettingsvoorstel.
Artikel 2:335b lid 2 onderdelen a, b en c
In de eerste plaats moeten de rechtsvorm, de naam en de zetel van de om te zetten
vennootschap in het omzettingsvoorstel worden opgenomen, almede de rechtsvorm, naam
en statutaire zetel van de omgezette vennootschap (artikel 2:335b lid 2, onderdelen
a en b, BW ter implementatie van artikel 86quinquies, onderdelen a en b van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn). Daardoor kunnen de aandeelhouders, schuldeisers en werknemers
zich een beeld vormen van het recht dat na de omzetting van toepassing zal zijn op
de vennootschap; na de grensoverschrijdende omzetting is de vennootschap immers onderworpen
aan buitenlands recht.
Ook moet op grond van artikel 2:335b lid 2, onderdeel c, BW worden vermeld hoe de
statuten zullen luiden nadat de vennootschap is omgezet en onder een ander rechtsstelsel
ressorteert (overeenkomstig artikel 86quinquies sub c van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn).
Er wordt bij de grensoverschrijdende omzetting overigens geen apart besluit tot statutenwijziging
voorgeschreven zoals bij een binnenlandse omzetting (vgl. artikel 2:18 lid 2 onder
b BW). Zie ook paragraaf 6.4 van het algemeen deel van de toelichting.
Artikel 2:335b lid 2 onderdeel d
Onderdeel d van artikel 2:335b lid 2 BW implementeert artikel 86quinquies sub d van
de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en regelt dat het omzettingsvoorstel het voorgestelde
indicatieve tijdschema voor de grensoverschrijdende omzetting moet bevatten. Deze
informatie moet op grond van de artikelen 2:333d onderdeel h en 2:334ll onderdeel
a BW ook worden opgenomen in het fusie- en splitsingsvoorstel. Om deze reden wordt
verwezen naar de artikelsgewijze toelichting bij dat artikel.
Artikel 2:335b lid 2 onderdelen e en f
Ingevolge onderdelen e en f moet het omzettingsvoorstel vermelden welke rechten of
vergoedingen bij de omzetting worden toegekend aan eventuele houders van bijzondere
rechten, bijvoorbeeld winstbewijzen of converteerbare obligaties (ter implementatie
van artikel 86quinquies sub e en sub g van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn).
Bij rechten of vergoedingen kan worden gedacht aan het verstekken van een vervangend
recht aan houders van bijzondere rechten bij de omzetting of aan het uitkopen van
houders van bijzondere rechten. Tevens moet worden vermeld met ingang van welk tijdstip
deze gerechtigden aanspraak hebben op de vervangende rechten of de uitkoopsom. Als
bij de omzetting voordelen worden toegekend aan een bestuurder of commissaris van
de om te zetten vennootschap of aan een ander die daarbij betrokken is, moet het omzettingsvoorstel
deze voordelen noemen. Deze informatie moet overigens op grond van het huidige recht
ook worden opgenomen in het fusie- en splitsingsvoorstel. (zie de artikelen 2:312
lid 2 onderdelen c en d en 2:334f lid 2 onderdelen f en g BW.
Artikel 2:335b lid 2 onderdeel g
Onderdeel g implementeert artikel 86quinquies sub h van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en regelt dat het omzettingsvoorstel vermeldt of de vennootschap in Nederland gedurende
de voorafgaande vijf jaar stimulansen of subsidies heeft ontvangen. Hierbij kan in
ieder geval worden gedacht aan subsidies in de zin van artikel 4:21 lid 1 van de Algemene
wet bestuursrecht (aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt
met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor
aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten). Het gaat om stimulansen of
subsidies die in Nederland zijn ontvangen (dat wil zeggen geen internationale of Europese
stimulansen of subsidies). De richtlijn vereist alleen dat wordt vermeld of er stimulansen of subsidies zijn ontvangen. Er wordt niet vereist dat de vennootschap
vermeldt wat de hoogte van deze stimulansen of subsidies is. Dit vereiste is uniek
voor het omzettingsvoorstel en geld op grond van de richtlijn niet voor het fusie-
en splitsingsvoorstel (zie artikel 122 respectievelijk artikel 160quinquies van de
gewijzigde Vennootschapsrichtlijn).
Artikel 2:335b lid 2 onderdelen h en i
Onderdelen h en i implementeren artikel 86quinquies sub j en k van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en bevatten twee categorieën informatieverplichtingen over de werknemers van de vennootschap
(zie hierboven voor een nadere uitleg de artikelsgewijze toelichting bij artikel 2:334ll
onderdelen b en c BW voor de vergelijkbare bepalingen bij de grensoverschrijdende
splitsing). Op grond van onderdeel h moeten in het grensoverschrijdende omzettingsvoorstel
de gevolgen van de omzetting voor de werkgelegenheid worden opgenomen. Bij het opstellen
van deze informatie kan ook gebruik worden gemaakt van de gedetailleerde informatie
die het bestuur van de om te zetten vennootschap moet opnemen in het deel van de schriftelijke
toelichting bij het omzettingsvoorstel dat de werknemers betreft (zie artikel 2:335d
lid 4 BW). Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat een grensoverschrijdende omzetting
op zichzelf geen verandering hoeft te brengen in het werknemersbestand van de vennootschap
of de plaats waar de werkzaamheden worden verricht (zie ook de artikelsgewijze toelichting
bij artikel 2:335 BW). De verandering van de statutaire zetel hoeft niet tevens tot
een verplaatsing van de onderneming van de vennootschap leiden; indien deze voor de
omzetting in Nederland was gevestigd, dan hoeft dat niet te veranderen door de omzetting.
Bestaande arbeidsovereenkomsten veranderen niet van karakter. Overigens blijft tevens
de WOR van toepassing zolang de omgezette vennootschap een onderneming met een bepaald
aantal werknemers in Nederland heeft (zie ook de artikelsgewijze toelichting bij artikel
2:335 BW). Dat betekent dat de ondernemingsraad een adviesrecht of instemmingsrecht
heeft ten aanzien van een reeks besluiten die de positie van de werknemers in het
bijzonder raken (zie de artikelen 25, 27 en 30 WOR).
De informatie die moet worden vermeld op grond van het voorgestelde onderdeel i betreft
de gegevens over de procedure voor de vaststelling van een regeling met betrekking
tot medezeggenschap die de vorm aanneemt van invloed op de samenstelling van het bestuurs-
of toezichthoudend orgaan van de vennootschap bij de grensoverschrijdende omzetting
ingevolge artikel 2:335o BW (zie hieronder nader de artikelsgewijze toelichting bij
deze bepaling).
Artikel 2:335b lid 2 onderdelen j en k
Artikel 2:335b lid 2 onderdelen j en k BW implementeren artikel 86quinquies sub i
en f van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en regelen dat in het grensoverschrijdende
omzettingsvoorstel een nadere omschrijving van de schadeloosstelling voor een aandeel
wordt gegeven en dat het voorstel de aan schuldeisers geboden waarborgen voor de voldoening
van hun vorderingen, zoals garanties of pandrechten, bevat. Deze onderdelen luiden
gelijk aan de in dit wetsvoorstel voorgestelde onderdelen f en g van artikel 2:333d
BW voor de grensoverschrijdende fusie en de voorgestelde onderdelen h en i van artikel
2:334ll BW voor de grensoverschrijdende splitsing. Om deze reden wordt verwezen naar
onderdeel I van deze artikelsgewijze toelichting voor een nadere uitleg over deze
specifieke onderdelen.
Artikel 2:335b leden 3 en 4
Het omzettingsvoorstel moet door elke bestuurder worden ondertekend, bij gebreke waarvan
moet worden vermeld waarom de handtekening ontbreekt (artikel 2:335 lid 3 BW; vgl.
bij de fusie en splitsing artikel 2:312 lid 3 BW respectievelijk artikel 2:334f lid
3 BW). Als de om te zetten vennootschap een raad van commissarissen heeft, moet het
omzettingsvoorstel door die raad worden goedgekeurd en mede ondertekend (artikel 2:335
lid 4 BW; vgl. bij de fusie en splitsing artikel 2:312 lid 4 BW respectievelijk artikel
2:334f lid 4 BW). Hoewel het bepaalde in de leden 3 en 4 niet voortvloeit uit de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn is er vanwege de consistentie met de regelingen voor de grensoverschrijdende
fusie en splitsing voor gekozen om deze bepalingen ook in te voeren bij de grensoverschrijdende
omzetting.
Nieuw artikel 2:335c
Artikel 2:335c BW implementeert artikel 86octies van de gewijzigde Vennootschapsregeling
en bepaalt dat het bestuur van de om te zetten vennootschap een kennisgeving moet
doen aan, kort gezegd, de aandeelhouders, de schuldeisers en de ondernemingsraad dat
zij uiterlijk vijf dagen voor de datum waarop de algemene vergadering besluit over
de omzetting bij deze vennootschap opmerkingen kunnen indienen over het omzettingsvoorstel.
De wijze van openbaarmaking van deze kennisgeving wordt nader geregeld in artikel
2:335f BW.
Artikel 2:335c BW stemt overeen met artikel 2:333e lid 1 BW uit de fusieregeling (zie
onderdeel J van dit wetsvoorstel) en artikel 2:334mm lid 1 BW uit de splitsingsregeling.
Om deze reden wordt voor een nadere uitleg over de kennisgeving verwezen naar de toelichting
hierover bij de grensoverschrijdende fusie hierboven in onderdeel J van deze artikelsgewijze
toelichting.
Nieuw artikel 2:335d
Artikel 2:335d BW bepaalt ter implementatie van artikel 86sexies van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn dat het bestuur van de om te zetten vennootschap behalve een
omzettingsvoorstel een schriftelijke toelichting moet opstellen. De schriftelijke
toelichting van het bestuur bevat de redenen voor de omzetting met een uiteenzetting
over de verwachte gevolgen voor de werkzaamheden en een toelichting op de omzetting
uit juridisch, economisch en sociaal oogpunt. Volstaan kan worden met één toelichting
bestaande uit twee delen (één deel voor de aandeelhouders en één deel voor de werknemers)
of er kan worden gekozen voor twee separate toelichtingen voor de aandeelhouders respectievelijk
de werknemers. De bepalingen betreffende de schriftelijke toelichting bij de grensoverschrijdende
omzetting (de leden 1 tot en met 8) zijn gelijk aan de bepalingen hierover bij de
grensoverschrijdende fusie en splitsing (zie hierboven de artikelsgewijze toelichting
bij de artikelen 2:333f leden 1 tot en met 8 BW en 2:334nn leden 1 tot en met 8 BW).
Met dien verstande dat de toelichting bij de grensoverschrijdende omzetting geen informatie
hoeft te bevatten over de ruilverhouding van aandelen (omdat er bij de omzetting anders
dan bij de fusie en splitsing geen sprake kan zijn van een ruilverhouding).
Nieuw artikel 2:335e BW
Artikel 2:335e BW implementeert artikel 86septies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn.
Artikel 2:335e BW bevat een regeling waarin de rol van de accountant (de Vennootschapsrichtlijn
spreekt over een «onafhankelijk deskundige») bij een grensoverschrijdende omzetting
wordt beschreven. Dit artikel is de pendant van de artikelen 2:333g en 2:334oo BW,
die regels geven over de rol van de accountant bij de grensoverschrijdende fusie respectievelijk
de grensoverschrijdende splitsing. Bij de grensoverschrijdende fusie of splitsing
is een inbrengverklaring van de accountant vereist in het geval een fuserende verdwijnende
of verkrijgende vennootschap een Nederlandse NV is (artikel 2:333g lid 1 BW) respectievelijk
een splitsende vennootschap een Nederlandse NV is die blijft voortbestaan (artikel
2:334oo lid 1 BW). Zo’n inbrengverklaring naar Nederlands recht is niet vereist in
het geval een NV of BV zich omzet in een kapitaalvennootschap naar het recht van een
andere lidstaat van de EU of de EER. Het recht van die andere lidstaat kan eventueel
bepalen dat een verklaring van een accountant vereist wordt. In het geval een kapitaalvennootschap
naar het recht van een andere lidstaat van de EU of de EER zich omzet in een Nederlandse
NV, dan moet er een accountantsverklaring worden aangehecht aan het slotattest van
de notaris waaruit blijkt dat de vennootschap een voldoende groot minimumkapitaal
heeft. Zie over deze accountsverklaring hierna de artikelsgewijze toelichting bij
artikel 2:335m lid 3 BW.
Artikel 2:335e leden 1 en 2 BW implementeren de eerste twee leden van artikel 86septies
van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en bepalen dat bij een grensoverschrijdende
omzetting een door het bestuur van de om te zetten vennootschap aangewezen accountant
i) het voorstel tot omzetting moet onderzoeken en moet ii) verklaren of de voorgestelde
schadeloosstelling naar zijn oordeel redelijk is, mede gelet op de bijgevoegde stukken.
Bij de beoordeling van de redelijkheid van de schadeloosstelling moet de accountant
rekening houden met de eventuele marktprijs van de aandelen vóór de aankondiging van
het omzettingsvoorstel, of met de waarde van de vennootschap, exclusief de gevolgen
van de voorgestelde omzetting, zoals bepaald volgens algemeen aanvaarde waarderingsmethoden.
Tevens wordt in de derde zin van artikel 2:335e lid 1 BW geregeld dat indien tussen
partijen op grond van de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de
desbetreffende aandeelhouders partij zijn, bepalingen over de vaststelling van de
waarde van de aandelen of de vaststelling van de schadeloosstelling gelden, de accountant
zijn verklaring met inachtneming daarvan opstelt. Hetzelfde geldt indien de statuten
of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij
zijn een duidelijke maatstaf bevatten aan de hand waarvan de waarde van de aandelen
of de schadeloosstelling zonder meer kan worden vastgesteld. Voorts moet de accountant
bij de grensoverschrijdende omzetting iii) een verslag opstellen, waarin hij zijn
oordeel geeft over de mededelingen die het bestuur over de vaststelling van de schadeloosstelling,
bedoeld in artikel 2:335d lid 2, onderdelen a tot en met e, BW. Voor de wijze van
openbaarmaking van de verklaring (bedoeld onder ii) en het verslag (bedoeld onder
iii) wordt nader verwezen naar artikel 2:335f BW.
In artikel 2:335e lid 3 BW wordt conform de eerste zin van artikel 86septies lid 3
van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn een vennootschap die zich grensoverschrijdend
wil omzetten, vrijgesteld van de bovenstaande drie verplichtingen indien alle aandeelhouders
van deze vennootschap daarmee instemmen. Artikel 2:335e lid 3 BW implementeert voorts
de lidstaatoptie van de tweede alinea van artikel 86septies lid 3 en regelt dat een
eenpersoonsvennootschap die zich grensoverschrijdend wil omzetten (net als bij de
grensoverschrijdende fusie en splitsing), is vrijgesteld van deze verplichtingen.
Nieuw artikel 2:335f en 2:335g BW
Artikelen 2:335f en 2:335g BW implementeren artikel 86octies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en betreffen een regeling voor openbaarmaking van bescheiden bij de grensoverschrijdende
omzetting. Deze regeling voor openbaarmaking van bescheiden bij de grensoverschrijdende
omzetting sluit aan op de regelingen die daarvoor gelden bij de grensoverschrijdende
fusie (vgl. de artikelen 2:314, 2:328 lid 5, 2:329 en 2:333e leden 2 en 3 BW) en de
grensoverschrijdende splitsing (vgl. de artikelen 2:334h, 2:334aa lid 6, 2:334dd en
2:334mm leden 2 en 3 BW). Kort samengevat houdt de openbaarmaking bij een grensoverschrijdende
omzetting in ieder geval in: (i) de neerlegging of elektronische openbaarmaking van
de stukken bij het handelsregister, (ii) de neerlegging van de stukken ten kantore
van de vennootschap of de openbaarmaking daarvan op een website en (iii) een aankondiging
in de Staatscourant van de neerlegging of openbaarmaking onder (i) en (ii).
Artikel 2:335f lid 1 BW
Het uitgangspunt is dat de om te zetten vennootschap bij alle in artikel 2:335f lid
1 BW vermelde stukken dient neer te leggen (ook elektronische openbaarmaking van deze
stukken bij het handelsregister behoort tot de mogelijkheden). Het gaat hierbij om
de volgende stukken:
– het omzettingsvoorstel als bedoeld in artikel 2:335b BW;
– de kennisgeving als bedoeld in artikel 2:335c BW; en
– de verklaring van de accountant als bedoeld in artikel 2:335e lid 1 BW.
De neerlegging of elektronische openbaarmaking van deze stukken moet gelijktijdig
plaatsvinden. Een vergelijkbare regeling voor openbaarmaking geldt ook in het geval
van een grensoverschrijdende fusie (vgl. de artikelen 2:314 lid 1 BW jo. 2:328 lid
5 BW jo. 2:333 lid 2 BW) respectievelijk een grensoverschrijdende splitsing (vgl.
de artikelen 2:334h lid 1 BW jo. 2:334aa lid 6 BW jo. 2:334mm lid 2 BW). In tegenstelling
tot de grensoverschrijdende fusie en splitsing is er bij de grensoverschrijdende omzetting
geen regeling voorgeschreven op basis waarvan tussentijdse cijfers moeten worden gepubliceerd
(vgl. de artikelen 2:314 lid 1, onder c en d en 2:334 lid 1, onder c en d, BW). Aan
deze informatie zal bij de grensoverschrijdende omzetting minder behoefte zijn nu
de omvang van het vermogen van de vennootschap door de omzetting niet wordt gewijzigd
(zie hierboven de artikelsgewijze toelichting bij artikel 2:335 BW). Om dezelfde reden
is er eveneens geen regeling voorgeschreven op basis waarvan het bestuur de algemene
vergadering over belangrijke wijzigingen in de activa en passiva moet informeren nadat
het voorstel is opgesteld (vgl. de artikelen 2:315 en 2:334i BW bij de grensoverschrijdende
fusie en splitsing).
Artikel 2:335f lid 2 en artikel 2:335g
Artikel 2:335f lid 2 BW bepaalt dat het bestuur tegelijkertijd met de openbaarmaking
bij het handelsregister van de in lid 1 bedoelde stukken, deze stukken, samen met
de schriftelijke toelichting van het bestuur (bedoeld in artikel 2:335d lid 1 BW)
en het verslag van de accountant (bedoeld in artikel 2:335e lid 2 BW) neerlegt ten
kantore van de vennootschap of, bij gebreke van een kantoor, ter woonplaats van een
bestuurder. De stukken liggen daar tot het tijdstip van de omzetting ter inzage voor
aandeelhouders en bijzonder gerechtigden. Zij kunnen kosteloos een afschrift van de
stukken krijgen. Als alternatief voor nederlegging kan de openbaarmaking van de stukken
ook langs elektronische weg plaatsvinden (bv. via de internetsite van de desbetreffende
vennootschap). In dat geval behoeven zij geen apart afschrift te verstrekken als de
stukken van de website kunnen worden gekopieerd. Het is op grond van artikel 2:335f
lid 2 BW overigens niet vereist dat de stukken na het van kracht worden van de omzetting
nog op het adres van de omgezette vennootschap, onderscheidenlijk op het adres van
een bestuurder daarvan, ter inzage worden gelegd (tenzij dit vereist wordt door het
recht van een andere lidstaat van de EU of de EER dat van toepassing is op de omgezette
vennootschap).
Op grond van artikel 2:335g BW komt het recht op inzage ook toe aan houders van met
medewerking van de om te zetten vennootschap uitgegeven certificaten (ten aanzien
van de NV) respectievelijk de houders van certificaten van de om te zetten vennootschap
waaraan op grond van de statuten vergaderrecht is toegekend (ten aanzien van de BV,
zie artikel 2:227 lid 2 BW). Ook de pandhouder of vruchtgebruiker die stemrecht heeft
op de in pand gegeven aandelen respectievelijk op de aandelen waarop het vruchtgebruik
is gevestigd, komt het recht op inzage toe (zie lid 4 van de artikelen 2:88, 2:89,
2:197 en 2:198 BW).
De bepalingen van de artikelen 2:335f lid 2 en 2:335g BW over de nederlegging of elektronische
openbaarmaking van bescheiden bij de vennootschap of bestuurder van de vennootschap
bij een grensoverschrijdende omzetting sluiten aan bij de regels hierover bij de grensoverschrijdende
fusie (vgl. de artikelen 2:314 lid 2 BW jo. 2:328 lid 5 BW jo. 2:329 BW jo. 2:333e
lid 2 BW) en de grensoverschrijdende splitsing (vgl. de artikelen 2:334h lid 1 BW
jo. 2:334aa lid 6 BW jo. 2:334dd BW jo. 2:334mm lid 2 BW).
Artikel 2:335f lid 3
Op grond van artikel 2:335f lid 3 BW kondigt de om te zetten vennootschap in de Staatscourant
aan dat de stukken bij het handelsregister zijn neergelegd en bij welke registers
zij kunnen worden ingezien. Zie voor een vergelijkbare bepaling bij de grensoverschrijdende
fusie en splitsing de artikelen 2:333e lid 3 en 2:334mm lid 3 BW.
Artikel 2:335f lid 4
Bij de stukken moet voorts op grond van artikel 2:335f lid 4 BW een eventueel schriftelijk
advies van de ondernemingsraad (bijvoorbeeld in het geval de grensoverschrijdende
omzetting gepaard gaat met een of meer adviesplichtige besluiten in de zin van artikel
25 lid 1 WOR) of schriftelijke opmerkingen van de ondernemingsraad (of medezeggenschapsraad)
worden gevoegd. Dit advies of deze opmerkingen moet overeenkomstig (de tweede tot
en met de vijfde zin van) lid 2 van artikel 2:335f BW ter inzage worden gelegd voor,
kort gezegd, de aandeelhouders, bijzondere gerechtigden, houders van met medewerking
van de NV uitgegeven certificaten van aandelen en de houders van certificaten met
een door de BV statutair toegekend vergaderrecht. Wordt het advies of de opmerkingen
na neerlegging ontvangen, dan moet het onmiddellijk na ontvangst worden neergelegd.
Hetzelfde geldt voor eventuele adviezen en opmerkingen van vakorganisaties. Zie voor
dezelfde bepaling bij de grensoverschrijdende fusie en splitsing de artikelen 2:314
lid 4 en 2:334h lid 4 BW. Artikel 2:335d lid 7 BW bepaalt ter implementatie van artikel
86sexies lid 7 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn dat deze schriftelijke adviezen
en opmerkingen aan de schriftelijke toelichting moeten worden gehecht.
Artikel 2:335f lid 5
Indien het bestuur van de om te zetten vennootschap na de terinzagelegging het omzettingsvoorstel
wijzigt dan moet de procedure van de leden 1 tot en met 4 van artikel 2:335f BW opnieuw
worden doorlopen. Het gewijzigd omzettingsvoorstel geldt als het omzettingsvoorstel.
De termijnen die aanknopen bij de openbaarmaking van het omzettingsvoorstel (zie bijvoorbeeld
de verzetstermijn van artikel 2:335j lid 1 BW hierna) beginnen derhalve met de openbaarmaking
van het gewijzigde voorstel opnieuw te lopen. Zie voor dezelfde bepaling bij de (grensoverschrijdende)
fusie en splitsing de artikelen 2:314 lid 5 en 2:334h lid 5 BW. Hoewel het bepaalde
in lid 5 niet voortvloeit uit de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn is er vanwege de
consistentie met de regelingen voor de grensoverschrijdende fusie en splitsing voor
gekozen om deze bepalingen ook in te voeren bij de grensoverschrijdende omzetting.
Nieuw artikel 2:335h BW
Artikel 2:335h BW implementeert artikel 86nonies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en geeft een regeling voor de besluitvorming over de grensoverschrijdende omzetting
door de algemene vergadering van de om te zetten vennootschap. Dit artikel is de pendant
van de artikelen 2:317, 2:330 en 2:333gb BW en de artikelen 2:334m, 2:334ee lid 3
en 2:334pp BW betreffende de besluitvorming bij een grensoverschrijdende fusie respectievelijk
grensoverschrijdende splitsing.
In lijn met artikel 86octies lid 1 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn kan het
besluit tot omzetting op zijn vroegst door de algemene vergadering worden genomen
een maand na de dag waarop de vennootschap de nederlegging of openbaarmaking van het
omzettingsvoorstel heeft aangekondigd. Het besluit tot omzetting van de algemene vergadering
mag niet afwijken van het omzettingsvoorstel (vgl. de leden 1 en 2 van artikel 2:335h
BW). Er is in artikel 2:335h BW geen apart besluit tot statutenwijziging voorgeschreven
zoals wel bij een binnenlandse omzetting (vgl. artikel 2:18 lid 2 onder b BW). Zie
daarover nader de artikelsgewijze toelichting hierboven bij artikel 2:335b lid 2 onderdelen
a, b en c BW.
Omdat een grensoverschrijdende omzetting een ingrijpend besluit is en omdat voorkomen
moet worden dat een toevallige meerderheid tot een omzetting kan besluiten, geldt
op grond van artikel 2:335h lid 3 BW (ter implementatie van artikel 86nonies lid 3
van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn) dat een meerderheid van ten minste twee
derden van de uitgebrachte stemmen in de algemene vergadering vereist is. In de statuten
van de vennootschap kan op grond van lid 4 evenwel een meerderheid van meer dan twee
derden van de uitgebrachte stemmen of een vertegenwoordiging van meer dan twee derden
van het geplaatste kapitaal ter vergadering worden vereist, met dien verstande dat
deze in de statuten vereiste meerderheid niet meer mag bedragen dan 90% en dat in
de statuten niet mag worden vereist dat in de vergadering meer dan 90% van het geplaatste
kapitaal is vertegenwoordigd. Deze bepalingen zijn van dwingend recht. Op deze wijze
wordt voorkomen dat de drempels voor de besluitvorming over het omzettingsvoorstel
in de statuten te hoog worden gelegd (omdat bijvoorbeeld unanimiteit vereist wordt).
In het vijfde lid van artikel 2:335h BW worden de artikelen 2:226 lid 2 en 2:231 lid
4 BW bij een besluit tot grensoverschrijdende omzetting buiten werking gesteld. Artikel
2:226 lid 2 BW bepaalt dat een besluit tot wijziging van de vergaderplaats van de
algemene vergadering naar het buitenland slechts kan worden genomen met algemene stemmen
in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd en voor
zover alle vergadergerechtigden met de statutenwijziging hebben ingestemd. Omdat de
leden 3 en 4 van artikel 2:335h BW ter implementatie van de richtlijn al een bijzondere
regeling geven over de benodigde meerderheid bij een grensoverschrijdende omzetting,
wordt artikel 2:226 lid 2 BW bij een besluit tot grensoverschrijdende omzetting buiten
werking gesteld. Artikel 2:231 lid 4 BW schrijft voor dat een besluit tot wijziging
van de statuten van een BV dat specifiek afbreuk doet aan de rechten van houders van
aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, een goedkeurend besluit behoeft van
die aandeelhouders. Van een afbreuk aan enig recht van houders van een soort aandelen
is bijvoorbeeld sprake wanneer een stemrechtloos aandeel na een omzetting in mindere
mate recht zal geven op de winst van de vennootschap dan voor de omzetting het geval
was. Omdat alle aandeelhouders van de om te zetten vennootschap naar Nederlands recht
hun recht kunnen uitoefenen om een verzoek tot schadeloosstelling in te dienen (zie
hierna artikel 2:335i BW) wanneer zij tegen het omzettingsbesluit stemmen (dit recht
komt eveneens toe aan houders van stemrechtloze aandelen), staat artikel 86nonies
lid 4 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn niet toe dat aandeelhouders van een
bepaalde soort of aanduiding ook nog een apart goedkeurend besluit zouden moeten nemen
ten aanzien van het besluit tot omzetting. Artikel 2:231 lid 4 BW wordt om die reden
buiten toepassing verklaard bij een besluit tot grensoverschrijdende omzetting in
het vijfde lid van artikel 2:335h BW. Omdat bij de grensoverschrijdende splitsing
artikel 2:231 lid 4 BW om een vergelijkbare reden buiten werking is gesteld in dit
wetsvoorstel wordt voor een uitgebreide toelichting hierop ook verwezen naar de artikelsgewijze
toelichting hierboven bij artikel 2:334pp lid 3 BW. Bij de procedure voor de binnenlandse
omzetting is toepassing van artikel 2:231 lid 4 BW overigens ook uitgesloten in artikel
2:181 lid 5 BW.
In het zesde lid van artikel 2:335h BW is bepaald dat de notulen van de algemene vergadering
worden opgemaakt bij notariële akte. De notariële akte is gewenst om duidelijk vast
te leggen welke aandeelhouders hebben tegengestemd. Bij de grensoverschrijdende fusie
en splitsing moeten de notulen van de algemene vergadering ook worden opgemaakt bij
notariële akte (vgl. de artikelen 2:330 lid 3 en 2:334e lid 3 BW).
Nieuw artikel 2:335i BW
Het voorgestelde artikel 2:335i BW implementeert artikel 86decies van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn. Het artikel voorziet in een schadeloosstelling voor de aandeelhouder
van de om te zetten vennootschap die tegen het omzettingsvoorstel heeft gestemd, alsmede
voor de houder van stemrechtloze aandelen. Deze uittreedregeling is gerechtvaardigd
omdat het toepasselijke recht op de rechten en verplichtingen van de aandeelhouder
wijzigt bij een grensoverschrijdende omzetting.
De bepalingen ten aanzien van de schadeloosstelling bij de grensoverschrijdende omzetting
komen op hoofdlijnen overeen met de bepalingen hierover bij de grensoverschrijdende
fusie. Met dien verstande dat er anders dan bij de grensoverschrijdende fusie (zie
artikel 2:333h leden 6 en 7 BW) bij de grensoverschrijdende omzetting geen mogelijkheid
is voor de aandeelhouders om de ruilverhouding aan te vechten aangezien er bij de
grensoverschrijdende omzetting geen sprake is van een ruilverhouding van aandelen.
Omdat de bepalingen betreffende de schadeloosstelling voor de grensoverschrijdende
omzetting voor het overige aansluiten bij de bepalingen hierover bij de grensoverschrijdende
fusie wordt hier de voorgestelde regeling van artikel 2:335i BW op hoofdlijnen besproken
en wordt voor een uitgebreide toelichting verwezen naar de artikelsgewijze toelichting
bij de corresponderende leden 1 tot en met 5 van artikel 2:333h BW bij de grensoverschrijdende
fusie (onderdeel N van dit wetsvoorstel).
De tegenstemmende aandeelhouder, alsmede de houder van stemrechtloze aandelen, kan
een verzoek tot schadeloosstelling indienen bij de om te zetten vennootschap binnen
een maand nadat het omzettingsbesluit is genomen (artikel 2:335i lid 1, eerste zin,
BW). De om te zetten vennootschap dient een elektronisch adres (bijvoorbeeld een e-mailadres
of een elektronisch formulier) op te geven waar de kennisgeving van de uitoefening
van het uittredingsrecht naar toe kan worden gestuurd (artikel 2:335i lid 1, tweede
zin, BW). De aandelen die door de uittredende aandeelhouder in de om te zetten vennootschap
worden gehouden, vervallen ingevolge lid 2 van artikel 2:335i BW op het moment dat
de omzetting van kracht wordt. Voor de toepassing van artikel 2:335i BW worden met
aandeelhouders gelijkgesteld houders van beursgenoteerde certificaten van aandelen
in een NV (lid 3 van artikel 2:335i BW). Deze certificaathouders kunnen ingevolge
artikel 2:118a BW in bepaalde gevallen op basis van een volmacht het stemrecht uitoefenen.
Ten slotte wordt in de leden 4 en 5 van artikel 2:335i BW geregeld dat aandeelhouders
die willen uittreden maar de door de vennootschap voorgestelde schadeloosstelling
niet redelijk vinden, een verzoek bij de voorzitter van de ondernemingskamer in kunnen
dienen om een aanvullende schadeloosstelling, te bepalen door een of meer onafhankelijke
deskundigen.
Nieuw artikel 2:335j BW
Artikel 2:335j BW vloeit voort uit lid 1 van artikel 86undecies van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn. Het artikel dient de belangen van de schuldeisers van de NV
of BV die tot een grensoverschrijdende omzetting wil overgaan. Op zichzelf heeft de
omzetting niet onmiddellijk invloed op de omvang van het vermogen van de vennootschap;
die omvang wordt door de omzetting niet gewijzigd (zie hierboven de artikelsgewijze
toelichting bij artikel 2:335 BW). Maar de schuldeisers moeten er wel rekening mee
houden dat de vennootschap – vanaf het moment dat zij is onderworpen aan ander recht
en afhankelijk van de mogelijkheden die dat recht biedt – veranderingen kan aanbrengen
in de vermogenspositie van de vennootschap. Bijvoorbeeld in het geval van de omzetting
van een NV in een buitenlandse vennootschap kan voor die vennootschap een lagere grens
gelden voor het minimumkapitaal dan voor de NV geldt op basis van Nederlands recht.
Artikel 2:335j BW regelt daarom dat schuldeisers zich tegen de grensoverschrijdende
omzetting kunnen verzetten en daarbij om zekerheid voor hun vordering kunnen verzoeken,
tenzij de schuldeiser al voldoende waarborgen heeft of de vermogenstoestand van de
vennootschap na de omzetting niet minder waarborg zal bieden dat de vordering zal
worden voldaan, dan er voordien is. Dit criterium voor de beoordeling van het verzoek
om waarborgen is vergelijkbaar met het criterium bij de verzetregeling van de artikelen
2:71 lid 2, 2:100 lid 2 en 2:182 lid 2 BW in het geval van een binnenlandse omzetting
van een NV of BV. De verzetprocedure van artikel 2:335j BW sluit voorts aan op de
artikelen 2:316 en 2:333ha BW betreffende de verzetprocedure bij de grensoverschrijdende
fusie en de artikelen 2:334k, 2:334l en 2:334rr BW betreffende de verzetprocedure
bij de grensoverschrijdende splitsing (zie voor de schuldeisersverzetsprocedure ook
paragraaf 3.2.2 van het algemeen deel van deze toelichting).
De leden 1, 2 en 6 van artikel 2:335j BW dienen ter implementatie van lid 1 van artikel
86undecies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn. Het eerste en tweede lid van
artikel 2:335j BW houden in dat schuldeisers tot drie maanden nadat de vennootschap
de nederlegging (of elektronische raadpleegbaarheid) van het omzettingsvoorstel heeft
aangekondigd, in verzet kunnen komen tegen de omzetting door het indienen van een
verzoekschrift bij de rechtbank. In het verzoekschrift moet de waarborg worden vermeld
die wordt verlangd. De waarborgen die aan de schuldeisers zijn toegekend, zijn afhankelijk
van de voorwaarde dat de grensoverschrijdende omzetting van kracht wordt (vgl. lid
6 van artikel 2:335j BW).
De leden 3 tot en met 5 van artikel 2:335j BW geven nader invulling aan de verzetprocedure.
Deze drie bepalingen – die overeenkomen met de bepalingen die gelden bij de grensoverschrijdende
fusie en splitsing op grond van de artikelen 2:316 leden 3 tot en met 5 en 2:334l
leden 2 tot en met 4 BW – zijn voorschriften van Nederlands recht die niet voortvloeien
uit de Europese regels voor de grensoverschrijdende omzetting, fusie en splitsing.
Op grond van lid 3 van artikel 2:335j BW kan de rechter, voordat hij op het verzet
beslist, de om te zetten vennootschap de gelegenheid geven het gebrek dat tot het
verzet aanleiding heeft gegeven te herstellen. Het vierde lid regelt dat een tijdig
verzet tot gevolg heeft dat de omzetting moet worden opgeschort totdat het verzet
is ingetrokken of de opheffing van het verzet uitvoerbaar is. Zolang op het verzet
niet is beslist, mag de notaris namelijk niet het pre-omzetting attest afgeven (voor
de regeling van het pre-omzetting attest zie hierna nader de artikelsgewijze toelichting
bij artikel 2:335l lid 2 BW). Op een ingesteld rechtsmiddel kan de rechter, indien
het pre-omzetting attest al is afgegeven, het stellen van een waarborg bevelen en
daaraan een dwangsom verbinden (vgl. het voorgestelde lid 5 van artikel 2:335j BW).
Hierbij kan worden gedacht aan het geval dat de rechter de opheffing van het verzet
bijvoorbeeld uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, terwijl zijn beschikking in
hoger beroep of cassatie wordt vernietigd. Ook kan hierbij worden gedacht aan het
geval dat de notaris het pre-omzetting attest heeft afgegeven binnen drie maanden
nadat hij de vereiste documenten en de informatie heeft ontvangen (vgl. artikel 2:335l
lid 5 BW) terwijl de voornoemde drie maandentermijn voor de verzetprocedure nog niet
is verstreken en er na de afgifte van het attest door de notaris alsnog verzet wordt
ingesteld.
Nieuw artikel 2:335k BW
Artikel 2:335k BW implementeert lid 4 van artikel 86undecies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en regelt de rechtsmacht van de Nederlandse rechter wanneer een grensoverschrijdende
omzetting heeft plaatsgevonden, maar een vordering van de schuldeiser op de vennootschap
is ontstaan voor de datum waarop de om te zetten vennootschap de nederlegging of openbaarmaking
van het omzettingsvoorstel heeft aangekondigd. Deze bepaling kent geen equivalent
in de grensoverschrijdende fusie en splitsingsregeling en geldt op grond van de richtlijn
alleen voor grensoverschrijdende omzettingen. In een soortgelijke bepaling is thans overigens
wel voorzien in het geval dat een Europese naamloze vennootschap (SE) haar statutaire
zetel verplaatst naar een andere lidstaat (vgl. artikel 8 lid 16 van de SE Verordening).
Artikel 2:335k BW bepaalt dat als een vordering van een schuldeiser van de vennootschap
is ontstaan voor de datum waarop de om te zetten vennootschap de nederlegging of openbaarmaking
van het omzettingsvoorstel heeft aangekondigd, de vennootschap geacht wordt een statutaire
zetel in Nederland hebben. De vennootschap kan terzake dergelijke vorderingen in Nederland
in rechte worden betrokken tot twee jaar na het van kracht worden van de omzetting.
Op deze wijze wordt voorkomen dat een schuldeiser van de vennootschap in die periode
moet procederen voor een rechter in het buitenland. Deze bepaling geldt onverminderd
de bevoegdheidsregels die voortvloeien uit het Europese of Nederlandse recht of uit
een overeenkomst tussen de vennootschap en de schuldeiser.107 De keuze om een dergelijke vordering bij de Nederlandse rechter in te leiden, vormt
een aanvulling op de andere krachtens het Europese recht toepasselijke regels inzake
forumkeuze (vgl. artikel 86undecies lid 4 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn).
Het is aan de schuldeiser of hij daadwerkelijk van deze aanvullende mogelijkheid gebruik
willen maken.
Nieuw artikel 2:335l BW
Artikel 2:335l BW implementeert de artikelen 86quaterdecies, 86quindecies en 86octodecies
en geeft, kort gezegd, een regeling voor het pre-omzetting attest. De notaris moet
een verklaring afgeven (ook wel een pre-omzetting attest genoemd) van de rechtmatigheid
van de grensoverschrijdende omzetting voor wat betreft de Nederlandse om te zetten
vennootschap. Het pre-omzetting attest moet worden opgenomen in een notariële akte.
De rechtmatigheidstoetsing van de notaris bestaat uit i) een formele toets, of de
grensoverschrijdende omzetting volgens de geldende procedure en formaliteiten is verlopen
(artikel 2:335l lid 2 BW) en ii) een fraudetoets (artikel 2:335l leden 6 tot en met
8 BW). De toetsing is zonder afwijking inhoudelijk gelijk aan de toetsing die de notaris
bij een grensoverschrijdende fusie en splitsing moet uitvoeren in het kader van het
pre-fusie attest en het pre-splitsing attest (zie hierboven de artikelsgewijze toelichting
bij de artikelen 2:333i en 2:334uu BW en paragraaf 3.2.3 van het algemeen deel van
deze toelichting). Om deze reden zal deze toetsing hier op hoofdlijnen worden besproken
en voor het overige worden terugverwezen naar de uitgebreide artikelsgewijze toelichting
hierboven bij artikel 2:333i BW.
Artikel 2:335l lid 1 BW
Lid 1 van artikel 2:335l BW implementeert artikel 86octodecies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en geeft een regeling voor de datum en de wijze waarop de grensoverschrijdende omzetting
van kracht wordt voor het geval de om te zetten vennootschap een vennootschap naar
Nederlands recht is. Omdat het van belang is dat er een eenduidig moment is waarop
de grensoverschrijdende omzetting van kracht wordt geeft artikel 86octodecies van
de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn regels om te komen tot een eenduidig moment waarop
de grensoverschrijdende omzetting van kracht wordt.
In artikel 86octodecies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn wordt, kort gezegd,
bepaald dat het rechtsstelsel waaraan de vennootschap na de grensoverschrijdende omzetting
haar bestaan ontleent (de lidstaat van bestemming) de datum bepaalt waarop de grensoverschrijdende
omzetting van kracht wordt. Uit die bepaling vloeit verder voort dat in het geval
het om een Nederlandse om te zetten vennootschap gaat deze datum in ieder geval valt
nadat:
i) de notaris het pre-omzetting attest heeft afgegeven; en
ii) het toezicht als bedoeld in artikel 86sexdecies lid 1 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
is voltooid door de bevoegde instanties van de lidstaat waar de omgezette vennootschap
na de grensoverschrijdende omzetting haar statutaire zetel zal hebben (zie hierna
de artikelsgewijze toelichting bij artikel 2:335m BW over wat in de Nederlandse context
wordt aangeduid als «het slotattest»).
Artikel 2:335l lid 1 regelt om die reden dat de grensoverschrijdende omzetting van
een Nederlandse om te zetten vennootschap van kracht wordt op de datum en de wijze
zoals bepaald door de lidstaat van bestemming. In artikel 2:335m lid 1 BW wordt een
regeling gegeven voor het geval de omgezette vennootschap een vennootschap naar Nederlands recht zal zijn.
Artikel 2:335l lid 2 BW
Artikel 2:335l lid 2 BW implementeert artikel 86quaterdecies leden 1, 5 en 6 van de
gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en betreft de formele toets die de notaris verricht
op aanvraag van een om te zetten vennootschap naar Nederlands recht. De notaris toetst,
kort gezegd, of de grensoverschrijdende omzetting volgens de geldende procedure en
formaliteiten is verlopen. Deze formele toets bij de grensoverschrijdende omzetting
is gelijk aan de toets die de notaris in dat kader moet verrichten bij de grensoverschrijdende
fusie (artikel 2:333i lid 3 BW) en splitsing (artikel 2:334uu lid 3 BW). Om deze reden
wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting bij artikel 2:333i lid 3 BW voor
een nadere toelichting op deze formele toets.
Artikel 2:335l lid 3 BW
Artikel 2:335 lid 3 BW implementeert artikel 86quaterdecies leden 2, 3 en 4 van de
gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en regelt welke informatie ten minste door de om
te zetten vennootschap bij de notaris moet worden aangeleverd bij de aanvraag van
het pre-omzetting attest. Deze informatie is gelijk aan de informatie die de artikelen
2:333i lid 4 en 2:334uu lid 4 BW bij een grensoverschrijdende fusie en splitsing voorschrijven.
Voor een nadere toelichting op deze informatie wordt verwezen naar de artikelsgewijze
toelichting bij artikel 2:333i lid 4 BW en de toelichting in paragraaf 3.3.2 van het
algemeen deel.
Artikel 2:335l lid 4 BW
Artikel 2:335l lid 4 BW implementeert artikel 86decies lid 3 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en regelt dat de notaris het pre-omzetting attest niet aan de om te zetten vennootschap
mag afgeven:
i) voordat de vennootschap de schadeloosstelling bedoeld in artikel 2:335i lid 1 BW heeft
betaald; en
ii) voordat – indien de uittredende aandeelhouders een verzoek bij de voorzitter van de
ondernemingskamer hebben ingediend om een aanvullende schadeloosstelling, te bepalen
door een of meer onafhankelijke deskundigen (op grond van artikel 2:335i lid 4 BW)
– deze deskundigen de aanvullende schadeloosstelling hebben vastgesteld en de vennootschap
de aldus door de deskundigen vastgestelde schadeloosstelling heeft betaald.
Als niet aan i) en ii) voldaan is, kan de notaris het pre-omzetting attest alleen
afgeven wanneer de vennootschap heeft besloten dat zij de schadeloosstelling zal voldoen
uiterlijk binnen twee maanden nadat de grensoverschrijdende omzetting van kracht is
geworden. Zie voor een vergelijkbare regeling bij de grensoverschrijdende fusie en
splitsing hierboven de artikelen 2:333i lid 5 en 2:334uu lid 5 BW.
Artikel 2:335l lid 5 BW
Artikel 2:335l lid 5 BW implementeert artikel 86quaterdecies lid 7 van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn en geeft een termijn voor het afgeven van het pre-omzetting
attest door de notaris. Het pre-omzetting attest dient door de notaris te worden afgegeven
binnen drie maanden nadat de notaris de documenten en de informatie (bedoeld in lid
3 van dit artikel) van de om te zetten vennootschap heeft ontvangen. Dezelfde termijn
geldt bij de grensoverschrijdende fusie en splitsing (vgl. de artikelen 2:333i lid
6 en 2:334uu lid 6 BW). Voor een nadere toelichting op deze informatie wordt verwezen
naar de artikelsgewijze toelichting bij artikel 2:333i lid 6 BW.
Artikel 2:335l leden 6 tot en met 8
De leden 6 tot en met 8 van artikel 2:335l BW implementeren artikel 186quaterdecies
leden 8 tot en met 12 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en regelen dat de notaris
het pre-omzettingsattest niet afgeeft wanneer hij vaststelt dat een grensoverschrijdende
omzetting is opgezet voor onrechtmatige of frauduleuze doeleinden die leiden tot of
gericht zijn op ontduiking of omzeiling van Unie- of nationaal recht, of voor criminele
doeleinden. Deze fraudetoets is identiek aan de fraudetoets bij de grensoverschrijdende
fusie en grensoverschrijdende splitsing (vgl. artikel 2:333i leden 7 tot en met 9
BW respectievelijk artikel 2:334uu leden 7 tot en met 9 BW). Zie daarom voor een nadere
toelichting de artikelsgewijze toelichting bij artikel 2:333i leden 7 tot en met 9
BW.
Artikel 2:335l lid 9
Artikel 2:335l lid 9 BW implementeert artikel 86quindecies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn.
Het artikellid regelt dat de notaris het pre-omzetting attest deelt met de bevoegde
instantie of bevoegde instanties van de lidstaat waar de vennootschap na het van kracht
worden van de omzetting haar statutaire zetel zal hebben. Ook dient de notaris het
pre-omzetting attest neer te leggen ten kantore van het handelsregister.
De Kamer van Koophandel deelt (als beheerder van het handelsregister) het pre-omzetting
attest op haar beurt met het register van de lidstaat waar de omgezette vennootschap
zal worden ingeschreven. Zie de artikelen 2:333i lid 10 en 2:334uu lid 10 BW voor
de equivalente bepaling bij de grensoverschrijdende fusie en splitsing.
Nieuw artikel 2:335m BW
Artikel 2:335m BW implementeert de artikelen 86sexdecies en 86octodecies van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn. Het artikel regelt wat er moet gebeuren wanneer een kapitaalvennootschap
uit een andere lidstaat van de EU/EER zich omzet in een Nederlandse vennootschap.
Het eerste lid van artikel 2:335m BW regelt dat voor het geval een kapitaalvennootschap
uit een andere lidstaat van de EU of de EER zich omzet in een Nederlandse vennootschap
een notariële akte van omzetting vereist is. Het slotattest ligt besloten in een notariële
voetverklaring onder deze akte. De omzetting wordt van kracht met ingang van de dag
na die waarop deze notariële akte verleden is. Bij de grensoverschrijdende omzetting
geldt (net als bij de grensoverschrijdende fusie en splitsing) geen maximale termijn
tussen de openbaarmaking van het voorstel tot grensoverschrijdende omzetting en het
verlijden van de akte van omzetting door de notaris (zie hierboven ook de artikelsgewijze
toelichting bij de artikelen 2:333i lid 1 en 2:334uu lid 2 BW).
In die notariële voetverklaring moet op grond van het eerste lid van artikel 2:335m
BW, kort gezegd, staan dat aan alle omzettingsvereisten is voldaan. Artikel 2:335m
lid 1 BW is de pendant van de artikelen 2:333ia lid 1 en 2:334vv BW die de inhoud
regelen van het slotattest bij de grensoverschrijdende fusie en splitsing. Lid 1 van
artikel 2:335m BW bepaalt dat de notaris bij de afgifte van het slotattest, het pre-omzetting
attest van de bevoegde instantie uit de lidstaat van vertrek van de om te zetten vennootschap
aanvaardt als afdoend bewijs dat de toepasselijke aan de omzetting voorafgaande procedures
en formaliteiten correct zijn verricht naar het recht van de lidstaat van vertrek.
De notaris vraagt het pre-omzetting attest op bij het handelsregister. De om te zetten
vennootschap vraagt – al dan niet elektronisch (bijvoorbeeld per e-mail) – het slotattest
aan bij de notaris en deelt daarbij met de notaris het besluit tot omzetting van de
algemene vergadering van de algemene vergadering van de vennootschap (zie artikel
2:335m lid 2 BW).
Uit artikel 86sexdecies lid 1 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn vloeit voort
dat de notaris er ook toezicht op moet houden dat aan alle oprichtingseisen voor een
NV of een BV wordt voldaan. Om deze reden zijn de huidige artikel 2:66 en 2:177 BW
van overeenkomstige toepassing verklaard in lid 1 van artikel 2:335m BW bij de grensoverschrijdende
omzetting van een kapitaalvennootschap uit een andere lidstaat van de EU/EER in een
NV of BV. Dit betekent dat (i) de akte van omzetting de statuten van de omgezette
vennootschap moet bevatten, (ii) de eisen aan de statutaire naam van de NV of BV gelden
en (iii) de statutaire zetel van de omgezette vennootschap in Nederland moet zijn
gelegen.
Voorts vloeit uit het in artikel 86sexdecies lid 1 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
verlangde toezicht op het voldoen aan de oprichtingseisen voort dat bij de grensoverschrijdende
omzetting in een NV ook een accountantsverklaring nodig is waaruit blijkt dat de vennootschap
die zich in een NV wil omzetten een voldoende groot minimumkapitaal heeft. Lid 3 van
artikel 2:335m BW regelt daartoe dat een dergelijke accountantsverklaring aan de akte
van omzetting moet worden gehecht. Zo’n accountantsverklaring is ook vereist bij een
binnenlandse omzetting in een NV (vgl. artikel 2:72 lid 2 onderdeel a (en artikel
2:204a lid 1) BW). Omdat voor een BV geen minimumkapitaal geldt, is een accountantsverklaring
bij omzetting in een BV niet nodig.
Uit artikel 86sexdecies lid 1 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn volgt ook dat
bij de omzetting aan de bepalingen van het nationale recht inzake de registratie van
vennootschappen moet worden voldaan. In de Nederlandse context betekent dit dat de
omgezette vennootschap de omzetting binnen acht dagen na het verlijden van de notariële
akte van omzetting doet inschrijven in het handelsregister en opgave doet aan het
handelsregister van het buitenlandse register waar die vennootschap nog staat ingeschreven
(tezamen met het inschrijvingsnummer van deze registratie). Daarbij wordt een afschrift
van de akte van omzetting met de notariële voetverklaring ten kantore van het handelsregister
neergelegd. Dit wordt geregeld in artikel 2:335m lid 4 BW. Verder rust krachtens lid
5 van artikel 2:335m BW op de omgezette vennootschap de verplichting tot het doen
van opgaaf van de omzetting aan de beheerders van andere registers waarin de omzetting
moet zijn en moet worden ingeschreven. Van de omzetting moet bijvoorbeeld ook opgaaf
worden gedaan bij het Kadaster (indien van toepassing) en eventuele andere registers
waar de naam van de vennootschap is ingeschreven (bijvoorbeeld het merkenregister).
Zie het huidige artikel 2:18 lid 7 BW voor een vergelijkbare bepaling bij de binnenlandse
omzetting. De opgaaf moet door de omgezette vennootschap gedaan worden binnen een
maand. De termijn van een maand komt overeen met de termijn die hiervoor geldt bij
de grensoverschrijdende fusie en splitsing (vgl. de artikelen 2:318 lid 4 en 2:334n
lid 4 BW.
Nieuw artikel 2:335n BW
Artikel 2:335n BW implementeert artikel 86septdecies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en bepaalt welke informatie over de grensoverschrijdende omzetting in het handelsregister
moet worden ingeschreven, zodat de geschiedenis van de omgezette vennootschap in de
registers kan worden gevolgd. Dit artikel is de pendant van de artikelen 2:333j en
2:334ww BW die regels geven over de rol van het handelsregister bij een grensoverschrijdende
fusie en splitsing.
Artikel 2:335n lid 1 BW
Artikel 2:335n lid 1 BW implementeert artikel 86septdecies lid 3 van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn. Het artikellid bepaalt dat in het geval de omzetting wordt
ingeschreven van een kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat van
de EU/EER in een Nederlandse vennootschap, de beheerder van het handelsregister (de
Kamer van Koophandel) onverwijld na deze inschrijving mededeling daarvan doet aan
het register van de lidstaat van vertrek waar de vennootschap staat ingeschreven.
Verder regelt het artikellid dat in het geval een Nederlandse vennootschap zich grensoverschrijdend
heeft omgezet in een kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat van
de EU/EER, de beheerder van het handelsregister onverwijld de inschrijving van de
vennootschap doorhaalt na ontvangst van de mededeling van de grensoverschrijdende
omzetting van het register van de lidstaat van bestemming van de omgezette vennootschap.
Artikel 2:335n lid 2 BW
Artikel 2:335n lid 2 BW implementeert artikel 86septdecies lid 2, onderdelen a, b
en e, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en bepaalt welke informatie bij een
grensoverschrijdende omzetting in het handelsregister moet worden opgenomen in het
geval van een omzetting van een kapitaalvennootschap naar het recht van een andere
lidstaat van de EU/EER in een Nederlandse vennootschap. In dat geval moet de Kamer
van Koophandel de volgende informatie inschrijven: i) dat de registratie van de omgezette
vennootschap het gevolg is van een grensoverschrijdende omzetting, ii) de datum van
deze registratie en iii) het inschrijvingsnummer, de naam en de rechtsvorm van de
omgezette vennootschap respectievelijk van de om te zetten vennootschap.
Artikel 2:335n lid 3 BW
Artikel 2:335n lid 3 BW implementeert artikel 86septdecies lid 2, onderdelen c, d
en e, van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn en bepaalt welke informatie bij een
grensoverschrijdende omzetting in het handelsregister moet worden opgenomen in het
geval een Nederlandse vennootschap zich grensoverschrijdend heeft omgezet in een kapitaalvennootschap
naar het recht van een andere lidstaat van de EU/EER. In dat geval moet de Kamer van
Koophandel de volgende informatie inschrijven: i) dat de doorhaling van de om te zetten
vennootschap uit het register het gevolg is van een grensoverschrijdende omzetting,
ii) de datum van deze doorhaling en iii) het inschrijvingsnummer, de naam en de rechtsvorm
van de om te zetten vennootschap respectievelijk de omgezette vennootschap.
Nieuw artikel 2:335o BW
Artikel 2:335o BW implementeert artikel 86terdecies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en geeft een regeling voor medezeggenschap bij een grensoverschrijdende omzetting.
Artikel 2:335o BW is erop gericht om te voorkomen dat als gevolg van een grensoverschrijdende
omzetting afbreuk wordt gedaan aan medezeggenschapsregelingen voor werknemers. Het
gaat daarbij, kort gezegd, om rechtspersonenrechtelijke medezeggenschap, gedefinieerd
als het recht om invloed uit te oefenen op de samenstelling van het bestuurs- of toezichthoudend
orgaan. Zie over werknemersmedezeggenschap in de Nederlandse context hierboven de
artikelsgewijze toelichting bij artikel 2:333k BW.
Artikel 2:335o BW is de evenknie van de artikelen 2:333k en 2:334xx BW bij de grensoverschrijdende
fusie en splitsing. De leden 1 tot en met 16 van artikel 2:335o BW voor de grensoverschrijdende
omzetting stemmen zonder afwijking overeen met de leden 1 tot en met 16 van artikel
2:334xx BW voor de grensoverschrijdende splitsing. Om die reden wordt naar de artikelsgewijze
toelichting bij artikel 2:334xx BW terugverwezen en wordt artikel 2:335o BW hier op
hoofdlijnen besproken.
Artikel 2:335o BW regelt dat een omgezette vennootschap onderworpen is aan de regelingen
met betrekking tot de medezeggenschap die in voorkomend geval van toepassing zijn
in de lidstaat waarnaar zij haar statutaire zetel als gevolg van de grensoverschrijdende
omzetting heeft overgebracht, behalve in een drietal uitzonderingssituaties. In deze
situaties is de zogenoemde «Europese regeling» van toepassing. Die houdt in dat het
bestuur van de om te zetten vennootschap moet onderhandelen met de werknemers(vertegenwoordigers)
van de vennootschap in de vorm van een bijzondere onderhandelingsgroep (hierna: BOG)
over de totstandkoming van een overeenkomst betreffende de vorm van werknemersmedezeggenschap
die na de grensoverschrijdende omzetting bij de vennootschap van toepassing is (vgl.
de leden 4 en verder van artikel 2:335o lid 4 BW). Het gaat om de volgende drie uitzonderingssituaties:
i) Het geval dat de om te zetten vennootschap in de zes maanden voorafgaand aan de openbaarmaking
van het omzettingsvoorstel een gemiddeld aantal werknemers heeft van vier vijfde van
de toepasselijke drempel inzake werknemersmedezeggenschap van de lidstaat van vertrek
(zie artikel 2:335o lid 3, onderdeel a BW).
ii) De situatie dat de nationale wetgeving van toepassing op de omgezette vennootschap,
niet voorziet in ten minste hetzelfde niveau van medezeggenschap dat van toepassing
is op de vennootschap vóór de grensoverschrijdende omzetting. Dat niveau wordt gemeten
naar het werknemersaantal in het toezichthoudend of het bestuursorgaan, in de commissies
van die organen of in het leidinggevende orgaan dat verantwoordelijk is voor de winstbepalende
entiteiten van de vennootschap (zie artikel 2:335o lid 3, onderdeel b BW). In de Nederlandse
context betekent dit dat een aanbevelingsrecht ten aanzien van de benoeming van alle
commissarissen in de zin van artikel 2:158 lid 5 BW boven een recht tot benoeming
van bijvoorbeeld de helft of een derde van het aantal leden van een toezichthoudend
orgaan of bestuursorgaan gaat (vgl. Kamerstukken II 2006/07, 30 929, nr. 7, p. 20). Verder is van belang dat indien een buitenlandse vennootschap die voldoet
aan de structuur criteria zich omzet in een Nederlandse NV/BV, het structuurregime
niet direct op haar van toepassing is, omdat er een ingroeiperiode van drie jaar geldt
voor het structuurregime (vgl. artikel 2:154/164 BW). Bij het (nog) niet van toepassing
zijn van het structuurregime op de Nederlandse omgezette vennootschap zou vennootschapsrechtelijke
medezeggenschap op deze vennootschap op een lager niveau kunnen plaatsvinden dan bij
deze vennootschap voor de omzetting. In dat geval moet onderhandeld worden op grond
van dit voorgestelde onderdeel b van artikel 2:335o lid 3 BW.
iii) Het geval dat de werkingssfeer van de nationale regeling van vennootschapsrechtelijke
medezeggenschap in de lidstaat van bestemming van de omgezette vennootschap territoriaal
begrensd is (zie artikel 2:335o lid 3, onderdeel c BW). In de Nederlandse context
is hierbij van belang dat de structuurregeling bij omzetting (nog) niet van toepassing
is op de omgezette vennootschap (vanwege de ingroeiperiode), zodat deze uitzondering
niet van toepassing is. Het voorgaande brengt mee dat de situatie waarop deze derde
uitzondering doelt zich in Nederland bij de omzetting van een buitenlandse vennootschap
in een Nederlandse NV/BV niet voordoet (ten aanzien van het structuurregime). Van
belang is overigens wel dat uitgaande van het territoriale karakter van de Nederlandse
werknemersmedezeggenschapsregeling, de Nederlandse structuurregeling (net als de rechten
uit de WOR) er niet in voorziet dat de in buitenlandse vestigingen werkzame werknemers
dezelfde medezeggenschapsrechten hebben als werknemers in Nederland (vgl. Kamerstukken
II 2013/14, 34 012, nr. 3, p. 3). Dit betekent dat, indien de buitenlandse vennootschap er vrijwillig voor
kiest om na de grensoverschrijdende omzetting in een Nederlandse vennootschap de structuurregeling
(meteen) van toepassing te verklaren (vgl. artikel 2:157/267 BW), de Europese regeling
van toepassing is.
Nieuw artikel 2:335p BW
Artikel 2:335p BW implementeert artikel 86unvicies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
en bepaalt dat een eenmaal uitgevoerde grensoverschrijdende omzetting, niet nietig
kan worden verklaard of kan worden vernietigd. Nietigheid of vernietigbaarheid zou
tot teveel rechtsonzekerheid aanleiding geven. Voor de grensoverschrijdende fusie
geeft het huidige artikel 2:333j BW dezelfde regel en voor de grensoverschrijdende
splitsing wordt in dit wetsvoorstel eveneens eenzelfde regel ingevoerd in het voorgestelde
artikel 2:334yy BW. Om deze reden wordt voor een nadere toelichting op deze bepaling
verwezen naar de toelichting bij artikel 2:334yy BW hierboven.
Artikel II
Wijziging artikel 21 Wna
De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) krijgt krachtens het nieuwe artikel
21 lid 6 van de Wet op het notarisambt (Wna) de bevoegdheid om een verordening op
te stellen ten einde verdere invulling te geven aan het nadere onderzoek dat plaats
dient te vinden wanneer de notaris ernstige twijfels heeft of de grensoverschrijdende
verrichting is opgezet voor onrechtmatige of frauduleuze doeleinden die leiden tot
of gericht zijn op ontduiking of omzeiling van Unie- of nationaal recht, of voor criminele
doeleinden (zie lid 8 van de artikelen 2:333i en 2:334uu en lid 7 van artikel 2:335l
BW). Naast een verordening of in de plaats daarvan kan de KNB ook praktische richtlijnen
geven voor dit nader onderzoek. In deze verordening of praktische richtlijnen kunnen
onder meer richtlijnen worden gegeven over het uit te voeren onderzoek, over welke
relevante feiten en omstandigheden bij het onderzoek in acht kunnen worden genomen
en over wanneer en welke onafhankelijke deskundigen kunnen worden ingeschakeld.
Artikelen III en IV Slotbepalingen
Deze artikelen regelen respectievelijk de inwerkingtreding en de citeertitel. De wet
treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip en kan voor de
verschillende onderdelen verschillend worden vastgesteld. Denkbaar is dan eventueel
dat bepalingen die zien op een bepaald onderdeel van deze wet eerder in werking treden
dan voor een ander onderdeel, mocht dit wenselijk blijken. Er kan worden afgeweken
van de vaste verandermomenten omdat er sprake is van implementatie van een richtlijn.
De richtlijn moet uiterlijk 31 januari 2023 in nationale wetgeving worden geïmplementeerd.
Bij de inwerkingtreding zal rekening gehouden worden met de vaste verandermomenten
als dit met het oog op deze implementatietermijn mogelijk is. Zo mogelijk wordt er
ook een termijn tussen de publicatiedatum van de wet en het tijdstip van inwerkingtreding
gelaten, zodat de praktijk de mogelijkheid heeft zich in te stellen op de in dit wetsvoorstel
opgenomen wijzigingen. Dit is echter alleen mogelijk als de implementatietermijn dit
toelaat.
De Minister voor Rechtsbescherming,
F.M. Weerwind
Transponeringstabel behorende bij Richtlijn (EU) 2019/2121 van het Europees Parlement
en de Raad van 27 november 2019 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking
tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen
Bepaling Richtlijn (EU) 2019/2121 (Richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies
en splitsingen)
Bepaling Richtlijn (EU) 2017/1132 (Vennootschapsrichtlijn)
Bepaling wetsvoorstel
Omschrijving beleidsruimte
Toelichting op de keuze(n) bij de invulling van de beleidsruimte
Artikel 1, onderdeel 1
Artikel 1
Behoeft geen implementatie (betreft onderwerp van de richtlijn)
Artikel 1, onderdeel 2
Artikel 18, lid 3
Behoeft geen implementatie (betreft een taak van de Commissie)
Artikel 1, onderdeel 3
Artikel 24
Behoeft geen implementatie (betreft een uitvoeringshandeling van de Commissie)
Artikel 1, onderdeel 4
Titel II
Behoeft geen implementatie (betreft naamswijziging van een titel van de richtlijn)
Grensoverschrijdende omzetting
Bepaling Richtlijn (EU) 2019/2121 (Richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies
en splitsingen)
Bepaling Richtlijn (EU) 2017/1132 (Vennootschapsrichtlijn)
Bepaling wetsvoorstel
Omschrijving beleidsruimte
Toelichting op de keuze(n) bij de invulling van de beleidsruimte
Artikel 1, onderdeel 5 (Toevoeging Hoofdstuk -I
grensoverschrijdende omzettingen)
Artikel 86bis
Artikel 86bis, lid 1
Artikel 2:335 lid 1 BW
Artikel 86bis, lid 2
Artikel 2:335 lid 3 BW
Artikel 86bis, lid 3, onderdeel a
Artikel 2:335a lid 2 BW
Artikel 86bis, lid 3, onderdeel b
Behoeft geen implementatie (volgt reeds uit het huidige artikel 3A:6 Wft, zie ook
de memorie van toelichting bij de Herstelwet financiële markten 2017 (Kamerstukken
2016–2017, 34 634, nr. 3, p. 13–15)
Artikel 86bis, lid 4
Artikel 2:335a lid 3
Deze bepaling geeft een keuze om vennootschappen in insolventie, herstructurering,
vereffening (anders dan de vereffening bedoeld in artikel 86bis lid 3) of kredietinstellingen
en beleggingsondernemingen in crisisherstel uit te zonderen van de regels voor grensoverschrijdende
omzetting.
Voorgesteld wordt om in faillissement of surseance verkerende vennootschappen uit
te sluiten van een grensoverschrijdende omzetting (dit sluit aan bij wat onder het
huidige recht geldt voor de nationale en grensoverschrijdende fusie vgl. het huidige
artikel 2:310 lid 6 BW).
Verder wordt voorgesteld om geen gebruik te maken van de mogelijkheid om kredietinstellingen
en beleggingsondernemingen in crisisherstel uit te sluiten van de bepalingen van de
richtlijn voor grensoverschrijdende omzettingen, (fusies en splitsingen) (zie ook
paragraaf 6.9 van het algemeen deel van de toelichting).
Artikel 86ter
Artikel 86ter
Implementatie van artikel 86ter, onder 2, in artikel 2:335 lid 2 BW.
De rest van artikel 86ter behoeft geen implementatie, want de
daarin opgenomen definities
dienen te worden meegenomen bij de implementatie
van de hieronder opgenomen artikelen.
Artikel 86quater
Artikel 86quater
Bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie. De bepaling legt geen
verplichtingen op aan de lidstaten.
Artikel 86quinquies
Artikel 86quinquies
Artikel 2:335b, lid 1 en lid 2, onderdelen a tot en met k BW
Artikel 86sexies
Artikel 86sexies, lid 1
Artikel 2:335d lid 1, eerste zin BW
Artikel 86sexies, lid 2
Artikel 2:335d lid 1, tweede en derde zin BW
Artikel 86sexies, lid 3
Artikel 2:335d lid 2 BW
Artikel 86sexies, lid 4, eerste zin
Artikel 2:335d lid 3 BW
Artikel 86sexies, lid 4, tweede zin
Artikel 2:335d leden 3 en 5 BW
Lidstaatoptie om eenpersoonsvennootschappen uit te sluiten van het opstellen van een
verslag van het bestuursorgaan voor aandeelhouders en werknemers (vertaald naar de
Nederlandse situatie: de schriftelijke toelichting op het fusievoorstel).
Voorstel om gebruik te maken van deze lidstaatoptie voor lastenverlichting voor eenpersoonsvennootschappen
voor zover de eenpersoonsvennootschap en, in voorkomend geval, haar dochtermaatschappijen
geen werknemers hebben.
Artikel 86sexies, lid 5
Artikel 2:335d lid 4 BW
Artikel 86sexies, lid 6
Artikel 2:335d lid 6 BW
Artikel 86sexies, lid 7
Artikel 2:335d lid 7 BW
Artikel 86sexies, lid 8
Artikel 2:335d lid 5 BW
Artikel 86sexies, lid 9
Artikel 2:335d lid 8 BW
Artikel 86sexies, lid 10
Bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie. De bepaling legt geen
verplichtingen op aan de
lidstaten.
Artikel 86septies
Artikel 86septies, lid 1
Artikel 2:335e lid 2 BW jo. 2:335f lid 3 BW jo. 2:335h lid 2 BW
Artikel 86septies, lid 2
Artikel 2:335e leden 1 en 2 BW
Artikel 86septies, lid 3, eerste alinea
Artikel 2:335e lid 3 BW
Artikel 86septies, lid 3, tweede alinea
Artikel 2:335e lid 3 BW
Lidstaatoptie om eenpersoonsvennootschappen uit te sluiten van het opstellen van een
verslag door een onafhankelijke deskundige (vertaald naar de Nederlandse situatie:
de redelijkheidsverklaring van de accountant en het verslag van de accountant).
Voorstel om gebruik te maken van deze lidstaatoptie vanuit het oogpunt van lastenverplichting
voor eenpersoonsvennootschappen.
Artikel 86octies
Artikel 86octies, lid 1, eerste alinea, onder a
Artikel 2:335f leden 1, onder a, lid 2 en 3 BW jo. artikel 2:335h lid 2 BW
Artikel 86octies, lid 1, eerste alinea, onder b
Artikel 2:335c BW jo. 2:335f leden 1, onder e, 2 en 3 BW jo. artikel 2:335h lid 2
BW
Artikel 86octies, lid 1, tweede alinea
-
Lidstaatoptie om het verslag van de onafhankelijke deskundige openbaar te maken en
publiek beschikbaar te stellen
Het verslag van de onafhankelijke deskundige betreft de verklaring en het verslag
van de accountant als bedoeld in het voorgestelde artikel 2:335e BW. Het verslag van
de accountant moet op grond van voorgestelde artikel 2:335f lid 2 BW neergelegd worden
ten kantore van de vennootschap. Het verslag van de accountant hoeft niet gepubliceerd
te worden in het handelsregister; de accountantsverklaring moet daarentegen wel in
het handelsregister gepubliceerd worden (zie 2:335 lid 1 onder f BW).
Deze wijze van openbaarmaking sluit aan op de wijze waarop dit thans bij de nationale
en grensoverschrijdende fusie (2:328 BW) en nationale splitsing (2:334aa BW) gebeurt.
Voorgesteld wordt om deze regeling door te trekken naar de grensoverschrijdende omzetting
vanuit de gedachte om bij het implementeren van onderdelen uit deze richtlijn zoveel
mogelijk aan te sluiten bij bestaande wetgeving. Ook vanuit het perspectief van beperking
van lasten voor ondernemingen is het verplicht stellen van publicatie van het accountantsverslag
in het handelsregister niet wenselijk.
Artikel 86octies, lid 1, derde en vierde alinea
Behoeft geen implementatie
Artikel 86octies, leden 2 en 3
-
Lidstaatoptie om de om te zetten vennootschap vrij te stellen van de openbaarmakingsverplichting
van (i) het omzettingsvoorstel en (ii) de kennisgeving in het register wanneer deze
de documenten gedurende een zekere ononderbroken periode gratis op haar website beschikbaar
stelt. Voor publicatie van het omzettingsvoorstel staat hier wel tegenover dat de
vennootschap dan allerlei andere informatie aan het register ter beschikking dient
te stellen.
Voorstel om van deze beleidsruimte geen gebruik te maken. Het toestaan van publicatie
op de website zou er toe kunnen leiden dat vennootschappen de aankondigingen op hun
website «verstoppen». Het is ondoenlijk voor eventuele betrokkenen van de om te zetten
vennootschap om voortdurend websites van vennootschappen in de gaten te houden.
Artikel 86octies, lid 4
Artikel 2:335f lid 1 BW
Artikel 86octies, lid 5
-
Lidstaatoptie om de vennootschap te verplichten het omzettingsvoorstel of bepaalde
informatie bekend te maken in het nationale publicatieblad.
Voorgesteld wordt geen gebruik te maken van deze lidstaatoptie. In het voorgestelde
artikel 2:335f lid 3 BW wordt geregeld dat de grensoverschrijdende omzetting moet
worden aangekondigd in de Staatscourant. Het is niet nodig om naast deze aankondiging
nog te vereisen dat ook het omzettingsvoorstel of aanvullende informatie in de Staatscourant
wordt gepubliceerd.
Artikel 86octies, lid 6
Behoeft geen implementatie (betreft uitvoering door de Kamer van Koophandel (KvK))
Artikel 86nonies
Artikel 86nonies, lid 1
Artikel 2:335h lid 1 BW
Artikel 86nonies, lid 2
Artikel 2:335o lid 11 BW
Artikel 86nonies, lid 3
Artikel 2:335h leden 3, 4 en 5 BW (en artikel 2:333gb BW voor zover bepaald wordt
dat de stemmingsdrempel voor grensoverschrijdende omzetting niet hoger mag zijn dan
die waarin het nationale recht voorziet voor de goedkeuring van grensoverschrijdende
fusies).
Artikel 86nonies, lid 4
-
Lidstaatoptie om – in het geval een clausule in het voorstel voor de grensoverschrijdende
omzetting of een wijziging van de oprichtingsakte van de omgezette vennootschap tot
een toename van de economische verplichtingen van een deelnemer ten aanzien van de
vennootschap of derden leidt – als voorwaarde te stellen dat een dergelijke clausule
of de wijziging van de oprichtingsakte van de vennootschap door de betrokken deelnemer
wordt goedgekeurd, mits die deelnemer de in artikel 86decies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn
neergelegde rechten niet kan uitoefenen.
Implementatie van deze lidstaatoptie heeft geen toegevoegde waarde omdat alle aandeelhouders
van de om te zetten vennootschap de in artikel 2:335i BW genoemde rechten toekomt
(waarin artikel 86decies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn is geïmplementeerd).
Artikel 86nonies, lid 5
Behoeft geen implementatie
Artikel 86decies
Artikel 86decies, lid 1, eerste alinea
Artikel 2:335i lid 1 BW
Artikel 86decies, lid 1, tweede alinea
Artikel 2:335i leden 1 en 3 BW
Lidstaatoptie om recht op schadeloosstelling ook uit te breiden naar andere deelnemers
in de vennootschap, bijvoorbeeld naar deelnemers in de vennootschap die aandelen zonder
stemrecht bezitten.
Voorstel om van deze optie gebruik te maken door het recht op schadeloosstelling tevens
toe te kennen aan houders van stemrechtloze aandelen en aan de certificaathouder die
op basis van de hem verstrekte volmacht tegen het voorstel tot grensoverschrijdende
omzetting heeft gestemd, zoals dat nu ook al het geval is bij de grensoverschrijdende
fusie in artikel 2:333h leden 1 en 4 BW.
Artikel 86decies, lid 1, derde alinea
-
Lidstaatoptie om een ingesteld verzet tegen het omzettingsvoorstel dat voorafgaand
aan de algemene vergadering is gedocumenteerd, gelijk te stellen aan een tegenstem
op de algemene vergadering.
Voorstel om geen gebruik te maken van deze optie om zo aan te sluiten bij huidige
regeling voor grensoverschrijdende fusie. Het huidige artikel 2:333h lid 1 BW vereist
bij de grensoverschrijdende fusie geen bewijs van een tegenstem. Voor houders van
stemrechtloze aandelen is voldoende dat een verzoek wordt gedaan. Of de aandeelhouder
die een verzoek indient daadwerkelijk tegen de omzetting heeft gestemd, kan bv. worden
afgeleid uit de notulen (die op grond van artikel 2:335h lid 6 BW moet worden opgesteld).
Bij proxy solicitation zijn de steminstructies beschikbaar (zie ook Kamerstukken II
2006/07, 30 929, nr. 3, p. 18).
Artikel 86decies, lid 2
Artikel 2:335i lid 1 BW
Artikel 86decies, lid 3
Artikel 335l lid 4 BW
Artikel 86decies, lid 4, eerste alinea
Artikel 335i lid 4 BW
Artikel 86decies, lid 4, tweede alinea
Artikel 335i lid 5 BW
Lidstaatoptie om te bepalen dat een oordeel van de bevoegde instantie (in de Nederlandse
context: een of meer onafhankelijke deskundigen) over een aanvullende geldelijke vergoeding
geldt ten aanzien van alle aandeelhouders die gebruikmaken van het uittredingsrecht.
Voorstel om van de lidstaatoptie gebruik te maken ten aanzien van houders van aandelen
van dezelfde soort of aanduiding. Erga omnes-werking van het oordeel van de onafhankelijke deskundigen is gewenst. Zo wordt de
vennootschap een veelvoud van verzoeken van aandeelhouders bespaard met het daarmee
gepaard gaande risico op verschillende uitkomsten.
Artikel 86decies, lid 5
Behoeft geen implementatie.
Artikel 86undecies
Artikel 86undecies, lid 1
Artikel 2:335j BW
Artikel 86undecies, lid 2
-
Lidstaatoptie om het bestuur van de om te zetten vennootschap te verplichten om een
verklaring af te geven waarin zij verklaart niet op de hoogte te zijn van enige redenen
waarom de vennootschap wanneer de omzetting van kracht wordt, niet in staat zou zijn
te voldoen aan haar opeisbare verplichtingen.
Voorstel om geen gebruik te maken van deze lidstaatoptie, vanwege de lastenverzwaring
die dit voor vennootschappen zou inhouden. In dit verband kan gewezen worden op de
goedkeuringsregeling van artikel 2:216 lid 2 BW ten aanzien waarvan bij de flexibilisering
van het BV-recht in 2012 bewust is afgezien van een liquiditeitsverklaring ter zake
van het bestuur. Zo’n verklaring werd gezien als een te zware belasting voor de vennootschap
(vgl. Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 72).
Artikel 86undecies, lid 3
Bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie. De bepaling legt geen
verplichtingen op aan de
lidstaten.
Artikel 86undecies, lid 4
Artikel 2:335k BW
Artikel 86duodecies
Artikel 86duodecies, lid 1, eerste zin
Bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie. Volgt reeds uit het huidige recht.
Artikel 86duodecies, lid 1, tweede zin
Lidstaatoptie om de informatie- en raadplegingsrechten van werknemers ook op werknemers
van andere dan de in artikel 3, lid 1, van Richtlijn 2002/14/EG bedoelde vennootschappen
toe te passen. Dat wil zeggen op andere ondernemingen dan
a) ondernemingen die in een lidstaat ten minste 50 werknemers in dienst hebben, of;
b) vestigingen die in een lidstaat ten minste 20 werknemers in dienst hebben.
Voorstel om geen gebruik te maken van deze lidstaatoptie. Nederland heeft er voor
gekozen om de richtlijn 2002/14/EG van toepassing te laten zijn op ondernemingen die
ten minste 50 werknemers in dienst hebben. Dit is conform artikel 2 van de WOR. Er
is geen reden om in dit geval van de regeling van de WOR af te wijken.
Artikel 86duodecies, leden 2 en 3
Behoeft geen implementatie (eventuele bestaande werknemersrechten inzake informatie
en raadpleging worden in dit wetsvoorstel onverlet gelaten).
Artikel 86terdecies
Artikel 86terdecies, lid 1
Artikel 2:335o lid 2 BW
Artikel 86terdecies, lid 2 aanhef
Artikel 2:335o lid 1 en lid 3 onderdeel a BW
Artikel 86terdecies, lid 2 onderdeel a
Artikel 2:335o lid 3 onderdeel b BW
Artikel 86terdecies, lid 2 onderdeel b
Artikel 2:335o lid 3 onderdeel c BW
Artikel 86terdecies, lid 3
Artikel 2:335o lid 3, 10 en 11 BW
Artikel 86terdecies, lid 3 onderdeel a
Artikel 2:335o leden 4, 5 en 8 BW
Artikel 86terdecies, lid 3 onderdeel b
Artikel 2:335o lid 6 BW
Artikel 86terdecies, lid 3 onderdeel c
Artikel 2:335o lid 7 BW
Artikel 86terdecies, lid 3 onderdeel d
Artikel 2:335o lid 8 BW
Artikel 86terdecies, lid 3 onderdeel e
Artikel 2:335o lid 13 BW
Artikel 86terdecies, lid 3 onderdeel f
Artikel 2:335o leden 4 en 14 BW (en implementatie verwijzing naar artikel 11 SE-richtlijn
middels artikel 2:335l en 2:335m)
Artikel 86terdecies, lid 3 onderdeel g
Artikel 2:335o lid 12 BW
Artikel 86terdecies, lid 4 onderdeel a
Artikel 2:335o lid 9 BW
Artikel 86terdecies, lid 4 onderdeel b
-
Optie tot beperking aantal werknemersvertegenwoordigers in bestuursorgaan
Geen gebruik gemaakt vanwege beperking in definitie medezeggenschap
Artikel 86terdecies, lid 4 onderdeel c
Artikel 2:335o lid 12 BW
Artikel 86terdecies, lid 5
Behoeft geen implementatie
Artikel 86terdecies, lid 6
Behoeft geen implementatie
Artikel 86terdecies, lid 7
Artikel 2:335o lid 15 BW
Artikel 86terdecies, lid 8
Artikel 2:335o lid 16 BW
86quaterdecies
Artikel 86quaterdecies, lid 1
Artikel 2:335l lid 2 BW
Artikel 86quaterdecies, lid 2
Artikel 2:335l lid 3, onder a t/d BW
Artikel 86quaterdecies, lid 3
Artikel 2:335l lid 3, onder e t/m g BW
Lidstaatoptie om het verzoek van de om te zetten vennootschap aan een bevoegde instantie
(in de Nederlandse context: de notaris) voor een aan het omzetting voorafgaand attest
vergezeld te laten gaan van aanvullende informatie over het aantal werknemers, het
bestaan van dochterondernemingen en de nakoming van verbintenissen ten aanzien van
overheidsinstanties.
Voorstel om van deze lidstaatoptie gebruik te maken. Het is van belang dat de notaris
over deze aanvullende informatie beschikt in het kader van zijn beoordeling voor het
afgeven van het aan de omzetting voorafgaand attest. Bovendien levert het aanleveren
van deze aanvullende informatie een verwaarloosbare lastenverzwaring op voor de vennootschap.
De vennootschap kan deze informatie relatief makkelijk aanleveren bij de notaris.
Artikel 86quaterdecies, lid 4
Artikel 2:335l lid 3, slotzin, BW
Artikel 86quaterdecies, lid 5
Artikelen 2:335l lid 2 en 2:335o BW
Artikel 86quaterdecies, lid 6
Artikel 2:335l lid 2 BW
Artikel 86quaterdecies, lid 7
Artikel 2:335l lid 5 BW
Artikel 86quaterdecies, lid 8
Artikel 2:335l lid 6 BW
Artikel 86quaterdecies, lid 9
Artikel 2:335l lid 7 BW en artikel 21 lid 6 Wna
Artikel 86quaterdecies, lid 10
Artikel 2:335l lid 8 BW
Artikel 86quaterdecies, lid 11
Artikel 2:335l lid 8 BW
Artikel 86quaterdecies, lid 12
Artikel 2:335l lid 7 BW en artikel 21 lid 6 Wna
Artikel 86quindecies
Artikel 86quindecies, leden 1 en 2
Artikel 2:335l lid 9 BW en artikel 2:335m lid 1, tweede zin, BW (behoeft voor het
overige geen implementatie waar het uitvoering betreft door de KvK)
Artikel 86sexdecies
Artikel 86sexdecies, lid 1
Artikel 2:335m leden 1, eerste zin en slotzin, 3, 4 en 5 BW
Artikel 86sexdecies, lid 2
Artikel 2:335m lid 2, eerste zin, BW
Artikel 86sexdecies, lid 3
Artikel 2:335m lid 2, tweede zin, BW
Artikel 86sexdecies, lid 4
Artikel 2:335m lid 1, eerste zin, BW
Artikel 86sexdecies, lid 5
Artikel 2:335m lid 1, derde zin, BW
Artikel 86septdecies
Artikel 86septdecies, lid 1
Bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie. Het daarin bepaalde wordt meegenomen
bij de implementatie
van de hieronder opgenomen leden.
Artikel 86septdecies lid 2, onder a
Artikel 2:335n lid 2 BW
Artikel 86septdecies lid 2, onder b
Artikel 2:335n lid 2 BW
Artikel 86septdecies lid 2, onder c
Artikel 2:335n lid 3 BW
Artikel 86septdecies lid 2, onder d
Artikel 2:335n lid 3 BW
Artikel 86septdecies lid 2, onder e
Artikel 2:335n lid 2 en 3 BW
Artikel 86septdecies lid 2 slotalinea
Behoeft geen implementatie (betreft een uitvoeringshandeling)
Artikel 86septdecies lid 3
Artikel 2:335n lid 1 BW
Artikel 86octodecies
Artikel 86octodecies
Artikelen 2:335l lid 1 en 2:335m lid 1 BW
Artikel 86novodecies
Artikel 86novodecies
Behoeft geen afzonderlijke implementatie. Dat bij een omzetting alle activa en passiva,
aandelen (behalve in het geval van artikel 86decies lid 1), rechten en verplichtingen
voortbestaan in de omgezette vennootschap vloeit voort uit artikel 2:335 lid 2 jo.
2:335i lid 1 BW.
Artikel 86vicies
Artikel 86vicies, lid 1
Behoeft geen implementatie (civielrechtelijke aansprakelijkheid accountant vloeit
reeds voort uit artikel 6:162 BW en jurisprudentie).
Artikel 86vicies, lid 2
Behoeft geen implementatie. Alleen een externe accountant die ingeschreven is in het
openbaar register van de AFM mag de wettelijke controle in de zin van artikel 2:393
BW uitvoeren (vgl. artikel 11 lid 1 van de Wet toezicht accountantsorganisaties, hierna
Wta). Artikel 25 Wta bepaalt dat een accountant voldoet aan bij of krachtens algemene
maatregel van bestuur te stellen regels terzake van zijn vakbekwaamheid, onafhankelijkheid,
objectiviteit en integriteit.
Artikel 86unvicies
Artikel 86unvicies, eerste alinea
2:335p BW
Artikel 86unvicies, tweede alinea
Bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie.
Dit wetsvoorstel laat de in artikel 86unvicies, tweede alinea, genoemde bevoegdheden
verder onverlet (zie de artikelsgewijze toelichting bij de artikelen 2:334yy en 2:335r
BW).
Grensoverschrijdende fusie
Bepaling Richtlijn (EU) 2019/2121 (Richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies
en splitsingen)
Bepaling Richtlijn (EU) 2017/1132 (Vennootschapsrichtlijn)
Bepaling wetsvoorstel
Omschrijving beleidsruimte
Toelichting op de keuze(n) bij de invulling van de beleidsruimte
Hoofdstuk II
Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen
Artikel 1, onderdeel 6
Artikel 119 lid 2, onder d
Implementatie in artikel 2:333 lid 2 BW.
Voor het overige staat de fusietitel in Boek 2 BW niet in de weg aan een variant van
de fusie waarbij er geen aandelen in de verkrijgende vennootschap worden toegekend
in ruil voor de aandelen in de verdwijnende vennootschappen.
Artikel 1, onderdeel 7, subonderdeel a
Artikel 120 lid 4, onderdeel a
Behoeft geen implementatie. Volgt reeds uit artikel 2:310 lid 5 BW
Artikel 120 lid 4, onderdeel b
Behoeft geen implementatie. Volgt reeds uit het huidige artikel 3A:6 Wft (zie toelichting
hierboven bij implementatie van het gelijkluidende artikel 86bis lid 3, onderdeel
b, bij de grensoverschrijdende omzetting)
Artikel 1, onderdeel 7, subonderdeel b
Artikel 120 lid 5
Implementatie in artikel 2:333c lid 5 BW (volgt voor het overige deels uit het huidige
artikel 2:310 lid 6 BW)
Deze bepaling geeft een keuze om vennootschappen in insolventie, herstructurering,
vereffening (anders dan de vereffening bedoeld in artikel 120 lid 4) of kredietinstellingen
en beleggingsondernemingen in crisisherstel uit te zonderen van de regels voor de
grensoverschrijdende fusie.
Deze lidstaatoptie wordt op dezelfde wijze geïmplementeerd als bij de grensoverschrijdende
omzetting. Zie hierboven nader de toelichting bij artikel 86bis lid 4.
Artikel 1, onderdeel 8, subonderdelen a en b
Artikel 121
Bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie. Het bepaalde wordt meegenomen
bij de implementatie
van de hieronder opgenomen artikelen.
Artikel 1, onderdeel 9, subonderdeel a
Artikel 122, onder a en b
Behoeft geen implementatie (volgt reeds uit artikelen 2:312 lid 2 onder a, 2:326,
onder a en 2:333d, onder a BW)
Artikel 1, onderdeel 9 subonderdeel b
Artikel 122, onder h en i
Behoeft geen implementatie (volgt reeds uit artikel 2:312 lid 2, onder b en d BW)
Artikel 1, onderdeel 9 subonderdeel c
Artikel 122, onder m en n
Artikel 2:333d onder f en g BW
Artikel 1, onderdeel 10
Artikel 123, lid 1, eerste alinea, onder a
Behoeft geen implementatie (volgt reeds uit artikel 2:314 en 2:317 lid 2 BW)
Artikel 123, lid 1, eerste alinea, onder b
Artikel 2:333e leden 1 en 2 BW
Artikel 123, lid 1, tweede alinea
-
Lidstaatoptie om het verslag van de onafhankelijke deskundige openbaar te maken en
publiek beschikbaar te stellen in het register.
Van deze lidstaatoptie wordt op dezelfde wijze gebruik gemaakt als bij de grensoverschrijdende
omzetting. De regeling voor de publicatie van het verslag en de verklaring van de
accountant op grond van het huidige artikel 2:328 BW blijft gehandhaafd. Zie hierboven
nader de toelichting bij artikel 86octies lid 1, tweede alinea.
Artikel 123, lid 1, derde en vierde alinea
Behoeft geen implementatie (reeds geïmplementeerd)
Artikel 123, leden 2 en 3
-
Lidstaatoptie om de fuserende vennootschap vrij te stellen van de openbaarmakingsverplichting
van (i) het fusievoorstel en (ii) de kennisgeving in het register wanneer deze de
documenten gedurende een zekere ononderbroken periode gratis op haar website beschikbaar
stelt. Voor publicatie van het fusievoorstel staat hier wel tegenover dat de vennootschap
dan allerlei andere informatie aan het register ter beschikking dient te stellen.
Van deze lidstaatoptie wordt net als bij de grensoverschrijdende omzetting geen gebruik
gemaakt (zie hierboven nader artikel 86octies leden 2 en 3).
Artikel 123, lid 4
Behoeft geen implementatie (volgt reeds uit artikel 2:314 leden 1 en 2 BW)
Artikel 123, lid 5
Behoeft geen implementatie (volgt reeds uit artikel 2:314 leden 1 tot en met 3 jo.
2:317 lid 2 jo. 2:331 leden 1 tot en met 3 BW)
Artikel 123, lid 6
-
Lidstaatoptie om de fuserende vennootschap te verplichten het fusievoorstel of bepaalde
informatie bekend te maken in het nationale publicatieblad.
Voorgesteld wordt geen gebruik te maken van deze lidstaatoptie. In het voorgestelde
artikel 2:333e lid 3 BW wordt geregeld dat de grensoverschrijdende fusie moet worden
aangekondigd in de Staatscourant. Het is niet nodig om naast deze aankondiging nog
te vereisen dat ook het fusievoorstel of aanvullende informatie in de Staatscourant
wordt gepubliceerd.
Zie ook de toelichting bij de grensoverschrijdende omzetting hierboven bij artikel
86octies lid 5.
Artikel 123, lid 7
Behoeft geen implementatie (is reeds uitgevoerd bij implementatie van Artikel 4, onder
1 van Richtlijn nr. 2009/109/EG en betreft verder uitvoering door de KvK)
Artikel 1, onderdeel 10
Artikel 124, lid 1
Behoeft geen implementatie (volgt reeds uit artikel 2:313 lid 1 BW)
Artikel 124, lid 2
Artikel 2:333f lid 1 BW
Artikel 124, lid 3
Artikel 2:333f lid 2 BW
Artikel 124, lid 4, eerste zin
Artikel 2:333f lid 3 BW
Artikel 124, lid 4, tweede zin
Artikel 2:333f leden 3 en 5 BW
Lidstaatoptie om eenpersoonsvennootschappen uit te sluiten van het opstellen van een
verslag van het bestuursorgaan voor aandeelhouders en werknemers (vertaald naar de
Nederlandse situatie: de schriftelijke toelichting op het fusievoorstel).
Voorstel om bij de grensoverschrijdende fusie net als bij de grensoverschrijdende
omzetting gebruik te maken van deze lidstaatoptie voor zover de eenpersoonsvennootschap
en, in voorkomend geval, haar dochtermaatschappijen geen werknemers hebben (zie nader
hierboven de toelichting bij artikel 86sexies lid 4, tweede alinea).
Artikel 124, lid 5
Artikel 2:333f lid 4 BW
Artikel 124, lid 6
Artikel 2:333f lid 6 BW
Artikel 124, lid 7
Artikel 2:333f lid 7 BW
Artikel 124, lid 8
Artikel 2:333f lid 5 BW
Artikel 124, lid 9
Artikel 2:333f lid 8 BW
Artikel 124, lid 10
Bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie. De bepaling legt geen
verplichtingen op aan de
lidstaten.
Artikel 1, onderdeel 11, subonderdeel a
Artikel 125, lid 1
Behoeft geen implementatie (volgt reeds uit artikel 2:328 lid 5 jo. 2:314 lid 3 jo.
2:317 lid 2 jo. 2:331 leden 1 tot en met 3 BW)
Artikel 1, onderdeel 11, subonderdeel b
Artikel 125, lid 3
Artikel 2:333g leden 2 en 3 BW
Artikel 1, onderdeel 11, subonderdeel c
Artikel 125, lid 4
Artikel 2:333g lid 5 BW
Lidstaatoptie om eenpersoonsvennootschappen uit te sluiten van het opstellen van een
verslag door een onafhankelijke deskundige (vertaald naar de Nederlandse situatie:
de redelijkheidsverklaring van de accountant en het verslag van de accountant).
Voorstel om bij de grensoverschrijdende fusie net als bij de grensoverschrijdende
omzetting gebruik te maken van deze lidstaatoptie (zie nader hierboven de toelichting
bij artikel 86septies lid 3, tweede alinea).
Artikel 1, onderdeel 12, subonderdeel a
Artikel 126, lid 1
Behoeft geen implementatie (volgt reeds uit de artikelen 2:317 en 2:330 BW)
Artikel 1, onderdeel 12, subonderdeel b
Artikel 126, lid 4
Behoeft geen implementatie
Artikel 1, onderdeel 13
Artikel 126bis, lid 1, eerste alinea
Behoeft geen implementatie (volgt reeds uit artikel 2:333h lid 1 BW)
Artikel 126bis, lid 1, tweede alinea
Behoeft geen implementatie (volgt reeds uit artikel 2:333h lid 1 BW)
Lidstaatoptie om recht op schadeloosstelling ook uit te breiden naar andere deelnemers
in de vennootschap, bijvoorbeeld naar deelnemers in de vennootschap die aandelen zonder
stemrecht bezitten.
Voorstel om van deze optie gebruik te maken door het recht op schadeloosstelling tevens
toe te kennen aan houders van stemrechtloze aandelen en aan de certificaathouder die
op basis van de hem verstrekte volmacht tegen het voorstel tot fusie heeft gestemd,
zoals dat thans ook al het geval is bij de grensoverschrijdende fusie in artikel 2:333h
leden 1 en 4 BW. Zie hierboven voor een gelijke wijze van implementatie artikel 86decies
lid 1, tweede alinea, bij de grensoverschrijdende omzetting.
Artikel 126bis, lid 1, derde alinea
-
Lidstaatoptie om een ingesteld verzet tegen het fusievoorstel dat voorafgaand aan
de algemene vergadering is gedocumenteerd, gelijk te stellen aan een tegenstem op
de algemene vergadering.
Voorstel om geen gebruik te maken van deze optie. Het huidige artikel 2:333h lid 1
BW vereist geen bewijs van deze tegenstem. Zie hierboven voor een gelijke wijze van
implementatie artikel 86decies lid 1, derde alinea, bij de grensoverschrijdende omzetting.
Artikel 126bis, lid 2
Artikel 2:333h lid 1 BW
Artikel 126bis, lid 3
Artikel 2:333i lid 5 BW
Artikel 126bis, lid 4 (eerste alinea)
Artikel 2:333h lid 4 BW
Artikel 126bis, lid 4 (tweede alinea)
Artikel 2:333h lid 5 BW
Lidstaatoptie om te bepalen dat een oordeel van de bevoegde instantie (in de Nederlandse
context: een of meer onafhankelijke deskundigen) over een aanvullende geldelijke vergoeding
geldt ten aanzien van alle aandeelhouders die gebruikmaken van het uittredingsrecht.
Voorstel om net als bij de grensoverschrijdende omzetting van deze lidstaatoptie gebruik
te maken ten aanzien van houders van aandelen van dezelfde soort of aanduiding. Zie
voor een nadere toelichting hierboven artikel 86decies, lid 4, tweede alinea.
Artikel 126bis, lid 5
Behoeft geen implementatie (volgt voor het overige uit artikel 2:333h lid 1)
Artikel 126bis, lid 6 (eerste alinea)
Artikel 2:333h leden 6 en 7 BW
Artikel 126bis, lid 6 (tweede alinea)
Artikel 2:333h lid 7 BW
Lidstaatoptie om te bepalen dat een oordeel van de bevoegde instantie (in de Nederlandse
context: een of meer onafhankelijke deskundigen) ten aanzien van de ruilverhouding
geldt voor alle aandeelhouders
Voorstel om van de lidstaatoptie gebruik te maken ten aanzien van houders van aandelen
van dezelfde soort of aanduiding. Erga omnes-werking van het oordeel van de onafhankelijke deskundigen is gewenst. Zo wordt de
vennootschap een veelvoud van verzoeken van aandeelhouders bespaard met het daarmee
gepaard gaande risico op verschillende uitkomsten.
Artikel 126bis, lid 7
-
Lidstaatoptie om ten aanzien
van een veroordeling tot aanpassing van de ruilverhouding
te bepalen dat de betrokken aandeelhouders in plaats van een betaling in geld ook
kunnen worden gecompenseerd in aandelen of een andere vergoeding in natura
Voorstel is om geen gebruik te maken van deze lidstaatoptie. Gebruikmaking van deze
optie zou de afwikkeling van de grensoverschrijdende fusie aanzienlijk compliceren.
Zo kan de regeling ertoe leiden dat na de totstandkoming van de grensoverschrijdende
fusie door de verkrijgende vennootschap nog nieuwe aandelen zouden moeten worden toegekend
aan aandeelhouders, terwijl het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap hier
geen ruimte voor heeft.
Artikel 1, onderdeel 13
Artikel 126ter, lid 1
Artikel 333ha leden 1 en 2 BW
Artikel 126ter, lid 2
-
Lidstaatoptie om het bestuur van de fuserende vennootschappen te verplichten om een
verklaring af te geven waarin zij verklaart niet op de hoogte te zijn van enige redenen
waarom de vennootschap wanneer de fusie van kracht wordt, niet in staat zou zijn te
voldoen aan haar opeisbare verplichtingen.
Voorstel om net als bij de grensoverschrijdende omzetting geen gebruik te maken van
deze lidstaatoptie, vanwege de lastenverzwaring die dit voor vennootschappen zou inhouden.
Zie voor een nadere toelichting hierboven artikel 86undecies lid 2.
Artikel 126ter, lid 3
Bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie. De bepaling legt geen
verplichtingen op aan de
lidstaten.
Artikel 1, onderdeel 13
Artikel 126quater, lid 1, eerste zin
Bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie. Volgt reeds uit het huidige recht.
Artikel 126quater, lid 1, tweede zin
-
Lidstaatoptie om de informatie- en raadplegingsrechten van werknemers ook op werknemers
van andere dan de in artikel 3, lid 1, van Richtlijn 2002/14/EG bedoelde vennootschappen
toe te passen. Dat wil zeggen anders dan
a) ondernemingen die in een lidstaat ten minste 50 werknemers in dienst hebben, of;
b) vestigingen die in een lidstaat ten minste 20 werknemers in dienst hebben.
Voorstel om net als bij de grensoverschrijdende omzetting geen gebruik te maken van
deze lidstaatoptie. Zie voor een nadere toelichting hierboven artikel 86duodecies
lid 1, tweede zin.
Artikel 126quater, lid 2
Behoeft geen implementatie (eventuele bestaande werknemersrechten inzake informatie
en raadpleging bv. op grond van artikel 25 leden 1, onderdeel a, lid 2 en 5 WOR worden
onverlet gelaten).
Artikel 126quater, lid 3
Behoeft geen implementatie; volgt reeds uit regeling WOR (vgl. de Wijziging van de
Wet op de ondernemingsraden ter uitvoering van richtlijn nr. 2002/14/EG, Kamerstukken
II 2003/2004, 29 364, nr. 3, p. 4)
Artikel 1, onderdeel 14
Artikel 127, lid 1
Behoeft geen implementatie (volgt reeds uit huidige artikelen 2:333i lid 3 BW).
Artikel 127, lid 2
Artikel 333i lid 4, onder a t/d BW
Artikel 127, lid 3
Artikel 333i lid 4, onder e t/m g BW
Lidstaatoptie om het verzoek van de fuserende vennootschap aan een bevoegde instantie
(in de Nederlandse context: de notaris) voor een aan het fusie voorafgaand attest
vergezeld te laten gaan van aanvullende informatie.
Voorstel om net als bij de grensoverschrijdende omzetting van deze lidstaatoptie gebruik
te maken. Zie voor een nadere toelichting hierboven artikel 86quaterdecies lid 3.
Artikel 127, lid 4
Artikel 333i lid 4, slotzin, BW
Artikel 127, lid 5
Behoeft geen implementatie (volgt reeds uit huidige artikelen 2:333i lid 3 en 2:333k
BW)
Artikel 127, lid 6
Artikel 2:333i lid 3 BW
Artikel 127, lid 7
Artikel 2:333i lid 6 BW
Artikel 127, lid 8
Artikel 2;333i lid 7 BW
Artikel 127, lid 9
Artikel 2:333i lid 8 BW en artikel 21 lid 6 Wna
Artikel 127, lid 10
Artikel 2:333i lid 9 BW
Artikel 127, lid 11
Artikel 2:333i lid 9 BW
Artikel 127, lid 12
Artikel 2:333i lid 8 BW en artikel 21 lid 6 Wna
Artikel 1, onderdeel 15
Artikel 127bis, leden 1 en 2
Artikel 2:333i lid 10 BW en artikel 2:333ia lid 1, tweede volzin, BW (behoeft voor
het overige geen implementatie waar het uitvoering betreft door de KvK).
Artikel 1, onderdeel 16, subonderdeel a
Artikel 128, lid 2
Artikel 2:333ia lid 2, eerste zin, BW
Artikel 1, onderdeel 16, subonderdeel b
Artikel 128, lid 3
Artikel 2:333ia lid 2, tweede zin, BW
Artikel 128, lid 4
Artikel 2:333ia lid 1, eerste zin, BW
Artikel 128, lid 5
Artikel 2:333ia lid 1, derde zin, BW
Artikel 1, onderdeel 17
Artikel 130, lid 1
Bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie. Het bepaalde wordt meegenomen
bij de implementatie
van de hieronder opgenomen leden.
Artikel 130, lid 2, onderdeel a
Artikel 2:333j lid 2 BW
Artikel 130, lid 2, onderdeel b
Artikel 2:333j lid 2 BW
Artikel 130, lid 2, onderdeel c
Artikel 2:333j lid 3
Artikel 130, lid 2, onderdeel d
Artikel 2:333j lid 3
Artikel 130, lid 2, onderdeel e
Artikel 2:333j leden 2 en 3
Artikel 130, lid 2, slotalinea
Behoeft geen implementatie (betreft een uitvoeringshandeling)
Artikel 130, lid 3
Artikel 2:333j lid 1 BW (voor het overige reeds uitgevoerd bij de implementatie van
artikel 130, tweede alinea, huidige Richtlijn 2017/1132).
Artikel 1, onderdeel 18, subonderdeel a
Artikel 131, lid 1
Behoeft geen implementatie (volgt reeds uit artikelen 2:311 en 2:333 leden 1 en 2
BW)
Artikel 1, onderdeel 18, subonderdeel b
Artikel 131, lid 2
Behoeft geen implementatie (volgt reeds uit artikel 2:311 BW)
Artikel 1 onderdeel 19, subonderdeel a
Artikel 132 lid 1
Artikelen 2:333 lid 2 en 2:333ga lid 1 BW (en voor het overige deel volgt het uit
artikel 2:331 lid 4 BW)
Artikel 1 onderdeel 19, subonderdeel b
Artikel 132 lid 3
Behoeft geen implementatie.
Op grond van het Nederlandse recht volgt al dat het besluit van het bestuur tot grensoverschrijdende
fusie pas eerst kan worden genomen na verloop van één maand na de dag waarop alle
partijen bij de fusie de nederlegging van het voorstel tot fusie hebben aangekondigd
en de relevante fusiedocumentatie beschikbaar hebben gesteld (vgl. de artikelen 2:314
leden 1 en 2 BW, 2:317 lid 2 BW, 2:328 lid 5 BW, 2:331 BW en het voorgestelde artikel
2:333e leden 2 en 3 BW).
Artikel 1 onderdeel 20, subonderdeel a
Artikel 133, lid 2
Artikel 2:333k lid 3
Artikel 1 onderdeel 20, subonderdeel b
Artikel 133, lid 4
Artikel 2:333k lid 12
Artikel 1 onderdeel 20, subonderdeel c
Artikel 133, lid 7
Artikel 2:333k lid 15
Artikel 1 onderdeel 20, subonderdeel d
Artikel 133, lid 8
Artikel 2:333k lid 16
Artikel 1, onderdeel 21
Artikel 133 bis, lid 1
Behoeft geen implementatie (zie toelichting hierboven bij implementatie van het gelijkluidende
artikel 86vicies lid 1 bij de grensoverschrijdende omzetting).
Artikel 133 bis, lid 2
Behoeft geen implementatie (zie toelichting hierboven bij implementatie van het gelijkluidende
artikel 86vicies lid 2 bij de grensoverschrijdende omzetting).
Artikel 1 onderdeel 22
Artikel 134, tweede alinea
Bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie (zie toelichting hierboven bij
implementatie van het gelijkluidende artikel 86unvicies tweede alinea bij de grensoverschrijdende
omzetting).
Grensoverschrijdende splitsing
Bepaling Richtlijn (EU) 2019/2121 (Richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies
en splitsingen)
Bepaling Richtlijn (EU) 2017/1132 (Vennootschapsrichtlijn)
Bepaling wetsvoorstel
Omschrijving beleidsruimte
Toelichting op de keuze(n) bij de invulling van de beleidsruimte
Artikel 1, onderdeel 23 (Toevoeging Hoofdstuk IV
grensoverschrijdende splitsingen van kapitaalvennootschappen)
Artikel 160bis
Artikel 160bis, lid 1
Artikelen 2:308 lid 4 en 2:334jj lid 1 BW
Artikel 160bis, lid 2
Niet van toepassing (regeling geldt bij ons niet)
Artikel 160bis, lid 3
2:334jj lid 2 BW
Artikel 160bis, lid 4, onderdeel a
Behoeft geen implementatie. Volgt reeds uit huidige artikel 2:334b lid 5 BW.
Artikel 160bis, lid 4, onderdeel b
Behoeft geen implementatie. Volgt reeds uit huidige artikel 3A:6 Wft (zie de toelichting
hierboven bij implementatie van het gelijkluidende artikel 86bis, lid 3, onderdeel
b, bij de grensoverschrijdende omzetting)
Artikel 160bis, lid 5
2:334kk lid 3 BW
Deze bepaling geeft een keuze om vennootschappen in insolventie, herstructurering,
vereffening (anders dan de vereffening bedoeld in artikel 160bis lid 4) of kredietinstellingen
en beleggingsondernemingen in crisisherstel uit te zonderen van de regels voor de
grensoverschrijdende splitsing.
Op grond van het huidige artikel 2:334b leden 6 en 7 BW is een nationale splitsing
van een in faillissement of surseance verkerende rechtspersoon alleen mogelijk indien
alle verkrijgende rechtspersonen bij de splitsing opgerichte NV's of BV's zijn en
de splitsende rechtspersoon daarvan bij de splitsing enig aandeelhouder wordt. Het
nieuwe artikel 2:334kk lid 3 BW regelt de toepassing van deze bepaling uit het nationale
splitsingsrecht op de grensoverschrijdende splitsing.
Verder wordt voorgesteld om net als bij de grensoverschrijdende omzetting en splitsing
geen gebruik te maken van de mogelijkheid om kredietinstellingen en beleggingsondernemingen
in crisisherstel uit te sluiten van de bepalingen van de richtlijn voor grensoverschrijdende
splitsingen.
Artikel 160ter
Artikel 160ter, onder 1, 2, 3
Artikel 2:334jj leden 1 en 3 BW
Artikel 160ter, onder 4, onder a en b
Behoeft geen implementatie
(volgt reeds uit huidige artikel 2:334a BW)
Artikel 160ter, onder 4, onder c
Artikel 2:334kk lid 2 BW (volgt ook uit het huidige artikel 2:334hh lid 1 BW)
Artikel 160quater
Artikel 160quater
Bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie. De bepaling legt geen
verplichtingen op aan de
lidstaten.
Artikel 160quinquies
Artikel 160quinquies, onder a
Behoeft geen implementatie
(volgt reeds uit huidige artikel 2:334f lid 2, onderdeel a BW)
Artikel 160quinquies, onder b
Behoeft geen implementatie
(volgt reeds uit huidige artikel 2:334y onderdeel a BW)
Artikel 160quinquies, onder c
Behoeft geen implementatie
(volgt reeds uit huidige artikel 2:334f lid 2 onderdeel j BW)
Artikel 160quinquies, onder d
Artikel 2:334ll onderdeel a BW
Artikel 160quinquies, onder e
Artikel 2:334ll onderdeel b BW
Artikel 160quinquies, onder f
Behoeft geen implementatie
(volgt reeds uit huidige artikel 2:334y onderdeel b BW)
Artikel 160quinquies, onder g
Behoeft geen implementatie
(volgt reeds uit huidige artikel 2:334f lid 2 onderdeel i BW)
Artikel 160quinquies, onder h
Behoeft geen implementatie
(volgt reeds uit huidige artikel 2:334f lid 2 onderdeel g BW)
Artikel 160quinquies, onder i
Behoeft geen implementatie
(volgt reeds uit huidige artikel 2:334f lid 2 onderdeel f BW)
Artikel 160quinquies, onder j
Behoeft geen implementatie
(volgt reeds uit huidige artikel 2:334f lid 2 onderdeel b BW)
Artikel 160quinquies, onder k tot en met q
Artikel 2:334ll onderdelen c tot en met i BW (en volgt voor het overige uit het huidige
artikel 2:334f lid 2 onderdeel d BW)
Artikel 160sexies
Artikel 160sexies, lid 1
Behoeft geen implementatie (volgt reeds uit huidige artikel 2:334g lid 1 BW)
Artikel 160sexies, lid 2
Artikel 2:334nn lid 1 BW
Artikel 160sexies, lid 3
Artikel 2:334nn lid 2 BW
Artikel 160sexies, lid 4, eerste zin
Artikel 2:334nn lid 3 BW
Artikel 160sexies, lid 4, tweede zin
Artikel 2:334nn leden 3 en 5 BW
Lidstaatoptie om eenpersoonsvennootschappen uit te sluiten van het opstellen van een
verslag van het bestuursorgaan voor aandeelhouders en werknemers (vertaald naar de
Nederlandse situatie: de schriftelijke toelichting op het splitsingsvoorstel).
Voorstel om bij de grensoverschrijdende splitsing net als bij de grensoverschrijdende
omzetting en fusie gebruik te maken van deze lidstaatoptie voor zover de eenpersoonsvennootschap
en, in voorkomend geval, haar dochtermaatschappijen geen werknemers hebben. Zie nader
hierboven de toelichting bij de grensoverschrijdende omzetting in artikel 86sexies
lid 4, tweede alinea (en zie voor de grensoverschrijdende fusie artikel 124, lid 4,
tweede alinea).
Artikel 160sexies, lid 5
Artikel 2:334nn lid 4 BW
Artikel 160sexies, lid 6
Artikel 2:334nn lid 6 BW
Artikel 160sexies, lid 7
Artikel 2:334nn lid 7 BW
Artikel 160sexies, lid 8
Artikel 2:334nn lid 5 BW
Artikel 160sexies, lid 9
Artikel 2:334nn lid 8 BW
Artikel 160sexies, lid 10
Bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie. De bepaling legt geen
verplichtingen op aan de
lidstaten.
Artikel 160septies
Artikel 160septies lid 1
Behoeft geen implementatie (volgt reeds uit artikel 2:334aa lid 6 jo. 2:334h lid 3
jo. 2:334m lid 2 BW)
Artikel 160septies lid 2
Artikel 2:334oo leden 2 en 3 BW
Artikel 160septies lid 3
Artikel 2:334oo lid 4 BW
Lidstaatoptie om eenpersoonsvennootschappen uit te sluiten van het opstellen van een
verslag door een onafhankelijke deskundige (vertaald naar de Nederlandse situatie:
de redelijkheidsverklaring van de accountant en het verslag van de accountant).
Voorstel om bij de grensoverschrijdende splitsing net als bij de grensoverschrijdende
omzetting en fusie gebruik te maken van deze lidstaatoptie (zie nader hierboven de
toelichting bij artikel 86septies lid 3, tweede alinea bij de grensoverschrijdende
omzetting en zie ook artikel 125 lid 4 bij de grensoverschrijdende fusie).
Artikel 160octies
Artikel 160octies, lid 1, eerste alinea, onder a
Behoeft geen implementatie (volgt reeds uit artikelen 2:334h en 2:334m lid 2 BW)
Artikel 160octies, lid 1, eerste alinea, onder b
Artikel 2:334mm leden 1 en 2
Artikel 160octies, lid 1, tweede alinea
-
Lidstaatoptie om het verslag van de onafhankelijke deskundige openbaar te maken en
publiek beschikbaar te stellen in het register.
Van deze lidstaatoptie wordt op dezelfde wijze (gedeeltelijk) gebruik gemaakt als
bij de grensoverschrijdende omzetting en fusie. De regeling voor de publicatie van
het verslag en de verklaring van de accountant bij de nationale splitsing op grond
van het huidige artikel 2:334aa blijft gehandhaafd bij de grensoverschrijdende splitsing.
Zie hierboven nader de toelichting bij artikel 86octies lid 1, tweede alinea en zie
ook artikel 123 lid 1, tweede alinea.
Artikel 160octies, lid 1, derde en vierde alinea
Behoeft geen implementatie
Artikel 160octies, leden 2 en 3
-
Lidstaatoptie om de splitsende vennootschap vrij te stellen van de openbaarmakingsverplichting
van (i) het splitsingsvoorstel en (ii) de kennisgeving in het register wanneer deze
de documenten gedurende een zekere ononderbroken periode gratis op haar website beschikbaar
stelt. Voor publicatie van het splitsingsvoorstel staat hier wel tegenover dat de
vennootschap dan allerlei andere informatie aan het register ter beschikking dient
te stellen.
Van deze lidstaatoptie wordt net als bij de grensoverschrijdende omzetting en fusie
geen gebruik gemaakt (zie hierboven nader artikel 86octies leden 2 en 3 en zie ook
artikel 123 leden 2 en 3).
Artikel 160octies, lid 4
Artikel 2:334mm lid 2 (volgt voor het overige reeds uit artikel 2:334h leden 1 en
2 BW)
Artikel 160octies, lid 5
-
Lidstaatoptie om de vennootschap te verplichten het splitsingsvoorstel of bepaalde
informatie bekend te maken in het nationale publicatieblad.
Voorgesteld wordt geen gebruik te maken van deze lidstaatoptie. In het voorgestelde
artikel 2:334mm lid 3 BW wordt geregeld dat de grensoverschrijdende splitsing moet
worden aangekondigd in de Staatscourant. Het is niet nodig om naast deze aankondiging
nog te vereisen dat ook het splitsingsvoorstel of aanvullende informatie in de Staatscourant
wordt gepubliceerd. Zie hierboven ook artikel 86octies lid 5 en zie ook artikel 123
lid 6.
Artikel 160octies, lid 6
Behoeft geen implementatie (is reeds mogelijk n.a.v. implementatie van Artikel 3,
onder 1, van Richtlijn nr. 2009/109/EG voor de nationale splitsing en betreft verder
uitvoering door de KvK)
Artikel 160nonies
Artikel 160nonies, lid 1
Behoeft geen implementatie (volgt reeds uit artikel 2:334m BW)
Artikel 160nonies, lid 2
Artikel 2:334xx lid 11 BW
Artikel 160nonies, lid 3
Artikel 2:334pp BW (en artikel 2:333gb BW voor zover bepaald wordt dat de stemmingsdrempel
voor grensoverschrijdende splitsing niet hoger mag zijn dan die waarin het nationale
recht voorziet voor de goedkeuring van grensoverschrijdende fusies)
Artikel 160nonies, lid 4
-
Lidstaatoptie om – in het geval een clausule in het voorstel voor de grensoverschrijdende
splitsing of een wijziging van de oprichtingsakte van de gesplitste vennootschap tot
een toename van de economische verplichtingen van een deelnemer ten aanzien van de
vennootschap of derden leidt – als voorwaarde te stellen dat een dergelijke clausule
of de wijziging van de oprichtingsakte van de gesplitste vennootschap door de betrokken
deelnemer wordt goedgekeurd, mits die deelnemer de in artikel 160decies van de gewijzigde
Vennootschapsrichtlijn neergelegde rechten niet kan uitoefenen.
Implementatie van deze lidstaatoptie heeft net als bij de grensoverschrijdende omzetting
geen toegevoegde waarde omdat een aandeelhouder van de splitsende vennootschap altijd
een van de in artikel 160decies van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn kan uitoefenen.
Zie nader artikel 86nonies lid 4.
Artikel 160nonies, lid 5
Behoeft geen implementatie
Artikel 160decies
Artikel 160decies, lid 1, eerste alinea
Artikel 2:334qq lid 1 BW
Artikel 160decies, lid 1, tweede alinea
Artikel 2:334qq leden 1 en 2 BW
Lidstaatoptie om recht op schadeloosstelling ook uit te breiden naar andere deelnemers
in de vennootschap, bijvoorbeeld naar deelnemers in de vennootschap die aandelen zonder
stemrecht bezitten.
Voorstel om van deze optie gebruik te maken door het recht op schadeloosstelling tevens
toe te kennen aan houders van stemrechtloze aandelen en aan de certificaathouder die
op basis van de hem verstrekte volmacht tegen het voorstel tot splitsing heeft gestemd,
zoals dat nu ook al het geval is bij de grensoverschrijdende fusie in artikel 2:333h
BW. Zie toelichting hierboven bij implementatie van artikel 126bis lid 1, tweede alinea,
bij de grensoverschrijdende fusie. Voor de grensoverschrijdende omzetting is gekozen
voor eenzelfde wijze van implementatie van deze lidstaatoptie, zie hierboven nader
artikel 86decies, lid 1, tweede alinea.
Artikel 160decies, lid 1 derde alinea
-
Lidstaatoptie om een ingesteld verzet tegen het splitsingsvoorstel dat voorafgaand
aan de algemene vergadering is gedocumenteerd, gelijk te stellen aan een tegenstem
op de algemene vergadering.
Voorstel om net als bij de grensoverschrijdende omzetting en fusie geen gebruik te
maken van deze optie. Zie toelichting hierboven bij implementatie van artikel 86decies
lid 1, derde alinea bij de grensoverschrijdende omzetting en 126bis lid 1, derde alinea,
bij de grensoverschrijdende fusie.
Artikel 160decies, lid 2
Artikel 2:334qq lid 1 BW
Artikel 160decies, lid 3
Artikel 2:334uu lid 5 BW
Artikel 160decies, lid 4 (eerste alinea)
Artikel 2:334qq lid 3 BW
Artikel 160decies, lid 4 (tweede alinea)
Artikel 2:33qq lid 4 BW
Lidstaatoptie om te bepalen dat een oordeel van de bevoegde instantie (in de Nederlandse
context: een of meer onafhankelijke deskundigen) over een aanvullende geldelijke vergoeding
geldt ten aanzien van alle aandeelhouders die gebruikmaken van het uittredingsrecht.
Voorstel om net als bij de grensoverschrijdende omzetting en fusie van de lidstaatoptie
gebruik te maken. Zie toelichting hierboven bij implementatie van artikel 86decies
lid 4, tweede alinea bij de grensoverschrijdende omzetting en artikel 126bis lid 4,
tweede alinea bij de grensoverschrijdende fusie.
Artikel 160decies, lid 5
Behoeft geen implementatie (volgt verder uit artikel 2:334qq lid 1 BW)
Artikel 160decies, lid 6
Artikel 2:334qq leden 5 en 6 BW
Artikel 160decies, lid 7
-
Lidstaatoptie om ten aanzien van een veroordeling tot aanpassing van de ruilverhouding
te bepalen dat de betrokken aandeelhouders in plaats van een betaling in geld ook
kunnen worden gecompenseerd in aandelen of een andere vergoeding in natura
Voorstel is om geen gebruik te maken van de lidstaatoptie.
Zie toelichting hierboven bij implementatie van artikel 126bis lid 7 bij de grensoverschrijdende
fusie.
Artikel 160undecies
Artikel 160undecies, lid 1
Artikel 2:334rr leden 1 en 2 BW
Artikel 160undecies, lid 2
Artikel 2:334tt BW (volgt voor het overige uit het huidige artikel 2:334t BW)
Artikel 160undecies, lid 3
-
Lidstaatoptie om het bestuur van de splitsende vennootschap te verplichten om een
verklaring af te geven waarin zij verklaart niet op de hoogte te zijn van enige redenen
waarom de vennootschap wanneer de splitsing van kracht wordt, niet in staat zou zijn
te voldoen aan haar opeisbare verplichtingen.
Voorstel om net als bij de grensoverschrijdende omzetting en fusie geen gebruik te
maken van deze lidstaatoptie, vanwege de lastenverzwaring die dit voor vennootschappen
zou inhouden. Zie voor een nadere toelichting hierboven artikel 86undecies lid 2 bij
de grensoverschrijdende omzetting en zie ook artikel
126ter lid 2 bij de grensoverschrijdende fusie.
Artikel 160undecies, lid 4
Bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie. De bepaling legt geen
verplichtingen op aan de
lidstaten.
Artikel 160duodecies
Artikel 160duodecies, lid 1, eerste zin
Bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie. Volgt reeds uit het huidige recht.
Artikel 160duodecies, lid 1, tweede zin
-
Lidstaatoptie om de informatie- en raadplegingsrechten van werknemers ook op werknemers
van andere dan de in artikel 3, lid 1, van Richtlijn 2002/14/EG bedoelde vennootschappen
toe te passen. Dat wil zeggen anders dan
a) ondernemingen die in een lidstaat ten minste 50 werknemers in dienst hebben, of;
b) vestigingen die in een lidstaat ten minste 20 werknemers in dienst hebben.
Voorstel om net als bij de grensoverschrijdende omzetting en fusie geen gebruik te
maken van deze lidstaatoptie. Zie voor een nadere toelichting hierboven artikel 86duodecies
lid 1, tweede zin bij de grensoverschrijdende omzetting en zie ook artikel 126quater
lid 1 tweede zin bij de grensoverschrijdende fusie.
Artikel 160duodecies, lid 2
Behoeft geen implementatie (eventuele bestaande werknemersrechten inzake informatie
en raadpleging bv. op grond van artikel 25 leden 1, onderdeel a, lid 2 en 5 WOR blijven
geëerbiedigd).
Artikel 160duodecies, lid 3
Behoeft geen implementatie; volgt reeds uit regeling WOR (vgl. de Wijziging van de
Wet op de ondernemingsraden ter uitvoering van richtlijn nr. 2002/14/EG, Kamerstukken
II 2003/2004, 29 364, nr. 3, p. 4)
Artikel 160terdecies
Artikel 160terdecies, lid 1
Artikel 2:334xx lid 2
Artikel 160terdecies, lid 2 aanhef
Artikel 2:334xx lid 1 en lid 3 onderdeel a
Artikel 160terdecies, lid 2 onderdeel a
Artikel 2:334xx lid 3 onderdeel b
Artikel 160terdecies, lid 2 onderdeel b
Artikel 2:334xx lid 3 onderdeel c
Artikel 160terdecies, lid 3
Artikel 2:334xx lid 3, 10 en 11
Artikel 160terdecies, lid 3 onderdeel a
Artikel 2:334xx leden 4, 5 en 8
Artikel 160terdecies, lid 3 onderdeel b
Artikel 2:334xx lid 6
Artikel 160terdecies, lid 3 onderdeel c
Artikel 2:334xx lid 7
Artikel 160terdecies, lid 3 onderdeel d
Artikel 2:334xx lid 8
Artikel 160terdecies, lid 3 onderdeel e
Artikel 2:334xx lid 13
Artikel 160terdecies, lid 3 onderdeel f
Artikel 2:334xx leden 4 en 14 (en implementatie verwijzing naar artikel 11 SE-richtlijn
middels artikel 2:334uu en 2:334vv)
Artikel 160terdecies, lid 3 onderdeel g
Artikel 2:334xx lid 12
Artikel 160terdecies, lid 4 onderdeel a
Artikel 2:334xx lid 9
Artikel 160terdecies, lid 4 onderdeel b
-
Optie tot beperking aantal werknemersvertegenwoordigers in bestuursorgaan
Net als bij grensoverschrijdende omzetting geen gebruik van gemaakt vanwege beperking
in definitie medezeggenschap (zie hierboven artikel 86terdecies, lid 4 onderdeel b).
Artikel 160terdecies, lid 4 onderdeel c
Artikel 2:334xx lid 12
Artikel 160terdecies, lid 5
Behoeft geen implementatie
Artikel 160terdecies, lid 6
Behoeft geen implementatie
Artikel 160terdecies, lid 7
Artikel 2:334xx lid 15
Artikel 160terdecies, lid 8
Artikel 2:334xx lid 16
Artikel 160quaterdecies
Artikel 160quaterdecies, lid 1
Artikel 2:334uu lid 3 BW
Artikel 160quaterdecies, lid 2
Artikel 2:334uu lid 4, onder a t/d BW
Artikel 160quaterdecies, lid 3
Artikel 2:334uu lid 4, onder e t/m g BW
Lidstaatoptie om het verzoek van de splitsende vennootschap aan een bevoegde instantie
(in de Nederlandse context: de notaris) voor een aan het fusie voorafgaand attest
vergezeld te laten gaan van aanvullende informatie.
Voorstel om net als bij de grensoverschrijdende omzetting en fusie van deze lidstaatoptie
gebruik te maken. Zie voor een nadere toelichting hierboven artikel 86quaterdecies
lid 3 voor de grensoverschrijdende omzetting en zie ook artikel 127 lid 3 voor de
grensoverschrijdende fusie.
Artikel 160quaterdecies, lid 4
Artikel 2:334uu lid 4, slotzin, BW
Artikel 160quaterdecies, lid 5
Artikel 2:334uu lid 3 en 2:334xx BW
Artikel 160quaterdecies, lid 6
Artikel 2:334uu lid 3 BW
Artikel 160quaterdecies, lid 7
Artikel 2:334uu lid 6 BW
Artikel 160quaterdecies, lid 8
Artikel 2:334uu lid 7 BW
Artikel 160quaterdecies, lid 9
Artikel 2:334uu lid 8 BW en artikel 21 lid 6 Wna
Artikel 160quaterdecies, lid 10
Artikel 2:334uu lid 9 BW
Artikel 160quaterdecies, lid 11
Artikel 2:334uu lid 9 BW
Artikel 160quaterdecies, lid 12
Artikel 2:334uu lid 8 BW en artikel 21 lid 6 Wna
Artikel 160quindecies
Artikel 160quindecies, leden 1 en 2
Artikel 2:334uu lid 10 BW en artikel 2:334vv lid 1, tweede zin, BW (behoeft voor het
overige geen implementatie waar het uitvoering betreft door de KvK
Artikel 160sexdecies
Artikel 160sexdecies, lid 1
Artikel 2:334vv leden 1, eerste zin, en 3 BW
Artikel 160sexdecies, lid 2
Artikel 2:334vv lid 2, eerste zin, BW
Artikel 160sexdecies, lid 3
Artikel 2:334vv lid 2, tweede zin, BW
Artikel 160sexdecies, lid 4
Artikel 2:334vv lid 1, eerste zin, BW
Artikel 160sexdecies, lid 5
Artikel 2:334vv lid 1, derde zin, BW
Artikel 160septdecies
Artikel 160septdecies, lid 1
Bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie. Het bepaalde wordt meegenomen
bij de implementatie
van de hieronder opgenomen leden.
Artikel 160septdecies, lid 2, onderdeel a
Artikel 2:334ww lid 2
Artikel 160septdecies, lid 2, onderdeel b
Artikel 2:334ww lid 2
Artikel 160septdecies, lid 2, onderdeel c
Artikel 2:334ww lid 3
Artikel 160septdecies, lid 2, onderdeel d
Artikel 2:334ww lid 3
Artikel 160septdecies, lid 2, onderdeel e
Artikel 2:334ww leden 2, 3 en 4
Artikel 160septdecies, slotalinea
Behoeft geen implementatie (betreft een uitvoeringshandeling)
Artikel 160septdecies, lid 3
Artikel 2:334ww lid 1
Artikel 160septdecies, lid 4
Artikel 2:334ww lid 1
Artikel 160octodecies
Artikel 160octodecies
Artikel 2:334uu lid 1 en artikel 2:334vv lid 5
Artikel 160novodecies
Artikel 160novodecies leden 1 tot en met 3
Behoeft geen implementatie (vloeit voort uit de huidige artikelen 2:334a, 2:334c en
2:334e BW).
Artikel 160novodecies, leden 1 tot en met 3, bevestigen verder dat (ook) de rechten
en verplichtingen uit
arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan met de gesplitste
vennootschap, van rechtswege overgaan op de verkrijgende vennootschap of vennootschappen.
Dit behoeft geen zelfstandige omzetting nu de
splitsing van titel 7 geen contractuele verhouding betreft, waarop de artikelen
7:662 en volgende BW van toepassing zouden kunnen zijn, maar een
overgang onder algemene titel van alle rechten en verplichtingen voortvloeiende
uit de wet.
Artikel 160novodecies lid 4
Artikel 334ss BW
Artikel 160novodecies lid 5
Behoeft geen implementatie; vloeit voort uit het huidige artikel 2:334n lid 4 BW
Artikel 160novodecies lid 6
Behoeft geen implementatie; vloeit voort uit huidige artikelen 2:95, 2:205 BW en 2:334x
lid 4 BW.
Artikel 160vicies
Artikel 160vicies
Artikel 2:334kk lid 2 BW (volgt verder uit het huidige artikel 2:334hh lid 1 BW)
Artikel 160unvicies
Artikel 160unvicies, lid 1
Behoeft geen implementatie (zie toelichting hierboven bij implementatie van het gelijkluidende
artikel 86vicies lid 1 bij de grensoverschrijdende omzetting en artikel 133bis lid
1 bij de grensoverschrijdende fusie).
Artikel 160unvicies, lid 2
Behoeft geen implementatie (zie toelichting hierboven bij implementatie van het gelijkluidende
artikel 86vicies lid 2 bij de grensoverschrijdende omzetting en artikel 133bis lid
2 bij de grensoverschrijdende fusie).
Artikel 160duovicies
Artikel 160duovicies, eerste alinea
Artikel 2:334yy BW
Artikel 160duovicies, tweede alinea
Bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie (zie toelichting hierboven bij
implementatie van het gelijkluidende artikel 86unvicies tweede alinea bij de grensoverschrijdende
omzetting en artikel 134, tweede alinea, bij de grensoverschrijdende fusie).
Artikel 1 onderdeel 24
Titel bijlage II
Behoeft geen implementatie (betreft naamswijziging van de titel van bijlage II van
de richtlijn).
Overige artikelen
Bepaling Richtlijn (EU) 2019/2121 (Richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies
en splitsingen)
Bepaling Richtlijn (EU) 2017/1132 (Vennootschapsrichtlijn)
Bepaling wetsvoorstel
Omschrijving beleidsruimte
Toelichting op de keuze(n) bij de invulling van de beleidsruimte
Artikel 2
Bepaling behoeft geen implementatie (vgl. volgt reeds uit bestaande regelingen over
aansprakelijkheid bestuurders. Ook de accountant en notaris kunnen op grond van het
huidige recht in verband met hun handelen aansprakelijk worden gehouden).
Artikel 3
Behoeft geen implementatie (betreft implementatietermijn).
Artikel 4
Behoeft geen implementatie (betreft feitelijk handelen van lidstaten en evaluatie
van de richtlijn door de Commissie).
Artikel 5
Behoeft geen implementatie (betreft de inwerkingtreding van Richtlijn (EU) 2019/2121).
Artikel 6
Behoeft geen implementatie (betreft de mededeling dat de Richtlijn (EU) 2019/2121
is gericht tot de EU-lidstaten).
Ondertekenaars
-
Eerste ondertekenaar
F.M. Weerwind, minister voor Rechtsbescherming
Bijlagen
Gerelateerde documenten
Hier vindt u documenten die gerelateerd zijn aan bovenstaand Kamerstuk.