Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 13 september 2021 en het nader rapport d.d. 17 september 2021, aangeboden aan
de Koning door de Staatssecretaris van Financiën. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 27 augustus 2021, no. 2021001642,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 13 september 2021, no. W06.21.0266/III, bied ik U hierbij aan.

Het kabinet is de Afdeling erkentelijk voor de voortvarendheid waarmee het advies
over het bovenvermelde voorstel is uitgebracht.

Naar aanleiding van het advies, dat hieronder cursief is opgenomen, merk ik het volgende
op.

Bij Kabinetsmissive van 27 augustus 2021, no. 2021001642, heeft Uwe Majesteit, op
voordracht van de Staatssecretaris van Financiën, bij de Afdeling advisering van de
Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging
van de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, de Wet
op de dividendbelasting 1965, de Wet bronbelasting 2021, de Algemene wet inzake rijksbelastingen
en de Wet implementatie tweede EU-richtlijn antibelastingontwijking in verband met
de implementatie van Richtlijn (EU) 2017/952 van de Raad van 29 mei 2017 tot wijziging
van Richtlijn (EU) 2016/1164 wat betreft de maatregel om mismatches door een omgekeerde
hybride tegen te gaan (PbEU 2017, L 144/1) (Wet implementatie belastingplichtmaatregel
uit de tweede EU-richtlijn antibelastingontwijking), met memorie van toelichting.

Het voorstel is onderdeel van het fiscale pakket voor het jaar 2022, samen met de
wetsvoorstellen Belastingplan 2022, Overige fiscale maatregelen 2022, Wet hersteloperatie
toeslagen, Wijziging van de Algemene douanewet (versterking grondslag cameratoezicht)
en Wijziging van de Wet maatregelen woningmarkt 2014 II (verlaging tarief verhuurderheffing
en maandelijkse wijziging bedragen heffingsverminderingen).

Het wetsvoorstel is gericht op het voorkomen van belastingontwijking in internationaal
verband. Het voorstel regelt de implementatie van de zogenoemde belastingplichtmaatregel
voor omgekeerde hybride lichamen per 1 januari 2022. Daarnaast herstelt het voorstel
een omissie in de per 1 januari 2020 in werking getreden (reguliere) hybridemismatchmaatregelen
in de vennootschapsbelasting.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de wijze van implementeren,
de samenhang met het afschaffen van de belastingplicht voor open commanditaire vennootschappen
en de administratieve lasten als gevolg van het voorstel. In verband daarmee is aanpassing
van de toelichting wenselijk.

1. Implementatie belastingplichtmaatregel voor omgekeerde hybride lichamen

In de Wet implementatie tweede EU-richtlijn antibelastingontwijking is onder meer
de zogenoemde belastingplichtmaatregel voor omgekeerde hybride lichamen geïmplementeerd.
Voor deze belastingplichtmaatregel is een uitgestelde inwerkingtredingsdatum van 1 januari
2022 opgenomen. In de toelichting is destijds opgemerkt:

«In dit wetsvoorstel wordt de belastingplichtmaatregel conform ATAD2 geïmplementeerd.
(...) De omgekeerde hybride is echter een complexe figuur en het kabinet zal nog bezien
of er nadere regels noodzakelijk zijn om zeker te stellen dat er geen ongewenst belastingvoordeel
met deze hybride figuur kan worden bereikt. Gezien de complexiteit is hiervoor nader
onderzoek nodig. In ieder geval zal worden geregeld dat de omgekeerde hybride inhoudingsplichtig
wordt voor de dividendbelasting. Hiervoor zal het kabinet uiterlijk eind 2021 aanvullende
maatregelen opnemen in een afzonderlijk wetsvoorstel.»

In het onderhavige wetsvoorstel zijn de bedoelde aanvullende maatregelen opgenomen.
De aanvullende maatregelen voorzien in het nader inregelen van de belastingplichtmaatregel
in de systematiek van de inkomstenbelasting, de vennootschapsbelasting, de dividendbelasting
en de bronbelasting. Daarnaast voorziet het voorstel in enkele aanpassingen van de
al geïmplementeerde belastingplichtmaatregel. Daarbij is er voor gekozen om de in
de Wet implementatie tweede EU-richtlijn antibelastingontwijking al geïmplementeerde
belastingplichtmaatregel te laten vervallen en die belastingplichtmaatregel, inclusief
de genoemde aanvullende maatregelen en aanpassingen integraal op te nemen in het onderhavige
wetsvoorstel.

De Afdeling adviseert om het voorgaande duidelijker uiteen te zetten in de toelichting.

1. Implementatie belastingplichtmaatregel voor omgekeerde hybride lichamen

De Afdeling adviseert te verduidelijken hoe de belastingplichtmaatregel uit de Wet
implementatie tweede EU-richtlijn antibelastingontwijking1 zich verhoudt tot het onderhavige wetsvoorstel. Met het onderhavige wetsvoorstel
komt de belastingplichtmaatregel uit de Wet implementatie tweede EU-richtlijn antibelastingontwijking
in die wet te vervallen en wordt deze maatregel – in aangepaste vorm – omwille van
de leesbaarheid samen met de daarmee verband houdende flankerende maatregelen opgenomen
in het onderhavige wetsvoorstel. Omdat dit, zoals de Afdeling opmerkt, nog niet duidelijk
uit de memorie van toelichting blijkt, is de memorie van toelichting op dit punt aangevuld.2

2. Afschaffen belastingplicht open commanditaire vennootschappen

De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs heeft in de internetconsultatie verzocht
om overgangsrecht op te nemen ten aanzien van open commanditaire vennootschappen die
met het afschaffen van de belastingplicht voor de vennootschapsbelasting zouden kunnen
kwalificeren als omgekeerd hybride lichaam. In reactie daarop is in de toelichting
vermeld dat bij het afschaffen van de belastingplicht van open commanditaire vennootschappen
zal worden bezien of en op welke wijze overgangsrecht kan worden opgenomen voor dergelijke
situaties.

De Afdeling acht, gelet op de samenhang tussen het onderhavige wetsvoorstel en de
afschaffing van de belastingplicht voor open commanditaire vennootschappen, de wijze
waarop het overgangsrecht wordt ingevuld relevant voor het vormen van een oordeel
over het onderhavige wetsvoorstel. De Afdeling wijst er in dit verband op dat een
concept van een wetsvoorstel Aanpassing fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen, waarin
het afschaffen van de belastingplicht voor open commanditaire vennootschappen wordt
geregeld, van 29 maart 2021 tot en met 26 april 2021 in internetconsultatie is geweest.
Mede gelet op dit stadium van de wetgeving rondom de afschaffing van de belastingplicht
voor open commanditaire vennootschappen moet het toch mogelijk zijn dat wordt toegelicht
hoe het hiervoor genoemde overgangsrecht wordt vorm gegeven.

De Afdeling adviseert hierop in de toelichting nader in te gaan en het voorstel zo
nodig aan te passen.

2. Afschaffen belastingplicht open commanditaire vennootschappen

De Afdeling heeft oog voor de samenhang tussen het onderhavige wetsvoorstel en een
toekomstig wetsvoorstel dat de afschaffing van de belastingplicht voor open commanditaire
vennootschappen regelt en adviseert om nader toe te lichten op welke wijze het overgangsrecht
wordt ingevuld. Als gevolg van een toekomstig wetsvoorstel dat de afschaffing van
de belastingplicht van de open commanditaire vennootschap regelt, zijn commanditaire
vennootschappen – nadat de genoemde belastingplicht daadwerkelijk is afgeschaft –
niet langer zelfstandig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. Open commanditaire
vennootschappen kunnen onder omstandigheden kwalificeren als omgekeerd hybride lichaam
in de zin van het onderhavige wetsvoorstel en derhalve belastingplichtig blijven voor
de vennootschapsbelasting. De overgang van een open commanditaire vennootschap zoals
we die nu kennen naar een omgekeerd hybride lichaam in de zin van het onderhavige
wetsvoorstel, ontstaat pas als gevolg van de afschaffing van de belastingplicht van
open commanditaire vennootschappen. Derhalve zal in het kader van een toekomstig wetsvoorstel
dat die afschaffing regelt nader worden bezien of, en op welke wijze, overgangsrecht
kan worden opgenomen voor dergelijke situaties, waarbij rekening zal worden gehouden
met de aard en het doel van beide regelingen en met de administratieve lasten en uitvoeringskosten.
Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is dit in de memorie van toelichting
verduidelijkt.3

3. Administratieve lasten/gevolgen voor bedrijfsleven en burger

De toelichting volstaat bij de omschrijving van de administratieve lasten en gevolgen
voor bedrijfsleven en burger met de conclusie dat de maatregelen in dit wetsvoorstel
geen of slechts zeer beperkte gevolgen hebben voor de administratieve lasten. De Afdeling
kan zich nauwelijks voorstellen dat dit correct is, alleen al omdat met het onderhavige
wetsvoorstel voor omgekeerde hybride lichamen met ingang van 2022 een belastingplicht
voor de vennootschapsbelasting en een inhoudingsplicht voor de dividendbelasting wordt
geïntroduceerd.

De Afdeling adviseert de gevolgen van het wetsvoorstel voor het bedrijfsleven te motiveren.

3. Administratieve lasten/gevolgen voor bedrijfsleven en burger

De Afdeling betwijfelt of dit wetsvoorstel geen of slechts zeer beperkte gevolgen
heeft voor de administratieve lasten en adviseert dit nader te motiveren. Dit wetsvoorstel
betreft het slotstuk van de implementatie van de tweede EU-richtlijn antibelastingontwijking
(ATAD24). Deze richtlijn bestrijdt zogenoemde hybridemismatchstructuren, waaronder structuren
met een omgekeerd hybride lichaam. ATAD2 is reeds in 2017 gepubliceerd en de reguliere
hybridemismatchmaatregelen uit de Wet implementatie tweede EU-richtlijn antibelastingontwijking
zijn reeds per 2020 in werking getreden. Hiermee heeft een hybridemismatchstructuur
met een omgekeerd hybride lichaam haar aantrekkingskracht reeds geruime tijd verloren.
De verwachting is dat per 2022 dergelijke structuren bijgevolg zijn aangepast, waardoor
de belastingplichtmaatregel hoogstens in een beperkt aantal gevallen toepassing zal
vinden. Om deze reden is de inschatting dat dit wetsvoorstel verwaarloosbare of zeer
beperkte gevolgen heeft voor de administratieve lasten. Deze inschatting wordt ondersteund
door het Adviescollege toetsing regeldruk en de enkele reactie op de openbare internetconsultatie
van dit wetsvoorstel.5

4. Redactionele bijlage

De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

4. Redactionele bijlage

Aan de redactionele opmerking van de Afdeling is gevolg gegeven.

5. Overige wijzigingen

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om een aantal redactionele wijzigingen in het
wetsvoorstel en de memorie van toelichting aan te brengen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Staatssecretaris van Financiën,
J.A. Vijlbrief