Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 17 juni 2021 en het nader rapport d.d. 7 september 2021, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Financiën. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad
van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 7 april 2021, nr. 2021000694,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 7 juni 2021, nr. W06.21.0095/III, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 7 april 2021, no. 2021000694, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Financiën, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter
overweging aanhangig gemaakt het voorstel tot wijziging van de Wet op het financieel
toezicht en de Faillissementswet in verband met implementatie van de richtlijn tot
wijziging van de richtlijn herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen
(Implementatiewet verliesabsorptie- en herkapitalisatiecapaciteit van banken en beleggingsondernemingen),
met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel dient ter implementatie van de Europese wijzigingsrichtlijn2 2019/879 waarbij bijgedragen wordt aan het verder versterken van de financiële stabiliteit
in de Europese bankenunie door meer gemeenschappelijke regels vast te leggen voor
wanneer banken of beleggingsondernemingen falen of dreigen te falen.

De Afdeling advisering maakt opmerkingen over het gebruik van verschillende open normen
in het voorstel in relatie tot de bevoegdheden van De Nederlandsche Bank (DNB). Tevens
gaat de Afdeling in op onduidelijkheden in relatie tot de voorgestelde wijzigingen
in de Faillissementswet. Tot slot merkt de Afdeling op dat het voorstel op enkele
punten nadere toelichting verdient. In verband daarmee is aanpassing wenselijk van
de toelichting en eventueel van het voorstel.

1. Inhoud van het wetsvoorstel

Het wetsvoorstel geeft uitvoering aan de Europese richtlijn 2019/879/EU (wijzigingsrichtlijn)
die Richtlijn 2014/59/EU3 (richtlijn) wijzigt. Samen met de Verordening 806/2014 (verordening)4 vormt de richtlijn de derde pijler van de Europese bankenunie. De richtlijn bevat
een uniform raamwerk van eisen voor het herstel en de afwikkeling van niet significante
banken en grote beleggingsondernemingen. De verordening regelt de (procedure voor)
voorbereiding en daadwerkelijke afwikkeling van significante banken in de Europese
bankenunie. De richtlijn en verordening zijn in 2015 geïmplementeerd door de Implementatiewet
Europees kader voor herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen.5 Ook de verordening is recentelijk aangepast, door Verordening 2019/877 (wijzigingsverordening).6

De wijzigingsrichtlijn draagt bij aan het verder versterken van de financiële stabiliteit
in de Europese bankenunie door meer gemeenschappelijke regels vast te leggen voor
de situatie dat banken of beleggingsondernemingen falen of dreigen te falen. Het belangrijkste
onderdeel bestaat uit wijzigingen van de eisen aan de bail-inbare kapitaalbuffers
die moeten worden aangehouden. Een ander onderdeel bestaat uit een wijziging van de
bevoegdheden van een afwikkelingsautoriteit.

Het voorstel wijzigt de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Faillissementswet
(Fw). Aanvullend op de implementatie van de wijzigingsrichtlijn biedt dit voorstel
volgens de regering een oplossing voor gevallen waarin de wijzigingsrichtlijn niet
geheel aansluit op de wijzigingsverordening.7 De (wijzigings)verordening bevat een nadere taakverdeling tussen de Afwikkelingsraad
en de nationale afwikkelingsautoriteiten.8

In Nederland wordt de functie van nationale afwikkelingsautoriteit door DNB vervuld.
In de toelichting bij het voorstel wordt aangegeven dat in de wijzigingsrichtlijn
op verschillende plaatsen wordt voorzien in de toekenning van bepaalde nieuwe bevoegdheden
aan de nationale afwikkelingsautoriteit, maar dat equivalenten daarvan in de wijzigingsverordening
ontbreken.9 Daarbij wordt geconcludeerd dat dit in meerdere gevallen gaat om een onbedoeld verschil.

Daarom is ervoor gekozen om bepaalde bevoegdheden voor DNB die in de verordening ontbreken
alsnog in de Wft en de Fw op te nemen.10 De regering heeft deze aanpak uitgebreid afgestemd met de Europese Commissie. De
Commissie heeft geadviseerd om in nationale wetgeving een oplossing te vinden voor
de verschillen in de regeling van bevoegdheden tussen de richtlijn en de verordening.11

Met het oog op het doel en de systematiek van de (wijzigings)richtlijn en de (wijzigings)verordening12 begrijpt de Afdeling de aanpak die op dit punt wordt voorgesteld. Het realiseren
van een oplossing in het nationaal recht, brengt echter het risico met zich dat de
implementatie van deze bevoegdheden in de wijzigingsrichtlijn in de verschillende
EU-lidstaten uiteenlopen. Voor een goed functionerende bankenunie is het echter belangrijk
dat het gemeenschappelijk afwikkelingskader, neergelegd in de verordening, in alle
deelnemende lidstaten op uniforme wijze wordt toegepast. De Afdeling ondersteunt daarom
dat de regering haar aanpak afstemt met de Europese Commissie.

2. Nadere invulling vage criteria

Ter implementatie van de wijzigingsrichtlijn wordt aan DNB verschillende (ruime) bevoegdheden
toegekend. In de wijzigingsrichtlijn worden, veelal in relatie tot deze bevoegdheden
van DNB in de functie van nationale afwikkelingsautoriteit, verschillende vage en
zeer open criteria gebruikt zoals «passend» en «redelijk». De Afdeling merkt op dat
in het voorstel deze termen zijn overgenomen zonder dat deze worden verduidelijkt
in de wettekst of de toelichting.13

Zo kan DNB de betalingsverplichtingen of leveringsverplichtingen die voortvloeien
uit deposito’s opschorten wanneer dat «gepast is» in de zin van de wijzigingsrichtlijn.14 Terwijl de bepaling van de wijzigingsrichtlijn waarnaar in het voorstel wordt verwezen
bepaalt dat afwikkelingsautoriteiten dienen na te gaan «of de uitbreiding van de opschorting
naar bepaalde deposito’s gepast is». Daarmee wordt geen nader invulling gegeven aan
het vage criterium «passend».15 Een ander voorbeeld betreft de bevoegdheid van DNB om de handel in een financieel
instrument op te schorten of te onderbreken. Op grond van het voorstel is dit mogelijk
indien «dit naar het oordeel van DNB passend is».16

Enerzijds begrijpt de Afdeling de wens van enige discretionaire ruimte in de uitvoering,
aangezien het situaties betreft waarin financiële instellingen in nood verkeren. Anderzijds
wijst de Afdeling erop dat het niet nader duiden van deze criteria uit de wijzigingsrichtlijn
afbreuk doet aan de rechtszekerheid voor de betrokken financiële instellingen.17 Hierdoor is immers onduidelijk hoe de betreffende voorschriften in de rechtspraktijk
worden toegepast en gehandhaafd. Bij de toepassing van dergelijke vage en zeer open
criteria valt te verwachten dat zich in de praktijk geschillen voordoen over de invulling
daarvan.

Met het oog op de rechtszekerheid van betrokken financiële instellingen, adviseert
de Afdeling, in de toelichting bij het voorstel nadere duiding te geven aan de afweging
die bij de toepassing van de betreffende bevoegdheden moet worden gemaakt en de criteria
die daarbij een rol spelen, en indien nodig het voorstel aan te passen.

2. In het wetsvoorstel zijn inderdaad enkele criteria overgenomen uit de richtlijn
die een zekere flexibele inhoud hebben. Zo komt het woord «passend» vier maal en het
woord «redelijk» drie maal voor in de voorgestelde artikelen.18 Voor een goed functionerend afwikkelingskader is het, zoals de Afdeling ook stelt
in haar advies, belangrijk dat bij de implementatie van de wijzigingsrichtlijn in
alle lidstaten zo nauw mogelijk wordt aangesloten bij de formuleringen in die richtlijn,
teneinde een uniforme toepassing van het afwikkelingskader te bewerkstelligen. Een
verduidelijking in de wettekst of de toelichting die per lidstaat verschilt brengt
de uniformiteit van de toepassing van het afwikkelingskader niet dichterbij en zou
mogelijk zelfs kunnen leiden tot een te beperkte toepassing. De Europese wetgever
heeft gekozen voor een min of meer open afbakening van een bevoegdheid. Daarenboven
is ook op inhoudelijke gronden afgezien van een nadere invulling. De praktijk is zo
weerbarstig dat niet altijd op voorhand een verduidelijking kan worden gegeven zonder
dat dat bij de wetstoepassing tot bezwaren zou leiden. Daarom zijn ook in andere artikelen
van de Wet op het financieel toezicht (Wft) termen gebruikt die niet steeds nader
zijn ingevuld. Tot slot wordt opgemerkt dat door deze termen, hoe open ook, de desbetreffende
bevoegdheden meer zijn afgebakend dan bevoegdheden waarbij een dergelijke clausulering
ontbreekt.

3. Vorderingen die voortvloeien uit eigenvermogensbestanddelen

De richtlijn harmoniseert de procedures voor afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen
op Europees niveau. De richtlijn bevat een apart afwikkelingsregime met een pakket
van afwikkelingsinstrumenten waaronder het bail-in instrument.19 Bail-in zorgt ervoor dat de verliezen en herkapitalisatiekosten van een falende instelling
waar mogelijk terecht komen bij de aandeelhouders en schuldeisers.

Om dit verder vorm te geven schrijft de wijzigingsrichtlijn voor dat lidstaten hun
nationale insolventiewetgeving dienen te wijzigen om ervoor te zorgen dat alle vorderingen
die voortvloeien uit eigenvermogensbestanddelen in hun nationale op normale insolventieprocedure
toepasselijke recht een lagere rang hebben dan die van vorderingen die niet voortvloeien
uit een eigenvermogensbestanddeel.20 Dit met het oog op het «no creditor worse off» beginsel, dat bepaalt dat in geval
van afwikkeling van een falende bank geen schuldeiser slechter af mag zijn dan hij
in faillissement zou zijn geweest.21 Op grond van dit beginsel kan in geval van afwikkeling voor individuele schuldeisers
een recht op compensatie ontstaan.

In het wetsvoorstel is een verdergaande regeling opgenomen dan de richtlijn vergt.22 Het voorstel schrijft namelijk niet alleen voor dat vorderingen die voorvloeien uit
eigenvermogensbestanddelen tijdens faillissement achtergesteld worden. In het voorstel
is ook een rangregeling met een rangorde tussen deze achtergestelde vorderingen onderling
opgenomen. Daarnaast is bepaald wat er gebeurt met de rang van dit type vorderingen
die eerst wel tot het eigen vermogen behoren maar, door welke oorzaak dan ook, later
niet meer.23

De Afdeling merkt op dat slechts beperkt is toegelicht waarom het voorstel verder
gaat dan de wijzigingsrichtlijn vergt. Eén van de aanleidingen zijn de consultatiereacties,
maar een verdere toelichting in het voorstel hoe dit zich verhoudt met de Uniewetgeving
wordt niet gegeven.24 Ten aanzien van de rangorde wordt in de toelichting gesproken over het wegnemen van
een onduidelijkheid zonder dat wordt uiteengezet welke onduidelijkheid dit betreft.25

Voorts wordt naar een opinie van de Europese Bankautoriteit (EBA) verwezen. Deze ziet
echter op een ander vraagstuk dan de implementatie, namelijk op wijzigingen in andere
Uniewetgeving betreffende prudentiële behandeling van uitstaande kapitaalsinstrumenten.26 Deze aanpak van de regering roept de vraag op hoe het voorstel zich op dit punt verhoudt
tot de wijzigingsrichtlijn.27

Het voorstel maakt onvoldoende duidelijk wat de gevolgen zijn van de voorgestelde
rangregeling in de Faillissementswet. Ten eerste wordt onvoldoende duidelijk wat de
verhouding van de voorgestelde rangregeling in faillissement is tot de positie van
(houders van) de omschreven vorderingen in de situatie van afwikkeling. Hierbij is
met name de vraag of er eventuele gevolgen van de rangregeling zijn voor de toepassing
van het beginsel van «no creditor worse off», waarbij de positie van een schuldeiser
in faillissement bepalend is.

Ten tweede wordt onvoldoende duidelijk wat de gevolgen zijn van de voorgestelde wettelijk
vastgelegde rangregeling in vergelijking met het huidige situatie in faillissement,
waarbij voor de onderlinge rangorde de privaatrechtelijke verhoudingen bepalend zijn.

Aanvullend merkt de Afdeling op dat met artikel 212oo Fw artikelen die van toepassing
zijn op het faillissement van een bank van overeenkomstige toepassing worden verklaard
op beleggingsondernemingen. Met het voorstel inzake prudentieel toezicht op beleggingsondernemingen,28 dat momenteel in behandeling is bij de Tweede Kamer, worden wijzigingen aangebracht
in de definities die samenhangen met het begrip beleggingsonderneming in de Fw. Na
inwerkingtreding van dat voorstel zal de reikwijdte van artikel 212oo Fw veranderen
en derhalve een grotere groep beleggingsondernemingen onder deze speciale faillissementsregels
voor banken brengen. Dit in afwijking tot de reikwijdte van de richtlijn. Uit de toelichting
blijkt niet of dit zo is beoogd, en zo ja, waarom.

De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande de toelichting bij het voorstel
op deze punten te verhelderen en zo nodig het voorstel aan te passen.

3. De Afdeling merkt terecht op dat de voorgestelde regeling die een rangorde aanbrengt
tussen eigenvermogensbestanddelen (de achtergestelde vorderingen) onderling geen onderdeel
uitmaakt van de richtlijn die slechts voorschrijft dat lidstaten ervoor zorgen dat
vorderingen die voortvloeien uit eigenvermogensbestanddelen een lagere rang hebben
dan vorderingen die niet voorvloeien uit eigenvermogensbestanddelen. Het ontbreken
van regeling hiervan in de wijzigingsrichtlijn maakt dat er ruimte bestaat voor nationale
keuzes op dit punt. Ook de Europese Bankautoriteit (EBA), acht het wenselijk een rangorde
aan te brengen zoals naar voren komt uit haar opinie waarnaar in de memorie van toelichting
wordt verwezen. De Afdeling merkt nog op dat deze opinie van de EBA op een ander vraagstuk
dan de implementatie ziet. In antwoord hierop wordt opgemerkt dat de opinie inderdaad
voornamelijk ziet op een ander vraagstuk, maar (in overweging 20 en 21) wel degelijk
ingaat op onderhavige kwestie. Uit de opinie komt naar voren dat de wijzigingsrichtlijn
(in artikel 48, zevende lid) geen rangschikkingsregels bevat voor de onderlinge verhouding
tussen vorderingen die voortvloeien uit eigenvermogensbestanddelen en dat lidstaten
mogelijk rangschikkingsregels voor de verschillende lagen van eigenvermogensbestanddelen
(CET1, AT1 en Tier2) zullen invoeren in hun nationale insolventieregels ter voorkoming
van zogenoemde «infection risks», waarvoor EBA een voorkeur uitspreekt. Naar aanleiding
van de opmerking van de Afdeling dat slechts beperkt is toegelicht waarom het voorstel
verder gaat (of genuanceerder is) dan de wijzigingsrichtlijn is de toelichting aangevuld
met een passage waaruit naar voren komt dat de nuancering is aangebracht zodat buiten
twijfel wordt gesteld in welke volgorde de bewuste vorderingen uit eigenvermogensbestanddelen
in faillissement uit de boedel worden voldaan en daarmee ook in welke volgorde deze
vorderingen moeten worden afgeschreven dan wel geconverteerd in afwikkeling. Voorts
merkt de Afdeling in dit verband op dat een verdere toelichting hoe dit zich verhoudt
met de Uniewetgeving ontbreekt. Ook op dit punt is de memorie van toelichting aangevuld
in de zin dat is opgenomen dat Uniewetgeving niet in de weg staat aan deze verduidelijking.
Overigens wordt voor de goede orde opgemerkt dat het niet nieuw is dat binnen een
categorie vorderingen een onderlinge rangorde geldt: dat is ook het geval bij de categorie
boedelschulden.

De Afdeling merkt op dat het wetsvoorstel onvoldoende duidelijk maakt wat de gevolgen
van de voorgestelde rangregeling zijn. De Afdeling acht het onvoldoende duidelijk
wat de verhouding van de voorgestelde rangregeling in faillissement is tot de positie
van de omschreven vorderingen en de houders daarvan in afwikkeling, en vraagt of er
eventuele gevolgen zijn voor de toepassing van het no-creditor-worse-off-beginsel.
In antwoord hierop wordt opgemerkt dat het directe gevolg van de rangorde is dat wordt
verduidelijkt wat de volgorde is waarin schuldeisers in faillissement uit de boedel
worden voldaan, maar dat een zeer belangrijke reden voor het opnemen van de rangorde
is dat daardoor tevens wordt verduidelijkt in welke volgorde vorderingen in afwikkeling
aan afomki29 of bail-in worden onderworpen. De rangorde heeft ook tot gevolg dat wordt verduidelijkt
hoe het no-creditor-worse-off-beginsel moet worden toegepast: per categorie vordering
moet worden beoordeeld of de schuldeiser in afwikkeling niet slechter af is dan in
een fictief faillissement. De memorie van toelichting is op dit punt aangevuld.

De Afdeling merkt vervolgens op dat onvoldoende duidelijk is wat de gevolgen zijn
van de rangregeling in vergelijking met de huidige situatie in faillissement, waarbij
voor de onderlinge rangorde de privaatrechtelijke verhoudingen bepalend zijn. In antwoord
hierop wordt opgemerkt dat in de huidige situatie mogelijk onduidelijk is wat de onderlinge
rangorde van achtergestelde vorderingen is. In het kader van de rangregeling worden
de verschillende achtergestelde vorderingen niet pro rata voldaan (nadat de concurrente
en preferente vorderingen zijn voldaan), maar zal, afhankelijk van de mate van achterstelling,
de ene categorie achtergestelde vorderingen eerder worden voldaan dan de andere categorie
achtergestelde vorderingen. Partijen zullen hun privaatrechtelijke verhoudingen onderling
regelen, en daarbij aansluiten bij de verordening kapitaalvereisten.30

Aanvullend merkt de Afdeling nog op dat de artikelen die van toepassing zijn op het
faillissement van een bank met artikel 212oo Faillissementswet (Fw) van overeenkomstige
toepassing worden verklaard op beleggingsondernemingen terwijl de Implementatiewet
richtlijn prudentieel toezicht beleggingsondernemingen31 wijzigingen aanbrengt in de definities die samenhangen met het begrip beleggingsonderneming,
waardoor de reikwijdte van artikel 212oo Fw verandert. De Afdeling stelt dat daarmee
een grotere groep beleggingsondernemingen onder deze speciale faillissementsregels
voor banken wordt gebracht dan de reikwijdte van de richtlijn beoogt. Dat is niet
juist. Artikel 212oo Fw strekt tot implementatie van de richtlijn sanering en liquidatie
kredietinstellingen.32 Voor de reikwijdte van laatstgenoemde richtlijn (artikel 1, derde lid) is op grond
van de richtlijn herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen (in
artikel 117) aangesloten bij het begrip beleggingsonderneming in artikel 4, eerste
lid, onderdeel 2, van de verordening kapitaalvereisten. Deze definitie wordt met de
verordening prudentiële vereisten beleggingsondernemingen gewijzigd (artikel 62, punt
3, onderdeel b, van de verordening).33 Bij die gewijzigde begripsomschrijving wordt in de Implementatiewet richtlijn prudentieel
toezicht beleggingsondernemingen in artikel 212oo Fw aangesloten, door te verwijzen
naar beleggingsondernemingen met zetel in Nederland waaraan een vergunning als bedoeld
in artikel 2:96 Wft is verleend. Anders dan de Afdeling betoogt volgt de reikwijdte
van artikel 212oo Fw rechtstreeks uit de relevante Europese regelgeving.

4. Overige opmerkingen

a. Uitvoering SRMR-II

Zoals hiervoor is omschreven hangt de wijzigingsrichtlijn nauw samen met de wijzigingsverordening.
De Afdeling wijst erop dat in het wetsvoorstel niet duidelijk wordt gemaakt of de
wijzigingsverordening nog nadere uitvoering behoeft.

De Afdeling adviseert in de toelichting bij het voorstel te omschrijven of de wijzigingsverordening
nadere uitvoering vergt. Gezien de verwevenheid tussen de wijzigingsrichtlijn en de
wijzigingsverordening adviseert de Afdeling in het voorstel ook een transponeringstabel
op te nemen voor de wijzigingsverordening.34

a. Naar aanleiding van deze opmerking van de Afdeling is in de inleiding van de memorie
van toelichting van het wetsvoorstel een passage opgenomen over de onderliggende regelgeving
die noodzakelijk is voor de implementatie van de wijzigingsrichtlijn en de wijzigingsverordening.
Voor de implementatie van de wijzigingsrichtlijn wordt een implementatiebesluit (Implementatiebesluit
verliesabsorptie- en herkapitalisatiecapaciteit van banken en beleggingsondernemingen)
en een implementatieregeling (Implementatieregeling verliesabsorptie- en herkapitalisatiecapaciteit
van banken en beleggingsondernemingen) opgesteld. In het implementatiebesluit wordt
voorzien in een aanpassing van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector waarmee
de hoogte van de bestuurlijke boetes die kunnen worden opgelegd bij overtreding van
de in dit wetsvoorstel opgenomen bepalingen wordt vastgesteld. Middels de implementatieregeling
wordt voorzien in de implementatie van bepalingen die zien op samenwerking en informatieverstrekking
tussen toezichthouders. Voor de uitvoering van de wijzigingsverordening wordt een
wijziging van het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten voorbereid
waarmee wordt voorzien in de handhaafbaarheid van de nieuwe bepalingen die de wijzigingsverordening
toevoegt aan de verordening. Voor de uitvoering van de wijzigingsverordening is verder
geen aanvullende regelgeving nodig. Het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële
markten voorziet reeds in de aanwijzing van DNB als nationale afwikkelingsautoriteit
in de zin van de verordening, belast met de uitvoering en handhaving van de bij of
krachtens die verordening gestelde regels.

Aan het slot van de toelichting is als bijlage een transponeringstabel opgenomen die
de implementatie van de wijzigingsrichtlijn in de Wft, Fw, Algemene wet bestuursrecht
(Awb) en de wijzigingsverordening in beeld brengt. Er is naar aanleiding van de opmerking
van de Afdeling hieromtrent tevens voorzien in een transponeringstabel voor de artikelen
van de wijzigingsverordening die geen equivalent in de wijzigingsrichtlijn hebben.

b. Gebruik overgangsregelingen

Zowel de wijzigingsverordening als de wijzigingsrichtlijn omvat verschillende overgangsregelingen
voor financiële instellingen om te voldoen aan de MREL35-vereisten.36 De bepalingen uit de wijzigingsverordening zijn rechtstreeks van toepassing. De bepalingen
uit de wijzigingsrichtlijn zijn geïmplementeerd door in de bepalingen van het voorstel
hiernaar te verwijzen.37 Hiermee is echter nog niet duidelijk of, en zo ja hoe, aan deze overgangsregelingen
door DNB als nationale afwikkelingsautoriteit invulling wordt gegeven.

De Afdeling adviseert DNB expliciet de bevoegdheid toe te kennen om onder toepassing
van de artikelen van de wijzigingsrichtlijn geschikte overgangsperiodes voor financiële
instellingen te bepalen. Tevens adviseert de Afdeling in de toelichting bij het voorstel
nader in te gaan of, en zo ja hoe, DNB als afwikkelingsautoriteit gebruik zal maken
van in de wijzigingsrichtlijn en wijzigingsverordening opgenomen overgangsregelingen.

b. Voor banken is DNB rechtstreeks bevoegd toepassing te geven aan de overgangsrechtelijke
bepalingen waar de Afdeling op doelt (artikel 12 duodecies van de wijzigingsverordening),
omdat DNB is aangewezen als nationale afwikkelingsautoriteit in de zin van de verordening
(in het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten) en deze bevoegdheid
in artikel 7, derde lid, van de verordening rechtstreeks aan de nationale afwikkelingsautoriteiten
is gegeven. Door de van overeenkomstige toepassingsverklaring van artikel 12 duodecies
van de wijzigingsverordening (dat identiek is aan artikel 45 quaterdecies van de wijzigingsrichtlijn
en waarmee wordt voorzien de implementatie van laatstgenoemd artikel) in de voorgestelde
artikelen 3A:14, tweede lid, 3A:15, tweede lid en 3A:16, tweede lid, Wft kan DNB ook
voor beleggingsondernemingen, EU-moederondernemingen en overige groepsentiteiten toepassing
geven aan de bedoelde overgangsrechtelijke bepalingen (zie hiervoor tevens de toelichting
hieromtrent m.b.t. artikel 45 quaterdecies van de wijzigingsrichtlijn in paragraaf
7 van de memorie van toelichting). Daaruit volgt dat DNB de (instellingsspecifieke)
MREL aan deze entiteiten oplegt met inachtneming van het overgangsrecht en daarbij
voorziet in een geschikte overgangsperiode. De toelichting is aangevuld met een passage
met deze strekking.

c. Verstreken implementatietermijn

De wijzigingsrichtlijn had uiterlijk op 28 december 2020 geïmplementeerd moeten zijn.
In de toelichting wordt geen aandacht besteed aan de overschrijding van deze implementatietermijn
en de (mogelijke) gevolgen daarvan, bijvoorbeeld voor de financiële instellingen en
hun schuldeisers. De Afdeling wijst in dat kader op eventuele gevolgen door de verwevenheid
met de (wijzigings)verordening. Deze is immers per 28 december 2020 in werking getreden
en is rechtstreeks toepasselijk. Ook wijst de Afdeling op de samenloop met overige
wetgeving in het Bankenpakket.38

De Afdeling adviseert in de toelichting bij het voorstel hierop in te gaan.

c. In de inleidende paragraaf van de memorie van toelichting van het wetsvoorstel
is naar aanleiding van deze opmerking van de Afdeling een passage opgenomen over de
overschrijding van de implementatietermijn en de gevolgen daarvan. Daaruit komt naar
voren dat de implementatietermijn van de wijzigingsrichtlijn op 28 december 2020 is
verstreken. De wijzigingsverordening is vanaf die datum rechtstreeks van toepassing.
Het verschil in reikwijdte tussen de wijzigingsrichtlijn en de wijzigingsverordening
maakt dat de wijzigingen van het kader voor herstel en afwikkeling voor banken als
gevolg van de directe werking van de wijzigingsverordening van toepassing zijn, terwijl
deze voor beleggingsondernemingen als gevolg van de te late implementatie van de wijzigingsrichtlijn
nog niet van toepassing zijn. Dit heeft vooral consequenties voor de bevoegdheden
van DNB, waar het gaat om het toezicht op de nieuwe verplichtingen die voortvloeien
uit de verordening en richtlijn. Ten aanzien van bestaande verplichtingen beschikt
DNB over alle op grond van Europese regelgeving benodigde bevoegdheden. Er worden
geen gevolgen verwacht van de te late implementatie in relatie met de samenloop met
de overige wetgeving uit het Bankenpakket.39

5. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

5. De redactionele opmerkingen van de Afdeling zijn met uitzondering van de tweede
en derde opmerking overgenomen. De tweede opmerking is niet geadresseerd omdat de
definitie van «dochteronderneming van wezenlijk belang» waar de opmerking betrekking
op heeft, is komen te vervallen, aangezien die definitie niet wordt gebruikt in het
wetsvoorstel. De derde opmerking kon niet worden overgenomen omdat artikel 3A:11a
geen leden kent.

De vice-president van de Raad van State

Th.C. de Graaf

6. Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om enkele ondergeschikte wijzigingen in het
voorstel en de memorie van toelichting aan te brengen.

− Op verschillende plaatsen is een onjuiste verwijzing naar de verordening (EU) nr.
600/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten
in financiële instrumenten (PbEU 2014, L 173 («MiFIR»)) gewijzigd in een verwijzing
naar Verordening (EU) Nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 4 juli
2012 betreffende otc-derivaten, centrale tegenpartijen en transactieregisters (PbEU
2012, L 201 («EMIR»)). In verband daarmee is in artikel 1:1 Wft een definitie van
de EMIR-verordening ingevoegd.

− In artikel 3A:1 Wft is in de verwijzing naar de verordening kapitaalvereisten in de
definitie van «groepsafwikkelingsautoriteit» een precisering aangebracht.

− In artikel 3A:1 Wft is de definitie van «securitisatie» aangepast naar aanleiding
van de inmiddels opgenomen definitie van «securitisatieverordening» in artikel 1:1
Wft.

− In artikel 3A:13, vierde lid, Wft is de verwijzing naar de Afwikkelingsraad vervallen.
Eenzelfde wijziging was al opgenomen in artikel 3A:13, derde lid, Wft, in de versie
die aan de Raad van State was gezonden, maar abusievelijk niet ook in het vierde lid.

− Het voorgestelde artikel 3A:13d Wft bepaalde, in de versie die aan de Raad van State
was gezonden, dat alle verplichtingen waarvoor niet in de overeenkomst is bepaald
dat de wederpartij instemt met, kort gezegd, afwikkelingsmaatregelen, niet meetellen
voor de MREL. Die regel dient evenwel niet te gelden voor verplichtingen ten aanzien
waarvan een ontheffing aan een entiteit met betrekking tot een bepaalde verplichting
is verleend. Het artikel is aangepast.

− Artikel 3A:40 Wft, dat bepaalt dat een overbruggingsinstelling van rechtswege over
een vergunning beschikt, heeft nu betrekking op de overbruggingsinstelling van een
bank en van een beleggingsonderneming. Op grond van de verordening bankentoezicht40 is de ECB bevoegd om in geval van een bank een vergunning te verlenen. De nieuwe
tekst van artikel 3A:40 houdt daar nu rekening mee en de reikwijdte van het artikel
is daarom beperkt tot banken. Er is een nieuw artikel 3A:40a ingevoegd met betrekking
tot beleggingsondernemingen.

− In artikel 212g Fw zijn enkele definities van gebruikte verordeningen en richtlijnen
toegevoegd zodat deze gebruikt kunnen worden in de afdelingen 11AA en 11AB, wat de
leesbaarheid van de artikelen ten goede komt.

− In artikel 212oo van de Fw is afdeling 11AA die betrekking heeft op het faillissement
van een bank van overeenkomstige toepassing verklaard op het faillissement van een
beleggingsonderneming met uitzondering van enkele artikelen. Aan de bepalingen die
worden uitgezonderd voor deze beleggingsondernemingen zijn enkele nieuwe artikelen
toegevoegd die vanwege het onderhavige wetsvoorstel en enkele andere wetsvoorstellen41 onderdeel gaan uitmaken van afdeling 11AA en die ofwel niet van toepassing zijn voor
beleggingsondernemingen, ofwel uitsluitend van toepassing zijn voor beleggingsondernemingen
waarvoor het afwikkelingsraamwerk geldt (op grond van de richtlijn), hetgeen is geregeld
in een nieuwe toevoeging aan het artikel. Om redenen van overzichtelijkheid is het
artikel opnieuw vastgesteld.

− In de toelichting op artikel 212rf Fw is voor de goede orde toegevoegd dat, waar in
dat artikel wordt gesproken over vorderingen die voortvloeien uit de daar bedoelde
vermogensbestanddelen, daarmee niet wordt gedoeld op rentevorderingen.

− Er zijn enkele wijzigingen in de bijlagen van de Awb aangebracht. De eerste houdt
verband met de wijziging van artikel 3A:64, die reeds was opgenomen in de versie van
het wetsvoorstel die aan de Raad van State is gezonden. Met die wijziging wordt voorgesteld
dat een verkorte procedure waaronder een 10-dagentermijn voor indiening van een beroepschrift
niet alleen geldt voor besluiten ingevolge de artikelen 3A:17 tot en met 3A:19 Wft,
maar voor alle besluiten, genomen ingevolge de afdelingen 3A.1.3, 3A.1.4 en 3A.1.5
Wft met uitzondering van artikel 3A:48 Wft. Ten aanzien van besluiten die onder artikel
3A:64 Wft vallen, geldt op basis van deze verkorte procedure niet alleen dat de beroepstermijn
10 dagen is, maar ook dat bezwaar bij DNB niet mogelijk is en dat beroep rechtstreeks
bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven moet worden ingesteld. Dat vergt
een wijziging van de bijlagen van de Awb. Hiermee wordt een omissie hersteld. Op grond
van de systematiek van de richtlijn en de keuzes die zijn gemaakt ten tijde van de
eerste implementatie daarvan zou de verkorte procedure van toepassing moeten zijn
voor alle crisisbeheersingsmaatregelen die ingevolge de afdelingen 3A.1.3, 3A.1.4
en 3A.1.5 Wft kunnen worden genomen en niet alleen voor de besluiten op grond van
de artikelen 3A:17 tot en met 3A:19 Wft. Dat wordt met deze wijziging hersteld. Tot
slot: in de memorie van toelichting bij de implementatie van de richtlijn is opgemerkt
dat ook het besluit tot het weigeren van het nemen van een besluit tot afwikkeling
of het besluit tot het niet toepassen van een afwikkelingsinstrument, is uitgesloten
van bezwaar, beroep en hoger beroep.42 Dat was evenwel niet geregeld in de bijlage. Met een aanvulling van de bijlagen van
de Awb wordt dat rechtgezet.

Ik verzoek U, in overeenstemming met mijn ambtgenoot voor Rechtsbescherming, het hierbij
gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan
de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Financiën,
W.B. Hoekstra

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no. W06.21.0095/III

− In artikel I, onderdeel F, onderdeel 2, artikel 3A:1, eerste lid, «49a» vervangen
door «49bis».

− In artikel I, onderdeel F, onderdeel 2, artikel 3A:1, eerste lid, «onder a,» laten
vervallen.

− In artikel I, onderdeel H, na «3A:11a» toevoegen «, derde lid».

− In artikel I, onderdeel K, artikel 3A:13a, tweede lid, «a en b» vervangen door «a,
b en c.»

− In artikel I, onderdeel M, tweede subonderdeel, en onderdeel N, eerste subonderdeel,
artikel12duodecies, eerste lid en vijfde tot en met achtste lid van de verordening
van overeenkomstige toepassing verklaren, analoog aan de wijziging artikel 3A:14,
tweede lid, Wft in onderdeel L.

− In artikel I, onderdeel N, artikel 3A:16, eerste lid, «c tot en met f» vervangen door
«d tot en met f».

− In artikel I, onderdeel W, artikel 3A:20, eerste lid, onderdeel c, «16, 18 of 21»
vervangen door «de artikelen 16, 18 of 21».

− In artikel I, onderdeel X, artikel 3A:20c, derde lid, «kleine ondernemingen» vervangen
door «kleine en middelgrote ondernemingen».

− In artikel I, onderdeel AP, artikel 3A:52, zesde lid, «kleine ondernemingen» vervangen
door «kleine en middelgrote ondernemingen».

− In de artikelsgewijze toelichting, artikel I, onderdeel O, artikel «12 decies» vervangen
door «artikel 12duodecies».

− In de toelichting de medebetrokkenheid van een of meer andere bewindspersonen, bijvoorbeeld
vanwege (mede)verantwoordelijkheid voor de Faillissementswet, tot uitdrukking brengen
(zie aanwijzing 4.40, tweede lid, van de Aanwijzingen voor de regelgeving).