Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 23 juni 2021 en het nader rapport d.d. 30 augustus 2021, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap. Het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 30 april 2021 nr. 2021000859,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen.

Dit advies, gedateerd 23 juni 2021, nr. W05.21.0130/I, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 30 april 2021, no. 2021000859, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, bij de Afdeling advisering van
de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende wijziging
van de Wet subsidiëring landelijke onderwijsondersteunende activiteiten 2013 in verband
met de toebedeling van wettelijke taken op het gebied van internationalisering binnen
het onderwijs (Wet wettelijke taken internationalisering onderwijs), met memorie van
toelichting.

De regering stelt voor om taken op het gebied van de internationalisering van het
onderwijs vast te leggen in de wet. Het betreft taken van de stichting Nuffic (hierna:
Nuffic) en van een door de Minister van OCW aan te wijzen rechtspersoon die moet informeren
over Europese ontwikkelingen op het gebied van onderwijs en onderzoek.

De Afdeling advisering van de Raad van State concludeert dat de toelichting onvoldoende
ingaat op de aanleiding voor en de context van het wetsvoorstel. Dit betreft de continuering
van de taakuitvoering van Nuffic in verband met staatssteunrisico’s, de verhouding
tussen de verschillende taken van Nuffic, de sturing van het Ministerie van OCW en
de organisatie van Nuffic. In verband daarmee is een aanvulling van de toelichting
wenselijk.

Nuffic voert sinds jaar en dag taken uit op het gebied van de internationalisering
van het onderwijs. Deze taken betreffen onder meer de erkenning van kwalificaties,
diplomawaardering en het geven van advies en informatie over internationalisering
in het onderwijs. Om de continuering van de uitvoering van deze taken te verzekeren,
worden deze in het wetsvoorstel vastgelegd.2

a. Continuering taakuitvoering

Met dit wetsvoorstel wil de regering een deel van de taken van Nuffic wettelijk vastleggen
om zo de continuering van de uitvoering van deze taken te waarborgen. De toelichting
gaat niet in op de vraag wat aan die continuering in de weg staat en welke aanleiding
of welk risico een wettelijke regeling noodzakelijk maakt.

Mogelijk is de reden gelegen in de staatssteunrisico’s, zoals die eerder zijn gemeld
door de Minister van OCW.3 Deze risico’s waren voor de Minister van OCW in 2019 aanleiding de subsidie aan Nuffic
te heroverwegen. Daarbij gaf de Minister aan dat de taken van Nuffic voor een deel
zouden worden afgestoten en voor een deel zouden worden aanbesteed of wettelijk verankerd.
De toelichting gaat niet in op deze heroverweging en geeft onvoldoende overzicht over
welke taken worden afgestoten en aanbesteed of wettelijk verankerd. Evenmin wordt
uiteengezet hoe met het voorstel eventuele staatssteunrisico’s worden weggenomen.
Met alleen een wettelijke verankering van de taken zijn de staatssteunrisico’s, zonder
nadere rechtvaardiging, niet weggenomen.

Een aantal van de wettelijk te waarborgen taken kunnen aangemerkt worden als economische
diensten, die ook door marktpartijen (zouden kunnen) worden aangeboden.4 Van de aanwijzing van Nuffic als partij die (exclusief) met dergelijke taken is belast
kunnen daarom concurrentieverstorende gevolgen voor deze marktpartijen uitgaan. Dergelijke
gevolgen kunnen zich ook voordoen op andere terreinen, waarop Nuffic, naast haar wettelijke
taken, andersoortige – commerciële – activiteiten ontplooit. Dit betekent niet alleen
dat de financiering van het Nuffic aan de staatssteunregels moet voldoen; de aanwijzing
zelf zal in overeenstemming moeten zijn met de regels inzake het vrij verkeer en de
aanbestedingsregels.

Dit betekent, meer concreet, dat deze aanwijzing moet worden gerechtvaardigd. Mogelijk
is de uitvoering van de betreffende taken aan te merken als dienst van algemeen economisch
belang of als een uitsluitend of bijzonder recht.5 In de toelichting komt dit aspect niet aan de orde en wordt niet voorzien in een
dergelijke rechtvaardiging in het licht van voornoemde Unierechtelijke regels.

De directe aanleiding voor het wetsvoorstel is de heroverweging van de bestaande sturings-
en subsidierelatie ten opzichte van Stichting Nuffic (hierna: Nuffic). In 2018 deed
de Auditdienst Rijk (hierna: ADR) onderzoek naar de sturingsrelatie tussen het Ministerie
van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna: Ministerie van OCW) en Nuffic.6 De ADR constateerde onder andere dat sprake is van versnippering van taken en van
verschillen in de aansturing van Nuffic vanuit de diverse beleidsdirecties binnen
het ministerie. Naar aanleiding van deze constatering is de sturings- en subsidierelatie
heroverwogen. Ook is een deel van de diensten die Nuffic verrichtte aanbesteed, omdat
bij nadere bestudering bleek dat dit economische diensten zijn die eveneens door andere
marktpartijen kunnen worden uitgevoerd. Om dezelfde reden en omdat er vanwege veranderende
geopolitieke verhoudingen bij de regering behoefte bestaat om de aanwezigheid in het
buitenland op het gebied van onderwijs en onderzoek op een meer strategische manier
vorm te geven, wordt de subsidie voor de neso-kantoren afgebouwd en omgezet in inzet
door middel van onderwijs- en wetenschapsattachés. Daarnaast wordt in onderhavig wetsvoorstel
voorgesteld om de taken op het gebied van onder andere diplomawaardering en advisering
over beurzenprogramma’s wettelijk te verankeren. In een separate wet is Nuffic aangewezen
als nationaal agentschap in de zin van de Erasmusverordening.7 Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling is de memorie van toelichting aangevuld
in de paragrafen 1, 4 en 7.3.

Ten aanzien van de opmerking van de Afdeling dat de reden voor het onderhavige wetsvoorstel
mogelijk gelegen is in staatssteunrisico’s die verbonden zijn aan de huidige vormgeving,
merkt de regering op dat met bovengenoemde wijzigingen in de sturings- en subsidierelatie,
naast een betere sturing, tevens wordt beoogd te zorgen voor comptabele rechtmatigheid
van de geldstromen richting Nuffic. Enerzijds via het verankeren van een aantal taken
in de wet, anderzijds via het afstoten of aanbesteden van taken die tot op heden door
Nuffic werden uitgevoerd. De regering deelt de opvatting van de Afdeling dat een wettelijke
verankering van een taak niet in alle gevallen direct risico’s op ongeoorloofde staatssteun
wegneemt. Met het wetsvoorstel wordt voorgesteld alleen die taken wettelijk te verankeren
die de internationalisering van het onderwijs, in het bijzonder de internationale
mobiliteit van leerlingen, studenten en onderzoekers, zodanig raken, dat vanwege het
publieke belang en het belang van continuering, wettelijke verankering door de regering
noodzakelijk wordt geacht. Daarbij is het van belang dat voorzien wordt in een rechtmatige
en toekomstbestendige vorm van financiering. Met dit wetsvoorstel beoogt de regering
daarin te voorzien.

De Afdeling merkt op dat een aantal van de wettelijk te borgen taken aangemerkt zouden
kunnen worden als economische diensten, die ook door marktpartijen (zouden kunnen)
worden aangeboden. De Afdeling noemt in dat kader specifiek het verstrekken van advies
over de waarde van een in het buitenland behaald diploma, en het doen van onderzoek.
De regering zal hierna afzonderlijk op deze (sub)-taken ingaan.

Wat betreft de taak tot het adviseren van hogeronderwijsinstellingen over de waarde
en authenticiteit van een in het buitenland behaald diploma (diplomawaardering), wil
de regering het volgende opmerken. De regering is op grond van de Lissabon Erkenningsconventie8 gehouden een nationaal informatiecentrum aan te wijzen. Het nationaal informatiecentrum
dient zich onder andere bezig te houden met het erkennen en het beoordelen van kwalificaties.
Ook is het nationaal informatiecentrum aangesloten bij het ENIC-NARIC-netwerk. Met
het aanwijzen van Nuffic als nationaal informatiecentrum, alsmede het separaat verankeren
van de adviestaak met betrekking tot diplomawaardering, wordt toepassing gegeven aan
internationale afspraken. Vanwege deze aanwijzing is sprake van het toebedelen van
een uitsluitend recht aan Nuffic.9 Voorts is het van belang te benoemen dat deze taak een directe relatie heeft met
de internationale mobiliteit en de toegankelijkheid van het onderwijs. Het is van
groot belang dat sprake is van continuïteit en consistentie in het uitvoeren van deze
taak. De regering acht het om die reden van belang dat deze taak op structurele basis
wordt uitgevoerd door één organisatie, die op basis van individuele diplomawaardering
en het onderhouden van databases op consistente wijze diplomawaarderingen uitvoert.
Op deze manier wordt voorkomen dat hogeronderwijsinstellingen, en indirect tevens
aspirant-studenten, mogelijk te maken kunnen krijgen met verschillende waarderingen.
De regering vindt het van groot belang dat sprake is van consistente en betrouwbare
waardering van diploma’s, zodat iedere student met hetzelfde diploma dezelfde diplomawaardering
krijgt en daarmee instellingen op basis daarvan een consistent toelatingsbeleid kunnen
voeren. Hiermee worden de mogelijkheden voor mobiliteit tussen de Verdragslanden bevorderd.
Het ligt vanwege de continuïteit, efficiëntie en doelmatigheid voor de hand dat bovengenoemde
advisering rondom de waarde en authenticiteit van diploma’s ook plaatsvindt als het
gaat om diploma’s uit landen die niet bij de Lissabon Erkenningsconventie zijn aangesloten.
Gelet op het voorgaande is de regering van mening dat in overeenstemming met de aanbestedings-
en staatssteunregels wordt gehandeld bij de toebedeling van de taak aan Nuffic om
desgevraagd diplomawaardering te verstrekken aan instellingen in het kader van de
toelating tot het hoger onderwijs. Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling
is voorgaande nader toegelicht in de memorie van toelichting (paragrafen 2.1 en 2.2.1)
bij het wetsvoorstel.

Wat betreft de taak tot het verrichten van onderzoek naar internationalisering, merkt
de regering het volgende op. De Afdeling constateert terecht dat de wijze waarop de
taak in het aan de Afdeling voorgelegde wetsvoorstel is geformuleerd, onbedoelde staatssteunrisico’s
oplevert. Het wetsvoorstel is naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling aangepast.
De expliciete verwijzing naar een zelfstandige taak om onderzoek te doen is verwijderd
uit het voorgestelde artikel 3a, tweede lid, van de wet SLOA. Ook zijn de paragrafen
2.2 en 2.2.2 van de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel aangepast. Het was
nimmer de bedoeling van de regering om een vorm van een uitsluitend recht aan Nuffic
toe te kennen om desgevraagd alle onderzoeken voor OCW te verrichten op het gebied
van internationalisering van het onderwijs. Evenwel is het van groot belang voor het
kunnen zijn van kennis- en expertisecentrum op het gebied van internationalisering
van het onderwijs, dat Nuffic middels onderzoek haar kennis op dit gebied op peil
houdt, optimaliseert en versterkt, nieuwe kennis en expertise verwerft en ook de verspreiding
daarvan bevordert. Om bijvoorbeeld de taken rondom diplomawaardering goed te kunnen
uitvoeren en actuele informatievoorziening richting studenten en instellingen te kunnen
laten plaatsvinden, is het van belang dat Nuffic op eigen initiatief onderzoek kan
doen naar internationalisering, bijvoorbeeld door middel van trendanalyses. Dit doet
zij op eigen verantwoordelijkheid zonder dat de Minister van OCW daartoe opdracht
geeft. Het is voor Nuffic een conditio sine qua non om onderzoek te doen naar internationalisering, nu Nuffic wordt aangewezen als het
kennis- en informatiecentrum op dit gebied. Zonder het verrichten van onderzoek verliest
zij immers de benodigde expertise om haar taken als het kennis- en informatiecentrum
naar behoren te kunnen vervullen. Wanneer het Ministerie van OCW zelfstandig behoefte
heeft aan een onderzoek op het gebied van internationalisering van het onderwijs,
dan zal zij de opdrachtverlening daarvan volgens de daarvoor geldende procedures laten
verlopen. De regering is van mening dat met de aanpassing van het wetsvoorstel de
door de Afdeling genoemde risico’s op ongerechtvaardigde staatssteun zijn weggenomen.

b. Verhouding rwt/zbo

Verder blijft onbenoemd hoe dit wetsvoorstel zich verhoudt tot de Uitvoeringswet Erasmusprogramma
en Europees Solidariteitskorps waarin een aantal taken van Nuffic zijn vastgelegd.10 Voor deze taken is Nuffic aangewezen als (privaatrechtelijk vormgegeven) zelfstandig
bestuursorgaan (zbo).11 Dat geldt niet voor de taken die in dit wetsvoorstel worden geregeld. Voor deze taken
is Nuffic een rechtspersoon met een wettelijke taak (rwt), maar geen zbo.12

Nuffic fungeert als nationaal agentschap Erasmus+ onderwijs en training als bedoeld
in de Erasmusverordening en voert als zodanig de in de Erasmusverordening neergelegde
taak tot het verlenen van subsidies uit. In dat verband fungeert Nuffic als zelfstandig
bestuursorgaan. Naar aanleiding van de heroverweging van de subsidie- en sturingsrelatie
met Nuffic is in de Uitvoeringswet Erasmusprogramma en Europees Solidariteitskorps
een wettelijke grondslag gecreëerd voor aanwijzing van het nationale agentschap (Nuffic).
De beoordeling van subsidieaanvragen in het kader van het Erasmusprogramma is een
aparte taak en interfereert niet met de overige werkzaamheden. De Erasmusverordening
en het Financieel Reglement van de EU bevatten regels over verslaglegging en verantwoording
met betrekking tot deze taak. Zo moet een gescheiden boekhouding worden gevoerd en
moet jaarlijks verslag worden gedaan aan de Europese Commissie en OCW over de uitvoering
van het Erasmusprogramma. Nuffic fungeert niet als zelfstandig bestuursorgaan voor
zover het de overige taken van Nuffic betreft die met onderhavig wetsvoorstel wettelijk
worden geborgd. Voor zover het deze taken betreft wordt Nuffic een rechtspersoon met
een wettelijke taak. Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling is de memorie
van toelichting bij het wetsvoorstel aangevuld in de paragrafen 1, 4 en 7.3.

c. Sturing Ministerie van OCW en organisatie Nuffic

In 2018 deed de Auditdienst Rijk (ADR) onderzoek naar de sturingsrelatie tussen het
Ministerie van OCW en Nuffic. De ADR constateerde onder andere dat sprake is van versnippering
van taken en van verschillen in de aansturing van Nuffic vanuit de diverse beleidsdirecties
binnen OCW.13 Ook een verwijzing naar en bespreking van dit rapport, de bredere context van de
sturingsrelatie tussen het Ministerie van OCW en Nuffic en de vormgeving van Nuffic
als enerzijds een zbo en anderzijds een rwt welke geen zbo is, ontbreekt in de toelichting.
Evenmin wordt ingegaan op de interne organisatie van de verschillende activiteiten
van Nuffic (de wettelijke taken en andersoortige activiteiten) en de boekhoudkundige
scheiding daartussen, die vanuit het Unierecht is vereist.14

In 2018 heeft de ADR onderzoek gedaan naar de sturingsrelatie tussen het Ministerie
van OCW en Nuffic. De ADR constateerde onder andere dat sprake is van versnippering
van taken en van verschillen in de aansturing van Nuffic vanuit de diverse beleidsdirecties
binnen het ministerie. Dit heeft ertoe geleid dat er met ingang van 2021 één accounthouder
Nuffic is binnen het Ministerie van OCW. Daarnaast is door het Ministerie van OCW
de subsidierelatie en verhouding met Nuffic herzien en zal Nuffic via verschillende
financieringsinstrumenten worden bekostigd, elk met een eigen passende juridische
verhouding en verantwoording. Met deze wijzigingen bereikt OCW naast een betere sturing
ook dat de voorwaarden voor de comptabele rechtmatigheid van de geldstromen naar Nuffic
goed geregeld zijn. Naast de wettelijke borging van de taken die Nuffic heeft als
nationaal agentschap als bedoeld in de Erasmusverordening en de wettelijke borging
van de taken met onderhavig wetsvoorstel, zijn begin 2021 verschillende activiteiten
aanbesteed. Dit vanuit de constatering dat deze activiteiten economische diensten
betreffen die ook door andere marktpartijen zouden kunnen worden verricht. Begin 2021
heeft die aanbesteding geleid tot het gunnen van de activiteiten aan Nuffic. Daarmee
zijn er als gevolg van de veranderde sturings- en financieringsrelatie met Nuffic
vanuit het Ministerie van OCW drie stromen ontstaan die inhoudelijk en financieel
gescheiden moeten worden verantwoord. Nuffic zal als subsidieontvanger op een behoorlijke
wijze rekening en verantwoording moeten afleggen omtrent de verrichte activiteiten
en de daaraan verbonden uitgaven en inkomsten. Door de strikte inhoudelijke en financiële
scheiding van de taken en diensten wordt voorkomen dat publieke en private middelen
met elkaar vermengd raken. Tevens biedt deze scheiding de waarborg dat voldaan wordt
aan de verplichtingen van de Erasmusverordening en het Financieel Reglement van de
EU die meebrengen dat een gescheiden boekhouding nodig is van het nationaal agentschap.
De memorie van toelichting is naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling aangevuld
in de paragrafen 1 en 7.3.

d. Conclusie

De Afdeling concludeert dat de toelichting niet duidelijk maakt wat de achtergronden
van het wetsvoorstel zijn (in het bijzonder in het licht van het Unierecht), welke
onderscheiden taken Nuffic op dit moment uitvoert onder welk juridisch regime, hoe
deze taken organisatorisch worden belegd en boekhoudkundig worden gescheiden, en hoe
de sturingsrelatie van het Ministerie van OCW naar Nuffic eruit komt te zien. Daarbij
is onvoldoende uiteengezet welke veranderingen het wetsvoorstel op deze punten aanbrengt.

De Afdeling adviseert om in de toelichting op het voorgaande in te gaan.

Naar aanleiding van bovenstaande is de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel
op de genoemde inhoudelijke punten aangevuld en aangepast zoals hiervoor is aangegeven.
Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om de toelichting op enkele andere technische
en tekstuele punten te verduidelijken.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een opmerking bij het voorstel
en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede Kamer der
Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th. C. de Graaf

Ik verzoek U, in overeenstemming met de Staatssecretaris van Economische Zaken en
Klimaat, het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap,
I.K. van Engelshoven