Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader Rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 6 januari 2021 en het nader rapport d.d. 6 januari 2021, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, mede namens de Ministers van
Justitie en Veiligheid en van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Het advies
van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 5 januari 2021, no. 2021000001,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 6 januari 2021, no. W13.21.0003/III, bied ik U hierbij aan. Het advies is
ook integraal opgenomen in het nader rapport. Daarbij is de tekst van het advies cursief
weergegeven.

Allereerst wil ik de Raad van State bedanken voor de bereidheid het advies met zoveel
spoed uit te brengen. Hieronder ga ik in op de door de Afdeling advisering van de
Raad van State (hierna: de Afdeling) gemaakte opmerkingen.

Bij Kabinetsmissive van 5 januari 2021, no. 2021000001, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, mede namens de Minister van
Justitie en Veiligheid en de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt
het voorstel van wet houdende wijziging van de Wet publieke gezondheid in verband
met een verduidelijking van de tijdelijke grondslag voor het stellen van regels over
de toegang tot en het gebruik van voorzieningen voor personenvervoer, met memorie
van toelichting.

Het wetsvoorstel regelt een uitdrukkelijke tijdelijke grondslag in het hoofdstuk van
de Wet publieke gezondheid (Wpg) dat ziet op de bestrijding van de covid-19-pandemie
voor het stellen van voorwaarden aan reizigers die toegang willen tot of gebruik willen
maken van internationaal vervoer om Nederland in te reizen met gebruikmaking van bedrijfsmatig
aangeboden personenvervoer. De plicht van de passagier geldt, behoudens de in de regeling
te noemen uitzonderingen, voor alle reizigers die van het vervoer gebruikmaken, ongeacht
nationaliteit.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over het doel van het
wetsvoorstel, het recht op terugkeer van Nederlanders, de toepasbaarheid voor reizen
vanuit de openbare lichamen en de facultatieve delegatie. In verband daarmee is aanpassing
wenselijk van het wetsvoorstel en de toelichting.

1. Doel van het wetsvoorstel

Op grond van artikel 58p, eerste lid, en tweede lid, eerste zin, Wpg kan bij ministeriële
regeling het aanbieden van personenvervoer geheel of gedeeltelijk worden verboden
en kunnen regels worden gesteld over de toegang tot en het gebruik van voorzieningen
voor personenvervoer. Hierin ligt besloten dat het aanbieden van personenvervoer aan
voorwaarden kan worden verbonden. Een voorbeeld is volgens de toelichting de voorwaarde
dat de aanbieder erop toeziet dat reizigers die Nederland inreizen in het bezit zijn
een negatieve testuitslag.1

Laatstgenoemd aspect van de in artikel 58p geregelde bevoegdheid wordt voor alle duidelijkheid,
ten einde alle onzekerheid uit te sluiten, met dit wetsvoorstel geëxpliciteerd, aldus
de toelichting.

De noodzaak voor verduidelijking vloeit blijkens de toelichting voort uit een recente
uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag. Deze heeft overwogen
dat voor een verplichting als de onderhavige, die de lichamelijke integriteit van
een passagier betreft, een geconcretiseerde wettelijke grondslag nodig is. Dat de
test slechts een geringe beperking op genoemd recht behelst, kan hieraan niet afdoen,
aldus de voorzieningenrechter.2 Deze oordeelde vervolgens dat artikel 53 en 54 Wpg waarop de aanwijzing van de Minister
ex artikel 7 Wpg van 23 december 2020 was gebaseerd, daarvoor niet de vereiste wettelijke
grondslag biedt.

De toelichting gaat onvoldoende in op de vraag in hoeverre een deugdelijke wettelijke
grondslag wel kan worden gevonden in artikel 58p Wpg zoals het thans luidt. Daarbij
merkt de Afdeling op dat de regering tijdens de parlementaire behandeling van het
voorstel voor een Tijdelijke wet maatregelen covid-19 waarvan het huidige artikel 58p
deel uitmaakte, uitdrukkelijk heeft aangegeven dat het voorstel geen betrekking heeft
op het verplicht laten testen van mensen.3 In het huidige artikel 58p is een zodanige beperking van het recht op lichamelijke
integriteit als bedoeld in artikel 11 Grondwet, ook niet expliciet geregeld.

In het licht van het voorgaande adviseert de Afdeling in de toelichting ook aan de
genoemde aspecten aandacht te besteden en de stelling dat slechts sprake is van verduidelijking
van de wettelijke grondslag nader te motiveren.

Naar aanleiding van deze opmerking van de Afdeling is de memorie van toelichting aangevuld
(zie paragraaf 1, derde en vierde alinea).

2. Recht op terugkeer

In de toelichting wordt ingegaan op de betekenis van artikel 3, tweede lid, van het
Vierde Protocol bij het EVRM. Dit artikel bepaalt dat niemand het recht mag worden
ontnomen het grondgebied te betreden van de Staat, waarvan hij onderdaan is. De toelichting
stelt dat daarvan met dit voorstel in beginsel geen sprake is. Het wetsvoorstel betreft
alleen een voorwaarde die wordt gesteld voor vervoer, zo vermeldt de toelichting.

Uit artikel 3, tweede lid, vloeit geen absoluut recht voort om zonder enige voorwaarden
het grondgebied van de Staat waarvan een persoon onderdaan is te betreden.4 Dit is in het kader van het gelijkluidende artikel 12, vierde lid van het IVBPR ook
onderkend door het Human Rights Committee.5 Dit laat echter onverlet dat de te stellen voorwaarden niet zodanig vergaand mogen
zijn dat het recht om te reizen feitelijk onder geen enkele omstandigheid meer kan
worden uitgeoefend door een Nederlander die in het buitenland is en die om welke reden
dan ook niet kan beschikken over de vereiste testverklaring. In zoverre dienen de
voorwaarden ook in concreto proportioneel te zijn.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader op het voorgaande in te gaan.

De regering is met de Afdeling van mening dat de voorwaarden ook in concreto proportioneel
dienen te zijn. Naar aanleiding van dit advies is een vijfde lid toegevoegd aan artikel 58p,
waarin is bepaald dat de verplichting niet geldt voor degenen die het grondgebied
van Nederland als het eigen land willen betreden en die niet kunnen beschikken over
een negatieve testuitslag.

3. Toepasbaarheid voor reizen vanuit de openbare lichamen

In het voorgestelde derde lid van artikel 58p wordt de mogelijkheid geopend om het
tonen van een negatieve testuitslag te vereisen bij reizen tussen het Europese deel
van Nederland enerzijds en Bonaire, Sint Eustatius of Saba anderzijds. Volgens de
toelichting kan de epidemiologische situatie in Europees en Caribisch Nederland sterk
verschillen, alleen al door de grote geografische afstand, tussen Europees en Caribisch
Nederland en tussen de eilanden van Caribisch Nederland onderling.6

Het wetsvoorstel maakt het niet expliciet mogelijk om een verplichting voor het tonen
van een negatieve test op te leggen voor reizen binnen het Europese deel van Nederland.
Ook in dat geval kan sprake zijn van verschillen in de epidemiologische situatie tussen
bepaalde regio’s, bijvoorbeeld in het geval dat in de ene provincie de mate van besmetting
vele malen hoger is dan in de andere. Hiermee is er sprake van verschillende regels
voor de situatie in Europees Nederland en die van de openbare lichamen. Artikel 132a
van de Grondwet biedt hiervoor ruimte, maar vereist wel dat er in dat geval sprake
is van bijzondere omstandigheden waardoor deze openbare lichamen «zich wezenlijk onderscheiden»
van het Europese deel van Nederland. De toelichting vermeldt niet hoe het voorgestelde
derde lid zich tot artikel 132a verhoudt.

De Afdeling adviseert de toelichting aan te vullen.

Naar aanleiding van deze opmerking van de Afdeling is paragraaf 4 van de memorie van
toelichting aangevuld.

4. Facultatieve delegatie

In het voorgestelde vierde lid van artikel 58p wordt geregeld dat eisen kunnen worden
gesteld met betrekking tot de test. Er is daarbij sprake van een facultatieve delegatiebepaling.
De Afdeling merkt op dat regeling van (een deel van) de onderwerpen die in dit lid
genoemd worden in ieder geval noodzakelijk is om het systeem effectief te maken. Dat
betreft in het bijzonder de regeling van de termijn waarbinnen de test moet zijn uitgevoerd
ten opzichte van het moment van binnenkomst in Nederland. Ook met betrekking tot de
andere in het voorgestelde vierde lid genoemde elementen lijkt het aangewezen om regels
te stellen. Om die reden ligt een facultatieve delegatiegrondslag niet voor de hand.

De Afdeling adviseert daarom in het vierde lid te kiezen voor een imperatieve delegatiebepaling.

Dit advies is overgenomen. Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling is in
onderdeel a van het vierde lid tevens een tekstuele wijziging aangebracht.

5. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De redactionele opmerking van de Afdeling is overgenomen. Ten opzichte van het voorstel
zoals dit naar de Afdeling is gezonden, is bovendien de toelichting gewijzigd op het
punt van het vrij verkeer van personen en diensten (paragraaf 3).

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U verzoeken, mede namens de Minister van Justitie en Veiligheid en de Minister
van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel
van wet houdende wijziging van de Wet publieke gezondheid in verband met een verduidelijking
van de tijdelijke grondslag voor het stellen van regels over de toegang tot en het
gebruik van voorzieningen voor personenvervoer en de gewijzigde memorie van toelichting
aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, H.M. de Jonge

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no. W13.21.0003/III

– In de toelichting de inwerkingtredingsdatum van de Tijdelijke wet maatregelen covid-19
veranderen van 1 december 2019 naar 1 december 2020.