Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 23 september 2020 en het nader rapport d.d. 29 oktober 2020, aangeboden aan de
Koning door de Minister voor Rechtsbescherming, mede namens de Minister van Onderwijs,
Cultuur en Wetenschap. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 15 juli 2020, nr. 22020001515,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 23 september 2020, nr. W16.20.0246/II, bied ik U hierbij aan, mede namens
de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap.

De tekst van het advies treft u hieronder aan, met tussengevoegd de reactie daarop.

Bij Kabinetsmissive van 15 juli 2020, no.2020001515, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister voor Rechtsbescherming, bij de Afdeling advisering van de Raad van
State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van Boek
2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het evenwichtiger maken van de verhouding
tussen het aantal mannen en vrouwen in het bestuur en de raad van commissarissen van
grote naamloze en besloten vennootschappen, met memorie van toelichting.

Dit wetsvoorstel ziet erop om grote naamloze en besloten vennootschappen te verplichten
om passende en ambitieuze streefcijfers te formuleren voor de verhouding tussen mannen
en vrouwen in het bestuur, de raad van commissarissen en de subtop. Daarover dienen
zij te rapporteren aan de Sociaal Economische Raad (SER). Verder regelt het wetsvoorstel
dat de samenstelling van de raad van commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders
van grote naamloze en besloten vennootschappen evenwichtig moet zijn in die zin dat
deze ten minste voor een derde uit mannen en een derde uit vrouwen bestaat. Een benoeming
in strijd met dit voorschrift is nietig. Dit heeft echter geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid
van de besluitvorming.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft opmerkingen over de verenigbaarheid
van het voorstel met het Europees gelijkebehandelingsrecht. Daarnaast adviseert de
Afdeling om aanvullende sanctiemogelijkheden te overwegen bij het niet voldoen aan
het quotum. Ten slotte gaat de Afdeling in op de monitoring en handhaving van de streefcijferregeling
en vraagt naar de rol van de SER daarbinnen. In verband met deze opmerkingen is aanpassing
wenselijk van het wetsvoorstel en de toelichting.

Het voorstel heeft de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling
of de Afdeling advisering) aanleiding gegeven tot het maken van opmerkingen ten aanzien
van het Europees gelijkebehandelingsrecht, de sancties en maatregelen bij het ingroeiquotum
en de monitoring en handhaving van de streefcijferregeling. De Afdeling is van oordeel
dat de toelichting op bepaalde punten dient te worden aangevuld. Graag ga ik op deze
opmerkingen in.

1. Europees gelijkebehandelingsrecht

Het wetsvoorstel voorziet in een quotum van het aantal leden van de raad van commissarissen
en niet-uitvoerende bestuurders van grote naamloze en besloten vennootschappen. De
raad van commissarissen moet voor ten minste een derde van het aantal leden uit mannen
bestaan en voor ten minste een derde van het aantal leden uit vrouwen.2 Richtlijn 2006/54/EG ziet op gelijke kansen en een gelijke behandeling voor mannen
en vrouwen in arbeid en beroep. Het verkrijgen van het lidmaatschap van de raad van
commissarissen van een vennootschap valt te kwalificeren als toegang tot een beroep.3 De richtlijn gaat uit van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen,
maar sluit positieve actie bij wijze van uitzondering niet uit om volledige gelijkheid
te waarborgen.4 De doelstelling van het wetsvoorstel om in de raad van commissarissen een evenwichtige
samenstelling van mannen en vrouwen af te dwingen vormt een dergelijke positieve actie.

Volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) moeten uitzonderingsbepalingen
voor positieve actie, als afwijking van het beginsel van gelijke behandeling, echter
strikt worden uitgelegd en voldoen aan een aantal voorwaarden.5 Allereerst moet er sprake zijn van ondervertegenwoordiging van de doelgroep. Ten
tweede moet er een objectieve beoordeling zijn van alle kandidaten, en niet alleen
die uit de doelgroep. Ten derde mag er alleen voorkeur worden gegeven aan de doelgroep
bij gelijke geschiktheid voor de functie. Ten vierde moet er rekening worden gehouden
met individuele eigenschappen en moeten deze de balans in het voordeel kunnen doen
uitslaan van hen die niet tot de doelgroep behoren (namelijk mannen, de zogenaamde
«uitzonderingsclausule»). Ten slotte gelden deze voorwaarden ook bij een beperkt aantal
beschikbare functies.6 Een automatische voorkeur voor een absoluut quotum ten aanzien van de deelname van
vrouwen, zoals in onderhavig voorstel, vallen niet binnen deze criteria.

In de toelichting wordt ingegaan op de verenigbaarheid van onderhavig voorstel met
het Europees gelijkebehandelingsrecht.7 Geconstateerd wordt dat in diverse andere landen ook regelingen gelden die afwijken
van de hierboven besproken jurisprudentie, omdat de eis van gelijke geschiktheid en
de uitzonderingsclausule niet gelden. Met verwijzing naar het VN-Vrouwenrechtenverdrag,
een groeiende internationale consensus en uitspraken van het College voor de Rechten
van de Mens gaat de toelichting ervan uit dat een voorrangsregeling gerechtvaardigd
is. De toelichting gaat echter voorbij aan de vraag of daarbij ook afwijking van de
geldende jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie aan de orde
kan zijn en zo ja, of deze juridisch houdbaar is. In het richtlijnvoorstel op dit
gebied van de Europese Commissie werd deze jurisprudentie nadrukkelijk wel gerespecteerd.8

De Afdeling concludeert dat het voorstel op gespannen voet staat met de geldende jurisprudentie
van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Uit de toelichting wordt niet duidelijk
hoe deze afwijking moet worden geapprecieerd in het licht van Unie- en internationaalrechtelijke
verplichtingen, en of hierover overleg met de Europese Commissie heeft plaatsgevonden.

De Afdeling adviseert dit overleg te voeren en daarnaast de toelichting op dit punt
aan te vullen.

Het wetsvoorstel heeft tot doel de verhouding tussen mannen en vrouwen in de top van
grote bedrijven evenwichtiger te maken. Iedereen in Nederland moet gelijke kansen
krijgen en kunnen pakken om talenten te ontwikkelen en te laten zien wat hij of zij
kan, ongeacht geslacht en culturele achtergrond. Het kabinet heeft, in navolging van
het SER-advies Diversiteit in de top: tijd voor versnelling en de aangenomen moties
van Verhoeven en Poortvliet-Geluk en van Kuzu, gekozen voor een absoluut ingroeiquotum.9 Dit betekent, zoals de Afdeling terecht constateert, dat niet alle criteria uit de
jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie zijn verwerkt in onderhavig
wetsvoorstel. Een ingroeiquotum voor beursgenoteerde vennootschappen is een uitzonderlijk
middel. Het kabinet is er echter van overtuigd dat enkel op deze manier de beoogde
maatschappelijke beweging versneld en bestendigd kan worden en acht een regeling zoals
vormgegeven in dit wetsvoorstel gerechtvaardigd.

De Afdeling ziet een gespannen verhouding met de jurisprudentie van het Hof van Justitie
van de Europese Unie, maar desondanks ruimte voor een wettelijke regeling met een
ingroeiquotum voor een beperkte groep, namelijk commissarissen van beursgenoteerde
vennootschappen. De aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie dateert grotendeels
uit de jaren negentig en sinds 2002 heeft het Hof geen uitspraken meer gedaan over
voorrangsregelingen.10 Na deze uitspraken hebben verschillende (internationale) ontwikkelingen plaatsgevonden.
Zo werd in de richtlijn 76/207/EEG alleen nog gesproken van het bevorderen van gelijke
kansen, maar is dit in de herschikkingsrichtlijn11 in 2006 vervangen door het verzekeren van volledige gelijkheid van mannen en vrouwen
in het beroepsleven in de praktijk. Daarnaast zijn meerdere Europese lidstaten de
afgelopen jaren overgegaan tot het instellen van absolute quotumregelingen zoals Duitsland
en België. Daar is tot op heden geen jurisprudentie van het Hof van Justitie uit voortgekomen.

Ook zijn er andere internationale verplichtingen van Nederland op grond waarvan een
quotumregeling geoorloofd kan zijn. Zo bepaalt artikel 4, eerste lid, van het VN-Vrouwenverdrag
dat als lidstaten tijdelijk bijzondere maatregelen treffen die zijn gericht op versnelling
van feitelijke gelijkstelling van mannen en vrouwen, deze maatregelen niet worden
beschouwd als discriminatie. In de algemene aanbeveling bij dit artikellid (nr. 25)
wordt dit zo toegelicht dat lidstaten niet alleen vrij zijn, maar zelfs verplicht
kunnen zijn om een voorkeursbeleid inclusief quota te hanteren als dit noodzakelijk
is om het doel van wezenlijke gelijkheid versneld te bereiken.12 Volgens het Kabinet is er sprake van een dergelijke noodzaak. Er is sprake van een
voortdurende ondervertegenwoordiging en minder vergaande maatregelen hebben onvoldoende
effect gehad. Daarnaast oordeelde ook het VN-mensenrechtencomité op basis van het
IVBPR dat een quotumregeling die plekken reserveert voor vrouwen en mannen geoorloofd
kan zijn.13

Ten aanzien van het voeren van overleg met de Europese Commissie merkt het kabinet
het volgende op. In het wetsvoorstel wordt, naar aanleiding van de moties van Verhoeven
en Poortvliet-Geluk en van Kuzu, het advies van de SER integraal overgenomen.14 Dit advies is breed gedragen en kan rekenen op steun vanuit het bedrijfsleven. Daarnaast
is het wetsvoorstel uitgebreid geconsulteerd. Daarbij heeft de regering zich altijd
op het standpunt gesteld dat dit onderwerp een aangelegenheid is voor de lidstaten
en niet voor de Europese Unie.15 Ook liggen de onderhandelingen over het richtlijnvoorstel verbetering man-vrouw verhouding
al enige tijd stil en zijn verschillende lidstaten inmiddels overgaan tot het instellen
van een nationale wettelijke voorrangsregeling. Nederland kan en wil daarbij niet
achterblijven noch het nu ingezette proces onnodig vertragen. Overleg met de Commissie
zou dit effect hebben, waarbij de meerwaarde hooguit beperkt is, nu het laatste woord
over de uitleg van het EU-recht berust bij het Hof van Justitie. Gelet hierop geeft
het kabinet de voorkeur aan snelle indiening van dit wetsvoorstel.

Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling is de memorie van toelichting aangevuld
om de verhouding tussen de jurisprudentie van het Hof van Justitie en dit wetsvoorstel
nader te verduidelijken.

2. Sancties en maatregelen

Volgens het wetsvoorstel is een benoeming bij grote naamloze en besloten vennootschappen,
in strijd met het quotum van een derde van het aantal commissarissen of niet-uitvoerende
bestuurders dat ofwel man of vrouw is, nietig.16 Deze nietigheid is op zichzelf aan te merken als een stevige sanctie, aangezien dit
negatieve gevolgen met zich kan brengen voor de reputatie van het bedrijf. Om te voorkomen
dat er rechtsonzekerheid ontstaat, zijn aan de nietigheid geen gevolgen verbonden
voor de rechtsgeldigheid van de besluitvorming.17 Daarnaast vermeldt de toelichting dat indien een persoon nietig als commissaris is
benoemd, deze niet meetelt voor het quorum. Indien als gevolg hiervan de quorumeis
niet wordt gehaald, wordt een in die vergadering genomen besluit echter wel rechtsgeldig
geacht.18 De vraag of deze uitgangspunten met elkaar te verenigen zijn zou beter moeten worden
toegelicht.

Voorts vermeldt de toelichting niet welke eventuele rechtsgevolgen wél verbonden zouden
kunnen zijn aan de nietige benoeming. Is het onder bepaalde omstandigheden mogelijk
om eventueel betaalde vergoedingen aan de betrokken commissaris op grond van onverschuldigde
betaling terug te vorderen?19 Heeft de nietigheid van de benoeming invloed op de vraag of de betrokkene aansprakelijk
kan worden gehouden voor bijvoorbeeld het houden van onvoldoende toezicht?

Tegelijkertijd constateert de Afdeling dat de sanctie van nietigheid mogelijk niet
voldoende is om naleving te bereiken. De Afdeling wijst in dit kader op de sanctiemogelijkheden
in andere landen met quotumregelingen. Daarbij kan worden gedacht aan het opschorten
van toekenning van vergoedingen aan alle commissarissen zolang het vereiste quotum
niet is gehaald, zoals voorzien in Franse wetgeving.20 Los hiervan zou overwogen kunnen worden om als preventieve maatregel een separaat
openbaar publicatieregister onder auspiciën van bijvoorbeeld de SER in te voeren waarin
de samenstelling van de raden van commissarissen wordt opgenomen. Dit maakt het makkelijker
voor het publiek om de actuele samenstelling te controleren en te vergelijken dan
als deze per onderneming via de individuele jaarverslagen moet worden opgezocht.

De Afdeling adviseert om de toelichting nader aan te vullen op het punt van de rechtsgevolgen
van de nietigheidssanctie. Daarnaast geeft de Afdeling in overweging in aanvulling
op de sanctie van nietigheid van de benoeming, aanvullende maatregelen of sancties
nader te overwegen.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het bovenstaande in te gaan en zo nodig
het voorstel aan te passen.

Het kabinet is verheugd dat de Afdeling onderkent dat nietigheid van een benoeming
op zichzelf een stevige sanctie is. De Afdeling vraagt zich af hoe de nietigheid van
een benoeming kan worden verenigd met het uitgangspunt dat een besluit, genomen in
een vergadering waar niet aan de quorumeis is voldaan doordat een nietig benoemde
commissaris heeft deelgenomen aan de besluitvorming, toch rechtsgeldig is. De rechtvaardiging
daarvan zit in de rechtszekerheid. Hoewel de benoeming van meet af aan nietig is,
zijn mede door de nietig benoemde commissaris genomen besluiten rechtsgeldig tot het
moment dat de nietigheid van de benoeming in rechte is vast komen te staan.21 Daarmee wordt enerzijds recht gedaan aan de wens tot een zware sanctie op het benoemen
van een commissaris in strijd met het ingroeiquotum, terwijl anderzijds rekening wordt
gehouden met de positie van de vennootschap en derden in het maatschappelijk verkeer
die mogelijk niet bekend zijn met de nietigheid van de benoeming.

De Afdeling constateert daarnaast dat de toelichting niet ingaat op rechtsgevolgen
die wél verbonden zijn aan een nietige benoeming en wijst daarbij op vergoeding van
een nietig benoemde commissaris of diens aansprakelijkheid.

Ten aanzien van de nietige benoeming van een commissaris geldt dat de grondslag voor
vergoeding op grond van art. 2:145 BW wegvalt. De aandeelhouders kunnen tegen de voorgestelde
vergoeding stemmen van de op nietige wijze benoemde commissaris. Voor de aansprakelijkheid
van de nietig benoemde commissaris kan worden gewezen op art. 2:162 BW. Indien is
voldaan aan de daar genoemde voorwaarden kan hij aansprakelijk worden gesteld op grond
van onrechtmatige daad. In een faillissementssituatie kan de curator van de failliete
vennootschap de nietig benoemde commissaris bovendien aanspreken voor het tekort in
de boedel op grond van de artikelen 2:149 en 2:259 BW jo. art. 2:138 lid 7 en 2:248
lid 7 BW. Die aansprakelijkheid is echter geen gevolg van de nietigheid van de benoeming
als zodanig.

Tot slot constateert de Afdeling dat de sanctie van nietigheid mogelijk niet voldoende
is om naleving van het quotum te bereiken. Van belang in dit kader is dat nietigheid
als sanctie reeds bekend is van de limiteringsregeling (art. 2:142a en 2:252a BW),
en dat bij de evaluatie daarvan geen problemen zijn gesignaleerd op dat punt. Daarnaast
gaat de sanctie van nietigheid verder dan de tot 1 januari 2020 geldende «pas-toe-of-leg-uit»
bepaling en zal deze sanctie naar verwachting meer effect hebben. De vraag of die
verwachting gerechtvaardigd is zal worden meegenomen in de evaluatie, waarna kan worden
bezien of aanpassing nodig is.

Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling is de memorie van toelichting aangevuld
op deze punten ter verduidelijking van de keuze voor nietigheid als sanctie voor schending
van het ingroeiquotum.

3. Monitoring en handhaving streefcijferregeling

De tweede pijler van het voorstel regelt de verplichting van een grotere groep (ongeveer
5.000) ondernemingen om passende en ambitieuze streefcijfers te formuleren voor man-vrouwverhoudingen
in raden van bestuur, raden van commissarissen en hogere managementlagen.22 Volgens het voorstel rapporteren de ondernemingen daarover aan de SER.23

De toelichting vermeldt dat op initiatief van de SER een infrastructuur zal worden
ontwikkeld, die de ondernemingen helpt bij de uitvoering van deze verplichting alsmede
bij de monitoring en de handhaving van de regeling.24 Uit de toelichting blijkt echter niet duidelijk wat de rol van de SER binnen deze
infrastructuur precies zal (kunnen) zijn. Het is bijvoorbeeld niet helder of deze
infrastructuur onder de verantwoordelijkheid van de SER zal opereren. Ook is onduidelijk
of de SER behalve als initiatiefnemer voor deze infrastructuur en ontvanger van de
rapportages ook een andere inhoudelijke rol zal spelen, zoals bijvoorbeeld bij de
behandeling van klachten over de naleving. Bovendien wordt onvoldoende duidelijk welke
andere partijen eventueel bij deze infrastructuur een rol zullen vervullen.

De inrichting van de op te zetten infrastructuur en de mogelijke rol van de SER zijn
te meer van belang in het licht van de opmerking in de toelichting dat deze infrastructuur
een rol speelt bij de monitoring en handhaving van de streefcijferregeling.25 Uit de toelichting blijkt onvoldoende hoe binnen deze infrastructuur de monitoring
plaatsvindt en op welke wijze beoordeeld wordt of en hoe de betreffende ondernemingen
voldoen aan de in de wet gestelde verplichting.

Bovendien laat de toelichting na te vermelden op welke wijze eventuele handhaving
plaats zou moeten of kunnen vinden. Ten slotte ontbreekt een toelichting op de keuze
voor de SER als instantie om de voorliggende wet uit te voeren, met name voor het
geval dat aan de hierboven genoemde infrastructuur handhavende bevoegdheden zouden
worden toegekend.

De Afdeling adviseert om in de toelichting de rol van de SER bij de inhoud van de
op te zetten infrastructuur te verduidelijken alsmede wie daarbij verantwoordelijk
zullen zijn voor de monitoring en over welke bevoegdheden zij beschikken. Daarbij
adviseert zij ook aandacht te besteden aan de wijze waarop monitoring en handhaving
ten aanzien van de streefcijferregeling zouden moeten plaatsvinden.

De rol van de SER is gericht op ondersteuning en monitoring. Het wetsvoorstel vraagt
van bedrijven om transparant te zijn over hun zelfopgelegde streefcijfers, hun plan
van aanpak en de feitelijke ontwikkeling van de man/vrouwverhouding. Dit onderstreept
het eigenaarschap van bedrijven. Om te kunnen volgen of bedrijven de wet naleven en
om te borgen dat zij een voorbeeld kunnen zijn voor andere bedrijven of een voorbeeld
kunnen volgen van andere bedrijven is het belangrijk dat de informatie toegankelijk
is. Daartoe zal de SER een ondersteunende rol vervullen. De SER zal een infrastructuur
opzetten waar vennootschappen hun voortgang op de streefcijfers rapporteren en zich
kunnen spiegelen aan anderen. De SER kan met behulp van deze rapportages monitoren
hoe de voortgang bij bedrijven is en of vennootschappen zich aan deze transparantieverplichting
houden. Er is niet voorzien in een handhavingsrol door de SER in het wetsvoorstel.
Het mechanisme is – aansluitend bij het SER advies – het activeren van de zelfbenoemde
streefcijfers en het eigenaarschap van bedrijven. De infrastructuur van de SER faciliteert
dit proces. Dit is een faciliterende en geen handhavende taak voor de SER. De uitkomsten
van de monitoring door de SER van de naleving kunnen betrokken worden bij de evaluatie
van de wet.

De toelichting is in deze zin aangevuld.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De waarnemend vice-president van de Raad van State,

S.F.M. Wortmann

Ik moge U, mede namens de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, hierbij verzoeken
het hierbij gevoegde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan
de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister voor Rechtsbescherming,
S. Dekker