Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader Rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 10 oktober 2019 en het nader rapport d.d. 16 december 2019, aangeboden aan de
Koning door de Minister voor Rechtsbescherming, mede namens de ministers van Economische
Zaken en Klimaat en van Financiën. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad
van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 18 juli 2019, nr. 2019001455,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 10 oktober 2019, nr. W16.19.0214/II, bied ik U, mede namens de Minister
van Economische Zaken en Klimaat en de Minister van Financiën, hierbij aan.

Bij Kabinetsmissive van 18 juli 2019, no.2019001455, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister voor Rechtsbescherming, mede namens de Minister van Economische Zaken
en Klimaat en de Minister van Financiën, bij de Afdeling advisering van de Raad van
State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van Boek
2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het inroepen van een bedenktijd door het
bestuur van een beursvennootschap, met memorie van toelichting.

Het voorstel strekt er toe in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) een bedenktijd
in te voeren van maximaal 250 dagen. Hiermee wordt uitvoering gegeven aan een voornemen
in het Regeerakkoord. De bedoeling hiervan is het bestuur van een beursgenoteerde
naamloze vennootschap meer tijd en rust te gunnen voor de inventarisatie en weging
van belangen van de onderneming en haar stakeholders.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de verhouding
tussen de bedenktijd en de responstijd en over de beperkte toetsing door de ondernemingskamer.
In verband daarmee is aanpassing wenselijk van de toelichting, en zo nodig van het
wetsvoorstel.

Bij de voorbereiding van het voorstel is onderkend dat de introductie van een bedenktijd
vragen kan oproepen in relatie tot het Unierecht. In dat kader heeft de Afdeling voorlichting
gegeven. Daarin concludeerde zij dat een bedenktijd niet in strijd is met de richtlijn
aandeelhoudersrechten en niet raakt aan het overnameproces zoals dat in de richtlijn
openbaar overnamebod is geregeld. Wel kan een bedenktijd het vrije verkeer van kapitaal
en vestiging belemmeren. Hiervoor kan als rechtvaardiging worden aangevoerd dat een
bedenktijd ervoor zorgt dat het bestuur de gelegenheid krijgt om het besluitvormingsproces
te temporiseren om zo te bewerkstelligen dat de kwaliteit van de besluitvorming wordt
bevorderd opdat met alle betrokken stakeholderbelangen rekening wordt gehouden en
wordt voorkomen dat onverhoeds ingrijpende koerswijzigingen worden doorgevoerd.

De noodzaak van een rechtvaardiging voor belemmeringen van het vrije verkeer van kapitaal
en vestiging betekent dat hoge eisen moeten worden gesteld aan de noodzaak en proportionaliteit
van het voorstel zelf. Zoals de Afdeling in de voorlichting concludeerde, is het,
gelet op de gerechtvaardigde belangen van stakeholders, daarbij van groot belang dat
wordt voorzien in adequate (wettelijke) waarborgen om te verzekeren dat een bedenktijd
alleen wordt ingeroepen wanneer dat strikt nodig is en niet langer duurt dan vereist
is voor het bereiken van zorgvuldige besluitvorming. Daarbij is ook van belang de
verhouding tot andere beschermingsconstructies te bezien. Uit de consultaties komt
naar voren dat hierover zeer verschillend wordt gedacht.

In dit verband merkt de Afdeling het volgende op.

a. Bedenktijd en responstijd

Zoals ook in de toelichting wordt opgemerkt, komt de voorgestelde bedenktijd te staan
naast een aantal reeds bestaande instrumenten die door het bestuur van een vennootschap
kunnen worden gebruikt om de kwaliteit van de besluitvorming te bevorderen. In het
bijzonder kan worden gewezen op de in de Code corporate governance neergelegde responstijd,
die in veel opzichten lijkt op de thans voorgestelde bedenktijd. De bedenktijd wordt echter wettelijk verankerd in het vennootschapsrecht en
zal een bredere reikwijdte kennen. Dit roept bij de Afdeling de vraag op naar de meerwaarde
en noodzaak van de responstijd naast een bedenktijd. Zij acht een nadere motivering
op dit punt wenselijk.

De responstijd betreft een redelijke termijn niet langer dan 180 dagen voor het bestuur
om te reageren wanneer één of meer aandeelhouders het voornemen hebben de agendering
te verzoeken van een onderwerp dat kan leiden tot wijziging van de strategie van de
vennootschap. Het bestuur gebruikt deze periode voor nader beraad en constructief
overleg. De responstijd is ontstaan door zelfregulering en is verankerd in de Nederlandse
Corporate Governance Code (hierna: de Code). De Code heeft als principe «pas toe of
leg uit». Dit houdt in dat beursvennootschappen de in de Code neergelegde principes
dienen toe te passen of in hun jaarverslag moeten uitleggen waarom zij dit niet doen.
In 2016 is de Code voor het laatst herzien, door de Commissie Van Manen op verzoek
van de zogenaamde («schragende partijen»).2 Dit heeft geleid tot een voorstel tot aanpassing dat vervolgens ter consultatie aan
marktpartijen is voorgelegd. Vervolgens is de Code gefinaliseerd en wettelijk verankerd.3 De wettelijke bedenktijd gaat voor op de regeling van de responstijd. De responstijd
kan blijven bestaan en partijen kunnen deze regeling vrijwillig blijven toepassen,
indien zij dat wenselijk achten. De Afdeling merkt in dit verband terecht op dat de
bedenktijd, anders dan de responstijd, een bredere reikwijdte heeft en een wettelijke
status zal hebben. Bovendien kan de bedenktijd langer duren. In deze opzichten heeft
de bedenktijd meerwaarde ten opzichte van de responstijd. Het is echter aan de bij
de Code betrokken partijen om te bepalen of en zo ja, wanneer en op welke wijze zij
de Code willen aanpassen. De toelichting is in deze zin aangevuld.

b. Proportionaliteit

Het is de Afdeling opgevallen dat de toetsing door de ondernemingskamer in het voorgestelde
artikel 114b, lid 4, Boek 2 BW een beperkte opzet kent. Partijen kunnen verzoeken
om beëindiging van de bedenktijd, maar de ondernemingskamer toetst slechts ex tunc
of het bestuur op het moment van het inroepen aan de voorwaarden voor het inroepen
van de bedenktijd voldeed. Met het oog op de proportionaliteit van de regeling ligt
het echter voor de hand dat ook de duur van de bedenktijd onderwerp van toetsing is.
De bedenktijd dient immers niet langer te duren dan vereist is voor het bereiken van
zorgvuldige besluitvorming. Ook dient rekening te kunnen worden gehouden met het gebruik
van andere instrumenten die na het inroepen van de bedenktijd plaatsvinden. Het voorgestelde
artikel 114b, lid 4, Boek 2 BW voorziet niet in dergelijke mogelijkheden.

In de toelichting wordt in dit verband, in reactie op in de consultatie gemaakte opmerkingen,
onder andere van de Raad voor de rechtspraak, vermeld dat een ex nunc-toetsing verschillende
achtereenvolgende procedures zou kunnen uitlokken, hetgeen haaks staat op het doel
tijd en rust te creëren voor de inventarisatie en weging van belangen van de onderneming
en haar stakeholders, voor een zorgvuldige beleidsbepaling.4 De Afdeling merkt op dat de beperkte toetsing in het voorgestelde artikel 114b, lid
4, Boek 2 BW evenwel onverlet laat dat andere wegen kunnen worden bewandeld, zoals
die van de enquêteprocedure.5 Die procedure biedt de nodige ruimte voor een rechterlijke toets of het gebruik van
de bedenktijd (nog steeds) proportioneel is.

De Afdeling adviseert in de toelichting op de verhouding tussen de verschillende mogelijke
procedures in te gaan en zo nodig het voorstel aan te passen.

Ik deel de overwegingen van de Afdeling dat de duur van de bedenktijd door de rechter
moet kunnen worden getoetst, mede in het licht van de proportionaliteit van de regeling.
De bedenktijd is immers bedoeld om het bestuur van een beursvennootschap tijd en rust
te gunnen voor de inventarisatie en weging van belangen van de onderneming en haar
stakeholders, voor een zorgvuldige beleidsbepaling. Indien dit doel door andere maatregelen
al wordt bereikt of indien de omstandigheden zodanig zijn veranderd dat de bedenktijd
voornoemd doel niet meer dient, dient de bedenktijd te eindigen, ook als het maximum
van 250 dagen nog niet is bereikt. Op zich kan de ondernemingskamer in een enquêteprocedure
of de civiele rechter in kort geding zich uitspreken over de bedenktijd naar aanleiding
van omstandigheden die zich na het inroepen van de bedenktijd voordoen. Ik acht het
echter doelmatiger en duidelijker om de rechterlijke toetsing uit te breiden die al
is voorzien in het wetsvoorstel. Daarmee wordt het advies van de Afdeling opgevolgd.
Ten behoeve van de duidelijkheid is in de toelichting opgenomen dat de bedenktijd
tijdens de looptijd niet in de enquêteprocedure kan worden getoetst. De enquêteprocedure
is in geval van verschil van inzicht over de rechtvaardiging van het inroepen of het
voortduren van de bedenktijd namelijk ruimer dan nodig. Het gevoerde beleid en gang
van zaken als geheel staat tijdens de enquêteprocedure ter discussie, in het bijzonder
of er aanleiding bestaat een onderzoek te gelasten, terwijl het bij de bedenktijd
om de toetsing van één specifieke beslissing van het bestuur gaat. De rechter in kort
geding mist de bijzondere expertise die de ondernemingskamer wel heeft. De in het
wetsvoorstel opgenomen rechtsgang bij de ondernemingskamer is specifiek toegesneden
op de bedenktijd. Artikel 114b lid 4 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is aangevuld
met een grond die de ondernemingskamer de bedenktijd kan laten beëindigen indien het
bestuur niet langer in redelijkheid kan oordelen dat het voortduren van de bedenktijd
kan bijdragen aan een zorgvuldige beleidsbepaling. Ook de toelichting bij artikel
114b lid 4 is in dit verband aangevuld. Met deze aanvulling kan het inroepen en voortduren
van de bedenktijd in voldoende mate aan bod komen in de procedure van artikel 114b.
Daarmee is het niet meer nodig om gedurende de bedenktijd door middel van een enquête
en onmiddellijke voorzieningen de bedenktijd te toetsen. Toetsing van de bedenktijd
in een enquêteprocedure verhoudt zich bovendien niet goed met het doel van de bedenktijd
om rust te creëren. In de toelichting is verduidelijkt dat de toetsing van de bedenktijd
gedurende de bedenktijd uitsluitend via de in artikel 114b opgenomen procedure kan
plaatsvinden. Verder is aan het algemene gedeelte van de toelichting een paragraaf
toegevoegd over de verhouding tussen de verschillende procedures.

Tot slot is van de gelegenheid gebruik gemaakt om nog enkele andere redactionele wijzigingen
door te voeren in het wetsvoorstel en de memorie van toelichting.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U hierbij verzoeken het gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister voor Rechtsbescherming,
S. Dekker