Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 17 juli 2019 en het nader rapport d.d. 10 oktober 2019, aangeboden aan de Koning
door de minister voor Rechtsbescherming. Het advies van de Afdeling advisering van
de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van uw kabinet van 16 mei 2019, nr. 2019000925,
machtigde uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 17 juli 2019, nr. W16.19.0116/II, bied ik u hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder aan, met tussengevoegd de reactie daarop.

Bij Kabinetsmissive van 16 mei 2019, no.2019000925, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister voor Rechtsbescherming, bij de Afdeling advisering van de Raad van
State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet
toezicht en geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige
rechten, met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel strekt tot het vergroten van de slagvaardigheid en doelmatigheid
van het toezicht door het College van Toezicht Auteurs- en naburige rechten (het College)
op het collectief beheer van auteursrechten en naburige rechten.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de voorgestelde
verduidelijking van de reikwijdte van het preventieve toezicht door het College. In
verband daarmee is aanvulling van de toelichting wenselijk.

1. De voorgestelde regeling van het preventieve toezicht

a. Inleiding

Het wetsvoorstel voorziet in een aantal wijzigingen die het College in staat moeten
stellen zijn middelen en capaciteit optimaal in te zetten, waaronder een verduidelijking
van de reikwijdte van het preventieve toezicht. Voorts wordt voorgesteld om het toezicht
niet langer volledig uit de algemene middelen te bekostigen, maar de helft van de
kosten van het toezicht voor rekening van de beheersorganisaties te laten komen. Ten
slotte brengt het voorstel enkele andere, kleinere wijzigingen aan in de wet.

b. Preventief toezicht

Naar huidig recht dienen collectieve beheersorganisaties (hierna: cbo’s) bepaalde
besluiten voorafgaand ter instemming aan het College voor te leggen. Het gaat daarbij
onder meer om besluiten tot vaststelling of wijziging van modelovereenkomsten en om
bepaalde besluiten tot verhoging van tarieven. Het College onthoudt zijn goedkeuring
aan een besluit tot tariefverhoging indien de verhoging buitensporig is, waarbij het
onder meer voldoende rekening dient te houden met de belangen van betalingsplichtigen.
Daarnaast dienen cbo’s het College vooraf schriftelijk te informeren over besluiten
die van wezenlijke invloed zijn op hun taakuitoefening.

In het wetsvoorstel wordt verduidelijkt welke besluiten voorafgaand ter instemming
aan het College moeten worden voorgelegd en over welke besluiten het College vooraf
moet worden geïnformeerd. Cbo’s blijven in het thans voorliggende wetsvoorstel – anders
dan in het conceptvoorstel dat eerder in internetconsultatie werd gegeven – verplicht
om het College toestemming te vragen voor eenzijdige tariefverhogingen. Daarnaast
worden cbo’s verplicht om het College te informeren over andere tariefverhogingen
dan eenzijdige verhogingen en over nieuwe tarieven. Daarmee wordt buiten twijfel gesteld
dat het College over iedere mogelijke tariefverandering (buiten de eenzijdige tariefverhoging
die onder het toestemmingsvereiste van artikel 3 valt) moet worden geïnformeerd, ook
als bijvoorbeeld een korting voor betalingsplichtigen vervalt. Het gaat er dus om
of het bedrag dat betalingsplichtigen betalen «onder de streep» kan veranderen.

Verder wordt de bestaande verplichting om het College toestemming te vragen voor het
vaststellen of wijzigen van modelovereenkomsten geschrapt. Het wetsvoorstel regelt
in plaats daarvan dat cbo’s het College moeten informeren over het vaststellen of
wijzigen van overeenkomsten met representatieve organisaties van gebruikers (zoals
brancheorganisaties) en het College toestemming moeten vragen voor het vaststellen
of wijzigen van algemene voorwaarden. Dit is volgens de toelichting in overeenstemming
met het uitgangspunt dat het preventieve toezicht gericht zou moeten zijn op algemene
beleidsmaatregelen van cbo’s.

Bedingen die de kern van de prestatie vormen, zoals bedingen over tarieven en toegepaste
kortingen, vallen niet onder het begrip algemene voorwaarden. Een modelovereenkomst
bevat naast algemene voorwaarden afspraken over de kern van de prestatie, zoals tarieven
en kortingen. Een voorbeeld van een modelovereenkomst is een «brancheovereenkomst»
tussen een cbo en een representatieve organisatie van gebruikers. Bij algemene voorwaarden
is een toestemmingseis aangewezen, omdat ook betalingsplichtigen die niet vertegenwoordigd
zijn tijdens de totstandkoming van die voorwaarden daaraan gehouden worden. Voor brancheovereenkomsten
(en dergelijke) bestaat deze noodzaak volgens de toelichting niet, omdat representatieve
organisaties anders dan individuele gebruikers een zekere onderhandelingsmacht hebben.
Wel komt een informatieverplichting ten aanzien van vaststelling of wijziging van
deze overeenkomsten ten goede aan het toezicht.

2. Beoordeling van het voorstel

De Afdeling onderschrijft het belang van een slagvaardig en doelmatig toezicht op
het collectief beheer van auteursrechten en naburige rechten. In het licht daarvan
onderkent de Afdeling dat een verduidelijking van de reikwijdte van het preventieve
toezicht tegemoet komt aan een behoefte in de praktijk en kan bijdragen aan het verder
verbeteren van de effectiviteit van het toezicht door het College. De Afdeling stelt
vast dat deze verduidelijking in het voorstel onder meer vorm heeft gekregen door
in bepaalde (maar niet alle) gevallen de eis van voorafgaande goedkeuring te vervangen
door een informatieplicht. Het gaat dan i het bijzonder om het wijzigen van «modelovereenkomsten»
in «algemene voorwaarden». Daar staat tegenover dat de instemmingseis ten aanzien
van eenzijdige tariefverhogingen in het voorstel uiteindelijk gehandhaafd is. Kennelijk
is naar aanleiding van de internetconsultatie afgezien van het schrappen van de laatstgenoemde
eis. In de toelichting wordt aan de redenen om deze specifieke instemmingseis te handhaven
geen aandacht besteed.

De Afdeling constateert dat de instemmingseis ten aanzien van tariefverhogingen enerzijds
niet goed valt in te passen in het stelsel dat de wetgever aanvankelijk (in de consultatieversie)
voor ogen stond. Het uitgangspunt van dat stelsel is dat het toezicht door het College
gericht is op algemene beleidsmaatregelen en op de algehele good governance bij cbo’s.
Tarieven en kortingen worden in deze benadering door partijen vastgesteld en zouden
– gelet op het privaatrechtelijke karakter van cbo’s – niet door het College moeten
worden getoetst. In dat verband is voorts relevant dat de Geschillencommissie Auteursrecht
(en niet het College) in de wettelijke systematiek de taak heeft geschillen te beslechten
over de billijkheid, de hoogte en de toepassing van tarieven. Vanuit de cbo’s is in
het kader van de internetconsultatie naar voren gebracht dat Nederlandse organisaties
niet in een slechtere concurrentiepositie mogen komen ten opzichte van buitenlandse
cbo’s. De Richtlijn collectief beheer zorgt voor een gelijk speelveld en Nederland
zou niet verder moeten gaan dan de Europese verplichtingen (geen «nationale kop»).
Het preventieve toezicht op tarieven zou in deze visie geschrapt moeten worden.

Anderzijds roept het onttrekken van modelovereenkomsten (en aanvankelijk ook tariefverhogingen)
aan de toestemmingseis vragen op in het licht van de doelstelling van het wetsvoorstel,
te weten het vergroten van de slagvaardigheid en doelmatigheid van het toezicht door
het College. Met het oog op de dominante positie die cbo’s op grond van hun wettelijke
mandaat of hun feitelijke monopolie innemen tegenover gebruikers is in 2013 de bevoegdheid
tot voorafgaande goedkeuring van tariefstijgingen in de wet opgenomen. Juist bij de
vaststelling of verhoging van tarieven of kortingen bestaat het risico van misbruik
van deze machtspositie. Een beperking van de instemmingseis tot algemene voorwaarden
brengt echter mee dat de kernbepalingen van modelovereenkomsten (inclusief tarieven
en kortingen) buiten de reikwijdte daarvan blijven en dat de belangen van betalingsplichtigen
in zoverre minder worden beschermd. Het College zelf meent dat zijn bevoegdheden op
dit punt onwenselijk worden beperkt door het voorstel, omdat daarmee de effectiviteit
van het toezicht sterk wordt aangetast.

De Afdeling adviseert om in de toelichting nader te motiveren waarom enerzijds is
gekozen voor het handhaven van de goedkeuringseis ten aanzien van eenzijdige tariefverhogingen,
en anderzijds voor het vervangen van die goedkeuringseis door een informatieverplichting
waar het gaat om modelovereenkomsten. De Afdeling adviseert het voorstel zo nodig
aan te passen.

Behoud van het goedkeuringsvereiste voor eenzijdige tariefverhogingen

Cbo’s zijn naar huidig recht verplicht om het College van Toezicht Auteurs- en naburige
rechten (hierna: het College) toestemming te vragen voor tariefverhogingen (art. 3,
eerste lid, onderdeel c, Wet toezicht en geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties
auteurs- en naburige rechten (hierna: de Wet toezicht)). Het College onthoudt zijn
goedkeuring over een besluit tot een dergelijke verhoging indien de verhoging buitensporig
is (art. 3, vierde lid). In het wetsvoorstel blijft dit goedkeuringsvereiste voor
eenzijdige tariefverhogingen bestaan. Naar aanleiding van het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) is in de toelichting verduidelijkt
dat het goedkeuringsvereiste dient ter bescherming van gebruikers van beschermd materiaal.
Cbo’s beschikken over een machtspositie. Het risico op misbruik van deze machtspositie
is groter bij eenzijdige tariefverhogingen, omdat de instemming van gebruikers ontbreekt.
Daarnaast kan de eis om toestemming te vragen van het College bijdragen aan het vinden
van draagvlak voor een eenzijdige vastgestelde verhoging indien een cbo niet in staat
is gebleken om met gebruikers overeenstemming te bereiken over een voorgenomen tariefverhoging.

Volledigheidshalve zij opgemerkt dat aan artikel 3, vierde lid, Wet toezicht wordt
toegevoegd dat het College zijn goedkeuring aan een eenzijdige tariefverhoging niet
zal onthouden dan nadat de Geschillencommissie Auteursrechten hieromtrent advies heeft
uitgebracht. Naar huidig recht kan ook de rechter niet beslissen – over een geschil
omtrent de billijkheid, de hoogte en de toepassing van gewijzigde (en nieuwe) tarieven
– dan nadat de Geschillencommissie Auteursrechten in de gelegenheid is gesteld advies
uit te brengen (art. 25 Wet toezicht).

Vervanging van het goedkeuringsvereiste met betrekking tot modelovereenkomsten door
een informatieverplichting met betrekking tot overeenkomsten met representatieve organisaties
van gebruikers

Cbo’s zijn naar huidig recht verplicht om het College toestemming te vragen voor de
vaststelling of wijziging van modelovereenkomsten. Het wetsvoorstel schrapt deze verplichting
en regelt dat cbo’s het College moeten informeren over de vaststelling of wijziging
van overeenkomsten met representatieve organisaties van gebruikers. Naar aanleiding
van de opmerkingen van de Afdeling is deze wijziging in de toelichting nader verduidelijkt.

De vaststelling en wijziging van overeenkomsten met representatieve organisaties van
gebruikers geschiedt tussen cbo’s en organisaties zoals brancheorganisaties. Cbo’s
beschikken over een machtspositie en onderhandelingsmacht. Organisaties zoals brancheorganisaties
hebben eveneens een zekere onderhandelingsmacht. Dit verkleint het risico op misbruik
van machtspositie door cbo’s. Daarom bestaat geen noodzaak voor een verplichting van
cbo’s om het College toestemming te vragen voor de vaststelling of wijziging van overeenkomsten
van cbo’s met representatieve organisaties van gebruikers. Wel komt het ten goede
aan de effectiviteit van het toezicht van het College als het wordt geïnformeerd over de vaststelling of wijziging van dergelijke overeenkomsten. Daartoe worden deze
overeenkomsten toegevoegd aan artikel 5 Wet toezicht.

Ik wil onderstrepen dat het behoud van het goedkeuringsvereiste bij eenzijdige tariefverhogingen
en het vervangen van het goedkeuringsvereiste met betrekking tot modelovereenkomsten
door een informatieverplichting met betrekking tot overeenkomsten met representatieve
organisaties van gebruikers geen tegenstelling betreft. Beide wijzigingen worden voorgesteld
vanuit het principe dat een goedkeuringsvereiste uitsluitend dient te gelden ten aanzien
van besluiten waarbij cbo’s een zekere onderhandelingsmacht hebben en de andere partij(en)
niet, waardoor het risico bestaat dat cbo’s misbruik maken van hun machtspositie.

Hetzelfde principe ligt overigens ten grondslag aan het goedkeuringsvereiste dat het
wetsvoorstel introduceert bij de vaststelling of wijziging van algemene voorwaarden.
Voor gebruikers die niet zijn aangesloten bij een brancheorganisatie is het niet of
nauwelijks mogelijk om invloed uit te oefenen op dergelijke voorwaarden. In het licht
van het verschil in machtspositie is het aangewezen dat cbo’s het College toestemming
moeten vragen voor de vaststelling en wijziging van algemene voorwaarden, waaraan
niet alleen de bij de totstandkoming van die voorwaarden betrokken partijen worden
gehouden, maar bijvoorbeeld ook gebruikers die niet zijn vertegenwoordigd tijdens
de totstandkoming van die voorwaarden. Dit preventieve toezicht is bovendien aangewezen
omdat algemene voorwaarden, in tegenstelling tot tarieven, na hun vaststelling niet
kunnen worden voorgelegd aan de Geschillencommissie Auteursrechten.

3. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De redactionele opmerkingen van de Afdeling zijn verwerkt in het wetsvoorstel en de
toelichting.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge u verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister voor Rechtsbescherming,
S. Dekker