Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 13 mei 2019, no. 2019000917,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 5 juni 2019, no. W06.19.0115/III, bied ik U hierbij aan.

Het kabinet is de Afdeling zeer erkentelijk voor de grote voortvarendheid waarmee
het advies over het bovenvermelde voorstel is uitgebracht.

Naar aanleiding van het advies, dat hieronder cursief is opgenomen, merk ik het volgende
op.

Bij Kabinetsmissive van 13 mei 2019, no. 2019000917, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Staatssecretaris van Financiën, bij de Afdeling advisering van de Raad van
State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet
op de vennootschapsbelasting 1969, de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Wet op de
dividendbelasting 1965 in verband met de implementatie van Richtlijn (EU) 2017/952
van de Raad van 29 mei 2017 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2016/1164 wat betreft
hybridemismatches met derde landen (PbEU 2016, L 144/1) (Wet implementatie tweede
EU-richtlijn antibelastingontwijking), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel vormt de implementatie in de nationale wetgeving van een tweede EU-richtlijn
(ATAD2) die belastingontwijking (waarbij gebruik wordt gemaakt van hybridemismatches
tussen landen) bestrijdt.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt een opmerking over de motivering
voor het niet gebruiken van de mogelijkheid die ATAD2 biedt om onbedoelde resultaten
te voorkomen bij de toepassing van de maatregelen ter bestrijding van belastingontwijking.
Ook maakt zij een opmerking over de summiere wijze waarop is toegelicht hoe in het
voorstel wordt omgegaan met de tijdens de internetconsultatie ingebrachte reacties.
In verband daarmee is aanpassing van het voorstel of de toelichting wenselijk.

1. Inleiding

Voorliggend wetsvoorstel vormt de implementatie in de nationale wetgeving van een
tweede EU-richtlijn2 (hierna: ATAD2)3 die belastingontwijking bestrijdt waarbij gebruik wordt gemaakt van hybridemismatches
tussen landen (voor de betekenis van hybridemismatches: zie hierna).

ATAD2 is de opvolger van ATAD1.4 ATAD1 bevat – naast andere maatregelen gericht op belastingontwijking5 – maatregelen tegen belastingontwijking waarbij gebruik wordt gemaakt van structuren
met hybridemismatches. Deze laatste maatregelen hebben echter betrekking op een beperkt
aantal structuren met hybridemismatches en zijn bovendien alleen van toepassing op
hybridemismatches die ontstaan tussen EU-lidstaten. Daarom zijn deze maatregelen in
ATAD2 integraal vervangen door maatregelen ter bestrijding van hybridemismatches niet
alleen tussen EU-lidstaten maar ook tussen EU-lidstaten en derde landen. Bovendien
is ATAD2 ten opzichte van ATAD1 uitgebreid zodat meer typen hybridemismatches worden
bestreden. Hiermee wordt voorkomen dat belastingplichtigen belasting ontwijken door
gebruik te maken van resterende lacunes op het terrein van hybridemismatches.

Van hybridemismatches is sprake indien een belastingvoordeel wordt behaald door gebruik
te maken van verschillen tussen vennootschapsbelastingstelsels van landen. Een verschil
in de fiscale behandeling/kwalificatie van lichamen, van instrumenten of van vaste
inrichtingen kan ertoe leiden dat een vergoeding of betaling in het ene land aftrekbaar
is, maar dat de corresponderende opbrengst in het andere land onbelast blijft. Een
verschil in fiscale behandeling/kwalificatie kan er ook toe leiden dat één en dezelfde
vergoeding, betaling, last of verlies meerdere malen aftrekbaar is.

Om te voorkomen dat belastingplichtigen gebruik maken van structuren waarbij door
hybridemismatches de belasting in Nederland of in een ander land wordt ontweken, bevat
het voorstel maatregelen die er vooral op zijn gericht om de fiscaal voordelige effecten
van dergelijke structuren te neutraliseren. Het voorstel bestrijdt negen typen hybridemismatches
door (primair) de aftrekbaarheid van de vergoeding te corrigeren dan wel (secundair)
de opbrengst alsnog in de heffing te betrekken.

2. Onbedoelde resultaten

Zoals hiervoor is aangegeven zijn de voorgestelde maatregelen gericht op het bestrijden
van belastingontwijking. De maatregelen leiden volgens de overwegingen bij ATAD2 in
bepaalde situaties mogelijk tot onbedoelde resultaten.
Van de mogelijkheid die ATAD2 biedt om deze onbedoelde resultaten te voorkomen, wordt
echter in het voorstel geen gebruik gemaakt. Een toereikende motivering ontbreekt
daarbij. Het gaat om het volgende.

ATAD2 biedt de mogelijkheid aan lidstaten om bepaalde (intragroeps)instrumenten van
banken tijdelijk (tot 31 december 2022) uit te zonderen van het toepassingsgebied
van de richtlijn.6 Het gaat daarbij om instrumenten «die louter zijn uitgegeven om aan de vereisten
inzake verliesabsorptiecapaciteit van de uitgevende instelling te voldoen» maar «niet
om belasting te ontwijken».7 Door van deze mogelijkheid gebruik te maken kunnen lidstaten vermijden dat de maatregelen
tegen hybride instrumenten tot onbedoelde resultaten leiden, zoals (de overweging
bij) ATAD2 aangeeft.

De transponeringstabel die is opgenomen in de toelichting op het voorstel maakt duidelijk
dat van deze mogelijkheid geen gebruik wordt gemaakt.8 Als motivering daarvoor vermeldt de toelichting dat het aanpakken van belastingontwijking
en belastingontduiking een beleidsspeerpunt is van dit kabinet en dat de inzet daarbij
is om het beeld te kantelen dat Nederland het voor het internationaal opererende bedrijven
gemakkelijk zou maken om belasting te ontwijken.9 Het onderhavige wetsvoorstel draagt bij aan dit streven, zo vervolgt de toelichting,
en «het kabinet maakt gelet op de hiervoor genoemde beleidsinzet geen gebruik van
de uitzonderingen voor financiële handelaren en bepaalde financiële instrumenten10 die ATAD2 biedt», «waardoor de voordelen die worden behaald met hybridemismatches
zoveel mogelijk worden gemitigeerd en belastingontwijking verder wordt bestreden».11

De Afdeling merkt op dat deze motivering onvoldoende is. Waar (de overweging bij)
ATAD2 uitgaat van (de mogelijkheid tot) het vermijden van onbedoelde resultaten, gaat
de toelichting niet in op de vraag of onbedoelde resultaten zich niet zullen of kunnen
voordoen. De Afdeling vindt een nadere toelichting op dit punt noodzakelijk.

De Afdeling adviseert dan ook om zowel in de toelichting op het voorstel als (vanwege
de zelfstandige leesbaarheid) in het nader rapport op dit advies, nader te motiveren
waarom geen gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid om, indien van belastingontwijking
geen sprake is, bepaalde (intragroeps)instrumenten van banken uit te zonderen bij
de toepassing van de maatregelen ter bestrijding van belastingontwijking. Zij adviseert
zo nodig het voorstel op dit punt aan te passen.

2. Onbedoelde resultaten

De Afdeling vraagt een nadere motivering waarom het kabinet geen gebruik maakt van
de mogelijkheid om bepaalde (intragroeps)instrumenten van banken uit te zonderen bij
de toepassing van de maatregelen ter bestrijding van belastingontwijking. Zoals verzocht
door de Afdeling is deze motivering zowel hieronder in dit nader rapport als in de
memorie van toelichting 12 opgenomen.

In de considerans van Richtlijn (EU) 2017/952 van de Raad van 29 mei 2017 tot wijziging
van Richtlijn (EU) 2016/1164 wat betreft hybridemismatches met derde staten (PbEU
2017, L 144/1) (ATAD2) is opgenomen dat vermeden dient te worden dat de regel inzake
hybride financiële instrumenten en de aan de banken opgelegde vereisten inzake verliesabsorptiecapaciteit
tot onbedoelde resultaten leiden. Deze overweging heeft geleid tot het artikel in
de richtlijn waar de Afdeling naar verwijst.13 Dit artikel bepaalt dat een lidstaat de hybridemismatchmaatregelen niet hoeft toe
te passen op een betaling van rente in het kader van een financieel instrument aan
een gelieerde onderneming, indien:

– het financiële instrument elementen van conversie, bail-in of afschrijving bevat;

– het financiële instrument louter is uitgegeven om te voldoen aan de voor de bankensector
geldende vereisten inzake verliesabsorptiecapaciteit, en als dusdanig wordt erkend
in de vereisten inzake verliesabsorptiecapaciteit van de belastingplichtige;

– het financiële instrument is uitgegeven;

• in samenhang met financiële instrumenten die elementen van conversie, bail-in of afschrijving
bevatten op het niveau van een moederonderneming;

• op het niveau dat noodzakelijk is om te voldoen aan de geldende vereisten inzake verliesabsorptiecapaciteit;

• niet als onderdeel van een gestructureerde regeling; en

– de totale nettoaftrek voor de geconsolideerde groep uit hoofde van de regeling niet
hoger is dan wat het geval was geweest indien de belastingplichtige een dergelijk
financieel instrument rechtstreeks op de markt had uitgegeven.

Deze uitzondering mag slechts tot en met 31 december 2022 worden toegepast.

De verliesabsorptiecapaciteit ziet op het minimumbedrag dat banken aan vermogen moeten
aanhouden als buffer voor het geval zich verliezen voordoen. Een manier om aan deze
eis te voldoen is het aantrekken van financiële instrumenten van de zogenoemde moederonderneming
binnen het concern. Deze financiële instrumenten kunnen elementen van eigen en vreemd
vermogen hebben en daarom in gevallen als hybride financiële instrumenten worden aangemerkt.

Op basis van de volgende overwegingen heeft het kabinet ervoor gekozen om de uitzondering
voor deze instrumenten niet op te nemen. Allereerst is het belang van de uitzondering
voor Nederland beperkt. Dit heeft twee oorzaken. De meest bekende financiële instrumenten
die potentieel een hybride financieel instrument zouden kunnen worden, zijn de zogenoemde
contingent convertible bonds (coco’s). De aftrekbaarheid van de vergoeding ter zake van deze instrumenten is per
1 januari 2019 beëindigd. Indien er geen sprake is van een aftrek, kan er geen sprake
meer zijn van een aftrek zonder betrekking in de heffing (en vinden de hybridemismatchmaatregelen
van ATAD2 geen toepassing). De kans dat een hybride instrument door in Nederland belastingplichtige
banken wordt uitgegeven is daarmee afgenomen. Verder is een van de voorwaarden om
gebruik te kunnen maken van de uitzondering dat het financiële instrument is uitgegeven
in samenhang met financiële instrumenten op het niveau van de zogenoemde moederonderneming.
Nederlandse banken fungeren meestal als moederonderneming binnen het concern. De uitzondering
zal op hen niet van toepassing mogen zijn en is daarmee ook om die reden slechts van
beperkt belang.

Ten tweede laat de korte periode waarin de uitzondering mag worden toegepast onverlet
dat naar de mening van het kabinet de norm onder ATAD2 is en blijft dat hybride financiële
instrumenten ongewenste fiscale resultaten hebben, ook indien deze door banken worden
toegepast ten behoeve van hun verliesabsorptiecapaciteit. Door de uitzondering op
te nemen krijgen de banken meer tijd om de financiële instrumenten te herstructureren,
maar op 1 januari 2023 zullen de uitgezonderde hybride financiële instrumenten alsnog
onder de reguliere regels van ATAD2 moeten vallen. Het kabinet heeft – gezien het
beperkte belang – ervoor gekozen om deze norm, ook voor banken, al per 1 januari 2020
te laten gelden.

3. Internetconsultatie

Over een eerder concept van voorliggend voorstel heeft van 29 oktober tot en met 10 december
2018 een internetconsultatie plaatsgevonden. De toelichting op het voorliggende voorstel
gaat in het consultatiehoofdstuk in op de ingebrachte reacties. Deze toelichting is
echter summier. De omvang en de complexiteit van het voorstel rechtvaardigen een meer
uitgebreide toelichting. Niet alleen met het oog op een voortvarende behandeling in
de beide Kamers der Staten-Generaal, maar ook vanuit een oogpunt van transparantie
van het wetgevingsproces. Meer concreet wijst de Afdeling daarbij op het volgende.

Met de inbrengers van 5 van de 9 reacties hebben gesprekken plaatsgevonden waarin
zij, zoals de toelichting duidelijk maakt, hun inbreng nader hebben kunnen toelichten.
Met de in het consultatiehoofdstuk daarop gegeven reactie op hoofdlijnen, is het niet
duidelijk waar die gesprekken precies toe hebben geleid en in hoeverre (al dan niet)
aan de ingebrachte reacties tegemoet is gekomen (en zo nee, waarom niet).

Dit geldt ook met betrekking tot de overige inbreng, waar kennelijk geen gesprekken
over hebben plaatsgevonden. Gewezen zij hier in het bijzonder op de reactie van de
Nederlandse Vereniging van Banken die in de kern vergelijkbaar is met wat hiervoor
in het advies (onder punt 2) is opgemerkt. Het consultatiehoofdstuk gaat niet op deze
reactie in.

Ten slotte wijst de Afdeling nog op het slot van het consultatiehoofdstuk waarin wel
de inhoud van een aantal reacties wordt weergegeven, maar waarin het antwoord daarop
niet of erg summier wordt gegeven.

De Afdeling adviseert om, in lijn met het vorenstaande, zowel in de toelichting op
het voorstel als (vanwege de zelfstandige leesbaarheid) in het nader rapport op dit
advies, uitgebreider in te gaan op de reacties die naar aanleiding van de internetconsultatie
zijn ingebracht en op de gevolgen daarvan voor het voorstel. De Afdeling adviseert
het voorstel zo nodig aan te passen.

3. Internetconsultatie

De Afdeling adviseert om uitgebreider in te gaan op de reacties die naar aanleiding
van de internetconsultatie zijn ingebracht en op de gevolgen daarvan voor het voorstel.
Naar aanleiding van dit advies is paragraaf 6 (Internetconsultatie) van het algemeen
deel van de memorie van toelichting op het onderhavige wetsvoorstel uitgebreid en
aangepast. Gelet op het verzoek van de Afdeling is de gewijzigde paragraaf van het
algemeen deel van de memorie van toelichting hierna integraal opgenomen.

Internetconsultatie

Op de internetconsultatie, die liep van 29 oktober 2018 tot en met 10 december 2018,
zijn in totaal tien reacties binnengekomen, waarvan er negen openbaar zijn. Van de
openbaar raadpleegbare reacties zijn er acht afkomstig van koepel- en belangenorganisaties.
Het betreft de volgende koepel- en belangenorganisaties:

– Register Belastingadviseurs;

– Dutch Fund and Asset Management Association;

– Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB);

– VNO-NCW;

– American Chamber of Commerce;

– Netherlands British Chamber of Commerce;

– Nederlandse Vereniging van Participatiemaatschappijen;

– Nederlandse Vereniging van Banken.

Daarnaast heeft prof. dr. R.P.C.W.M. Brandsma, hoogleraar aan de Universiteit van
Amsterdam gereageerd. Ook hij heeft ingestemd met openbaarmaking van zijn reactie.

Naar aanleiding van de reacties op de internetconsultatie hebben gesprekken plaatsgevonden
met Dutch Fund and Asset Management Association, de NOB, VNO-NCW, de American Chamber
of Commerce en de Netherlands British Chamber of Commerce. In deze gesprekken hebben
de genoemde organisaties hun reacties nader toegelicht. Na afloop van de internetconsultatie
en de toelichtende gesprekken hebben zowel de NOB als de American Chamber of Commerce
aanvullende informatie gestuurd waarin zij aandacht vragen voor enkele specifieke
casusposities.

Uit de reacties blijkt dat het merendeel van de organisaties de doelstelling van ATAD2
en daarmee de implementatie daarvan onderschrijft. ATAD2 leidt wel tot complexe wetgeving
en in bijna alle reacties wordt gevraagd om in het wetsvoorstel specifieke technische
aspecten nader uit te werken of de artikelsgewijze toelichting uit te breiden. Naar
aanleiding van de reacties op de internetconsultatie zijn daarom enkele verduidelijkingen
in de memorie van toelichting opgenomen en technische aanpassingen in de wettekst
aangebracht.

Uit de reacties blijkt dat er zorgen zijn over de toename van de administratieve lasten
die de regels van ATAD2 voor belastingplichtigen met zich brengen. Dit wetsvoorstel
leidt inderdaad tot een toename van de administratieve lasten, zoals verder wordt
toegelicht in paragraaf 9. Deze toename komt doordat belastingplichtigen moeten controleren
of er bij hen sprake is van een hybridemismatch. Een toename van de administratieve
lasten is daarmee onvermijdelijk. Wel is geprobeerd om in de toelichting zoveel mogelijk
duidelijkheid te bieden en daarmee de administratieve lasten zoveel mogelijk te beperken.
Ook is tegen deze achtergrond de memorie van toelichting op bepaalde punten aangevuld
naar aanleiding van reacties op de internetconsultatie

Voorts is verzocht om ten behoeve van de rechtszekerheid de rangorde tussen de hybridemismatchmaatregelen
en de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten wettelijk te regelen.
Deze rangorde werd alleen toegelicht in de toelichting, maar is naar aanleiding van
dit verzoek nu in het wetsvoorstel opgenomen.

Daarnaast is in enkele reacties verzocht om een uitzondering voor collectieve beleggingsvehikels
in de per 1 januari 2022 in te voeren belastingplichtmaatregel op te nemen. Deze uitzondering
staat wel in ATAD2, maar is in de consultatieversie van het wetsvoorstel abusievelijk
niet opgenomen. Naar aanleiding van de reacties, is deze uitzondering toegevoegd aan
het wetsvoorstel.

In meerdere reacties wordt gevraagd om een heroverweging van het Nederlandse kwalificatiebeleid
voor buitenlandse rechtsvormen. Volgens deze reacties wijkt de Nederlandse kwalificatie
af van de meest gangbare buitenlandse benaderingen, waardoor hybride lichamen vaker
voorkomen en ATAD2 van toepassing wordt. Een aanpassing van het kwalificatiebeleid
zou kunnen leiden tot minder hybridemismatches. In deze zin raakt het kwalificatiebeleid
aan ATAD2. Het kwalificatiebeleid raakt echter niet alleen aan ATAD2, maar aan meer
onderwerpen in de vennootschapsbelasting, waaronder de principiële vraag welke lichamen
belastingplichtig dienen te zijn voor de vennootschapsbelasting. Een eventuele aanpassing
van het Nederlandse kwalificatiebeleid moet in een breder licht worden gezien en de
implementatie van ATAD2 geeft op zichzelf geen aanleiding tot een aanpassing daarvan.
Een aanpassing doormiddel van dit implementatiewetsvoorstel is niet mogelijk omdat
een dergelijke aanpassing niet voortvloeit uit de richtlijn.14 Bovendien is aanpassing voor een juiste implementatie niet noodzakelijk, omdat ATAD2
aansluit bij de gevolgen van een hybridemismatch en niet voorschrijft dat de oorzaak
van hybridemismatches – de verschillen tussen de Nederlandse kwalificatie en de buitenlandse
kwalificatie – voorkomen moet worden. Omdat eventuele aanpassing in een breder licht
moet worden gezien is nader onderzoek hiernaar nodig. De plannen met betrekking tot
de modernisering van het vennootschapsrecht,15 in combinatie met overige ontwikkelingen waaronder ATAD2, geven het kabinet wel aanleiding
om een onderzoek naar aanpassing van het kwalificatiebeleid te starten. Bij dit onderzoek
zullen de reacties naar aanleiding van dit wetsvoorstel worden meegenomen.

Het Register Belastingadviseurs geeft, met name met het oog op de administratieve
lasten, in overweging om een uitzondering voor het midden- en kleinbedrijf in te voeren.
De hybridemismatchmaatregelen zullen in beginsel alleen van toepassing zijn in internationale
verhoudingen. Bij uitsluitend nationaal opererende belastingplichtigen zal de beoordeling
of de hybridemismatchmaatregelen van toepassing zijn daarom maar zeer beperkt tot
een toename van de administratieve lasten leiden. Bovendien wordt met de implementatie
van ATAD2 de norm gesteld dat belastingontwijking door het gebruik van hybridemismatchstructuren
ongewenst is. Deze norm dient te gelden voor alle bedrijven, ongeacht de grootte van
die bedrijven. Daarom kan in het wetsvoorstel geen uitzondering voor het mkb worden
opgenomen.

In het gesprek met de American Chamber of Commerce is aandacht gevraagd voor een casus
waarin de vraag naar voren komt of er bij een natuurlijke persoon sprake kan zijn
van een «naar de winst geheven belasting» en in welke situaties sprake is van «dubbel
in aanmerking genomen inkomen». Ook het na afloop van de consultatiegesprekken ontvangen
aanvullende bericht van de NOB zag op deze problematiek. Naar aanleiding hiervan is
in de artikelsgewijze toelichting extra aandacht besteed aan de bovengenoemde begrippen,
waarbij ook wordt ingegaan op wat de uitleg van die begrippen betekent voor de voorgelegde
casusposities.16

Een aantal organisaties vraagt aandacht voor het vestigingsklimaat. Met de implementatie
van ATAD2 zal de commanditaire vennootschap/besloten vennootschap (cv/bv)-structuur
haar fiscale aantrekkelijkheid verliezen. Nu deze mogelijkheid om in of via Nederland
te investeren verdwijnt, wordt gevraagd om onderzoek te doen naar het vestigingsklimaat
voor deze bedrijven en de mogelijkheid om te voorzien in andere fiscale faciliteiten.
Dit kabinet wil belastingontwijking aanpakken. Het onderhavige wetsvoorstel draagt
aan dit doel bij. De oproep van de organisaties om oog te houden voor een aantrekkelijk
vestigingsklimaat sluit aan bij het andere doel van het kabinet, namelijk het zorgen
voor een aantrekkelijk vestigingsklimaat voor bedrijven met reële economische activiteiten
in Nederland. Hiertoe is voorzien dat onder andere de vennootschapsbelastingtarieven
worden verlaagd en wordt een regeling voor startups vormgegeven.17

De Nederlandse Vereniging van Banken merkt op dat zij een tendens ziet dat Nederland
Europese richtlijnen strenger implementeert dan de richtlijn vereist. Zij noemt daarbij
als voorbeeld dat in ATAD2 een mogelijkheid is opgenomen om een tijdelijke uitzondering
voor hybride financiële instrumenten bij banken op te nemen. Ook de NOB vraagt hier
aandacht voor. Het kabinet heeft deze uitzondering niet opgenomen. Hierna wordt aangegeven
waarom deze keuze door het kabinet is gemaakt.

In ATAD2 is de mogelijkheid opgenomen dat een lidstaat van de Europese Unie de hybridemismatchmaatregelen
tijdelijk (tot en met 31 december 2022) niet hoeft toe te passen op een betaling van
rente door een bank in het kader van een financieel instrument aan een gelieerde onderneming,
indien:

– het financiële instrument elementen van conversie, bail-in of afschrijving bevat;

– het financiële instrument louter is uitgegeven om te voldoen aan de voor de bankensector
geldende vereisten inzake verliesabsorptiecapaciteit, en als dusdanig wordt erkend
in de vereisten inzake verliesabsorptiecapaciteit van de belastingplichtige;

– het financiële instrument is uitgegeven;

• in samenhang met financiële instrumenten die elementen van conversie, bail-in of afschrijving
bevatten op het niveau van een moederonderneming;

• op het niveau dat noodzakelijk is om te voldoen aan de geldende vereisten inzake verliesabsorptiecapaciteit;

• niet als onderdeel van een gestructureerde regeling; en

– de totale nettoaftrek voor de geconsolideerde groep uit hoofde van de regeling niet
hoger is dan wat het geval was geweest indien de belastingplichtige een dergelijk
financieel instrument rechtstreeks op de markt had uitgegeven.

De verliesabsorptiecapaciteit ziet op het minimumbedrag dat banken aan vermogen moeten
aanhouden als buffer voor het geval dat zich verliezen voordoen. Een manier om aan
deze eis te voldoen is het aantrekken van financiële instrumenten van de zogenoemde
moederonderneming binnen het concern. Deze financiële instrumenten kunnen elementen
van eigen en vreemd vermogen hebben en kunnen daarom in gevallen als hybride financiële
instrumenten worden aangemerkt.

Op basis van de volgende overwegingen heeft het kabinet ervoor gekozen om de uitzondering
voor deze instrumenten niet op te nemen. Allereerst is het belang van de uitzondering
voor Nederland beperkt. Dit heeft twee oorzaken. De meest bekende financiële instrumenten
die potentieel een hybride financieel instrument zouden kunnen zijn, zijn de zogenoemde
contingent convertible bonds (coco’s). De aftrekbaarheid van de vergoeding ter zake van deze instrumenten is per
1 januari 2019 beëindigd. Indien er geen sprake is van een aftrek, kan er geen sprake
meer zijn van een aftrek zonder betrekking in de heffing (en vinden de hybridemismatchmaatregelen
van ATAD2 geen toepassing). De kans dat een hybride instrument door in Nederland belastingplichtige
banken wordt uitgegeven is daarmee afgenomen. Verder is een van de voorwaarden om
gebruik te kunnen maken van de uitzondering dat het financiële instrument is uitgegeven
in samenhang met financiële instrumenten op het niveau van de moederonderneming. Nederlandse
banken fungeren meestal als moederonderneming binnen het concern. De uitzondering
zal op hen niet van toepassing mogen zijn en is daarmee ook om die reden slechts van
beperkt belang.

Ten tweede laat de korte periode waarin de uitzondering mag worden toegepast onverlet
dat naar de mening van het kabinet de norm onder ATAD2 is en blijft dat hybride financiële
instrumenten ongewenste fiscale resultaten hebben, ook indien deze door banken worden
toegepast ten behoeve van hun verliesabsorptiecapaciteit. Door de uitzondering op
te nemen krijgen de banken meer tijd om de financiële instrumenten te herstructureren,
maar op 1 januari 2023 zullen de uitgezonderde hybride financiële instrumenten alsnog
onder de reguliere regels van ATAD2 moeten vallen. Het kabinet heeft- gezien het beperkte
belang – ervoor gekozen om deze norm, ook voor banken, al per 1 januari 2020 te laten
gelden.

In de schriftelijke reactie van de American Chamber of Commerce en de mondelinge toelichting
van de NOB is verwezen naar diverse internationale ontwikkelingen. Zo hebben de VS
onlangs een Controlled Foreign Company (CFC)-regime ingevoerd waardoor de cv/bv-structuur aan aantrekkelijkheid heeft ingeboet
en uit een recent consultatiedocument van de Organisatie voor Economische Samenwerking
en Ontwikkeling (OESO) («addressing the tax challenges of the digitalisation of the
economy»)18 blijkt dat de OESO gedachten aan het vormen is over voorstellen om een minimumvennootschapsbelastingniveau
te waarborgen. Het streven om te komen tot uitgewerkte voorstellen een minimumvennootschapsbelastingniveau
te waarborgen is daarbij op 8 juni 2019 ook door de Ministers van Financiën van de
G20 in Japan uitgesproken. De vraag die naar aanleiding van deze ontwikkelingen is
opgeworpen is in hoeverre de maatregelen uit ATAD2 nog nodig zijn. Deze ontwikkelingen
vormen op dit moment geen aanleiding tot een aanpassing in het wetsvoorstel of de
memorie van toelichting. Belastingheffing onder het nieuwe CFC-regime van de VS voorkomt
toepassing van de hybridemismatchmaatregelen niet, omdat ook onder dit regime nog
een fiscaal voordeel is te behalen met de cv/bv-structuur. De hiervoor genoemde ontwikkelingen
bij de OESO bevinden zich nog in het beginstadium en ontslaan Nederland ook niet van
de verplichting ATAD2 per 1 januari 2020 te implementeren.

4. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

4. Redactionele opmerkingen

Aan de redactionele kanttekening van de Afdeling met betrekking tot het wetsvoorstel
is gevolg gegeven.

5. Andere wijzigingen

Daarnaast is de toelichting op het voorgestelde artikel 12ac, eerste lid, onderdeel
d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) uitgebreid naar aanleiding
van nagekomen reacties op de internetconsultatie. Deze toelichting ziet op de vraag
of er bij een natuurlijke persoon sprake kan zijn van een «naar de winst geheven belasting»
en in welke situaties sprake is van «dubbel in aanmerking genomen inkomen». Dit is
ook nader toegelicht in paragraaf 6 van het algemeen deel van de memorie van toelichting.

Verder zijn nog enkele redactionele wijzigingen aangebracht. Zo is aan de transponeringstabel
een kolom toegevoegd. In de transponeringstabel zijn nu zowel de verwijzingen naar
de betreffende artikelen uit ATAD2 als de nummers van de betreffende (gewijzigde)
artikelen uit ATAD1 opgenomen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vicepresident van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Staatssecretaris van Financiën,
M. Snel

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no. W06.19.0115/III

In het voorgestelde artikel 12ac van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (artikel
I, onderdeel C, van het voorstel) tussen het eerste en het derde lid een (in het voorstel
ontbrekend) tweede lid invoegen dat in overeenstemming is met de (niet ontbrekende)
toelichting op dat ontbrekende tweede lid