Brief regering : Kabinetsreactie advies nr. 46 van de Commissie advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken (CAVV)

Nr. 59
BRIEF VAN DE MINISTER VAN BUITENLANDSE ZAKEN

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 9 januari 2025

Graag bied ik u hierbij de kabinetsreactie aan op het advies van de Commissie van
advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken (CAVV) over de ontwerpconclusies van
de International Law Commission inzake algemene rechtsbeginselen. Het is niet mogelijk
gebleken om de kabinetsreactie binnen de gebruikelijke termijn van drie maanden aan
de uw Kamer te doen toekomen.

Het advies, dat ik op 12 juni 2024 ontving in de Nederlandse versie, is als bijlage
toegevoegd.

De Minister van Buitenlandse Zaken,
C.C.J. Veldkamp

Kabinetsreactie op het advies van de Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke
Vraagstukken (CAVV) «Advies over de ontwerpconclusies van de International Law Commission
inzake algemene rechtsbeginselen»

1. Inleiding

Op 19 mei 2023 heeft de International Law Commission (ILC) in eerste lezing elf ontwerpconclusies
aangenomen over algemene rechtsbeginselen, en deze daarna van toelichting voorzien.
Op 31 oktober 2023 heb ik de Commissie van advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken
(CAVV) verzocht een advies uit te brengen over de ontwerpconclusies. Op 12 juni 2024
heeft de CAVV hierover advies nr. 46 uitgebracht.1

De CAVV bespreekt in het advies een zestal thema’s: de algemene aanpak van de ILC;
de positionering van algemene rechtsbeginselen binnen artikel 38 van het Statuut van
het Internationaal Gerechtshof (IGH); de verhouding tot de andere primaire bronnen
van internationaal recht; de aard en functies van algemene rechtsbeginselen; de categorieën
van rechtsbeginselen die de ILC onderscheidt; en de verscheidene methodes op grond
waarvan algemene rechtsbeginselen kunnen worden geïdentificeerd.

Het kabinet dankt de CAVV voor het uitbrengen van het advies. Het kabinet zal dit
advies, en deze reactie van het kabinet, als uitgangspunt nemen bij het opstellen
van het antwoord op het verzoek van de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties
(VN) om commentaar op en opmerkingen over de ontwerpconclusies in te sturen. Daarbij
zal het kabinet ook de Engelse vertaling van het advies en deze kabinetsreactie meesturen.

2. Kabinetsreactie op het advies

Algemene beginselen als bron van internationaal recht zijn van nature ongrijpbaarder
dan geschreven verdragsregels, maar ook dan regels van internationaal gewoonterecht.
Over de methodologie om regels van internationaal gewoonterecht te identificeren bestaat
alleen in algemene zin duidelijkheid, zoals het ILC project over de identificatie
van internationaal gewoonterecht duidelijk laat zien.2 Het zoeken naar de methodologie van de identificatie van algemene beginselen van
internationaal recht toont volgens het kabinet de historische spanning tussen aanhangers
van het natuurrecht enerzijds en van het positivisme anderzijds. Een discussie over
het juridisch karakter van algemene beginselen als bron van internationaal recht wordt
daarmee al snel een discussie over het karakter van internationaal recht zelf, of
zelfs over recht in zijn algemeenheid. Het advies van de CAVV weerspiegelt deze spanning
duidelijk in de bespreking van de twee categorieën algemene rechtsbeginselen als bron
van internationaal recht en de wijze waarop deze kunnen worden geïdentificeerd.

Het kabinet bespreekt het advies van de CAVV hieronder in drie blokken:

I. Het bestaan van twee verschillende categorieën van algemene rechtsbeginselen in het
internationaal recht;

II. De functies van algemene rechtsbeginselen, waaronder de relatie met andere bronnen
van internationaal recht; en

III. De methodologie om algemene rechtsbeginselen te identificeren.

I Het bestaan van twee categorieën van algemene rechtsbeginselen in het internationaal
recht

Het kabinet steunt de ontwerpconclusie van de ILC, dat naast algemene rechtsbeginselen
die zijn ontleend aan nationale rechtstelsels ook een categorie bestaat van algemene
rechtsbeginselen van het internationaal recht die zijn gevormd binnen de internationale
rechtsorde. Het kabinet is het met de CAVV in dit verband eens dat de formulering
van de ILC in ontwerpconclusie 3(b) («may be formed») onnodig voorzichtig is en dat
de twijfel van sommige leden van de ILC over het bestaan van deze categorie algemene
rechtsbeginselen niet in de formulering van deze ontwerpconclusie tot uitdrukking
zou moeten komen.

Bij brief van 27 december 2019 heeft de permanente vertegenwoordiging van het Koninkrijk
der Nederlanden bij de Verenigde Naties een overzicht gestuurd aan de ILC met een
selectie van uitspraken van Nederlandse rechters waarin algemene rechtsbeginselen
worden gebruikt en daarnaast een overzicht van Nederlandse bijdragen bij internationale
rechtbanken en tribunalen waarin naar algemene rechtsbeginselen wordt verwezen. In
dit overzicht verwijst het kabinet niet alleen naar uitspraken over verschillende
algemene rechtsbeginselen ontleend aan nationale rechtsstelsels, maar ook naar het
beginsel van vrijheid van navigatie op volle zee (freedom of the high seas). Dit laatste beginsel is naar zijn aard een beginsel dat niet is ontleend aan nationale
rechtsstelsels. Het Koininkrijk der Nederlanden erkent hiermee expliciet het bestaan
van de categorie van algemene rechtsbeginselen gevormd binnen de internationale rechtsorde
en heeft dit ook uitgedragen in de mondelinge interventies in de Algemene Vergadering
van de Verenigde Naties over het werk van de ILC in 2021, 2022 en 2023. Ook het beginsel
van de soevereine gelijkheid van staten (waarnaar wordt verwezen in artikel 2, eerste
lid, van het Handvest van de Verenigde Naties), dat door de CAVV wordt genoemd als
het «primaire» voorbeeld van algemene rechtsbeginselen van het internationaal recht
die zijn gevormd binnen de internationale rechtsorde, valt volgens het kabinet onder
deze categorie.

Hiermee bevestigt het kabinet bovendien dat algemene rechtsbeginselen van het internationaal
recht die zijn gevormd binnen de internationale rechtsorde ook kunnen bestaan binnen
een bepaald onderdeel van het internationaal recht, zoals in het internationaal recht
van de zee. Dit is ook het geval binnen andere onderdelen van het internationaal recht,
zoals het internationaal milieurecht3 en het humanitair oorlogsrecht.4

II Functies van algemene rechtsbeginselen en de relatie met de andere bronnen van
internationaal recht

Het bestaan van algemene rechtsbeginselen als bron van internationaal recht volgt
volgens het kabinet uit het feit dat deze beginselen als zodanig zijn opgenomen in
artikel 38 IGH Statuut en wordt gerechtvaardigd door de functie die deze in de praktijk
(kunnen) spelen. Deels is deze functie gelijk aan de functie van regels van verdragsrecht
en van internationaal gewoonterecht, namelijk het voorschrijven of verbieden van bepaalde
gedragingen.

Toch hebben algemene rechtsbeginselen een aantal karakteristieken die doorgaans ontbreken
bij de andere hoofdbronnen van het internationaal recht. In de eerste plaats geeft
de term zelf al weer dat een «algemeen rechtsbeginsel» doorgaans een norm is met een
hoger abstractieniveau dan andere normen (regels van verdrags- of gewoonterecht),
en die bovendien daaraan ten grondslag ligt.5

Het kabinet merkt op dat waar de CAVV aangeeft dat de ILC niet ingaat op de vraag
wat een beginsel onderscheidt van een rechtsbeginsel, het kabinet het zo begrijpt,
dat een rechtsbeginsel een juridisch bindende norm is die de oorsprong kan zijn van andere regels,
terwijl een beginsel een buiten het recht gelegen uitgangspunt is dat zelf niet juridisch
bindend is.

Het kabinet merkt hierbij op dat de CAVV aangeeft dat de ILC niet uitlegt wat het
verschil is tussen regels en beginselen. Het kabinet is het eens met de stelling van
de CAVV dat het lastig kan zijn om altijd onderscheid te maken tussen algemene rechtsbeginselen
en regels van internationaal gewoonterecht. In veel gevallen vallen deze simpelweg
samen. In die gevallen is het onnodig om dat onderscheid toch te proberen te maken.
Ook begrijpt het kabinet dat in juridisch taalgebruik belangrijke regels soms worden
aangeduid als «beginsel». Dat betekent dat het kan voorkomen dat een regel als «beginsel»
wordt aangeduid omdat deze als bijzonder belangrijk wordt gezien, maar op zichzelf
verder niet het karakter heeft van een algemeen rechtsbeginsel. Een voorbeeld is de
proportionaliteitsregel van het humanitair oorlogsrecht, die vaak als het «beginsel»
van proportionaliteit wordt aangeduid, maar duidelijk een regel is. Desondanks kan
worden betoogd dat deze wel is gebaseerd op een breder beginsel van proportionaliteit
in het internationaal recht. Als voorbeeld van een norm van internationaal recht die
zowel regel als rechtsbeginsel is, kan het beginsel van onderscheid in het humanitair
oorlogsrecht worden genoemd. Dit is zeker een regel,6 als ook een algemeen rechtsbeginsel, omdat het de basis vormt voor een groot aantal
andere specifieke regels van het humanitair oorlogsrecht over het maken van onderscheid
bij het uitvoeren van militaire operaties.7

Het kabinet is het eens met de ILC en de CAVV dat de bronnen van internationaal recht
opgesomd in artikel 38, eerste lid 1, onder a–c, van het IGH Statuut niet in hiërarchische
verhouding tot elkaar staan. Omdat regels zijn gebaseerd op algemene rechtsbeginselen
komt het weinig voor dat een conflict bestaat tussen een regel van verdrags- of internationaal
gewoonterecht enerzijds en een algemeen rechtsbeginsel anderzijds binnen een bepaald
onderdeel van internationaal recht. Bij parallelle regels en beginselen is het dan
logisch dat de meest duidelijk vastgelegde versie van de regels wordt gehanteerd.
Dat is in de regel een verdragsregel, of bij het ontbreken daarvan een regel van internationaal
gewoonterecht. De functie van algemene rechtsbeginselen als instrument voor interpretatie
van regels kan ook een eventueel conflict tussen een regel van verdrags- of internationaal
gewoonterecht en een algemeen rechtsbeginsel oplossen.

Volgens het kabinet hangt het karakter van algemene rechtsbeginselen nauw samen met
de functies daarvan, en de bespreking van de positionering en functies van algemene
rechtsbeginselen hangen nauw samen met de methodologie om deze algemene rechtsbeginselen
te identificeren.

Dat brengt mij bij de functies van algemene rechtsbeginselen. De ILC identificeert
in ontwerpconclusie 10 twee hoofdfuncties van algemene rechtsbeginselen. In de eerste
plek worden algemene rechtsbeginselen met name gebruikt wanneer andere regels geen
uitsluitsel bieden. Ook dragen algemene rechtsbeginselen bij aan de coherentie van
de internationale rechtsorde. De ILC geeft twee voorbeelden over de manier waarop
algemene rechtsbeginselen deze bijdragen kunnen leveren: algemene rechtsbeginselen
vervullen een rol in het interpreteren en aanvullen van andere regels van internationaal
recht, en algemene rechtsbeginselen kunnen dienen als basis voor primaire rechten
en verplichtingen, alsook als basis voor secundaire en procedurele regels.

De CAVV is positief over de functies die de ILC noemt in ontwerpconclusie 10, maar
heeft aarzelingen bij de functie van algemene rechtsbeginselen om als basis te fungeren
voor primaire rechten en plichten alsook voor secundaire en procedurele regels. De
aarzeling van de CAVV is gelegen in de veelal abstracte formulering en algemene aard
van algemene rechtsbeginselen, die kan leiden tot onduidelijkheid over het gedrag
dat in feite wordt geboden, verboden of toegestaan. Ook benoemt de CAVV dat de ILC
vrijwel zonder uitzondering algemene rechtsbeginselen noemt als voorbeeld die ook
bestaan als regels van internationaal gewoonte- en verdragsrecht.

Ten aanzien van het eerste argument stelt het kabinet dat de inclusie van «may serve»
in de formulering van ontwerpconclusie 10, tweede lid, gelezen in samenhang met de
toelichting bij deze ontwerpconclusie, suggereert dat de functie van een rechtsbeginsel
afhangt van de aard en reikwijdte daarvan, en daarmee ook van de specificiteit van
het beginsel. Voorbeeld van rechtsbeginselen die bepaald gedrag verbieden, zijn de
beginselen onderliggend aan het Verdrag inzake de voorkoming en bestraffing van genocide.
Dergelijke beginselen kunnen een basis vormen voor primaire rechten en plichten. Het
kabinet volgt het CAVV in de suggestie dat de ILC meer aanknopingspunten moet bieden
om een oordeel mogelijk te maken over het inhoud en bereik van een algemeen rechtsbeginsel
en de functie die het vervult. Het feit dat algemene rechtsbeginselen vaak ook bestaan
als regels van internationaal gewoonte- en verdragsrecht doet niet af aan algemene
rechtsbeginselen als bron van een primaire norm, zeker gezien het feit dat deze subfunctie
moet worden bezien in het licht van de hoofdfunctie van algemene rechtsbeginselen
die hieraan verbonden is: namelijk het bevorderen van de samenhang van het internationaal
recht.

De CAVV uit de zorg dat de auteurs van «artikel 38» ten tijde van de oprichting van
het Permanent Hof van Internationale Justitie niet voorzagen in de mogelijkheid om
als wetgever op te treden. Een veelgenoemde zorg met betrekking tot algemene rechtsbeginselen
betreft namelijk hun ongrijpbare karakter en de mogelijkheid dat deze beginselen de
regel van instemming door staten om gebonden te zijn, door het ondertekenen van een
verdrag of het uiten van een rechtsopvatting (opinio juris), zouden kunnen omzeilen. Volgens het kabinet ligt de oplossing bij een duidelijkere
analyse van de methodologie voor de identificatie van algemene rechtsbeginselen ontleend
aan de internationale rechtsorde door de ILC.

III De methodologie om algemene rechtsbeginselen te identificeren

De CAVV wijdt in het advies een aparte paragaaf aan ontwerpconclusie 2 van de ILC,
waarin staat dat een algemeen beginsel om te bestaan, moet zijn erkend door de «gemeenschap
van naties». Het kabinet is het eens met de CAVV dat de ILC hier beter had kunnen
spreken over «de internationale gemeenschap», waartoe in ieder geval staten en internationale
organisaties behoren als entiteiten die een rol kunnen spelen bij het erkennen, en
dus het vormen, van algemene rechtsbeginselen.

Ten aanzien van het identificeren van algemene rechtsbeginselen ontleend aan nationale
rechtsstelsels, acht de CAVV de eis van transpositie te strikt en pleit in plaats
daarvan voor transponeerbaarheid. De ILC koppelt de eis van transpositie van algemene
rechtsbeginselen aan termen zoals verenigbaarheid, toepasselijkheid en geschiktheid
voor toepassing binnen de internationale rechtsorde. Volgens de CAVV duiden deze termen
op de eis van transponeerbaarheid in plaats van transpositie. Omdat de ILC ook stelt
dat transpositie niet automatisch plaatsvindt en geen uitdrukkelijke handeling vereist,
acht de CAVV een onderzoek naar transponeerbaarheid en een grondige motivering daarvan
voldoende. Het kabinet volgt het CAVV hierin.

Ten aanzien van de identificatie van algemene rechtsbeginselen gevormd binnen de internationale
rechtsorde, merkt de CAVV op dat de eis dat een algemeen rechtsbeginsel intrinsiek
moet zijn aan de internationale rechtsorde meer uitleg behoeft. Volgens de ILC is
een algemeen rechtsbeginsel intrinsiek aan de internationale rechtsorde als een algemeen
rechtsbeginsel specifiek is aan de internationale rechtsorde en diens fundamentele
kenmerken weerspiegelt en ordent. Het kabinet volgt de CAVV dat deze eis verder uitgewerkt
dient te worden. Ook acht het kabinet het van belang dat de ILC specificeert hoe algemene
rechtsbeginselen die niet intrinsiek zijn aan de internationale rechtsorde, zoals
bedoeld in ontwerpconclusie 7, tweede lid, worden gevormd. Daarom volgt het kabinet
de aanbeveling van de CAVV dat een uitgebreidere taxonomie van algemene rechtsbeginselen
gevormd binnen de internationale rechtsorde wenselijk is, op basis waarvan een meer
verfijnde categorisering en methodologie kan worden vastgesteld.

3. Conclusie

Hoewel de CAVV benoemt dat het toegevoegde waarde ziet in de explicitering door de
ILC van de methodologie ter identificatie van algemene rechtsbeginselen als bedoeld
in artikel 38 IGH Statuut, schat de CAVV de toegevoegde waarde van de ontwerpconclusies
van de ILC in als beperkt. Volgens de CAVV komt dit doordat het onderscheid tussen
met name internationaal gewoonterecht en algemene rechtsbeginselen in dit project
onvoldoende naar voren komt. De CAVV vindt dit onderscheid onvoldoende duidelijk,
omdat de ILC stelt dat de bronnen hetzelfde gewicht hebben als bron van internationaal
recht, gedeeltelijk dezelfde functies vervullen en de methodologie een analyse vereist
van bestaande regels van internationaal recht.

Volgens het kabinet blijkt het onderscheid tussen algemene rechtsbeginselen en andere
bronnen van internationaal recht uit de specifieke aard van algemene rechtsbeginselen.
Ook blijkt het onderscheid uit de verschillende functies die algemene rechtsbeginselen
kunnen vervullen. Ten aanzien van de functie om te kunnen fungeren als basis voor
een primaire verplichting volgt het kabinet de aanbeveling van de CAVV dat er meer
aanknopingspunten moeten worden geboden om een oordeel mogelijk te maken over de inhoud
en het bereik van een algemeen rechtsbeginsel en de functie die het vervult.

Het kabinet acht de methodologie zoals gepresenteerd door de ILC in de ontwerpconclusies
een goed beginpunt. Wel behoeven enkele elementen meer uitleg, zoals de invulling
van het intrinsiek zijn aan de internationale rechtsorde. Ook blijft aandacht nodig
voor het kunnen vaststellen van instemming door staten met de totstandkoming van rechtsbeginselen
en de inhoud daarvan, zoals dit ook in de totstandkoming van internationaal gewoonterecht
is verankerd door de vereisten van het bestaan van statenpraktijk en een rechtsopvatting
(opinio juris) die daarbij aansluit.