Brief regering : Fiche: Richtlijn Verrekenprijzen

Nr. 3820 BRIEF VAN DE MINISTER VAN BUITENLANDSE ZAKEN

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 27 oktober 2023

Overeenkomstig de bestaande afspraken ontvangt u hierbij 6 fiches die werden opgesteld
door de werkgroep Beoordeling Nieuwe Commissie voorstellen (BNC).

Fiche: Mededeling Steunpakket voor kleine en middelgrote ondernemingen (Kamerstuk
22 112, nr. 3818)

Fiche: Verordening inzake bestrijding van late betalingen in handelstransacties (Kamerstuk
22 112, nr. 3819)

Fiche: Richtlijn Verrekenprijzen

Fiche: Richtlijn Europese grensoverschrijdende verenigingen (Kamerstuk 22 112, nr. 3821)

Fiche: Verordening capaciteit spoorweginfrastructuur (Kamerstuk 22 112, nr. 3822)

Fiche: Verordening Europese arbeidsmarktstatistieken (Kamerstuk 22 112, nr. 3823)

De Minister van Buitenlandse Zaken, H.G.J. Bruins Slot

Fiche: Richtlijn Verrekenprijzen

1. Algemene gegevens

a) Titel voorstel

Proposal for a council directive on transfer pricing

b) Datum ontvangst Commissiedocument

12 september 2023

c) Nr. Commissiedocument

COM(2023) 529

d) EUR-Lex

EUR-Lex – COM:2023:529:FIN – NL – EUR-Lex (europa.eu)

e) Nr. impact assessment Commissie en Opinie Raad voor Regelgevingstoetsing

SWD(2023) 308, 309

f) Behandelingstraject Raad

Raad Economische en Financiële Zaken

g) Eerstverantwoordelijk ministerie

Ministerie van Financiën

h) Rechtsbasis

Artikel 115 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU)

i) Besluitvormingsprocedure Raad

Eenparigheid

j) Rol Europees Parlement

Raadpleging

2. Essentie voorstel

a) Inhoud voorstel

De Europese Commissie (hierna: «de Commissie») stelt een richtlijn voor die als doel
heeft om de regels omtrent Transfer Pricing1 (hierna: «verrekenprijzen») en de toepassing van het arm’s length principle (hierna: arm’s-lengthbeginsel2) binnen de Europese Unie (EU) te harmoniseren. Hiertoe wordt het arm’s-lengthbeginsel
opgenomen in de EU-wetgeving en wordt voor de toepassing daarvan grotendeels aangesloten
bij de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations3 (hierna: «de OESO-richtlijnen») van de Organisatie voor Economische Samenwerking
en Ontwikkeling (hierna: «de OESO»). Tevens stelt de Commissie voor om in EU-verband
toe te werken naar een bindende gemeenschappelijke interpretatie op specifieke onderdelen
van de OESO-richtlijnen, omdat sommige onderdelen van de OESO-richtlijnen op dit moment
op verschillende manieren geïnterpreteerd kunnen worden. Met deze maatregelen wordt
beoogd het risico op belastingontwijking, dubbele belasting, dubbele niet-heffing
(een aftrek zonder betrekking in de heffing of een dubbele aftrek) en disputen tussen
ondernemingen en belastingdiensten, en tussen belastingdiensten van verschillende
EU-lidstaten, te verminderen. Daarnaast wordt beoogd de nalevingskosten te verlagen
en de concurrentiekracht en efficiëntie van de interne markt te verbeteren. Dit voorstel
maakt onderdeel uit van het bredere pakket Business in Europe: Framework for Income
Taxation (hierna: «BEFIT»).4

Transacties tussen gelieerde lichamen5 komen niet tot stand op basis van marktwerking. Er is immers geen sprake van een
open markt met vraag en aanbod van onafhankelijke partijen. De vaststelling van de
voorwaarden (waaronder de prijs) van transacties tussen gelieerde lichamen hebben
invloed op de (belastbare) winst van deze lichamen. Hoe hoger bijvoorbeeld de verkoopprijs
van een product, hoe hoger de winst van het verkopende lichaam en hoe lager de winst
van het inkopende lichaam. Belastingen worden geheven over de winst van het individuele
lichaam in het land waar deze gevestigd is. De overeengekomen voorwaarden (waaronder
de prijs) van transacties tussen gelieerde lichamen hebben daarmee invloed op hoeveel
belasting deze lichamen in hun vestigingsland afdragen. In internationale verhoudingen
geldt om die reden het arm’s-lengthbeginsel. De OESO-richtlijnen beogen een toelichting
te geven op de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel. Hoewel de OESO-richtlijnen
door bijna alle EU-lidstaten omarmd worden, bieden zij opties en ruimte voor interpretatie
waardoor de nationale toepassing, tussen lidstaten uiteen kan lopen. Als gevolg daarvan
zijn er verschillen mogelijk in de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel op basis
van de OESO-richtlijnen per lidstaat. De Commissie noemt hierbij het voorbeeld dat
lidstaten verschillende definities kunnen hanteren voor de kwalificatie van een gelieerd
lichaam.6 Dergelijke verschillen tussen lidstaten kunnen leiden tot minder zekerheid voor ondernemingen
en een groter risico op dubbele belasting, disputen tussen belastingdiensten en hoge
compliance kosten. Ook kunnen dergelijke verschillen leiden tot dubbele niet-heffing.

Onder de reikwijdte van het voorstel vallen alle belastingplichtige lichamen binnen
de EU. In de praktijk betreft dit hoofdzakelijk multinationale ondernemingen die in
twee of meer landen opereren.

Het voorstel leidt ertoe dat lidstaten er op gelijke wijze aan gehouden zijn ervoor
te zorgen dat grensoverschrijdende transacties van gelieerde lichamen en de belastbare
winst die daarmee verband houdt, voldoen aan het arm’s-lengthbeginsel en daarvoor
indien nodig te corrigeren. Voor de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel zijn enkele
onderdelen van de OESO-richtlijnen in dit voorstel opgenomen en wordt op sommige onderdelen
nadere invulling gegeven aan de OESO-richtlijnen. Het voorstel bevat bijvoorbeeld
een kwantitatieve invulling ten aanzien van de kwalificatie van gelieerde lichamen.7 Vaste inrichtingen en natuurlijke personen (directeur grootaandeelhouders) kwalificeren
ook als een gelieerd lichaam. In het voorstel worden enkele algemene regels en voorwaarden
opgenomen voor het corrigeren van belastbare winsten, indien de voorwaarden van transacties
tussen gelieerde lichamen niet voldoen aan het arm’s-lengthbeginsel. Wanneer een lidstaat
opwaarts corrigeert dan is de lidstaat waar het andere lichaam zich bevindt er onder
bepaalde voorwaarden8 aan gehouden een daarmee verband houdende corresponderende neerwaartse correctie
te maken. Belastingplichtigen kunnen onder voorwaarden zelf ook een verzoek indienen
voor een corresponderende neerwaartse correctie. Lidstaten worden verplicht binnen
180 dagen een beslissing te nemen over een dergelijk verzoek. Mocht een dergelijk
verzoek niet leiden tot een corresponderende neerwaartse correctie, dan kan de belastingplichtige
onder bepaalde voorwaarden alsnog om een onderlinge overlegprocedure verzoeken.

Het voorstel omschrijft, deels in lijn met de OESO-richtlijnen, in enkele stappen
hoe vastgesteld dient te worden of de voorwaarden van een transactie tussen gelieerde
lichamen voldoen aan het arm’s-lengthbeginsel. Daartoe worden algemene regels opgenomen
ten aanzien van de karakterisering van de transactie en wordt de keuze van een verrekenprijsmethode
nader uiteengezet.9 Het voorstel beschrijft verder welke feiten en omstandigheden lidstaten tenminste
in ogenschouw moeten nemen bij het uitvoeren van een vergelijkbaarheidsanalyse in
relatie tot transacties tussen ongelieerde lichamen. Tot slot stelt de Commissie voor
hoe de bandbreedte zal worden vastgesteld waarbinnen de prijs of winst in relatie
tot de beoordeelde transactie zich moet bevinden om te voldoen aan het zakelijkheidsbeginsel.
Valt de prijs of winst van de transactie daarbuiten, dan wordt gecorrigeerd naar de
mediaan of een ander punt in deze bandbreedte indien daarvoor een adequate onderbouwing
van de belastingplichtige aanwezig is.

Het voorstel leidt ertoe dat voor de toepassing en interpretatie van het arm’s-lengthbeginsel
grotendeels wordt aangesloten bij de meest actuele versie van de OESO-richtlijnen.
De OESO-richtlijnen zijn echter voortdurend in ontwikkeling en zullen in de toekomst
regelmatig worden aangepast. Wanneer de OESO-richtlijnen zijn bijgewerkt dan kan de
Commissie vervolgens, middels een wijzigingsvoorstel op de onderhavige richtlijn,
aan de Raad voorstellen om in deze richtlijn aan te sluiten bij de nieuwe OESO-richtlijnen.
De Commissie stelt voor dat de Raad voortaan, op grond van artikel 218 van VWEU, voorafgaand
aan beslissingen over het aanpassen van de OESO-richtlijnen, op voorstel van de Commissie,
een gemeenschappelijk standpunt inneemt ten aanzien van de aanpassing.

b) Impact assessment Commissie

De Commissie heeft twee beleidsopties verkend. De eerste optie is het opnemen van
het OESO-arm’s-lengthbeginsel en de OESO-richtlijnen in EU-wetgeving. De tweede optie
betreft de eerste optie aangevuld met een bevoegdheid voor de Commissie om, na overeenstemming
met een expertgroep, bindende nadere regels te stellen ten aanzien van de interpretatie
van de verrekenprijsregels. Dit mechanisme kan tevens dienen voor het creëren van
«safe harbours» en het implementeren van eventuele anti-misbruikregels.

De Commissie is tot de conclusie gekomen dat de tweede optie in aangepaste vorm het
beste aansluit bij de doelstellingen van dit voorstel. Het richtlijnvoorstel bevat
echter geen bevoegdheid voor de Commissie om nadere regels te stellen ten aanzien
van de nadere interpretatie van de verrekenprijsregels uit dit voorstel. Deze bevoegdheid
ligt bij de Raad, op voorstel van de Commissie. Het huidige richtlijnvoorstel bevat
geen anti-misbruikregels.

3. Nederlandse positie ten aanzien van het voorstel

a) Essentie Nederlands beleid op dit terrein

Het kabinet is voorstander van een internationaal belastingkader waarbinnen bedrijven
op eenvoudige wijze, eerlijk en efficiënt grensoverschrijdend kunnen opereren. Dit
wordt onder meer bereikt door binnen de context van de afgesloten belastingverdragen
internationale afspraken te maken met het oog op het wegnemen van belemmeringen, belastingontwijking
tegen te gaan, (administratieve) kosten te verlagen en het risico op dubbele belasting
en dubbele niet-belasting te verminderen. Het arm’s-lengthbeginsel is in Nederland
al gecodificeerd middels artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna:
«Wet Vpb 1969»). De OESO-richtlijnen geven volgens het kabinet een internationaal
geaccepteerde invulling aan het arm’s-lengthbeginsel. Om die reden ziet het kabinet
de OESO-richtlijnen als een passende uitleg en invulling van het arm’s-lengthbeginsel.
Nederland is nauw betrokken geweest bij de ontwikkeling van de OESO-richtlijnen. Daarnaast
is in het Verrekenprijsbesluit 202210 een nadere invulling gegeven aan de wijze waarop het arm’s-lengthbeginsel in Nederland
moet worden toegepast. Tevens heeft het kabinet maatregelen genomen om mismatches
weg te nemen die ontstaan als gevolg van een verschillende toepassing van het zakelijkheidsbeginsel
in met name internationale situaties, die ertoe leiden dat een deel van de winst van
een multinationale onderneming niet in een naar de winst geheven belasting wordt betrokken.
Op deze manier worden situaties van dubbele niet-heffing voorkomen. De maatregelen
bewerkstelligen dat de winst in die gevallen ten minste eenmaal ergens wordt belast.11 Nederland blijft zich in OESO-verband actief inzetten om de OESO-richtlijnen verder
te ontwikkelen.

b) Beoordeling + inzet ten aanzien van dit voorstel

Het kabinet steunt de doelen die de Commissie wil bereiken met het oog op het verbeteren
van de concurrentiekracht van de EU en de efficiënte werking van de interne markt.
EU-brede toepassing van het arm’s-lengthbeginsel kan volgens het kabinet leiden tot
meer zekerheid voor multinationale ondernemingen, lagere compliance kosten en minder
risico op dubbele belasting en disputen tussen belastingdiensten. Het kabinet ziet
het opnemen van het arm’s-lengthbeginsel in EU-wetgeving als een stap in de goede
richting om dit te bereiken, maar is deels negatief over de wijze waarop dit in het
voorstel is vormgegeven. Het kabinet ziet de OESO-richtlijnen, net als de Commissie,
als de meest geschikte uitleg van het arm’s-lengthbeginsel bij het bepalen van verrekenprijzen.
Het kabinet begrijpt de probleemstelling uit het richtlijnvoorstel, waarin wordt gesteld
dat de opties en mogelijkheden tot interpretatie van de OESO-richtlijnen kunnen leiden
tot minder zekerheid voor ondernemingen, maar vraagt zich af of een oplossing wordt
bereikt indien het beperken van opties en mogelijkheden tot interpretatie slechts
binnen het verband van de EU wordt vormgegeven. Mede daarom is het kabinet negatief
over de wijze waarop de OESO-richtlijnen in het voorstel worden opgenomen en de gevolgen
daarvan. Tot slot heeft het kabinet vragen bij de gevolgen van het voorstel ten aanzien
van de positie van de individuele lidstaten in de OESO-vergaderingen omtrent verrekenprijzen.

Een verplichting voor lidstaten om het arm’s-lengthbeginsel in nationale regelgeving
op te nemen is een stap in de goede richting, omdat het beginsel daarmee in alle lidstaten
dezelfde status krijgt. Door de codificatie van het arm’s-lengthbeginsel in de Wet
Vpb 1969 zou een dergelijke stap voor Nederland geen directe gevolgen hebben. In het
voorstel is deze verplichting echter zodanig vormgegeven dat lidstaten er op gelijke
wijze aan gehouden zijn ervoor te zorgen dat grensoverschrijdende transacties van
gelieerde lichamen en de belastbare winst die daarmee verband houdt, voldoen aan het
arm’s-lengthbeginsel en daarvoor indien nodig te corrigeren. Deze vormgeving legt
de verantwoordelijkheid voor het borgen dat transacties in lijn zijn met het arm’s-lengthbeginsel
zeer nadrukkelijk bij de lidstaten, in plaats van bij de belastingplichtige, zoals
gebruikelijk in fiscale wetgeving. De belastingplichtige moet primair verantwoordelijk
blijven voor juiste toepassing van de verrekenprijzen. Het kabinet vraagt zich af
welke bredere juridische gevolgen een dergelijke formulering heeft en wat dit betekent
voor de inzet van de Belastingdienst in de uitvoering bij de controle van zakelijke
voorwaarden van transacties tussen gelieerde lichamen. Het kabinet wil voorkomen dat
de Belastingdienst, in plaats van de belastingplichtige, verantwoordelijk wordt gehouden
voor de juiste toepassing van de verrekenprijzen. Dit zou betekenen dat de Belastingdienst
alle aangiften zou moeten gaan controleren in plaats van de huidige praktijk die is
gebaseerd op het nader beoordelen van alleen de relevante aangiften binnen de algehele
risicogerichte toezichtstrategie. Om de doelen van het richtlijnvoorstel te bereiken
volstaat in de ogen van het kabinet een EU-verplichting om het arm’s-lengthbeginsel
in nationale regelgeving op te nemen. Daaruit volgen immers de verplichtingen voor
de belastingplichtige en het toezicht en handhaving door de Belastingdienst. Het kabinet
zal daarom inzetten op een vormgeving van een verplichting om het arm’s-lengthbeginsel
in nationale regelgeving op te nemen waarin de verantwoordelijkheid om te voldoen
aan het arm’s-lengthbeginsel bij de belastingplichtige ligt in plaats van bij de lidstaten.

Het doel van het richtlijnvoorstel is een meer geharmoniseerde toepassing van het
arm’s-lenghtbeginsel aan de hand van de OESO-richtlijnen, omdat interpretatieverschillen
tussen lidstaten zouden kunnen leiden tot onzekerheid. Doordat het voorstel deels
afwijkt van de OESO-richtlijnen en deze slechts ten dele overneemt, ontstaat volgens
het kabinet echter het risico op meer interpretatieverschillen bij discussies met
landen die geen deel uitmaken van de EU. Een beginsel zoals het arm’s-lengthbeginsel
kenmerkt zich door een zekere flexibiliteit die nodig is om afhankelijk van de specifieke
feiten en omstandigheden van een geval tot een oordeel te komen. Dit is van belang
omdat het bepalen van verrekenprijzen die voldoen aan het arm’s-lengthbeginsel geen
exacte wetenschap is. Daar waar de OESO-richtlijnen ruimte laten om bij gelijke feiten
en omstandigheden te kiezen uit verschillende opties is het kabinet van mening dat
een meer eenduidige uitleg de voorkeur geniet. Maar een dergelijke harmonisatie gaat
volgens het kabinet vooral zijn vruchten afwerpen indien dat via de OESO-richtlijnen
geschiedt. Dit is bijvoorbeeld relevant voor transacties met derde landen. Nederland
heeft een uitgebreid netwerk van belastingverdragen met landen buiten de EU. Voor
de interpretatie van het arm’s-lengthbeginsel wordt voor kwesties over verrekenprijzen
standaard gebruik gemaakt van de uitleg conform de OESO-richtlijnen. Bindende EU-interpretatie
brengt het risico met zich mee dat EU-lidstaten niet meer adequaat kunnen reageren
op aanpassingen gemaakt door derde landen, hetgeen, in tegenstelling tot wat het voorstel
beoogt te bewerkstelligen, kan leiden tot hoger risico op dubbele belastingen voor
EU-belastingplichtigen en meer onderlinge overlegprocedures met landen buiten de EU.
Opvallend hierbij is dat in het BEFIT-voorstel vooruit wordt gelopen op mogelijkheden
om verrekenprijzen binnen de EU voor een deel overbodig te maken.12 Het richtlijnvoorstel zou daarom rekenschap moeten geven aan de gevolgen voor de
interactie met derde landen. Het kabinet zal daarom erop willen inzetten dat dit in
het voorstel wordt geborgd.

De Commissie heeft ervoor gekozen om bepaalde, maar niet alle, onderdelen van de OESO-richtlijnen,
soms in afwijkende vorm, over te nemen in het voorstel. Hieronder zijn daarvan drie
relevante voorbeelden gegeven. Het kabinet is in zijn algemeenheid voorstander van
een voorstel waarin zoveel mogelijk wordt aangesloten bij de OESO-richtlijnen. Dit
is bijvoorbeeld mogelijk door alleen te verwijzen naar de OESO-richtlijnen. Het kabinet
zal daarop inzetten tijdens de onderhandelingen.

Het voorstel bevat een kwantitatieve benadering, gerelateerd aan het aandeelhouderschap,
om te bepalen of er sprake is van gelieerde lichamen. Dit wijkt af van de meer open
norm die door Nederland wordt gehanteerd op basis van de OESO-richtlijnen. Deze open
norm is in de ogen van het kabinet logischer, omdat gelieerdheid af te leiden is van
de mate van invloed van het ene lichaam op het andere lichaam waardoor de voorwaarden
(inclusief de prijs) van een onderlinge transactie kunnen worden beïnvloed. Deze invloed
op de totstandkoming van de voorwaarden van een transactie is daarom niet altijd kwantitatief
te onderbouwen. Daar kunnen namelijk ook andere oorzaken dan het aandeelhouderschap
een rol spelen. Door de kwantitatieve benadering uit het voorstel ontstaat daarnaast
de mogelijkheid dat lichamen niet meer als gelieerd worden beschouwd, terwijl dat
volgens de open norm die in Nederland wordt gehanteerd, wel het geval zou zijn. Het
kabinet vraagt zich daarom af wat de toegevoegde waarde is van dit kwantitatieve voorstel
en zal inzetten op het hanteren van een open norm ten aanzien van gelieerdheid, in
lijn met de OESO-richtlijnen.

In het voorstel worden vaste inrichtingen en natuurlijke personen (bijvoorbeeld directeur-grootaandeelhouders)
aangemerkt als gelieerde lichamen. Om meer duidelijkheid te bieden over de vraagstukken
omtrent winstallocatie aan vaste inrichtingen is in OESO-verband de zogenoemde Authorised OECD Approach (hierna: «AOA»)13 ontwikkeld. Zowel binnen de EU als in OESO-verband is echter nog altijd veel discussie
over het al dan niet toepassen van de AOA. Het voorstel bevat geen onderbouwing voor
het opnemen van vaste inrichtingen als gelieerde lichamen en geeft geen antwoord op
de vraag of daarbij de zogenoemde AOA volledig van toepassing is. Dit kan tot onduidelijkheid
leiden voor zowel ondernemingen als de Belastingdienst. Hetzelfde geldt voor het toevoegen
van directeur-grootaandeelhouders als gelieerde lichamen omdat, in de Nederlandse
situatie, ongewenste samenloop kan plaatsvinden met de wetgeving en jurisprudentie
rondom het aanmerkelijk belang in Box 2 (verkapte uitdelingen / informele kapitaalstortingen).
Het kabinet vraagt zich daarom af wat de toegevoegde waarde is van het opnemen van
vaste inrichtingen en natuurlijke personen in het richtlijnvoorstel. In dat kader
zal het kabinet de Commissie vragen beide punten nader te onderbouwen of in de onderhandelingen
in te zetten op aanpassing.

Daarnaast bevat het voorstel een beperking van de wijze van het gebruik van een bandbreedte
bij het bepalen of een transactie voldoet aan het arm’s-lengthbeginsel. Dit is een
andere benadering dan de OESO-richtlijnen, waarin geen beperking van de wijze van
het gebruik van een bandbreedte geldt wanneer het vergelijkingsmateriaal bestaat uit
in hoge mate betrouwbare grootheden. Het kabinet acht het logisch dat in dergelijke
gevallen wordt uitgegaan van het vergelijkingsmateriaal in plaats van een generieke
bandbreedte. Het kabinet zal daarom inzetten op een benadering overeenkomstig de OESO-richtlijnen.

Verder stelt de Commissie voor om uitvoeringshandelingen vast te stellen om, in lijn
met de OESO-richtlijnen, nadere bindende regels te stellen ten aanzien van de interpretatie
en toepassing van het arm’s-lengthbeginsel bij specifieke transacties. In het voorstel
is echter niet expliciet weergegeven welke besluitvormingsprocedure in de Raad geldt
voor deze uitvoeringshandelingen. Het kabinet zal tijdens de onderhandelingen inzetten
op verduidelijking van de besluitvormingsprocedure.

Het voorstel bevat een passage over het, op voorstel van de Commissie, vaststellen
en innemen van een gemeenschappelijk standpunt ten aanzien van onderhandelingen over
wijzigingen van de OESO-richtlijnen. Voor deze mogelijkheid wordt verwezen naar artikel 218,
lid 9, VWEU, dat de procedure bevat voor EU-standpuntbepaling voor handelingen met
rechtsgevolgen voor de Unie. Het kabinet zal vragen naar een nadere onderbouwing en
de doelstelling van dit onderdeel. Daarnaast vraagt het kabinet zich af of artikel 218
VWEU geschikt is, omdat in het geval van de OESO-richtlijnen geen sprake is van een
overeenkomst van een internationaal lichaam met rechtsgevolgen. Het kabinet zal ook
op dit punt vragen om een nadere onderbouwing. Tot slot vraagt het kabinet zich af
welk proces zal worden gevolgd om aan te sluiten bij nieuwe OESO-richtlijnen.

c) Eerste inschatting van krachtenveld

Het voorstel leidt tot bindende EU-interpretatie op het gebied van verrekenprijzen.
Dit kan onder andere leiden tot meer onduidelijkheid bij transacties met derde landen.
De verwachting is daarom dat een aantal lidstaten dit voorstel kritisch zal benaderen.

Het voorstel wordt door het Europees Parlement in de European Parliament Subcommittee
on Tax Matters (hierna: «FISC») behandeld. Het Europees Parlement wordt enkel geraadpleegd.

4. Beoordeling bevoegdheid, subsidiariteit en proportionaliteit

a) Bevoegdheid

Het oordeel van het kabinet is positief. De Commissie baseert de bevoegdheid voor
de voorgestelde richtlijn op artikel 115 van het VWEU. Op grond van dit artikel is
de Raad bevoegd om richtlijnen vast te stellen voor de onderlinge aanpassing van de
wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten welke rechtstreeks van
invloed zijn op de instelling of de werking van de interne markt en welke doorgaans
worden gebruikt voor de harmonisatie van belastingwetgeving. Op grond van artikel 4,
tweede lid onder a, van het VWEU, bestaat er een gedeelde bevoegdheid tussen de Unie
en de lidstaten op het gebied van de interne markt. Het kabinet acht artikel 115 van
het VWEU de juiste rechtsbasis.

b) Subsidiariteit

Het oordeel van het kabinet ten aanzien van de subsidiariteit van het voorstel is
positief. Het voorstel heeft tot doel om de regels omtrent verrekenprijzen en de toepassing
van het arm’s-lengthbeginsel te harmoniseren. Daarmee wordt beoogd het risico te verminderen
op belastingontwijking, dubbele belasting, dubbele niet-heffing en disputen tussen
ondernemingen en belastingdiensten, en tussen belastingdiensten van verschillende
landen. Het kabinet is positief over de subsidiariteit ten aanzien van het opnemen
van het arm’s-lengthbeginsel in EU-wetgeving en ten aanzien van de nadere coördinatie
van de interpretatie van de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel. Het opnemen van
dit beginsel in EU-wetgeving leidt ertoe dat de lidstaten eraan gehouden zijn dit
beginsel toe te passen en biedt daarmee in EU-verband meer zekerheid aan grensoverschrijdend
opererende ondernemingen. Deze harmonisatie kan niet door de lidstaten zelf worden
gerealiseerd. Een gecoördineerde aanpak van lidstaten kan dergelijke vergaande mate
van zekerheid niet bieden. Ook over nadere coördinatie ten aanzien van de interpretatie
en toepassing van het arm’s-lengthbeginsel is het kabinet positief over de subsidiariteit.
Coördinatie op EU-niveau kan leiden tot minder interpretatieverschillen binnen de
EU. De doelstellingen van het voorstel kunnen vanwege de omvang daarvan beter door
de Unie worden bereikt. Om die redenen is optreden op het niveau van de EU gerechtvaardigd.

c) Proportionaliteit

Het oordeel van het kabinet is deels positief, deels negatief. Het voorstel heeft
tot doel om een gemeenschappelijke toepassing van het arm’s-lengthbeginsel binnen
de EU te borgen met het oog op meer zekerheid voor internationaal opererende ondernemingen
en het voorkomen van disputen, dubbele belasting of belastingontwijking. Het kabinet
steunt deze doelen en meent dat dat deel van het voorstel dat toeziet op de verankering
van het arm’s-length beginsel in EU-wetgeving bijdraagt aan het behalen van de beoogde
doelen. Daarom oordeelt het kabinet positief over de proportionaliteit om het arm’s-lengthbeginsel
in de EU wetgeving te verankeren. Het opnemen van dit beginsel in EU-wetgeving leidt
ertoe dat de lidstaten eraan gehouden zijn dit beginsel toe te passen en biedt daarmee
in EU-verband meer zekerheid aan grensoverschrijdend opererende ondernemingen en voorkomt
disputen, dubbele belasting of belastingontwijking.

Het kabinet vindt echter dat het voorstel verder wel verbeterd moet worden op onderstaande
onderdelen om de beoogde doelen te bereiken. Zo beperkt de voorgestelde toepassing
van het arm’s-lengthbeginsel namelijk de ruimte van lidstaten om de OESO-richtlijnen
te kunnen volgen, waardoor mogelijk meer onzekerheid voor ondernemingen ontstaat en
de verschillen ten opzichte van derde landen kunnen worden vergroot. De vormgeving
van het voorstel gaat op onderdelen verder dan noodzakelijk om deze doelen te bereiken.
Verder stelt de Commissie afwijkende definities ten opzichte van de geldende OESO
definities voor op het gebied van gelieerdheid en het gebruik van bandbreedtes ter
vaststelling of een transactie voldoet aan het arm’s-lengthbeginsel.

Daarnaast kan de Raad op grond van artikel 14 van het voorstel, op basis van een voorstel
van de Commissie, uitvoeringshandelingen vaststellen om, in lijn met de OESO-richtlijnen,
nadere bindende regels te stellen ten aanzien van de interpretatie en toepassing van
het arm’s-lengthbeginsel bij specifieke transacties. Het kabinet acht het vastleggen
van dergelijke interpretaties in bindende regelgeving, zoals een uitvoeringshandeling,
niet proportioneel. Het voorstel gaat volgens het kabinet namelijk dan verder dan
noodzakelijk, omdat er in de EU al sinds 2002 niet-bindende coördinerende initiatieven
bestaan op het terrein van verrekenprijzen.

Het kabinet ziet wel goede mogelijkheden om het voorstel minder vergaand vorm te geven
en de door het kabinet gesteunde doelen te bereiken. Deze verbetermogelijkheden worden
hieronder toegelicht.

Om te borgen dat lidstaten het arm’s-lengthbeginsel toepassen en de doelen van het
voorstel worden bereikt, volstaat volgens het kabinet een minder vergaand alternatief
in de vorm van een EU-verplichting in dit voorstel om dit beginsel op te nemen in
de nationale regelgeving. Het kabinet zal daar tijdens de onderhandelingen op inzetten.

De OESO-richtlijnen bieden opties op het gebied van de interpretatie, om de werkelijkheid,
op basis van de feiten en omstandigheden, zo goed als mogelijk in de normen voor verrekenprijzen
te reflecteren. Vanuit dat perspectief past volgens het kabinet terughoudendheid ten
aanzien van de nadere wettelijke inkadering van de wijze waarop de OESO-richtlijnen
dienen te worden geïnterpreteerd. In plaats daarvan is in het Verrekenprijsbesluit
2022 verduidelijking gegeven inzake de Nederlandse standpunten ten aanzien van de
OESO-richtlijnen. Door, zoals voorgesteld, de OESO-richtlijnen deels in EU-wetgeving
te verankeren en in te kaderen worden belastingdiensten in de EU beperkt in de mogelijkheden
voor een constructieve werkwijze. Het codificeren van de OESO-richtlijnen in EU-wetgeving
is daarnaast ook niet noodzakelijk om de status van de OESO-richtlijnen te verduidelijken
en tot een gezamenlijke nadere interpretatie te komen en kan mogelijk leiden tot meer
onduidelijkheid en rechtsonzekerheid in situaties waar derde landen bij betrokken
zijn. Het kabinet steunt echter wel de richting van het voorstel om de OESO-richtlijnen
als de internationaal geaccepteerde invulling van het arm’s-lengthbeginsel te hanteren.
Het kabinet is om die reden voorstander van een minder vergaand alternatief door in
dit voorstel te verwijzen naar de OESO-richtlijnen als de geaccepteerde invulling
van het arm’s-lengthbeginsel, maar de OESO-richtlijnen als zodanig niet over te nemen.
Het kabinet zal daarom tijdens de onderhandelingen inzetten op een verwijzing naar
de OESO-richtlijnen, in plaats van deze, in deels gewijzigde vorm, over te nemen in
EU-wetgeving.

5. Financiële consequenties, gevolgen voor regeldruk, concurrentiekracht en geopolitieke
aspecten

a) Consequenties EU-begroting

In dit voorstel geen voorstellen gedaan die financiële gevolgen hebben voor de EU-begroting.
Indien er toch gevolgen zijn voor de EU-begroting, is het kabinet van mening dat de
benodigde EU-middelen gevonden dienen te worden binnen de in de Raad afgesproken financiële
kaders van 2021–2027, en dat deze moeten passen bij een prudente ontwikkeling van
de jaarbegroting.

b) Financiële consequenties (incl. personele) voor Rijksoverheid en/ of medeoverheden

Het is op dit moment niet mogelijk om een inschatting te maken van de budgettaire
gevolgen van het voorstel. Naar verwachting zullen de gevolgen echter beperkt zijn,
omdat hier slechts meer eenduidige codificering op EU-niveau van verrekenprijzen wordt
voorgesteld. Er zijn geen specifieke indicaties dat de winstgrondslag voor Nederland
hierdoor hoger of lager wordt. Budgettaire gevolgen worden ingepast op de begroting
van het/de beleidsverantwoordelijk(e)) departement(en), conform de regels van de budgetdiscipline.

c) Financiële consequenties en gevolgen voor regeldruk voor bedrijfsleven en burger

Volgens het impact assessment zal de beoogde harmonisatie van de verrekenprijssystematiek
leiden tot een reductie in de nalevingskosten voor bedrijven die over grenzen heen
opereren. Voor alle grote multinationale groepen binnen de EU wordt ingeschat dat
het voorstel een structurele reductie van de nalevingskosten tussen de € 42 en € 80 miljoen
tot gevolg heeft.14 Het kabinet betwijfelt echter of deze kostenbesparing met de huidige vormgeving wordt
behaald. Onder andere vanwege de mogelijke gevolgen van het voorstel met betrekking
tot transacties met derde landen.

Er zijn geen directe gevolgen voor burgers.

d) Gevolgen voor concurrentiekracht en geopolitieke aspecten

Het voorstel beoogt grensoverschrijdend ondernemen te vereenvoudigen door een harmonisatie
van de regels omtrent verrekenprijzen te bieden. Het opnemen van het arm’s-lengthbeginsel
in EU-wetgeving draagt bij aan meer duidelijkheid binnen de EU over de status van
dit beginsel en vergroot daarmee de concurrentiekracht van de EU als geheel. De wijze
waarop de OESO-richtlijnen in het voorstel worden opgenomen, leidt naar verwachting
van het kabinet echter niet tot een verbeterde EU-concurrentiepositie en heeft geopolitieke
aspecten, omdat interpretatie- en toepassingsverschillen met derde landen mogelijk
worden vergroot en het aantal onderlinge overlegprocedures mogelijk toeneemt.

6. Implicaties juridisch

a) Consequenties voor nationale en decentrale regelgeving en/of sanctionering beleid
(inclusief toepassing van de lex silencio positivo)

Het richtlijnvoorstel leidt tot het codificeren van het arm’s-lengthbeginsel en stelt
voorwaarden en kaders voor de invulling daarvan aan de hand de OESO-richtlijnen. Daartoe
zullen de Wet Vpb 1969, het Verrekenprijsbesluit 2022 en het Besluit Winstallocatie
vaste inrichtingen aangepast moeten worden. Voor de implementatie van deze richtlijn
zullen nadere keuzes gemaakt moeten worden inzake het vastleggen in wetgeving en in
lagere regelgeving. Het voorstel leidt niet tot wijzigingen in de bevoegdheden van
de Rijksoverheid of medeoverheden. De regels omtrent verrekenprijzen zijn op nationaal
niveau vormgegeven. Het richtlijnvoorstel is hiermee in lijn. Voor de implementatie
van het voorstel zijn geen interbestuurlijke afspraken tussen de Rijksoverheid en
medeoverheden nodig.

De lex silencio positivo is niet van toepassing.

b) Gedelegeerde en/of uitvoeringshandelingen, incl. NL-beoordeling daarvan

Als gevolg van het voorstel wordt aan de Raad de bevoegdheid verleend om uitvoeringshandelingen
vast te stellen. Daarnaast krijgt de Commissie twee bevoegdheden om uitvoeringshandelingen
en gedelegeerde handelingen vast te stellen.

Op grond van artikel 14 van het voorstel kan de Raad, op basis van een voorstel van
de Commissie, uitvoeringshandelingen vaststellen om, in lijn met de OESO-richtlijnen,
nadere bindende regels te stellen ten aanzien van de interpretatie en toepassing van
het arm’s-lengthbeginsel bij specifieke transacties. In het voorstel is echter niet
expliciet weergegeven welke besluitvormingsprocedure in de Raad geldt voor deze uitvoeringshandelingen.
Het kabinet zal tijdens de onderhandelingen inzetten op verduidelijking van de besluitvormingsprocedure.
Toekenning van deze bevoegdheid is naar het oordeel van het kabinet mogelijk, omdat
het hier niet gaat om essentiële onderdelen van regelgeving. De keuze voor het instrument
van de uitvoeringshandeling ligt hier voor de hand omdat het hier gaat om uitvoering
van de richtlijn volgens eenvormige voorwaarden.

Zoals eerder aangegeven in de beoordeling van het voorstel en de proportionaliteitsparagraaf,
acht het kabinet deze bevoegdheid echter niet proportioneel. Het kabinet deelt weliswaar
de premisse van het voorstel dat nadere coördinatie op de interpretatie en toepassing
van het arm’s-lengthbeginsel en de OESO-richtlijnen wenselijk is. Maar het kabinet
acht het vastleggen van dergelijke interpretaties in bindende regelgeving, zoals een
uitvoeringshandeling, niet proportioneel. Het voorstel gaat volgens het kabinet namelijk
dan verder dan noodzakelijk, omdat er in de EU al sinds 2002 niet-bindende coördinerende
initiatieven bestaan op het terrein van verrekenprijzen. Het meest recente voorbeeld
was het Joint Transfer Pricing Forum (hierna: «JTPF»).15 Het kabinet ziet het opzetten van een nieuw EU Transfer Pricing Forum of het meenemen
van verrekenprijzen in de beoordeling van de Gedragscodegroep voor bedrijfsbelastingen16 als meer voor de hand liggende mogelijke vervolgstappen om, zonder het inperken van
de benodigde flexibiliteit bij het toepassen van verrekenprijsregels, tot de gewenste
nadere coördinatie te komen. Het kabinet zal in de onderhandelingen daarom inzetten
op een vorm van niet-bindende coördinatie.

Indien deze bindende vorm van nadere coördinatie er desondanks wel komt, dan acht
het kabinet het niet wenselijk omwille van onzekerheid betreffende de interpretatie
van verrekenprijzen jegens derde landen dat de Raad in een uitvoeringshandeling nadere
bindende regels kan vaststellen ten aanzien van de interpretatie en toepassing van
het arm’s-lengthbeginsel bij specifieke transacties. Het kabinet acht het dan aangewezen
dat dit de Uniewetgever dit zelf in de basishandeling regelt.

De Commissie krijgt op grond van artikel 15, derde lid, van het voorstel de bevoegdheid
om uitvoeringshandelingen aan te nemen ten aanzien van de informatie die lidstaten
moeten aanleveren voor de evaluatie van de richtlijn. Toekenning van deze bevoegdheid
is naar het oordeel van het kabinet mogelijk, omdat het hier niet gaat om essentiële
onderdelen van regelgeving. De keuze voor instrument van de uitvoeringshandeling ligt
hierbij voor de hand, omdat het gaat om uitvoering van de richtlijn volgens eenvormige
voorwaarden. Toekenning van deze bevoegdheid is ook wenselijk. Het biedt de Commissie
de mogelijkheid om flexibel te opereren ten aanzien van evaluatie van de richtlijn
zonder het wetgevingsproces in de Raad te moeten belasten. In het voorstel is opgenomen
dat deze uitvoeringshandelingen worden vastgesteld volgens de onderzoeksprocedure
als bedoeld in artikel 5 van verordening 182/2011. Het kabinet kan zich vinden in
deze keuze. De keuze ligt voor de hand, omdat het gaat om uitvoeringsbevoegdheden
die zien op de belastingheffing, waarvoor normaliter de onderzoeksprocedure van toepassing
is.17 Het kabinet acht de doelstelling van deze bevoegdheid, het aanleveren van noodzakelijke
informatie voor evaluatie van de richtlijn, goed afgebakend.

Artikel 13, tweede lid, van het voorstel geeft de Commissie de mogelijkheid om, in
lijn met artikel 18 van de richtlijn, gedelegeerde handelingen aan te nemen om aanvullende
eisen te stellen ten aanzien van de informatie die lidstaten aan belastingplichtigen
beschikbaar stellen. Het doel van deze gedelegeerde handeling is ervoor zorgen dat
lidstaten voldoende informatie beschikbaar stellen zodat gelieerde ondernemingen kunnen
verifiëren of (de voorwaarden van) een transactie in lijn is met de richtlijn. Deze
delegatie is mogelijk omdat het niet gaat om essentiële onderdelen van de regelgeving.
Het kabinet kan zich vinden in de keuze voor het instrument van de gedelegeerde handeling,
omdat het gaat om aanvulling van de basishandeling. Het kabinet acht de toekenning
van deze bevoegdheid wenselijk, omdat het de Commissie de mogelijkheid biedt om, zonder
het wetgevingsproces in de Raad te belasten, nadere regels te stellen met het oog
op compliance van belastingplichtigen. De bevoegdheidsdelegatie is goed afgebakend
naar doelstelling, inhoud en strekking. De bevoegdheid beperkt zich immers tot de
hierboven genoemde ondersteunende informatie ten aanzien van de artikelen uit de richtlijn.
Voor wat betreft de afbakening van de bevoegdheid qua duur geldt dat deze op grond
van het voorstel wordt toegekend aan de Commissie voor onbepaalde tijd. Het kabinet
zal pleiten voor toekenning voor bepaalde tijd met de mogelijkheid van stilzwijgende
verlenging waarbij de bevoegdheidsdelegatie naar behoren geëvalueerd kan worden. De
bevoegdheid kan te allen tijde door de Raad worden ingetrokken. In artikel 18, derde
lid, is geborgd dat de Commissie, voorafgaand aan het vaststellen van een gedelegeerde
handeling, experts van de lidstaten zal consulteren. Deze consultatie zal plaatsvinden
in lijn met het interinstitutioneel Akkoord Beter Wetgeven (IIA).

c) Voorgestelde implementatietermijn (bij richtlijnen), dan wel voorgestelde datum
inwerkingtreding (bij verordeningen en besluiten) met commentaar t.a.v. haalbaarheid

De Europese Commissie stelt 1 januari 2026 voor als implementatiedatum. De haalbaarheid
hiervan hangt af van hoe snel een akkoord bereikt wordt en in welke vorm het voorstel
wordt aangenomen.

d) Wenselijkheid evaluatie-/horizonbepaling

Voorgesteld wordt dat de Commissie het richtlijnvoorstel iedere vijf jaar evalueert
en het evaluatierapport aan het Europees Parlement en de Raad stuurt. Ten behoeve
van deze evaluatie moeten lidstaten relevante informatie, bijvoorbeeld over de toepassing
van het arm’s-lengthbeginsel, aan de Commissie verstrekken. Het eerstvolgende evaluatierapport
zal voor 31 december 2031 worden verstuurd. Het kabinet acht een evaluatie van het
richtlijnvoorstel wenselijk, om te bezien of de beoogde doelen worden bereikt.

e) Constitutionele toets

Niet van toepassing

7. Implicaties voor uitvoering en/of handhaving

De Belastingdienst acht het een gewenste ontwikkeling dat de principes die voortkomen
uit het arm’s-lengthbeginsel in zoveel mogelijk (lid)staten op een uniforme wijze
worden toegepast. Dit verkleint de kans op verschillen tussen staten en het ontstaan
van mismatches. Het opnemen van het arm’s-lengthbeginsel in EU-wetgeving kan worden
gezien als een stap in de goede richting om dit te bereiken.

Het richtlijnvoorstel schrijft voor dat lidstaten gehouden zijn ervoor te zorgen dat
grensoverschrijdende transacties van gelieerde lichamen en de belastbare winst die
daarmee verband houdt, voldoen aan het arm’s-lengthbeginsel en daarvoor indien nodig
te corrigeren. Indien dit voorschrift als een borgingsplicht voor de Belastingdienst
geïnterpreteerd moet worden is de uitvoering van dit voorschrift problematisch. De
handhavingscapaciteit van de Belastingdienst is afgestemd op een handhavingsstrategie
die gericht is op risicoselectie. Deze selectie wordt vastgesteld op basis van signalen
die langs diverse kanalen worden vergaard, zoals uit regulier toezicht, horizontaal
toezicht en meldingen door bedrijven en lidstaten. Afhankelijk van het signaal maakt
de Belastingdienst de afweging waar de schaarse handhavingscapaciteit op wordt ingezet.
Indien de richtlijn borging van het arm’s-lengthbeginsel zou voorschrijven dient de
Belastingdienst alle aangiften waarin een transactie tussen gelieerde vennootschappen
aan de orde is aan een onderzoek te onderwerpen om de «borging» te kunnen bieden.
De formulering van het voorstel behoeft op dit punt aanpassing om te verduidelijken
dat de verantwoordelijkheid voor de juiste toepassing van het arm’s-lengthbeginsel
primair bij belastingplichtigen belegd blijft. Wanneer actief borging zou dienen te
worden geboden, voorziet de Belastingdienst een substantiële uitbreiding van de handhavingscapaciteit
en een substantiële IV-impact. Daarnaast is de Belastingdienst in het toezicht niet
geholpen als de primaire verantwoordelijkheid van de juistheid van verrekenprijzen
van belastingplichtigen naar de Belastingdienst wordt verlegd.

De bepalingen in het voorstel zijn te kwalificeren als een gedeeltelijke bestendiging
van bestaand beleid. Op onderdelen wijken de voorgestelde bepalingen af van het bestaande
beleid. Een voorbeeld daarvan is de definitie van gelieerdheid. Deze afwijking heeft
impact op de wijze waarop de handhaving in Nederland momenteel is ingericht. Een ander
aandachtspunt vormt de mogelijkheid voor de Commissie om aanvullende documentatieverplichtingen
aan te nemen, naast de al in Nederland bestaande documentatieverplichtingen. Eventuele
aanvullende EU-documentatieverplichtingen kunnen leiden tot meer complexiteit en een
administratieve lastenverzwaring. In zijn algemeenheid merkt het kabinet op dat een
dergelijke cumulatie zou leiden tot een verdere toename van de complexiteit in een
toch al zeer complexe belastingwet, evenals een verdere toename van complexiteit in
de uitvoering.

8. Implicaties voor ontwikkelingslanden

Het voorstel ziet op een meer uniforme toepassing van het arm’s-lengthbeginsel door
de lidstaten en de gelieerde lichamen binnen EU-jurisdicties. Als gevolg hiervan kan
bij transacties waarbij gelieerde lichamen uit derde landen betrokken zijn sprake
zijn van een verschuiving van de belastinggrondslag, zowel naar een EU-lidstaat of
andersom. De implicaties voor ontwikkelingslanden zijn naar verwachting dezelfde als
de gevolgen voor andere derde landen. Wel kan gebrek aan capaciteit bij ontwikkelingslanden
op het gebied van verrekenprijzen ertoe leiden dat de geschillen langer zullen duren.