Brief regering : Kabinetsreactie op het initiatiefwetsvoorstel van het lid Van der Lee tot wijziging van de Wet op de dividendbelasting 1965 en enige andere belastingwetten in verband met de invoering van een conditionele eindafrekening (Spoedwet conditionele eindafrekening dividendbelasting) (Kamerstuk 35523)

Nr. 20 BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 15 juli 2022

Bij uw Kamer is momenteel aanhangig het voorstel van wet van het Tweede Kamerlid Van
der Lee (GroenLinks) tot wijziging van de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB
1965) en enige andere belastingwetten in verband met de invoering van een conditionele
eindafrekening bij grensoverschrijdende zetelverplaatsing, fusie en splitsing (hierna:
het initiatiefwetsvoorstel).1 Het kabinet heeft met belangstelling kennisgenomen van het initiatiefwetsvoorstel,
zoals dat luidt na de vierde nota van wijziging.2 Uw Kamer heeft het kabinet om een appreciatie van dit initiatiefwetsvoorstel gevraagd.3 Vanwege het technische karakter van het initiatiefwetsvoorstel voorziet het kabinet
door middel van deze brief in een schriftelijke appreciatie.

Het initiatiefwetsvoorstel heeft als doel de Nederlandse dividendbelastingclaim te
behouden op (latente) winstreserves van een lichaam dat vertrekt uit Nederland naar
een land – niet zijnde een lidstaat van de Europese Unie (EU) of een staat die partij
is bij de Overeenkomst betreffende Europese Economische Ruimte (EER) – dat geen bronheffing
op dividenden kent of dat bij binnenkomst de (latente) winstreserves aanmerkt als
gestort kapitaal. Het initiatiefwetsvoorstel voorziet hierin door in de dividendbelasting
de vestigingsplaatsfictie uit te breiden en een eindafrekeningsverplichting voor uit
Nederland vertrekkende lichamen te introduceren.

Het kabinet ontraadt uw Kamer om het initiatiefwetsvoorstel aan te nemen. De bezwaren
van het kabinet tegen het initiatiefwetsvoorstel kunnen als volgt worden samengevat:

1. De doeltreffendheid en doelmatigheid van het initiatiefwetsvoorstel zijn twijfelachtig.

2. De in het initiatiefwetsvoorstel voorgestelde wijzigingen betekenen een ingrijpende
stelselwijziging van de Wet DB 1965, terwijl de heffing beperkt is tot een zeer kleine
groep aandeelhouders.

3. De uitoefening van het verhaalsrecht van de vennootschap op de aandeelhouders is te
gecompliceerd.

4. Er is een reële kans dat een rechter het initiatiefwetsvoorstel strijdig acht met
Nederlandse belastingverdragen en de goede trouw die Nederland bij de uitleg en toepassing
daarvan in acht moet nemen.

5. De voorgestelde heffing is in strijd met het vrije verkeer van kapitaal.

6. De voorgestelde franchise van € 50 miljoen kan, nu dit niet objectief lijkt te kunnen
worden gemotiveerd, leiden tot een selectief voordeel en derhalve tot een risico van
staatssteun ten behoeve van ondernemingen die onder die drempel vallen.

7. Het initiatiefwetsvoorstel is zeer lastig uitvoerbaar.

8. De terugwerkende kracht van de in het initiatiefwetsvoorstel opgenomen maatregelen
lijkt niet gerechtvaardigd en de vele wijzigingen in de inwerkingtreding leiden tot
(rechts)onzekerheid voor lichamen en hun (potentiële) aandeelhouders.

9. De eindheffing heeft een negatieve impact op investeringen in Nederland.

Bovengenoemde bezwaren zullen in paragrafen 2.1 t/m 2.9 nader worden toegelicht. In
paragraaf 1 volgt eerst een toelichting op de inhoud van het initiatiefwetsvoorstel.

1. Initiatiefwetsvoorstel

Het oorspronkelijke wetsvoorstel, zoals destijds door de aanvankelijke initiatiefnemer
(Kamerlid Snels) ingediend bij uw Kamer op 10 juli 2020, is een aantal keer door middel
van nota’s van wijziging aangepast. De huidige initiatiefnemer (Kamerlid Van der Lee)
heeft op 8 december 2021 bij vierde nota van wijziging4 ingrijpende wijzigingen doorgevoerd in het initiatiefwetsvoorstel. Volgens de initiatiefnemer
is de kritiek in de literatuur en uit de praktijk aanleiding geweest om het wetsvoorstel
grondig te bezien in het licht van het Nederlandse netwerk van belastingverdragen
en de Europese verkeersvrijheden. Het doel van het voorstel is ongewijzigd gebleven.
Het initiatiefwetsvoorstel beoogt de Nederlandse dividendbelastingclaim op (latente)
winstreserves van een in Nederland gevestigd lichaam bij grensoverschrijdende reorganisaties
(zetelverplaatsingen, fusies en splitsingen) veilig te stellen in de situatie dat
het nieuwe vestigingsland van het lichaam geen bronheffing heft over dividenden of
indien dat land bij binnenkomst de (latente) winstreserves aanmerkt als gestort kapitaal.
De initiatiefnemer vindt hiervoor rechtvaardiging in het uitgangspunt dat Nederland
het recht heeft om dividendbelasting te heffen op (nagenoeg) alle aanwezige winsten
(inclusief (latente) winstreserves) van een in Nederland gevestigde topvennootschap
van een groep.

Om dit doel te bewerkstelligen kent het initiatiefwetsvoorstel (na de vierde nota
van wijziging) een aanvullende maatregel in de vorm van een vestigingsplaatsfictie. Daarnaast introduceert het initiatiefwetsvoorstel een eindafrekening in de dividendbelasting op (latente) winstreserves van een lichaam dat vertrekt uit
Nederland naar een land buiten de EU of de EER. De reikwijdte van de heffing wordt
ingeperkt door een nieuwe inhoudingsvrijstelling. Het initiatiefwetsvoorstel bevat een fictief uitkeringsmoment. Ook introduceert het initiatiefwetsvoorstel een zogenoemde step-up-regeling. Tenslotte kent het initiatiefwetvoorstel terugwerkende kracht tot en met 8 december 2021, 09.00 uur.

De afzonderlijke elementen van het initiatiefwetsvoorstel worden hierna besproken.

Vestigingsplaatsfictie

De initiatiefnemer stelt voor om de vestigingsplaatsfictie in zowel de dividendbelasting
als in de vennootschapsbelasting uit te breiden met naar buitenlands recht opgerichte
lichamen die na ten minste vijf jaren in Nederland gevestigd te zijn geweest, hun
werkelijke leiding uit Nederland verplaatsen (hierna: zetelverplaatsing) naar een
zogenoemde kwalificerende staat5. Een dergelijk naar buitenlands recht opgericht lichaam wordt na de zetelverplaatsing
geacht nog tien jaren in Nederland te zijn gevestigd en daarmee geacht inhoudingsplichtig
te blijven voor de Nederlandse dividendbelasting en belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting.
Met de uitbreiding van de vestigingsplaatsfictie beoogt de initiatiefnemer een heffingsrecht
te creëren voor de dividendbelasting tot en met tien jaren na vertrek uit Nederland.
Deze vestigingsplaatsfictie werkt in beginsel door naar het artikel in belastingverdragen
dat het inwonerschap regelt. Dit werkt als volgt.

Door de vestigingsplaatsfictie ontstaat een dubbele woonplaats: het lichaam blijft
op basis van de voorgestelde vestigingsplaatsfictie inwoner van Nederland, terwijl
het land van de werkelijke leiding het lichaam normaliter ook als inwoner zal aanmerken.
Ingeval tussen het laatstgenoemde land en Nederland een belastingverdrag geldt, wordt
op basis van dit verdrag bepaald welke woonplaats voor de verdragstoepassing doorslaggevend
is. Dit is veelal het land van waaruit het lichaam feitelijk wordt geleid of het land
waarvan de bevoegde autoriteiten van beide landen in onderling overleg hebben vastgesteld
dat de woonplaats in dat land doorslaggevend is voor het verdragsinwonerschap.

Eindafrekening

Op het moment dat een lichaam geen inwoner meer van Nederland is maar van een kwalificerende
staat, worden op grond van de in het initiatiefwetsvoorstel opgenomen eindafrekening
alle aanwezige (latente) winstreserves van het lichaam belast met dividendbelasting.
Daarbij geldt een franchise van € 50 miljoen. Dit betekent dat er alleen dividendbelasting
is verschuldigd voor zover de waarde in het economische verkeer van het vermogen het
op de aandelen gestorte kapitaal het bedrag van de franchise van € 50 miljoen overstijgt.

Op basis van het initiatiefwetsvoorstel kan deze eindafrekening plaatsvinden:

1) indien Nederland een belastingverdrag heeft gesloten met de kwalificerende staat:
direct bij vertrek van het lichaam uit Nederland indien uit het onderling overleg
tussen Nederland en het andere land over de dubbele woonplaats volgt dat Nederland
geen dividendbelasting meer kan heffen na het vertrek; of

2) op het moment dat de tienjaarstermijn van de vestigingsplaatsfictie is verstreken
(dus tien jaren na vertrek), waardoor het lichaam niet langer geacht wordt inwoner
te zijn van Nederland. Dit is in het geval dat Nederland geen belastingverdrag heeft
gesloten met de kwalificerende staat of in het geval dat Nederland wel een belastingverdrag
heeft gesloten met de kwalificerende staat, maar uit onderling overleg tussen Nederland
en dat andere land over de dubbele woonplaats volgt dat Nederland nog kan heffen na
vertrek. Het vertrek uit Nederland door een lichaam kan plaatsvinden door middel van
een zetelverplaatsing of door middel van een andere grensoverschrijdende reorganisatie
(juridische fusie, splitsing of aandelenfusie).

Inhoudingsvrijstelling

Het initiatiefwetsvoorstel stelt, in aanvulling op de bestaande inhoudingsvrijstellingen,
een nieuwe inhoudingsvrijstelling voor. Op basis van deze inhoudingsvrijstelling blijft
de inhouding van dividendbelasting als gevolg van de eindafrekening achterwege indien
een aandeelhouder woonachtig of gevestigd is in Nederland (in Europa), een EU/EER-lidstaat,
een land waarmee Nederland een geldend belastingverdrag heeft gesloten, de BES6- of CAS7-eilanden of indien de aandeelhouder een aanmerkelijk belang heeft in het vertrekkende
lichaam. Dit betekent dat de eindafrekening beperkt is tot portfolio-aandeelhouders8 die inwoner zijn van staten waarmee Nederland geen geldend belastingverdrag heeft
gesloten dat voorziet in een regeling voor dividend. In het initiatiefwetsvoorstel
is een informatieverplichting opgenomen op grond waarvan het vertrekkende lichaam
binnen een maand na het vertrek een verklaring aan de Belastingdienst moet verstrekken.
Uit die verklaring moet blijken in hoeverre die portfolio-aandeelhouders voldoen aan
de voorwaarden van de inhoudingsvrijstelling.

Fictief uitkeringsmoment

Het lichaam dient de dividendbelasting naar aanleiding van de eindafrekening binnen
één maand nadat het lichaam is vertrokken op aangifte af te dragen aan de Belastingdienst.
Aangezien op het moment van de reorganisatie feitelijk geen dividenduitkering aan
de aandeelhouders heeft plaatsgevonden waarop dividendbelasting kan worden ingehouden,
bevat het initiatiefwetsvoorstel ook een fictief uitkeringsmoment. Het fictieve uitkeringsmoment
brengt met zich dat voor de heffing van belasting ook een (fictieve) inhouding van
de dividendbelasting plaatsvindt. Het initiatiefwetsvoorstel regelt dat op de inhoudingsplichtige
de plicht rust om op geschikte wijze aan de belastingplichtige bekend te maken dat
het bedrag aan dividendbelasting is ingehouden. De bekendmaking geschiedt uiterlijk
op de datum waarop de belasting wordt geacht te zijn ingehouden. Het initiatiefwetsvoorstel
sluit voor bezwaar en beroep aan bij het reguliere systeem. Dit houdt in dat de belastingplichtige
bezwaar kan maken tegen de inhouding en de inhoudingsplichtige tegen de afdracht.
De bezwaartermijn start met ingang van de dag na de inhouding onderscheidenlijk de
afdracht.

Step-up-regeling

Naast de introductie van een eindafrekening bevat het initiatiefwetsvoorstel ook de
introductie van een step-up voor lichamen die als gevolg van een grensoverschrijdende
zetelverplaatsing naar Nederland onder de reikwijdte van de Nederlandse dividendbelasting
komen te vallen. Op basis van deze regeling wordt het gestorte kapitaal van de aandelen
gesteld op de waarde in het economische verkeer van het vermogen dat als gevolg van
de zetelverplaatsing Nederland «binnenkomt», behoudens voor zover dat vermogen bestaat
uit aandelen in een in Nederland gevestigd lichaam. Op die manier wordt voorkomen
dat buitenlandse winstreserves van het lichaam die buiten Nederland zijn ontstaan
in de periode voordat de zetel van dat lichaam naar Nederland is verplaatst onder
de reikwijdte van de Nederlandse dividendbelasting komen te vallen.

Terugwerkende kracht

De maatregelen uit het initiatiefwetsvoorstel werken terug tot en met 8 december 2021,
09.00 uur.

2. Kabinetsreactie

Vooraf aan de bespreking van de bezwaren van het kabinet, wordt het volgende opgemerkt.

De Afdeling advisering van de Raad van State (de Afdeling) heeft op 2 september 20209 en op 30 september 202010 advies uitgebracht op het initiatiefwetsvoorstel van 10 juli 202011 en de eerste nota van wijziging daarop.12 De initiatiefnemer heeft schriftelijk gereageerd op deze adviezen van de Afdeling
en het initiatiefwetsvoorstel naar aanleiding hiervan op enkele punten aangepast.
Dit heeft uiteindelijk geleid tot een vierde nota van wijziging.13 De Afdeling heeft op 13 april 202214 opnieuw advies uitgebracht over de vierde nota van wijziging.

De Afdeling geeft in haar advies van 2 september 2020 rekenschap van de rol van de
wetgever in dezen en het maatschappelijke en politieke debat over belastingheffing
van multinationals, maar merkt op dat wetgeving wel moet voldoen aan de beginselen
van bijvoorbeeld zorgvuldigheid en rechtszekerheid, en dat deze niet in strijd mag
zijn met hogere regels zoals neergelegd in verdragen en het Unierecht. De Afdeling
concludeert dat het initiatiefwetsvoorstel hier niet aan voldoet. De Afdeling acht
de kans dat het initiatiefwetsvoorstel juridisch niet houdbaar zal blijken zodanig
aanzienlijk, dat zij de invoering van het initiatiefwetsvoorstel niet verantwoord
acht. In haar advies van 30 september 2020 heeft de Afdeling haar bezwaren tegen het
wetsvoorstel, gelet op de verhouding tot de belastingverdragen, de verenigbaarheid
met het Unierecht, de vestigingsplaatsfictie en de terugwerkende kracht, herhaald.
In haar laatste advies van 13 april 2022 onderstreept de Afdeling deze bezwaren door
te verwijzen naar haar eerdere adviezen.

De Afdeling is in het bijzonder nog niet overtuigd van het bestaan van een dividendbelastingclaim
op nog niet uitgekeerde winsten. Daarnaast acht de Afdeling de uitvoerbaarheid van
het voorstel problematisch. In dit verband kan onder meer genoemd worden: het bereiken
van de relevante aandeelhouders, het (tijdig) kunnen doen van de juiste aangifte en
afdracht van dividendbelasting, het (tijdig) verstrekken van verklaring en opgaaf
aan de Belastingdienst over de inhouding die achterwege kan blijven. Het kabinet kan
zich in grote lijnen in het advies van de Afdeling en de daaraan ten grondslag liggende
overwegingen vinden.

2.1. Doeltreffendheid en doelmatigheid van het initiatiefwetsvoorstel

Het initiatiefwetsvoorstel is niet alleen van toepassing in kunstmatige situaties
maar ook bij grensoverschrijdende reorganisaties die hun oorsprong vinden in zakelijke
overwegingen die geheel buiten de sfeer van de dividendbelasting liggen. De Afdeling
merkt in haar advies van 13 april 2022 naar de mening van het kabinet daarom ook terecht
op dat de initiatiefnemer niet zonder meer kan verwijzen naar misbruikregelingen ter
rechtvaardiging van het initiatiefwetsvoorstel.

De eindafrekening – die in beginsel zou moeten drukken op de aandeelhouders – is door
toepassing van de in het initiatiefwetsvoorstel opgenomen inhoudingsvrijstelling in
de kern beperkt tot portfolio-aandeelhouders die woonachtig of gevestigd zijn in een
derde staat waarmee Nederland géén belastingverdrag heeft gesloten dat voorziet in
een regeling voor dividenden. De uiteindelijk veilig te stellen belastingclaim is
derhalve beperkt tot een zeer kleine groep aandeelhouders, die veelal gevestigd of
woonachtig zullen zijn in een beperkt aantal landen. Daarmee voorkomt het initiatiefwetsvoorstel
in veel gevallen niet dat de dividendbelastingclaims op niet-uitgedeelde winstreserves
worden zeker gesteld.

Gelet op deze overwegingen is zeer twijfelachtig of een dergelijk ingrijpend wetsvoorstel
doeltreffend en doelmatigheid is.

2.2. Ingrijpende stelselafwijking van de Wet DB 1965

Dividendbelasting wordt, kortgezegd, geheven van aandeelhouders over de opbrengsten
die zij behalen uit aandelen in een vennootschap dat in Nederland is gevestigd. De
dividendbelasting wordt ingehouden door het in Nederland gevestigde vennootschap (in
de Wet DB 1965 daarom «inhoudingsplichtige» genoemd). De inhoudingsplichtige draagt de verschuldigde dividendbelasting af aan
de Belastingdienst. De inhoudingsplichtige fungeert dus in feite als een doorgeefluik,
zonder dat de dividendbelasting op hem drukt. De dividendbelasting komt daarmee voor
rekening van de aandeelhouder (die als «belastingplichtige» voor de Wet DB 1965 kwalificeert). Het bedrag dat de aandeelhouder daadwerkelijk
ontvangt is namelijk lager dan het toegekende (bruto) dividend, omdat de inhoudingsplichtige
hierop de dividendbelasting al in mindering heeft gebracht.

Dividenden zijn bij in Nederland woonachtige aandeelhouders ook belast met inkomstenbelasting.15 De dividendbelasting fungeert in dit geval als een voorheffing die kan worden verrekend
met de verschuldigde inkomstenbelasting. Hiermee wordt dubbele belastingheffing over
het dividend (van zowel dividendbelasting als inkomstenbelasting) voorkomen. Bij buitenlandse
aandeelhouders ligt dit anders. Buitenlandse aandeelhouders zullen in de meeste gevallen
immers niet onderworpen zijn aan Nederlandse inkomstenbelasting. Bij buitenlandse
aandeelhouders zal de dividendbelasting in de meeste gevallen daarom als eindheffing
fungeren. Om in een dergelijke internationale verhouding te voorkomen dat dividenden
dubbel worden belast (met zowel Nederlandse dividendbelasting als buitenlandse (inkomsten)belasting),
worden in belastingverdragen in de regel afspraken gemaakt over het vermijden van
dubbele belasting over dividenduitkeringen.

De huidige Wet DB 1965 is gebaseerd op het uitgangspunt van de zogenoemde «basisconceptie»,
op basis waarvan als opbrengst van aandelen heeft te gelden het totaal van de door
een lichaam vanaf zijn oprichting tot en met zijn liquidatie behaalde en aan de totaliteit
van de aandeelhouders ten goede gekomen winst. Daarbij geldt dat iedere vermogensverschuiving
van een in Nederland gevestigd lichaam naar de aandeelhouder(s) als belaste opbrengst
moet worden aangemerkt. Inhouding van dividendbelasting vindt plaats op het tijdstip
waarop het dividend ter beschikking wordt gesteld.16 Dividendbelasting is derhalve een tijdstipbelasting. Nederland kent in de dividendbelasting
geen eindafrekeningsverplichting bij het vertrek van het lichaam uit Nederland. Een
dergelijke eindafrekening zou ertoe leiden dat Nederland dividendbelasting heft op
een tijdstip dat er geen sprake is van een vermogensverschuiving.17

Ook kan er op basis van de huidige wet geen Nederlandse dividendbelasting meer worden
geheven als dividenden worden uitgekeerd na het vertrek van het lichaam uit Nederland.

Het initiatiefwetsvoorstel wijkt op onderdelen in belangrijke mate af van het hiervoor
beschreven huidige karakter van de dividendbelasting als (in de regel) voorheffing
op de Nederlandse inkomstenbelasting en als eindheffing voor buitenlandse aandeelhouders.
De voordelen uit het bezit van aandelen zijn immers in de regel belast met (buitenlandse)
inkomstenbelasting bij de aandeelhouders op het moment dat het dividend wordt uitgekeerd.
Het vertrek van het lichaam naar het buitenland doet niets af aan deze heffing bij
de aandeelhouders. Onder meer als gevolg hiervan kan de heffing over niet-uitgedeelde
dividenden met name in buitenlandse situaties dubbele belastingheffing tot gevolg
hebben. Dit is naar het oordeel van het kabinet – mede in het licht van de internationale
uitgangspunten bij de verdeling van de heffingsbevoegdheden (zie hierna) – niet gerechtvaardigd.

Daarnaast miskent de initiatiefnemer het karakter van de dividendbelasting als tijdstipbelasting
en – in het verlengde daarvan – het uitgangspunt dat een vermogensverschuiving van
een lichaam naar aandeelhouders het aangrijpingspunt is voor de dividendbelasting.
Pas bij uitkering van een dividend is dus sprake van een dividendbelastingclaim. De
voorgestelde eindafrekening maakt inbreuk op dit stelsel door met behulp van een fictie
de (latent) opgebouwde, (nog) niet uitgekeerde, zuivere winstreserves in de heffing
van de dividendbelasting te betrekken.

De initiatiefnemer voert ter rechtvaardiging aan dat Nederland, gelet op de aan de
heffing van de dividendbelasting ten grondslag liggende zogenoemde basisconceptie
in combinatie met een territoriale component, een gerechtvaardigde dividendbelastingclaim
op de nog niet uitgedeelde winstreserves van een (top)vennootschap heeft. Volgens
de initiatiefnemer is de basisconceptie vergelijkbaar met het in de Wet inkomstenbelasting
2001 (voor zover het winst uit onderneming betreft) en de Wet op de vennootschapsbelasting
1969 geldende totaalwinstbeginsel.18

Het kabinet is van mening dat een territoriale component niet kan worden toegevoegd
aan de basisconceptie. Zoals eerder opgemerkt, houdt de basisconceptie in dat als
opbrengst van aandelen heeft te gelden het totaal van de door een lichaam vanaf zijn
oprichting tot en met zijn liquidatie behaalde en aan de totaliteit van de aandeelhouders
ten goede gekomen winst. Voor de basisconceptie is dus niet van belang naar welk land
het lichaam is opgericht of waar het wordt geliquideerd, slechts van belang is de
levensduur van het lichaam. Het toevoegen van een territoriale component past dus
niet bij de basisconceptie.

Ook is het kabinet van mening dat de basisconceptie op zichzelf – dus zonder een territoriale
component – niet een dividendbelastingclaim rechtvaardigt op de (latente en nog) niet
uitgedeelde winstreserves bij vertrek van een lichaam. Er vindt bij vertrek immers
geen vermogensverschuiving naar de aandeelhouders plaats.

Ten slotte is het voor het kabinet niet duidelijk waarom de initiatiefnemer over is
gegaan op een uitbreiding van de vestigingsplaatsfictie in de dividendbelasting (en
vennootschapsbelasting). Een (heldere) toelichting ontbreekt. Ook de Afdeling plaatst
in haar advies van 13 april 2022 vraagtekens bij de toegevoegde waarde van deze uitbreidingen
(in de relatie tot belastingverdragen).

2.3. Verhaalsrecht en rechtsbescherming

Met het initiatiefwetsvoorstel wordt afgeweken van de normale werking van de dividendbelasting,
waarbij dividendbelasting wordt ingehouden door de uitkerende vennootschap op het
daadwerkelijk uit te keren dividend. De ingehouden dividendbelasting wordt vervolgens
op aangifte afgedragen aan de Belastingdienst. Bij de normale werking van de dividendbelasting
is er derhalve sprake van een echte financiële stroom. Op grond van het initiatiefwetsvoorstel
is er echter sprake van een fictieve dividenduitkering. Er wordt niet daadwerkelijk
een geldsom uitbetaald of een uitkering in natura gedaan. Hierdoor brengt het initiatiefwetsvoorstel
ook een fictieve inhouding met zich. Om deze redenen dient het lichaam de dividendbelasting
aan de Belastingdienst af te dragen zonder de mogelijkheid om deze belasting direct
in te houden op een uit te betalen dividenduitkering of een uitkering in natura uit
te stellen tot dat de verschuldigde dividendbelasting door de aandeelhouder aan het
lichaam is betaald. De af te dragen dividendbelasting drukt derhalve in beginsel op
het lichaam. Schematisch ziet dit er als volgt uit.

De initiatiefnemer merkt op dat het lichaam de bevoegdheid heeft om de afgedragen
dividendbelasting te verhalen op de aandeelhouder. Dit kan bijvoorbeeld door middel
van een verrekening met het bedrag van een dividenduitkering op het moment dat wel
daadwerkelijk tot een dividenduitkering wordt overgegaan. De dividenduitkering en
verrekening van Nederlandse dividendbelasting vinden dan plaats nadat het lichaam
niet langer in Nederland is gevestigd.

Het kabinet ziet bij de uitoefening van het verhaalsrecht complicaties. Een beursvennootschap
kent namelijk veelal haar aandeelhouders niet, omdat beursaandelen via een giraal
systeem19 worden gehouden. Hierdoor kan het ten aanzien van aandeelhouders/belastingplichtigen
niet duidelijk zijn of zij al dan niet Nederlandse dividendbelasting waren verschuldigd
op het moment van de fictieve dividenduitkering. Dit effect wordt versterkt door het
feit dat de aandelen op de beurs zeer snel van eigenaar kunnen veranderen. Deze omstandigheden
maken een verhaalsrecht lastig realiseerbaar, waardoor de eindafrekening mogelijk
deels blijft drukken op het lichaam. Uiteraard kan een lichaam er ook zelf voor kiezen
om niet te verhalen. Ook de Afdeling ziet moeilijkheden bij de uitoefening van het
verhaalsrecht. De Afdeling stelt onder meer de vraag of het voorstel voldoende juridische
grond oplevert om dit verhaal civielrechtelijk bij aandeelhouders in andere landen
af te dwingen. Ten slotte geeft de Afdeling als moeilijkheid bij de uitoefening van
het verhaalsrecht aan dat de aandeelhouder tijdens het fotomoment voor wie is ingehouden,
na dat moment geen aandeelhouder meer hoeft te zijn.

De situatie dat er niet kan of wordt verhaald zorgt mogelijk ook voor nieuwe juridische
complicaties. Hierbij kan gedacht worden aan de vraag of een belastingplichtige procesbelang
heeft bij bezwaar en beroep tegen de fictieve inhouding, ingeval de fictieve inhouding
niet op hem wordt verhaald en daarmee niet (direct) ten laste van hem komt.20

Uit het initiatiefwetsvoorstel leidt het kabinet daarentegen af dat de initiatiefnemer
in beginsel van mening is dat de belastingplichtige procesbelang heeft bij bezwaar
en beroep. In het kader van rechtsbescherming van de belastingplichtige stelt de initiatiefnemer
namelijk een verplichting voor om de vertrekkende vennootschap aan de belastingplichtige/aandeelhouder
kenbaar te maken dat de (fictieve) inhouding van dividendbelasting heeft plaatsgevonden.
Hierdoor kan de belastingplichtige tijdig bezwaar maken. Hoewel het kabinet het uitgangspunt
om rechtsbescherming adequaat te regelen volledig onderschrijft, ontbreekt bij het
wetsvoorstel toelichting over de (bestuursrechtelijke) gevolgen ingeval die verplichting
niet (tijdig) door de vertrekkende vennootschap wordt nagekomen en vervolgens de bezwaartermijn
is verstreken. Ook bij de Afdeling komt de vraag op in hoeverre de aandeelhouders
een adequate rechtsingang hebben als de inhoudingsplichtige hen – al dan niet laakbaar
– niet (tijdig) heeft geïnformeerd. Volgens de Afdeling is de kans dat die situatie
zich voordoet reëel, aangezien pas na enige tijd kan komen vast te staan op welk moment
in het verleden de vennootschap is vertrokken.

2.4. Strijdigheid met belastingverdragen

De Afdeling heeft in haar advies21 bij het oorspronkelijke wetsvoorstel in relatie tot de Nederlandse belastingverdragen
in feite twee reële risico’s benoemd, die het kabinet onderschrijft. Gelet op de ingrijpende
stelselwijziging voor de dividendbelasting die het voorstel ook na de vierde nota
van wijziging inhoudt, alsmede de vele wijzigingen in de voorgestelde opzet acht de
Afdeling bijzondere aandacht voor deze aspecten onverkort van belang. In de eerste
plaats bestaat volgens de Afdeling onzekerheid over de juridische houdbaarheid van
het initiatiefwetsvoorstel, omdat (i) de kans reëel is dat een rechter het wetsvoorstel
strijdig acht met Nederlandse belastingverdragen en de goede trouw die Nederland bij
de uitleg en toepassing daarvan in acht moet nemen. In de tweede plaats (ii) ziet
de Afdeling als reëel risico dat het wetsvoorstel tot dubbele belasting leidt indien
Nederland wel het heffingsrecht zou hebben. De reden daarvoor is dat het woonland
van de aandeelhouder geen verrekening geeft voor de bij een aandeelhouder (op basis
van het verhaalsrecht ingevorderde) belasting.

Deze twee punten worden hierna toegelicht.

(i) risico juridische houdbaarheid door mogelijke strijdigheid met goede verdragstrouw

Nederland heeft in zijn bilaterale belastingverdragen afspraken gemaakt over de verdeling
van heffingsrechten, waarbij in het algemeen het OESO-modelverdrag als uitgangspunt
is genomen. Nederland haalt met de conditionele eindafrekening eenzijdig een heffingsrecht
naar zich toe terwijl Nederland dat heffingsrecht zonder deze fictie onder het belastingverdrag
niet zou hebben. Op basis van de jurisprudentie van de Hoge Raad over de doorwerking
van ficties naar belastingverdragen22 kunnen ook ficties die aangrijpen bij emigratie (ook als de heffing plaatsvindt net
vóór de emigratie) in strijd komen met de goede verdragstrouw.23 In lijn hiermee bestaat er volgens het kabinet een reëel risico dat een rechter het
initiatiefwetsvoorstel strijdig acht met de goede verdragstrouw die Nederland in acht
moet nemen bij de uitlegging en toepassing van zijn belastingverdragen. In dit kader
speelt onder meer dat het dividendartikel in de Nederlandse belastingverdragen Nederland
in beginsel verbiedt een (bron)belasting te heffen op uitgekeerde of niet uitgekeerde
winstreserves van een lichaam dat voor toepassing van belastingverdragen (doorslaggevend)
inwoner is van de andere verdragsluitende staat, ook als het gaat om winsten die in
Nederland zijn ontstaan (het zogenoemde verbod op een extraterritoriale heffing op
dividenden).24

(ii) risico op dubbele belasting

Het kabinet beschouwt het als een reëel risico dat buitenlandse aandeelhouders die
daadwerkelijke dividenden ontvangen van het lichaam dat uit Nederland is vertrokken
de ingehouden dividendbelasting niet zullen kunnen verrekenen in hun woonland met
dubbele belasting tot gevolg, ook bijvoorbeeld als het woonland van de buitenlandse
aandeelhouder om dubbele belasting te voorkomen een belastingverdrag heeft gesloten
met het land waarvan het uitdelende lichaam inwoner is geworden. Een dergelijk risico
op dubbele belasting ten aanzien van niet uitgekeerde (latente) winstreserves bij
lichamen die in Nederland zijn gevestigd, maar die (om diverse redenen) besluiten
om een andere vestigingsplaats te kiezen of de ondernemingsstructuur van het betreffende
concern te wijzigen, is volgens het kabinet niet gerechtvaardigd.

2.5. Strijdigheid met het vrije verkeer van kapitaal

De voorgestelde heffing is naar de mening van het kabinet in strijd met het vrije
verkeer van kapitaal. De heffing treft enkel portfolio-aandeelhouders in derde landen
waarmee Nederland geen belastingverdrag heeft. Zowel deze portfolio-aandeelhouders
als ook het lichaam dat het kapitaal van deze aandeelhouders aantrekt kunnen zich
beroepen op het vrije verkeer van kapitaal. De initiatiefnemer van het wetsvoorstel
geeft aan dat deze beperking van het vrije verkeer van kapitaal gerechtvaardigd zou
zijn door de strijd tegen belastingontwijking en belastingfraude, maar noch het enkele
feit dat een portfolio-aandeelhouder gevestigd is in een land waarmee Nederland geen
belastingverdrag heeft, noch het feit dat een vennootschap zijn zetel of feitelijke
leiding verplaatst naar een land waar geen dividendbelasting wordt geheven is op zichzelf
of in onderlinge samenhang beschouwd voldoende om aan te nemen dat er sprake is van
belastingontwijking of belastingfraude. Dit knelt temeer nu deze portfolio-aandeelhouder
geen doorslaggevende invloed zal kunnen uitoefenen op de beslissing om de zetel of
feitelijke leiding te verplaatsen.

2.6. Risico op staatssteun

Verder merkt het kabinet op dat de voorgestelde franchise van € 50 miljoen, nu dit
niet objectief lijkt te kunnen worden gemotiveerd, kan leiden tot een selectief voordeel
en derhalve tot een risico van staatssteun ten behoeve van ondernemingen die onder
die drempel vallen. Niet duidelijk is waarom inhoudingsplichtigen met een lagere winstreserve
in het licht van de doelstelling van de regeling feitelijk en juridisch verschillen
van inhoudingsplichtigen met een winstreserve van € 50 miljoen en hoger. De Europese
Commissie onderscheidt in haar Mededeling betreffende het begrip staatssteun de jure en de facto (feitelijke) selectiviteit van een maatregel.25 Feitelijke selectiviteit kan het resultaat zijn van voorwaarden of drempels die lidstaten
opleggen. Over het algemeen beschouwt de Commissie een omwille van administratieve
doelmatigheid vastgestelde lage drempel niet als feitelijk selectief. Een maatregel
is ook niet selectief als deze gerechtvaardigd is door de aard en opzet van de desbetreffende
regeling, bijvoorbeeld als de maatregel resulteert uit inherente mechanismen die noodzakelijk
zijn voor het functioneren en de doeltreffendheid van die regeling. Het kabinet is
van mening dat de franchise van € 50 miljoen kan worden beschouwd als een vorm van
feitelijke selectiviteit, die niet gerechtvaardigd lijkt te worden door de aard en
opzet van de regeling. Ook is niet aangetoond dat de drempel is vastgesteld omwille
van een administratieve doelmatigheid. Dit leidt tot een risico op staatssteun.

2.7. Uitvoeringstechnische aspecten

De initiatiefnemer heeft de Belastingdienst verzocht een uitvoeringstoets te doen.

De Belastingdienst heeft het wetsvoorstel beoordeeld en geconcludeerd dat het wetsvoorstel
uitvoerbaar is maar problematisch, omdat het zeer lastig handhaafbaar, fraudegevoelig
en complexiteitsverhogend is. De Raad van State acht de uitvoerbaarheid van het voorstel
ook problematisch en wijst op verschillende overwegingen voor de uitvoerbaarheid waaronder
het bereiken van de relevante aandeelhouders, het (tijdig) kunnen doen van de juiste
aangifte en afdracht van dividendbelasting, het (tijdig) verstrekken van verklaring
en opgaaf aan de Belastingdienst over de inhouding die achterwege kan blijven.

2.8. Inwerkingtreding (terugwerkende kracht)

Het initiatiefwetsvoorstel heeft verschillende tijdstippen van inwerkingtreding gekend.
Oorspronkelijk was het voorstel de maatregelen met terugwerkende kracht tot en met
10 juli 2020, 12.00 uur in werking te laten treden.26 Vervolgens is bij nota van wijziging een inwerkingtreding voorgesteld met een terugwerkende
kracht tot en met 18 september 2020, 12.00 uur.27 De Afdeling heeft in haar advies van 30 september 2020 hierover opgemerkt dat de
wezenlijke onderdelen van het wetsvoorstel op dat tijdstip niet voldoende kenbaar
waren. Het gaat hierbij, zoals de Afdeling opmerkt, om onderdelen als de reikwijdte,
de belastingplicht (in relatie met de inhoudingsplicht), de wijze van heffing en invordering.28Daarna is bij tweede nota van wijziging de terugwerkende kracht komen te vervallen29, maar is bij derde nota van wijziging een inwerkingtreding met een terugwerkende
kracht voorgesteld tot en met 15 november 2021, 15.00 uur.30 Ten slotte wordt nu voorgesteld om aan de maatregelen uit het initiatiefwetsvoorstel
terugwerkende kracht tot en met 8 december 2021, 9.00 uur te verlenen, het tijdstip
waarop de vierde nota van wijziging is ingediend bij uw Kamer. De Afdeling merkt op
dat de vijf verschillende momenten van inwerkingtreding niet bijdragen aan de leesbaarheid
en kenbaarheid van het wetsvoorstel en dat deze procedure een gedegen en afgewogen
parlementaire behandeling beperkt en de toepassing in de praktijk bemoeilijkt. Volgens
de Afdeling is het bijna onmogelijk te achterhalen hoe nu precies de actuele toelichting
luidt bij de huidige versie van het wetsvoorstel. Het kabinet ondersteunt dan ook
de opmerking van de Afdeling dat dit vanuit een oogpunt van wetgevingskwaliteit een
ongewenste situatie is omdat dit een gedegen en afgewogen parlementaire behandeling
bemoeilijkt. Ook bij de praktische toepassing is de toegankelijkheid van het wetsvoorstel
van groot belang.

Het onderhavige initiatiefwetsvoorstel bevat belastingmaatregelen die een verzwaring
van de belastingheffing betekenen. Het kabinet hanteert het beleid31 dat aan dergelijke maatregelen slechts in uitzonderlijke gevallen terugwerkende kracht
kan worden verleend. Uit dit beleid volgt dat in ieder geval geen terugwerkende kracht
kan worden gegeven aan maatregelen die voor de belastingplichtigen vóór het tijdstip
waarop het regime zal gaan gelden niet of niet voldoende kenbaar zijn. Ook indien
de maatregelen wel kenbaar zijn, kunnen slechts bijzondere omstandigheden terugwerkende
kracht van een belastende maatregel rechtvaardigen. Het kan daarbij gaan om aanmerkelijke
aankondigingseffecten of een omvangrijk oneigenlijk gebruik of misbruik van een wettelijke
voorziening. Het kabinet betwijfelt of op 8 december 2021 alle wezenlijke onderdelen
van het initiatiefwetvoorstel kenbaar waren voor de belastingplichtigen. In haar advies
van 13 april 2022 merkt de Afdeling op dat de rechten en plichten van belastingplichtigen
(nog steeds) niet duidelijk zijn. Volgens de Afdeling valt niet in te zien hoe inhoudingsplichtigen
kunnen voldoen aan de verplichtingen uit het voorstel als zich tussen 8 december 2021,
9.00 en het moment van inwerkingtreding32 van de wet een belastbaar feit heeft voorgedaan. Aan deze situatie is door de initiatiefnemer
geen aandacht besteed. Het kabinet sluit zich aan bij dit advies. Daarnaast merkt
het kabinet op dat de voorgestelde eindafrekening ertoe zou moeten leiden dat er binnen
een maand na de reorganisatie aangifte van dividendbelasting (had) moeten worden gedaan
en belasting (had) moet worden betaald. Het initiatiefwetsvoorstel voorziet echter
niet in deze mogelijkheid.

Daarnaast is het kabinet van mening dat de vele wijzigingen in de inwerkingtreding
in het algemeen leidt tot (rechts)onzekerheid voor lichamen en hun (potentiële) aandeelhouders.
Het kabinet acht dit onwenselijk.

2.9. Negatieve impact op investeringen in Nederland

Naast de (fiscaal)juridische en uitvoeringstechnische aspecten van dit initiatiefwetsvoorstel
hebben de voorgestelde maatregelen (als deze al kunnen worden toegepast onder belastingverdragen
en het EU-recht) naar de mening van het kabinet een negatieve impact op investeringen
in Nederland. Deze impact is te verwachten voor zowel de lichamen die reeds in Nederland
zijn gevestigd als de lichamen die na inwerkingtreding van dit voorstel zich in Nederland
willen vestigen.

Het initiatiefwetsvoorstel beperkt daarmee de uitbreidingsmogelijkheden van de reeds
in Nederland gevestigde lichamen, wat van negatieve invloed kan zijn ook op hun toekomstige
investeringsbeslissingen in Nederland. De initiatiefnemer tracht met het initiatiefwetsvoorstel
te voorkomen dat de Nederlandse dividendbelastingclaim verloren gaat indien een hoofdkantoor
vertrekt uit Nederland door af te rekenen over de opgebouwde (latente) winstreserves.
Middels een verhaalsrecht kan het vertrekkende lichaam in theorie deze dividendbelasting
claimen bij de aandeelhouders, terwijl deze dividenden nog niet ter beschikking zijn
gesteld aan de aandeelhouders. Een dergelijke belasting wekt een indruk van een boete
en komt de aantrekkelijkheid van Nederland als vestigingsplaats niet ten goede.

Daarnaast heeft de initiatiefnemer in de toelichting bij de vierde nota van wijziging
van het initiatiefwetsvoorstel opgenomen dat de terugwerkende kracht van de voorgestelde
eindafrekeningsverplichting noodzakelijk wordt geacht om te voorkomen dat op korte
termijn één of enkele hoofdkantoren van beursgenoteerde ondernemingen vertrekken uit
Nederland zonder dat er (zoveel mogelijk) wordt afgerekend over de in Nederland opgebouwde
dividendbelastingclaim, terwijl die claim niet wordt overgenomen door het land van
het ontvangst. Hieruit kan worden opgemaakt dat het wetsvoorstel zich eenzijdig richt
op enkele specifieke bedrijven. Ook dit heeft een negatieve impact op de betrouwbaarheid
en aantrekkelijkheid van Nederland als vestigingsland.

Er zijn op dit moment geen andere landen die een soortgelijke eindheffing kennen.
Deze additionele belasting zal een negatief effect hebben op de bedrijven die zich
in Nederland willen vestigen, terwijl het beleid van Nederland erop gericht is handelsbarrières
te voorkomen. De door deze bedrijven in Nederland opgebouwde (latente) winstreserves
worden immers, bij een vertrek uit Nederland richting een kwalificerende staat, in
de heffing betrokken ongeacht een latere belastingheffing bij de aandeelhouders. Dit
gaat verder dan de aanpak van belastingontwijking en zet de aantrekkelijkheid van
Nederland, zeker in vergelijking tot andere (lid)staten, onder druk. Daarnaast zal
het risico op dubbele belasting bij vertrek van lichamen uit Nederland het voor buitenlandse
investeerders naar de verwachting van het kabinet minder aantrekkelijk maken om in
deze lichamen te investeren, waardoor buitenlandse ondernemingen mogelijk minder geneigd
zullen zijn om zich in Nederland te vestigen. Daarnaast is het ook minder aantrekkelijk
voor buitenlandse investeerders om aandelen te houden in (reeds in) Nederland gevestigde
lichamen. Het kabinet acht dit ongewenst.

Hoewel het uitgangspunt van het kabinet is om in de regel een initiatiefwetsvoorstel
uit de Kamer te voorzien van een neutraal standpunt, ontraadt het kabinet in dit geval
het initiatiefwetsvoorstel vanwege de hiervoor genoemde bezwaren.

De Staatssecretaris van Financiën, M.L.A. van Rij