Brief regering : De BIK in relatie tot investeringen in het buitenland

Nr. 80
BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 27 november 2020

Tijdens het plenaire debat in uw Kamer van 11 november 2020 over het pakket Belastingplan
(Handelingen II 2020/21, nr. 23) heb ik aangegeven de BIK-regeling te notificeren
bij de Europese Commissie. Ik licht dat hierna toe.

De BIK is nadrukkelijk bedoeld als crisismaatregel met als doel de Nederlandse investeringen
te stimuleren en zo bij te dragen aan het herstel in Nederland. Gelet op deze doelstelling
is de BIK zodanig vormgegeven dat deze is beperkt tot investeringen in Nederland.
De beperking tot Nederland acht het kabinet in het licht van de doelstelling proportioneel
en gerechtvaardigd. Het gaat er immers om dat we zo snel mogelijk weer uit deze crisis
komen.

Hoewel de regeling wettelijk dus is beperkt tot investeringen die in Nederland worden
gebruikt, is onder andere door de NOB de vraag opgeworpen of de regeling met een (rechtstreeks)
beroep op het EU-recht mogelijk toch ook zou kunnen worden toegepast op investeringen
die buiten Nederland worden aangewend, door hetzij een buitenlandse groepsmaatschappij
van hetzelfde concern, hetzij een buitenlands filiaal.

Buitenlandse groepsmaatschappij – fiscale eenheid

In het voorstel betreffende de BIK is een regeling opgenomen die specifiek betrekking
heeft op de fiscale eenheid. Deze regeling maakt het mogelijk dat naar keuze van de
aanvrager één inhoudingsplichtige die deel uitmaakt van die fiscale eenheid wordt
aangewezen als BIK-inhoudingsplichtige. Dit voor zover de fiscale eenheid als geheel bezien investeringen
doet waarvoor de fiscale eenheid in aanmerking komt voor de BIK. Deze bepaling is
opgenomen omdat het binnen de fiscale eenheid niet ongebruikelijk is dat personeel
en investeringen niet gelijkelijk verdeeld zijn over de maatschappijen binnen een
fiscale eenheid. Door de aansluiting bij de fiscale eenheid is het mogelijk dat ook
investeringen van onderdelen binnen de fiscale eenheid die niet inhoudingsplichtig
zijn voor de loonheffing in aanmerking kunnen komen voor de BIK.

Door de wetgeving ter zake van de fiscale eenheid kunnen (kort samengevat) alleen
lichamen die gevestigd zijn binnen Nederland deel uitmaken van een fiscale eenheid.
Een buitenlandse moeder-, zuster- of dochtervennootschap van een Nederlandse vennootschap
kan dus geen deel uitmaken van een fiscale eenheid in Nederland. Indien een buitenlandse
moeder-, zuster- of dochtervennootschap van een Nederlandse vennootschap een vergelijkbare
investering in het buitenland doet, kan de in Nederland gevestigde vennootschap met
werknemers in dienst waarvoor in Nederland loonheffing wordt afgedragen, dus geen
beroep doen op de BIK in Nederland.

In het kader van de fiscale eenheid speelt nog een tweede aspect. De hoofdregel binnen
de BIK is dat bedrijfsmiddelen die zijn bestemd om, direct of indirect, hoofdzakelijk
aan derden ter beschikking te worden gesteld zijn uitgesloten van de BIK. Indien binnen
een fiscale eenheid een (kwalificerend) bedrijfsmiddel aan een andere vennootschap
ter beschikking wordt gesteld, is (voor de BIK) geen sprake van een terbeschikkingstelling
aan een derde en kan in principe aanspraak op de BIK worden gemaakt. Indien daarentegen
een Nederlandse vennootschap een bedrijfsmiddel aanschaft en dit ter beschikking stelt
aan een buitenlandse zuster-, dochter- of moedervennootschap, is (voor de BIK) wel
sprake van een terbeschikkingstelling aan een derde, waardoor geen aanspraak op de
BIK mogelijk is.

Het risico bestaat dat de Europese rechter zal oordelen dat het feit dat een in Nederland
gevestigde vennootschap geen gebruik kan maken van de afdrachtsvermindering als een
investering wordt verricht door een buitenlandse groepsmaatschappij, of ter beschikking
wordt gesteld aan een buitenlandse groepsmaatschappij, strijdig wordt geacht met artikel
49 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) inzake de vrijheid
van vestiging. Voor het kabinet is doelstelling van de BIK duidelijk, namelijk het
stimuleren van investeringen in Nederland om zo snel mogelijk weer uit de crisis te
komen. Indien echter in een juridische procedure een beroep op deze vrijheid van vestiging
succesvol zou uitpakken, zou echter mogelijk sprake zijn van een onbedoelde verruiming
van de regeling, wat in dat geval zou betekenen dat een substantieel bedrag niet aan
Nederlandse investeringen ten goede komt. Gelet op de doelstelling is een dergelijke
weglek van de BIK naar het buitenland ongewenst.

BIK aanmelden als steunmaatregel – novelle

Tijdens het plenaire debat in uw Kamer van 11 november 2020 over het pakket Belastingplan
2021 heb ik aangegeven de BIK-regeling daarom te notificeren bij de Europese Commissie.
Het doel daarvan is onder andere de bevestiging te krijgen dat gezien de doelstelling
van de regeling de beperking tot binnenlandse investeringen kan worden aangemerkt
als geoorloofde steun. Als deze goedkeuring wordt verkregen kan een belanghebbende
zich niet meer met succes beroepen op het EU-recht. Omdat het gewenst is dat de goedkeuring
van de Commissie zo snel mogelijk wordt verkregen, is het traject dat daartoe moet
worden doorlopen reeds in gang gezet.

Ik heb er vertrouwen in dat de Europese Commissie aan de BIK in zijn huidige vorm
goedkeuring zal verlenen, al kan niet worden uitgesloten dat de Commissie geen goedkeuring
verleent of die goedkeuring koppelt aan het wegnemen van de aansluiting bij de fiscale
eenheid. Om de BIK als stimuleringsmaatregel op korte termijn te laten starten en
tegelijkertijd het genoemde risico op weglek uit te sluiten zal ik daartoe op zeer
korte termijn een zogenoemde novelle op het wetsvoorstel Belastingplan 2021 aan uw
Kamer aanbieden. Deze novelle wordt vandaag aangeboden aan de Koning met het verzoek
deze aan de Afdeling advisering van de Raad van State voor advies aan te bieden. Met
deze novelle wordt bewerkstelligd dat de bepalingen die betrekking hebben op aansluiting
van de BIK bij de fiscale eenheid alleen in werking zullen treden als de Europese
Commissie dat heeft goedgekeurd. Technisch is dit vormgegeven door de bepalingen die
betrekking hebben op de fiscale eenheid nu tijdelijk uit het wetsvoorstel te halen,
met de mogelijkheid deze weer terug te zetten in de wet op een bij koninklijk besluit
te bepalen datum, met terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2021.

Het proces van notificatie is in gang gezet en ik zet alles in het werk om zo spoedig
mogelijk, liefst al in januari 2021 duidelijkheid te krijgen. Met die duidelijkheid
zijn bedrijven in Nederland gebaat, en dit is ook van belang voor een zorgvuldige
uitvoering van de regeling. Zoals gezegd heb ik er vertrouwen in dat de Europese Commissie
goedkeuring zal verlenen aan de BIK met inbegrip van de aansluiting bij de fiscale
eenheid. Als de Europese Commissie echter tot de conclusie zou komen dat dit aspect
niet geoorloofd is, kan toch op 1 januari 2021 worden gestart met een BIK die een
positief effect zal hebben op de investeringen. Bij het ontbreken van goedkeuring
zullen de percentages van de BIK met terugwerkende kracht tot 1 januari 2021 worden
verhoogd

Buitenlands filiaal (vaste inrichting)

Als een in Nederland gevestigde vennootschap een investering doet die wordt gealloceerd
in een buitenlands filiaal (een zogenoemde vaste inrichting), kan op basis van de
vormgeving van de regeling in beginsel geen BIK worden geclaimd ter zake van de in
Nederland verschuldigde loonheffing. In het voorstel is er namelijk in voorzien dat
een door een Nederlandse onderneming aangekocht bedrijfsmiddel dat bestemd is om hoofdzakelijk
te worden gebruikt voor het buitenlandse filiaal niet kwalificeert voor de BIK.

Andersom zou een buitenlandse onderneming een investering kunnen doen in het buitenland
en de BIK claimen over de loonheffing bij het Nederlandse filiaal. Ook hier geldt
dat geen BIK kan worden geclaimd voor een investering in bedrijfsmiddelen die toerekenbaar
zijn aan de buitenlandse onderneming.

Ik acht het risico dat met een beroep op het EU-recht de BIK in deze situaties in
Nederland moet worden toegekend niet groot. Naar mijn mening kan deze beperking worden
gerechtvaardigd door de evenwichtige verdeling van heffingsrechten tussen lidstaten
van de EU/EER. De winst die wordt behaald met het betreffende bedrijfsmiddel leidt
immers niet tot in Nederland belastbare winst.

De Staatssecretaris van Financiën,
J.A. Vijlbrief