Brief regering : Voortgang modernisering van het mededingingsinstrumentarium in relatie tot digitalisering en online platforms

Nr. 13 BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN ECONOMISCHE ZAKEN EN KLIMAAT

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 20 april 2020

In mei 2019 heb ik uw Kamer mijn beleidsinzet voor het toepasbaar houden van het mededingingsinstrumentarium
in relatie tot online platforms gestuurd.1 Ik draag die beleidsinzet sindsdien actief uit. Naar aanleiding daarvan ontvang ik
veel positieve reacties en heb ik nieuwe inzichten opgedaan om mijn inzet verder uit
te werken. Met deze brief informeer ik uw Kamer over de voortgang van mijn inspanningen
op dit gebied.

In mijn beleidsvoornemens pleit ik voor een bevoegdheid voor een toezichthouder zoals
de Europese Commissie om vooraf (ex ante) in te kunnen grijpen bij platforms waar
gebruikers nauwelijks omheen kunnen en die dus een poortwachterspositie hebben. Daarnaast
stel ik maatregelen voor om de toepassing van de mededingingsregels, zoals uitgelegd
in richtsnoeren, geschikt te maken voor het digitale tijdperk en om te zorgen dat
alle relevante fusies en overnames kunnen worden beoordeeld. Ik heb mijn beleidsinzet
bij verschillende gelegenheden uitgedragen en zowel met de Commissie als met andere
lidstaten zijn veel gesprekken gevoerd om steun voor de inzet te verkrijgen. Deze
inspanningen hebben hun vruchten afgeworpen: in de digitale strategie2 die de Europese Commissie op 19 februari jl. heeft gepubliceerd, kondigt zij aan
opties om vooraf in te kunnen grijpen bij platforms met een poortwachterspositie te
gaan verkennen en in het vierde kwartaal van 2020 met een voorstel te komen.

Ik zal in deze brief eerst ingaan op de voortgang van het Europese beïnvloedingstraject.
Vervolgens ga ik in op ontwikkelingen en voorstellen met betrekking tot mededinging
tussen online platforms in andere lidstaten en de Europese Commissie. Hiermee geef
ik invulling aan de toezegging om uw Kamer te informeren over het beleid in andere
lidstaten. Hierna licht ik mijn eigen beleidsinzet in meer detail toe. Met deze inzet
geef ik uitvoering aan de motie van het lid Verhoeven over mogelijkheden voor toezichthouders
om interoperabiliteit bij sociale media en chatapps te verplichten3 en aan de moties van de leden Palland en Sjoerdsma over het opnemen van de rol van
data in het mededingingstoezicht4 en in het concentratietoezicht5. Ik zal apart ingaan op de gewijzigde motie van het lid Sjoerdsma c.s. over modernisering
van de Nederlandse en Europese mededingingsregels.6 Met mijn beleidsinzet wordt een deel van die motie uitgevoerd. Het gedeelte van de
motie dat vraagt om nationale aanpassingen zal ik niet uitvoeren. Als laatste ga ik
in op de vervolgstappen die ik op Europees niveau neem om mijn inzet te realiseren.
Daarmee geef ik tevens uitvoering aan het tweede deel van de motie van het lid Verhoeven.7

Voortgang Europese beïnvloeding

Uitdragen inzet

Ik heb bij verschillende evenementen aandacht gevraagd voor de Nederlandse beleidsinzet.
Verder is meermaals met de Europese Commissie en met andere lidstaten gesproken over
de probleemanalyse en mijn beleidsvoorstellen. Toen vicepresident Vestager op 3 februari
jl. in uw Kamer aanwezig was bij een symposium georganiseerd door de tijdelijke Kamercommissie
Digitale Toekomst, heb ik met haar gesproken over de beleidsinzet.

In januari heb ik samen met de Permanente Vertegenwoordiging van Nederland in de EU
een evenement in Brussel georganiseerd over mededinging en platforms. Hier waren vertegenwoordigers
vanuit andere lidstaten, de Europese Commissie en Parlement, toezichthouders, platforms
en platformgebruikers aanwezig. Veel aanwezigen onderschreven de noodzaak voor aanvullende
ex ante maatregelen voor de machtigste platforms.

Bij het vormgeven en uitdragen van mijn inzet betrek ik ook de Autoriteit Consument
en Markt (ACM). De ACM onderschrijft de beleidsinzet en draagt deze actief uit. Bestuursvoorzitter
Martijn Snoep vraagt bij verschillende bijeenkomsten aandacht voor de beleidsinzet.
De ACM heeft daarnaast samen met de Belgische en Luxemburgse mededingings-autoriteiten
een memorandum gepubliceerd over het belang van een ex ante instrumentarium.8 Op 20 november 2019 is hierover een discussiesessie geweest bij het Benelux-Secretariaat
in Brussel.

Huidige stand van zaken

Bovengenoemde inspanningen hebben effect gehad. Op 19 februari jl. heeft de Europese
Commissie de mededeling Shaping Europe’s digital future (de digitale strategie) gepubliceerd.9 Hierin geeft de Commissie onder meer aan dat het belangrijk is dat de mededingingsregels
toepasbaar blijven in een digitaliserende wereld. De voorstellen die ze op dat gebied
doet zijn in lijn met mijn beleidsinzet.

De Europese Commissie geeft aan dat aanvullende maatregelen vooraf (ex ante) nodig
zijn om platformmarkten betwistbaar te houden en kleine spelers te beschermen. Het
gaat hierbij specifiek om het gegeven dat sommige platforms dusdanig machtig worden
dat ze zich kunnen gedragen als poortwachters waar ondernemers en/of consumenten niet
omheen kunnen om toegang te krijgen tot markten. Deze inzet van de Europese Commissie
komt overeen met de Nederlandse inzet. De Europese Commissie heeft aangekondigd na
te gaan welke mogelijkheden er zijn voor ex ante regulering van platforms met een
poortwachterspositie. In de digitale strategie staat dat er in het vierde kwartaal
van 2020 een voorstel van de Europese Commissie komt op dit terrein. Het is goed om
te zien dat de Europese Commissie de Nederlandse lijn wat betreft ex ante regulering
lijkt over te nemen en met voorstellen komt.

De Europese Commissie heeft in de digitale strategie verder aangekondigd tussen 2020–2023
de mededingingsregels te zullen evalueren om zeker te stellen dat ze effectief blijven.
Daarbij wordt de evaluatie van de regels over verticale10 en horizontale afspraken11 en de richtsnoeren over marktafbakening12 voortgezet en kijkt de Europese Commissie of de toepassing van de huidige regels
nog effectief is. Dit is in lijn met mijn oproep om de richtsnoeren te herzien zodat
deze toepasbaar blijven in de digitale economie.

Krachtenveld

Nederland loopt in Europa voorop met het voorstel voor een poortwachtersinstrument
en was de eerste lidstaat met een concrete beleidsinzet. In gesprekken wordt door
veel lidstaten positief op de Nederlandse voorstellen gereageerd.

Andere actieve lidstaten op dit gebied zijn Duitsland en Frankrijk. Op 4 februari
jl. hebben deze lidstaten, samen met Italië en Polen, een brief13 naar de vicepresident voor Mededinging en Digitalisering Vestager van de Europese
Commissie gestuurd. Hierin pleiten zij onder meer voor het ontwikkelen van een nieuw
ex ante reguleringskader voor «digitale platforms met het grootste belang voor de
mededinging». Welke platforms dat zijn, moet worden vastgesteld op basis van objectieve
criteria. De voorstellen die in de brief worden gedaan voor een reguleringskader voor
de belangrijkste platforms zijn op hoofdlijnen vergelijkbaar met het ex ante reguleringskader
voor platforms met een poortwachterspositie dat door Nederland wordt voorgesteld.

Duitsland heeft recent nationaal aanpassingen gedaan aan haar mededingingskader.14 Hierbij moet worden opgemerkt dat het Duitse mededingingsrecht anders is ingericht
dan het Nederlandse. De bepalingen in de Nederlandse Mededingingswet zijn functioneel
opgeschreven zodat de regels bruikbaar blijven bij nieuwe marktomstandigheden of technologieën.
Daardoor is het in Nederland, in tegenstelling tot in Duitsland waar de regels strakker
zijn uitgewerkt, bijvoorbeeld al mogelijk om de rol van data mee te nemen bij het
bepalen van een machtspositie. Duitsland heeft hiervoor juist een bepaling moeten
opnemen die expliciet stelt dat toegang tot data relevant is voor de vraag of een
onderneming een economische machtspositie heeft.

Een deel van de Duitse aanpassingen bestaat uit het introduceren van een instrument
dat vergelijkbaar is met het poortwachtersinstrument dat in de kabinetsinzet op Europees
niveau wordt voorgesteld. Dit betekent dat Duitsland het introduceren van een soortgelijk
instrument op Europees niveau zal steunen. Ik heb hierbij de uitdrukkelijke voorkeur
voor een Europees instrument met eventuele doorwerking op nationaal niveau. Ik ga
hier in mijn reactie op de gewijzigde motie van het lid Sjoerdsma c.s. verder op in.
Frankrijk heeft zelf ook een beleidsinzet op hoofdlijnen gepubliceerd15, waarin wordt gepleit voor het opzetten van specifiek Europees toezicht op grote
platforms.

Toelichting beleidsinzet

Mijn Europese inzet bestaat uit drie pijlers. Allereerst pleit ik voor een nieuwe
bevoegdheid voor een toezichthouder, bijvoorbeeld de Europese Commissie, om ook vooraf
(ex ante) maatregelen op te leggen aan platforms met een poortwachterspositie – dat
is een dusdanig belangrijke marktpositie dat gebruikers hier niet of nauwelijks meer
omheen kunnen. Ten tweede is aanpassing nodig van de Europese richtsnoeren die invulling
geven aan het mededingingsrecht, zodat de toepassing van de huidige mededingingsregels
goed mogelijk blijft in de digitale economie. Ten derde stel ik voor de Europese fusiedrempels
aan te passen zodat concentraties binnen het digitale domein niet aan toezicht kunnen
ontsnappen.

Hieronder licht ik in meer detail toe hoe de drie pijlers van deze inzet zullen werken
op basis van de huidige stand van zaken. Bij het verdere uitwerken van mijn inzet
hou ik rekening met het gegeven dat er enerzijds voldoende rechtszekerheid voor ondernemingen
is en het instrumentarium anderzijds voldoende flexibiliteit en maatwerk biedt om
recht te doen aan de heterogeniteit van platforms en de dynamiek van online markten.

1. Ex ante instrument voor poortwachtersplatforms

Sommige platforms kunnen zo machtig worden dat ze een poortwachterspositie innemen.
Consumenten en/of ondernemers kunnen dan niet meer om deze platforms heen: een ondernemer
heeft het platform nodig om consumenten te bereiken en andersom. Deze platforms kunnen
eenzijdig bepalen welke voorwaarden ze aan consumenten en ondernemers stellen.

Daarmee kunnen ze het ook makkelijker maken om hun marktpositie te behouden en moeilijker
voor andere ondernemingen om ze uit te dagen. Zoals ik in mijn brief van mei 2019
al toelichtte, kan een toezichthouder onder het bestaande mededingingsrecht enkel
achteraf ingrijpen als een platform zijn machtspositie misbruikt. Door de dynamiek
van online markten en omdat mededingingszaken lang kunnen duren, komt dat ingrijpen
soms te laat. De markt kan dan al dusdanig verstoord zijn, dat de schade niet meer
teruggedraaid kan worden. Daarom pleit ik voor een bevoegdheid voor een onafhankelijke
toezichthouder om bij platforms met een poortwachterspositie vooraf maatregelen op
te kunnen leggen. Zo blijven platformmarkten open voor uitdaging en toetreding en
blijven er voldoende concurrentiemogelijkheden bestaan. Bij de toezichthouder valt
te denken aan het onderdeel van de Europese Commissie dat toezicht houdt op het Europese
mededingingsrecht. Dit onderdeel heeft immers met recente mededingingszaken al veel
kennis opgedaan over de werking van digitale markten.

Op basis van de analyse naar de werking van platformmarkten en de inhoudelijke uitwerking
tot nu toe pleit ik ervoor dat het instrument er op hoofdlijnen als volgt uitziet.
Ik stel me voor dat een toezichthouder verschillende stappen doorloopt bij het toepassen
van het poortwachtersinstrument. Een eerste stap kan zijn dat door de toezichthouder
moet worden aangetoond dat sprake is van een poortwachterspositie. Dat is zo als gebruikers
niet of nauwelijks meer om een platform heen kunnen als ze mee willen doen op een
markt. Ik denk daarbij op basis van hoe moeilijk uitdaagbare marktmacht bij platforms
kan ontstaan aan een aantal factoren die de toezichthouder kan meenemen in zijn analyse.

Een eerste factor is of er sterke netwerkeffecten zijn. Dat is zo als een dienst aantrekkelijker wordt voor nieuwe gebruikers als er
al veel andere gebruikers zijn, zodat het voor platforms met veel bestaande gebruikers
makkelijker is om nog meer gebruikers aan te trekken. Daarbij kan ook meegewogen worden
of de netwerkeffecten worden versterkt door dataverzameling, bijvoorbeeld omdat een platform met veel gebruikers veel data kan verzamelen om
zijn algoritmes mee te verbeteren. Met een beter algoritme kan meer rekening worden
gehouden met de specifieke voorkeuren van verschillende gebruikers, zodat de kwaliteit
van de dienstverlening toeneemt er weer meer gebruikers kunnen worden aangetrokken.
Daarnaast is relevant of er toetredingsbarrières kunnen ontstaan door het bestaan
van schaal- en/of synergievoordelen. Voorts is een relevante factor de vraag of gebruikers voor dezelfde dienst één platform
gebruiken, of verschillende platforms en andere verkoopkanalen. Als gebruikers single-homen, kan die groep gebruikers alleen maar via dat platform worden bereikt en kan er sprake
zijn van een poortwachterspositie. Single-homen gebeurt als er voor bepaalde activiteit
steeds gebruik wordt gemaakt van hetzelfde platform. Dat hoeft dus niet te betekenen
dat er maar één aanbieder van die dienst is. Bijvoorbeeld kan je als zoekmachine zowel
Google Search, Bing, Yahoo als Duckduckgo gebruiken, maar gebruiken de meeste mensen
altijd dezelfde zoekmachine. Voor online winkelen worden vaker verschillende platforms
naast elkaar gebruikt. Dan wordt er zogezegd gemultihomed. De toezichthouder kan ook
kijken of het platform in staat is diens concurrentievoordeel verkregen uit één dienst kan gebruiken om bij nieuwe diensten
meteen een voorsprong te hebben.

Bijvoorbeeld doordat het platform al data heeft die ook voor de andere diensten gebruikt
kan worden of al veel regulier terugkerende gebruikers, zodat er meteen meer internetverkeer
naar nieuwe diensten wordt geloodst. Als laatste kan de toezichthouder bezien of het
platform eenzijdig voorwaarden aan andere marktpartijen op kan leggen waarmee het diens positie verder kan versterken.

Wanneer is aangetoond dat een platform een poortwachterspositie heeft, kan de tweede
stap zijn om te bepalen welke maatregelen nodig zijn om de markt voldoende open te
houden. De oorzaak van het ontstaan van een poortwachterspositie verschilt sterk per
platform. Daarom ligt het voor de hand als een toezichthouder per geval bepaalt welke
maatregel het concurrentieknelpunt effectief wegneemt, zonder dat deze maatregel zo
zwaar is dat prikkels om te investeren en innoveren onnodig worden geschaad. Afhankelijk
van het knelpunt kan het bijvoorbeeld gaan om een verplichting om proactief keuzes te bieden tussen de eigen diensten van een platform en die van derden, een plicht om specifieke data te delen of een verbod op marktverstorende bevoordeling van eigen diensten. In kader 1 wordt de voorziene werking van het ex ante instrument voor poortwachters
aan de hand van een aantal voorbeelden verder toegelicht. Daarna ga ik specifiek in
op interoperabiliteit ter invulling van de motie van het lid Verhoeven16 en op de gewijzigde motie van het lid Sjoerdsma c.s.17

Interoperabiliteit

De motie van het lid Verhoeven verzoekt de regering inzichtelijk te maken welke mogelijkheden
toezichthouders op nationaal en Europees niveau hebben om interoperabiliteit18 bij sociale media en chatapps te verplichten.

Het reguleren van de interoperabiliteit is op grond van de Telecommunicatiewet voor
traditionele telecommunicatiediensten al mogelijk. Hiermee kan ervoor worden gezorgd
dat iedereen elkaar kan bellen, ongeacht of je abonnee bent van dezelfde aanbieder.
In het nieuwe, nog in Nederland te implementeren, telecomkader is aanvullend de mogelijkheid
opgenomen om niet alleen traditionele netwerkaanbieders tot interoperabiliteit te
verplichten, maar ook aanbieders van nummeronafhankelijke (interpersoonlijke) communicatiediensten19, zoals Skype en Whatsapp. Een dergelijke plicht kan worden opgelegd als de Europese
Commissie concludeert dat eind-tot-eindverbindingen tussen eindgebruikers in gevaar
komen door een gebrek aan interoperabiliteit van dergelijke diensten en daarvoor uitvoeringsmaatregelen
heeft getroffen. Dan kan de ACM een verplichting opleggen aan aanbieders van interpersoonlijke
communicatiediensten met een aanzienlijke mate van dekking en benutting door gebruikers
om hun diensten interoperabel te maken.

Een gebrek aan interoperabiliteit kan ook voor andere diensten effectieve concurrentie
in de weg staan. Als dat zo is, zou ingrijpen door de toezichthouder als onderdeel
van het poortwachtersinstrument het potentiële concurrentieknelpunt kunnen wegnemen.
Bijvoorbeeld een verbod om minder interoperabiliteit met diensten van derden te bieden
dan met eigen diensten, als de toezichthouder vaststelt dat dit het potentiële concurrentieknelpunt
wegneemt. Interoperabiliteitsverplichtingen kunnen met name nodig zijn als er sterke
netwerkeffecten zijn. Daardoor zullen gebruikers minder snel overstappen naar een
dienst die eigenlijk beter bij hun voorkeuren past, maar waar minder gebruikers aanwezig
zijn. Een oplossing kan in dat geval zijn om ervoor te zorgen dat verschillende diensten
met elkaar kunnen communiceren. Dan maakt het aantal gebruikers op een dienst minder
uit, want iedereen kan bereikt worden, ongeacht of ze van dezelfde of van een andere
dienst gebruikmaken. Dat geeft gebruikers meer keuzevrijheid om de dienst die aan
hun specifieke voorkeuren voldoet te gebruiken en zo is er dus meer concurrentie tussen
diensten mogelijk.

Gewijzigde motie Sjoerdsma c.s.

In de gewijzigde motie van het lid Sjoerdsma c.s. wordt de regering verzocht de Nederlandse
mededingingsregels te moderniseren met elementen uit de initiatiefnota, waaronder
het concentratietoezicht, het ex ante ingrijpen bij poortwachters, datadeling ten
behoeve van het mkb en de toegang van de toezichthouders. Tevens verzoekt de motie
de regering om bij de Europese Commissie te pleiten voor modernisering van de Europese
richtsnoeren over mededinging. Veel van de elementen uit de motie van het lid Sjoerdsma
c.s. zullen op Europees niveau gerealiseerd worden. Zoals ik eerder uiteenzette komt
de Europese Commissie eind dit jaar met voorstellen voor een ex-ante instrument voor
poortwachters en heeft zij aangekondigd de richtsnoeren over marktafbakening te gaan
herzien.

De motie van het lid Sjoerdsma c.s. verzoekt om ook nationaal aanpassingen te doen.
Zoals ik in mijn brief van mei 2019 heb aangegeven – evenals in mijn appreciatie van
de motie tijdens het notaoverleg van 16 december 2019 over de initiatiefnota van het
lid Verhoeven – pleit ik voor een Europese aanpak, eventueel aangevuld met nationale
doorwerking van het Europese kader. Daar zijn verschillende redenen voor. Allereerst
opereren de machtigste platforms mondiaal. Het is daarbij nog maar de vraag of een
platform dat in één lidstaat veel strengere regels krijgt opgelegd dan in andere,
nog wel onder dezelfde voorwaarden zaken wil doen in die lidstaat. Er moet daarom
ook worden voorkomen dat er fragmentatie tussen lidstaten ontstaat. Dan zouden poortwachtersplatforms
door te gaan «shoppen» tussen regelgevende kaders lidstaten tegen elkaar uit kunnen
spelen. Dan ontvangen consumenten en zakelijke gebruikers verschillende niveaus van
bescherming. Dat belemmert bijvoorbeeld Nederlandse ondernemers die zaken willen doen
op buitenlandse platforms. Tegelijkertijd is de Europese eengemaakte markt de grootste
markt van de wereld20, waarbij het voor platforms niet voor de hand ligt deze te passeren als Europese
regelgeving wordt opgesteld. Daardoor kan er veel minder effectief tegen deze spelers
worden opgetreden met nationale regelgeving die alleen op een nationale markt ziet.

Bovendien ligt louter nationaal aanpassingen doen niet voor de hand in de wetenschap
dat er eind dit jaar voorstellen op Europees niveau komen. Als er nu nationaal een
wetsvoorstel zou worden opgesteld en een wetstraject gestart, bestaat de kans dat
dit tijdens het traject moet worden aangepast of teruggetrokken als het Europese voorstel
niet helemaal aansluit bij het nationale kader. Dat is ondoelmatig. Ik zal me er dan
ook vooral verder voor inzetten om mijn beleidsinzet op Europees niveau te realiseren.
Zoals ik hierboven aangaf, heeft deze aanpak succes en zal de Commissie ook met regelgeving
komen.

Er kan wel toegevoegde waarde zijn van een nationale doorwerking van het Europese
kader, indien dat nodig blijkt. Naast een Europese toezichthouder zouden ook nationale
toezichthouders een bevoegdheid kunnen krijgen voor situaties waarbij een platform
een poortwachtersfunctie heeft in een specifieke lidstaat en niet in de hele EU, in
aanvulling op de Europese bevoegdheid. Dit is vergelijkbaar met hoe het toezicht op
het mededingingsrecht is geregeld. In hoeverre dit noodzakelijk is, hangt af van de
uiteindelijke vormgeving van een Europees voorstel. Het ligt dan ook voor de hand
om naar nationale regelgeving te kijken nadat de inmiddels aangekondigde Europese
regelgeving tot stand is gekomen.

De motie gaat ook in op datadeling ten behoeve van het mkb. In de Nederlandse Visie
op Datadeling die het kabinet in februari 201921 naar uw Kamer heeft gestuurd, staat dat het kabinet de voorkeur heeft voor vrijwillige
datadeling. Tegelijkertijd met de digitale strategie heeft de Europese Commissie ook
een Datastrategie22 uitgebracht, die in grote lijnen aansluit bij de Nederlandse visie op Datadeling.
Een generieke plicht tot datadelen kan innovatie- en investeringsprikkels schaden
en de privacy in het geding brengen. Bovendien kan het voor het mkb relatief meer
kosten om de bedrijfsvoering geschikt te maken voor datadeling. Maar ik onderken ook
dat data belangrijke effecten op de concurrentie kan hebben, vooral als data die noodzakelijk
is om mee te doen op de markt in handen van één poortwachter is. Daarom wil ik dat
met het ex ante instrument de toezichthouder het delen van specifieke data die nodig
is om mee te kunnen concurreren op kan leggen aan platforms met een poortwachtersfunctie.

De motie vraagt verder om de voorstellen voor de toegang voor toezichthouders over
te nemen. Zoals ik in mei aangaf, vind ik ook dat toezichthouders toegang moeten hebben
tot alle informatie die ze nodig hebben voor de uitvoering van hun taken, inclusief
de data van een onderneming of inzicht in hun algoritmes. De Algemene wet bestuursrecht
voorziet in een dergelijke bevoegdheid om inzage te vorderen in relevante stukken.
De ACM kan daarmee de informatie opvragen die zij nodig heeft voor de uitoefening
van haar taken.

In de passages hierna ga ik in meer detail in op het aanpassen van richtsnoeren en
het concentratietoezicht.

Kader 1: Voorbeeldsituaties poortwachters

Er kan een poortwachterspositie zijn omdat een platform een dataset heeft die nodig
is voor andere ondernemingen om te concurreren of toe te treden op een markt. Dit
kan bijvoorbeeld om data gaan over transacties en online gedrag van consumenten op
het platform of op locaties waar het platform data van krijgt, bijvoorbeeld als onderdeel
van een advertentiesysteem. Met deze data kan vervolgens het aanbod worden toegespitst
op persoonlijke voorkeuren van consumenten. Hiermee kan de situatie ontstaan dat het
platform een dusdanig groot voordeel behaalt, dat andere ondernemingen niet meer in
staat zijn te concurreren. In dat geval zou de toezichthouder kunnen afdwingen dat
toegang tot die data tegen redelijke voorwaarden wordt georganiseerd. Het ligt voor
de hand dat het daarbij alleen gaat om die data die nodig is om mee te doen op de
markt en die niet op een andere manier dan via het platform te verkrijgen is. Hierbij
geldt ook dat wanneer data als bijproduct zijn verkregen, «redelijke voorwaarden»
behelst dat er kosteloos toegang wordt geboden tot de data. Als er veel in de datasets
geïnvesteerd is door het platform, kan voor toegang een prijs worden gevraagd, zolang
als die redelijk en niet prohibitief hoog is. Door gericht in te grijpen en alleen
toegang tot deze noodzakelijke data af te dwingen, wordt tegemoet gekomen aan de zorg
in de motie van de leden Palland en Sjoerdsma dat prikkels om te innoveren en te investeren
in het ontwikkelen van hoogwaardige datasets te hard worden geraakt. Als de data persoonsgegevens
bevatten, moet zeker worden gesteld dat de privacy van de betrokken personen wordt
beschermd, in lijn met de Algemene Verordening Gegevensbescherming.

Poortwachtersposities kunnen ook ontstaan als een specifieke groep gebruikers single-homen,
zoals hierboven is uitgelegd. De meeste mensen gebruiken bijvoorbeeld steeds dezelfde
zoekmachine. Dat betekent dat als een ondernemer die groep gebruikers via een zoekmachine
wil bereiken, dit enkel via dat ene platform kan. Dan kan de ondernemer niet om het
platform heen en zal de ondernemer akkoord moeten gaan met de voorwaarden die het
platform stelt om klanten te bereiken. In deze situatie zou de toezichthouder vooraf
eisen kunnen stellen aan specifieke voorwaarden die gesteld worden door het platform.
Gedacht kan worden aan rechten voor zakelijke gebruikers over hun data die lijken
op de rechten die voor persoonsgegevens gelden op grond van de AVG, zoals het recht
op dataportabiliteit en een verplichting voor het platform om de data niet voor andere
doeleinden te verwerken dan de verwerkingsgrond waar instemming voor is gegeven.

Een poortwachterspositie kan ook bestaan wanneer de eigen diensten van een platform
in hogere mate interoperabel zijn met de dienst waarvoor een platform een machtspositie
heeft dan geldt voor diensten van derden. Denk bijvoorbeeld aan een platform – met
machtspositie – dat een besturingssysteem heeft en ook zelf applicaties aanbiedt.
Als die applicaties beter aansluiten op en technisch samenwerken met de functionaliteit
van het besturingssysteem, dan wordt die applicatie aantrekkelijker voor gebruikers,
ook als die zelf strikt genomen niet van een hogere kwaliteit is. In deze situatie
zou de toezichthouder kunnen afdwingen dat eenzelfde mate van interoperabiliteit wordt
geboden aan soortgelijke applicaties van derde partijen.

2. Richtsnoeren aanpassen

Naast vooraf ingrijpen in specifieke gevallen, is het belangrijk dat het reguliere
mededingingstoezicht ook in de digitale economie goed toepasbaar blijft. Ik vind dat
toezichthouders effectief moeten kunnen optreden. Daarom pleit ik bij de Europese
Commissie voor aanpassing van de Europese richtsnoeren, waarin de methodes staan die
toezichthouders gebruiken bij de toepassing van het mededingingsrecht. De ACM gebruikt
deze richtsnoeren ook bij de toepassing van het Nederlandse mededingingsrecht. Zo
moet bijvoorbeeld de steeds grotere rol van data goed kunnen worden meegenomen in
de mededingingsanalyse, zowel bij het handhaven van het kartelverbod en het verbod
op misbruik van een machtspositie als in het concentratietoezicht.

In kader 2 geef ik een aantal specifieke voorbeelden van aanpassingen die ik nodig
acht.

Zoals ik hierboven aangaf, is de Europese Commissie op dit moment bezig met herzieningen
op het gebied van horizontale en verticale afspraken en marktafbakening. Hiernaast
pleit ik ervoor dat ook de richtsnoeren over horizontale en verticale fusies en overnames
en die over misbruik van een machtspositie worden herzien om toepasbaar te blijven
in de digitale economie.

3. Additionele concentratiedrempel

Data is op nog een manier relevant voor het concentratietoezicht. Momenteel moeten
bedrijven een fusie of overname bij de toezichthouder melden als ze allebei genoeg
omzet maken om boven de meldingsdrempels uit te komen. Maar een bedrijf dat wordt
overgenomen omdat een gevestigd platform zo een waardevolle dataset in handen krijgt,
maakt niet altijd een hoge omzet. Hetzelfde geldt voor overnames van een bedrijf dat
in de toekomst een uitdager voor een gevestigd platform kan vormen. Met de huidige
op omzet gebaseerde drempels kunnen zulke overnames mogelijk aan het toezicht ontsnappen.

Daarom pleit ik voor een additionele drempel die zulke concentraties in het vizier
van de toezichthouder brengen. Drempels die gebaseerd zijn op de transactiewaarde
– het bedrag waarvoor een bedrijf wordt overgenomen – kunnen de waarde van data en
potentiële concurrentie weergeven. Als een platform namelijk een bedrijf dat weinig
omzet maakt voor een grote som geld wil overnemen, kan dit een signaal zijn dat het
bedrijf data heeft die waardevol voor het platform is, of dat het platform vermoedt
dat het bedrijf kan uitgroeien tot een toekomstige concurrent. Dan is het goed als
de Europese toezichthouder kan kijken of de concentratie ingrijpende mededingingseffecten
heeft. Dat kan bijvoorbeeld als er nieuwe drempels worden geïntroduceerd, die gebaseerd
zijn op de transactiewaarde of de verhouding tussen de omzet en de transactiewaarde.
Het ligt voor de hand dat dit op Europees niveau gebeurt, zodat de grootste digitale
fusies door de Europese Commissie kunnen worden beoordeeld.

Kader 2: voorbeelden van benodigde aanpassingen in de Europese richtsnoeren

Het belang van toegang tot data in het concurrentieproces moet kunnen worden meegenomen
in het concentratietoezicht. We zien dat dit ook kan en gebeurt. Zo heeft de ACM op
28 augustus 2019 besloten dat een overname van Sanoma (Malmberg) door Iddink (Magister)
mag doorgaan op voorwaarde dat concurrenten van Malmberg na de overname onder gelijke
voorwaarden toegang krijgen tot Magister en tot data uit Magister, binnen de door
de AVG gestelde grenzen aan het verspreiden van persoonsgegevens. Uitgevers hebben
deze data namelijk nodig om hun producten en diensten te verbeteren. Sanoma Learning
moet ook zorgen dat er geen commercieel gevoelige informatie van concurrerende uitgevers
via Iddink bij Malmberg terecht komt. Hierdoor behouden andere uitgevers de prikkel
om te blijven innoveren en blijft er een gelijk speelveld voor uitgevers bestaan.
Ik vind het belangrijk dat de manier waarop data kan worden meegenomen in het concentratietoezicht,
zoals de manier waarop de ACM vaststelde welke mededingingseffecten een fusie kan
hebben op toegang tot data zoals bij Iddink/Sanoma, wordt opgenomen in de richtsnoeren
over horizontale en verticale concentraties. Zo wordt voorkomen dat er fragmentatie
tussen lidstaten ontstaat en is er meer rechtszekerheid over de toepassing van het
concentratietoezicht.

In de huidige richtsnoeren staan methodes om markten af te bakenen opgenomen. Daarbij
kijkt een toezichthouder of producten tot dezelfde markt behoren door te kijken wat
er gebeurt als de prijs van een bepaald product met 5–10% zou stijgen. Als consumenten
hierdoor overstappen naar een ander product, dan oefenen de twee producten blijkbaar
concurrentiedruk op elkaar uit en behoren ze dus tot dezelfde markt. Zo is het voorstelbaar
dat als de prijs van appelsap stijgt, sommige consumenten zullen overstappen naar
perensap. Maar niet naar tafels. Zo kan de toezichthouder dus vaststellen dat er een
markt voor fruitsappen is, maar dat tafels niet tot die markt behoren. In de digitale
economie worden veel diensten echter niet tegen een monetaire prijs aangeboden, maar
in ruil voor data of aandacht. En als een prijs van nul met 5–10% stijgt, blijft de
prijs nul. Dan werkt de traditionele methode voor marktafbakening (ook wel bekend
als de SSNIP-test) niet. Er zijn andere methodes, die bijvoorbeeld zijn gebaseerd
op de kwaliteit (de zogeheten SSNDQ-test), maar die staan momenteel niet in de richtsnoeren.
Ik vind het belangrijk dat de methodes die toezichthouders gebruiken ook werken als
er geen monetaire prijs wordt betaald. De alternatieve methodes moeten daarom worden
toegevoegd aan de richtsnoeren.

Ik verwelkom ook het gebruik van de Europese Commissie van instrumenten uit haar ex-post
gereedschapskist om met uitdagingen in de digitale economie om te gaan. Inzichten
over toepassing van het mededingingsrecht in de digitale economie uit mededingingszaken
die de Europese Commissie en nationale toezichthouders hebben opgepakt, kunnen worden
opgenomen in de aangepaste richtsnoeren. Denk bijvoorbeeld aan de ervaringen die de
Europese Commissie heeft opgedaan op het gebied van het voortrekken van eigen diensten
in rangordes, zoals in de Google Shopping zaak.

Vervolgstappen

Ik ben verheugd dat de Europese Commissie in lijn met mijn ideeën opties voor een
ex ante instrumentarium zal verkennen en gaat uitwerken in concrete voorstellen. De
komende periode zal ik doorgaan met het uitdragen van mijn inzet in Europa. Mijn verdere
inhoudelijke uitwerking zal ik hierbij gebruiken. Ik zal de uitwerking van mijn voorstellen
ook voortzetten, bijvoorbeeld in discussies met experts, belanghebbenden en andere
lidstaten. Hierbij hou ik zoals gezegd rekening met het borgen van een goede balans
tussen rechtszekerheid en flexibiliteit en maatwerk. Ik deel relevante inzichten die
daaruit voortkomen eveneens met de Europese Commissie. Wanneer de Europese Commissie
haar voorstel heeft gepubliceerd, zal ik in de Europese Raad zorgen dat het Nederlandse
standpunt goed vertegenwoordigd is in de onderhandelingen. Daarover zal uw Kamer te
zijner tijd zoals gebruikelijk worden geïnformeerd via een BNC-fiche.

De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, M.C.G. Keijzer