Brief regering : Onderaannemerschap en franchiseconstructies naar aanleiding van de plenaire behandeling van de Wet toetreding zorgaanbieders (Wtza) (Kamerstuk 34767) en Aanpassingswet Wtza (AWtza) (Kamerstuk 34768)

34 768
Wijziging van diverse wetten in verband met de invoering van de Wet toetreding zorgaanbieders
(Aanpassingswet Wet toetreding zorgaanbieders)

Nr. 56
BRIEF VAN DE MINISTER VAN VOLKSGEZONDHEID, WELZIJN EN SPORT

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 10 februari 2020

Tijdens de plenaire behandeling van de Wet toetreding zorgaanbieders (Wtza) (Kamerstuk
34 767) en Aanpassingswet Wtza (AWtza) (Kamerstuk 34 768) heb ik toegezegd bij de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ) na te gaan of zij
iets tekortkomt in het toezicht op onderaannemers (Handelingen II 2019/20, nr. 47,
Wet toetreding zorgaanbieders). In deze brief informeer ik uw Kamer hierover en ga
ik zoals toegezegd ook in op de vraag in hoeverre de Wtza geldt voor franchiseorganisaties.

Hoofd- en onderaannemerschap

Ingevolge de Wkkgz zal iedere aanbieder van zorg goede zorg moeten verlenen of doen
verlenen. Dat is ook waar de IGJ op toeziet en zorgaanbieders op aanspreekt. De Wkkgz
kent niet de begrippen hoofdaannemer en onderaannemer.1 Als een zorgaanbieder (hoofdaannemer) ervoor kiest om (een deel van de zorgverlening)
uit te besteden, blijft hij eindverantwoordelijk voor die zorg. Zowel voor het kunnen
sturen op de kwaliteit van zorg, als voor het toezicht daarop, is een heldere verantwoordelijkheidsverdeling
een belangrijke voorwaarde. De hoofdaannemer is op grond van artikel 4, eerste lid,
onderdeel b, van de Wkkgz verplicht om in het geval hij zorg laat verlenen door onderaannemers,
een schriftelijke overeenkomst te sluiten die waarborgt dat die onderaannemers zich
bij hun werkzaamheden laten leiden door de op de hoofdaannemer rustende wettelijke
verplichtingen en de regels die deze heeft vastgesteld omtrent de zorgverlening. Hierdoor
dient ook een onderaannemer zich te houden aan de in de Wkkgz opgenomen kwaliteitseisen.

Een belangrijk onderdeel van goed bestuur in de zorg is het kennen en beheersen van
de risico’s voor goede en veilige zorg. Dat geldt evenzeer wanneer een zorgaanbieder
besluit te werken volgens een model van hoofd- en onderaannemerschap. Gezien de eindverantwoordelijkheid
van een zorgaanbieder/hoofdaannemer voor het leveren van goede en veilige zorg, is
het in mijn ogen evident dat die zorgaanbieder zeer zorgvuldig moet zijn in het selecteren
en aansturen van onderaannemers die (een deel van) de zorgverlening uitvoeren. Het
uitbesteden van zorg is dus nooit een excuus voor een zorgaanbieder om geen zicht
of controle te hebben op de kwaliteit van de zorg, integendeel: het is juist een reden
om extra waarborgen in te bouwen om invulling te geven aan zijn verantwoordelijkheid
hiervoor.

Het dus klip en klaar dat de hoofdaannemers verantwoordelijk zijn en blijven voor
de kwaliteit van zorg die zij leveren, ook als (een deel van) die zorg door onderaannemers
wordt uitgevoerd.

Toezicht inspectie

De IGJ houdt toezicht op alle aanbieders van zorg, ook als zij als onderaannemer zorg
verlenen. De IGJ controleert de kwaliteit en veiligheid van de zorg die een aanbieder
verleent of doet verlenen, ongeacht van welke constructies deze aanbieder onderdeel
uitmaakt. Daarbij beoordeelt de IGJ onder meer of de hoofdaannemer inderdaad heeft
geborgd dat degene aan wie hij een deel van de zorg heeft uitbesteed, voldoet aan
de eisen van de Wkkgz. De IGJ kan daarbij gebruik maken van haar in de Algemene wet
bestuursrecht (Awb) en de Wkkgz geregelde toezichtsbevoegdheden, voor zover dat redelijkerwijs
nodig is voor de vervulling van haar taak.

Als er inderdaad sprake is van hoofd- en onderaannemerschap, spreekt de IGJ primair
de hoofdaannemer hier op aan. Wanneer de kwaliteit of veiligheid van de zorg bij een
aanbieder onder de maat is, bekijkt de IGJ altijd in de context van de specifieke
situatie, welke interventie passend en doeltreffend is. Formele handhavingsmaatregelen
richten zich op de hoofdaannemer. Die is op grond van de Wkkgz immers eindverantwoordelijk
voor de kwaliteit en veiligheid van de zorg.

De IGJ constateert dat deze wijze van opereren past binnen de filosofie van de Wkkgz
en de verantwoordelijkheid legt waar die hoort te liggen, namelijk bij de hoofdaannemer.
Het verbreden van de directe werking van de Wkkgz (en daarmee handhaving door de IGJ)
naar onderaannemers, brengt het risico met zich mee dat daarmee in de praktijk afbreuk
wordt gedaan aan de bestuurlijke verantwoordelijkheid van de hoofdaannemer voor goede
en veilige zorg. De IGJ heeft mij gemeld op dit moment voldoende mogelijkheden te
hebben om haar toezichthoudende taak goed uit te voeren. Ik zie daarom, met de IGJ,
geen aanleiding om de directe werking van de Wkkgz uit te breiden naar onderaannemers.
Uiteraard valt, vanwege de vele ontwikkelingen en hoge dynamiek in en buiten het zorglandschap,
niet volledig uit te sluiten dat zich in de toekomst situaties voordoen die vragen
om een nieuwe afweging. Om deze reden blijf ik met Uw Kamer en de IGJ in gesprek over
het wettelijk instrumentarium om toezicht te kunnen houden op goede zorg.

Franchiseorganisaties

Tijdens de plenaire behandeling stelde lid Bergkamp (D66) de vraag of de Wtza ook
geldt voor franchiseorganisaties. De Wtza richt zich bij de meld- en vergunningplicht
tot zorgaanbieders. De Wtza sluit daarbij aan op het begrip zorgaanbieder uit de Wkkgz,
met dien verstande dat op grond van de derde nota van wijziging bij de Wtza ook nieuwe
onderaannemers direct onder de meldplicht zijn gebracht. De Wkkgz kent niet het begrip
franchiseorganisatie. Uit de integrale memorie van toelichting bij de Wkkgz2 blijkt dat voor het bepalen wie in de zin van de Wkkgz moet worden aangemerkt als
zorgaanbieder van belang is om «de juridische constructie waarin het zorgaanbod plaatsvindt
te bezien op de verantwoordelijkheid voor de feitelijke zorgverlening».

Bij franchise is er een contract tussen een franchisegever en een franchisenemer waarin
de franchisegever, tegen een vergoeding, het recht verleent aan een franchisenemer
om een onderneming met een bepaalde handelsnaam te exploiteren. Kenmerkend voor een
franchisecontract is het gebruik van een herkenbare formule. Daarbij heeft een franchisenemer
naast het recht om de handelsnaam van de franchisegever te gebruiken ook verplichtingen
(afhankelijk van de afspraken in het contract).

Of de franchisegever (als franchiseorganisatie) en de franchisenemer beiden onder
de Wtza vallen, is afhankelijk van de afspraken die zij in hun contract met elkaar
hebben gemaakt. Uit jurisprudentie blijkt dat het essentieel is om vast te stellen
wie uiteindelijk verantwoordelijk is voor de feitelijke zorgverlening (ECLI:NL:RVS:2019:2529).
In dit arrest stelde de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State vast dat
in deze zaak de franchisegever geen zorgaanbieder was in de zin van de Wkkgz; de franchisenemers
wel. De Afdeling achtte daarbij met name van belang dat de betrokken franchisenemers
voor eigen rekening en risico hun bedrijf exploiteren en rechtstreeks overeenkomsten
sluiten met de cliënten die de zorg inkochten met een persoonsgebonden budget, waarbij
de frachisegever geen partij is. Ook oordeelde de Afdeling van belang dat de kosten
voor de zorg door de franchisenemers, zonder tussenkomst van de franchisegever werden
gefactureerd.

Het is derhalve afhankelijk van de concrete situatie wie in een franchiseconstructie
als zorgaanbieder in de zin van de Wkkgz aangemerkt kan worden. Daarmee kan het voorkomen
dat alleen de franchisenemer als zorgaanbieder in de zin van de Wkkgz aangemerkt wordt
en niet de franchisegever.

Tot slot

Zoals u op 5 juli 2019 bent geïnformeerd vindt momenteel de wetsevaluatie van de Wkkgz
plaats.3 Daarbij gaat het onder andere over de werkzaamheid van de reikwijdte en de definities
van de Wkkgz in de praktijk. De evaluatie wordt medio december 2020 afgerond. Het
lijkt ons gepast aan de hand van deze wetsevaluatie te beoordelen of een aanpassing
van de Wkkgz op het punt van de onderaannemers wenselijk is.

We mogen trots zijn op de zorg in Nederland, met een verscheidenheid aan goede zorgaanbieders
en met een deskundige en onafhankelijke inspectie die toezicht houdt op de kwaliteit
hiervan. Wanneer uw Kamer komende dinsdag instemt met de Wtza en AWtza, zetten we
een volgende stap om de werking van dit stelsel nog verder te verbeteren.

De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport,
H.M. de Jonge