Verslag van een schriftelijk overleg : Verslag van een schriftelijk overleg over het ontwerpbesluit wijziging Aanbestedingsbesluit in verband met wijziging Gids proportionaliteit (rechtsverwerkingsclausules)-aanvulling

Nr. 117 VERSLAG VAN EEN SCHRIFTELIJK OVERLEG

Vastgesteld 22 juni 2021

De vaste commissie voor Economische Zaken en Klimaat heeft een aantal vragen en opmerkingen
voorgelegd aan de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat over het Ontwerpbesluit
wijziging Aanbestedingsbesluit in verband met wijziging Gids proportionaliteit (rechtsverwerkingsclausules)
– aanvulling (Kamerstuk 32 440, nr. 116).

De vragen en opmerkingen zijn op 21 mei 2021 aan de Staatssecretaris van Economische
Zaken en Klimaat voorgelegd. Bij brief van 18 juni 2021 zijn de vragen beantwoord.

De fungerend voorzitter van de commissie, Azarkan

De adjunct-griffier van de commissie, Reinders

Vragen en opmerkingen vanuit de fracties en reactie van de Staatssecretaris

Vragen en opmerkingen vanuit de CDA-fractie

De leden van de CDA-fractie hebben met belangstelling kennisgenomen van de onderhavige
stukken. Zij zijn positief over de aandacht die de Staatssecretaris heeft voor aanbesteden
in het algemeen en de rechtsbescherming in het bijzonder. Deze leden hebben nog de
volgende vragen en opmerkingen.

1

De leden van de CDA-fractie lezen dat de Adviescommissie vragen heeft gesteld over
het feit dat de voorgehangen Gids proportionaliteit niet langer ingaat op de mogelijkheid
van brancheorganisaties en aanbestedingsadviescentra om namens een ondernemer een
klacht in te dienen bij een aanbestedende dienst. De Staatssecretaris plaatst dit
niet terug, omdat het kabinet de Gids proportionaliteit geen geschikte plaats vindt
voor kwalitatieve eisen aan klachtafhandeling. Deze redenatie volgen de leden van
de CDA-fractie niet direct. Juist in hoofdstuk 4, paragraaf 4.4 van de Gids wordt
toch expliciet aandacht besteed aan klachtafhandeling? Bovendien wordt de Gids in
de praktijk door veel aanbestedende diensten als handleiding en naslagdocument gebruikt.
Kan de Staatssecretaris hier nader op in gaan? Welk alternatief ziet zij waar dit
verder verduidelijkt kan worden als daarvoor niet de Gids wordt benut? Deelt de Staatssecretaris
de mening dat de mogelijkheid voor brancheorganisaties om namens hun leden op te kunnen
treden een belangrijk onderdeel van de rechtsbescherming van ondernemers vormt, met
name voor het midden- en kleinbedrijf (mkb) en familiebedrijven en dat het van belang
is daar helder over te zijn?

Antwoord

Ik ben ook voorstander van de mogelijkheid voor brancheorganisaties en aanbestedingsadviescentra
om klachten in te dienen namens hun leden, zoals ik aangaf in mijn brief van 28 april
2021.1 Brancheorganisaties overzien de markt en hebben vaak aanbestedingsexpertise in huis.
Zo kunnen ze het midden- en kleinbedrijf (mkb) en kleinere familiebedrijven ondersteunen
tijdens een aanbestedingsprocedure en een bijdrage leveren aan een goede rechtsbescherming.
Het kabinet vindt de Gids proportionaliteit echter geen geschikte plaats voor het
stellen van kwalitatieve eisen aan klachtafhandeling en heeft de rol van brancheorganisaties
en aanbestedingsadviescentra daarom uit de Gids proportionaliteit gehaald. Het betreft
geen beleidswijziging. De reden hiervoor is dat er een verschil bestaat tussen proportionaliteitseisen
en kwalitatieve eisen aan klachtafhandeling. De Gids proportionaliteit is het richtsnoer
met handvatten voor een redelijke toepassing van het proportionaliteitsbeginsel. Aanbestedende
diensten maken bij het toepassen van de Gids proportionaliteit een afweging tussen
verschillende belangen. De eisen die ze stellen in een aanbesteding moeten in verhouding
staan tot de opdracht die ze in de markt zetten. Bij kwalitatieve eisen hoeft een
aanbestedende dienst daarentegen een dergelijke afweging niet te maken: een aanbestedende
dienst moet voldoen aan de gestelde (minimale) kwalitatieve eisen, ongeacht de omstandigheden.
Het kabinet hecht waarde aan handhaving van deze zuivere afbakening van de Gids proportionaliteit,
zoals aangegeven in de voorgehangen nota van toelichting.2 De kwalitatieve eisen ten aanzien van klachtafhandeling, waaronder de rol van brancheorganisaties
bij het indienen van klachten, krijgen een plek in de door mij aangekondigde handreiking
klachtafhandeling en in het wetstraject van de wijziging van de Aanbestedingswet 2012.3 De handreiking verwacht ik rond de zomer te publiceren.4 De handreiking verwacht ik rond de zomer te publiceren. Ik zal uw Kamer daar te zijner
tijd over informeren.

2

De leden van de CDA-fractie lezen dat de Staatssecretaris in haar toelichting bij
de derde herziening schrijft dat sinds de overgang van de Schrijfgroep naar de Adviescommissie
Gids proportionaliteit het penvoerderschap van de Gids proportionaliteit bij haar
ligt, waarbij zij geadviseerd wordt door de Adviescommissie. Waarom is ervoor gekozen
de Schrijfgroep van de Gids proportionaliteit, die destijds is ingesteld om de Gids
te ontwikkelen en welke groep paritair is samengesteld, om te vormen tot een Adviescommissie
en het penvoerderschap bij de Staatssecretaris neer te leggen?

De Gids proportionaliteit is in 2013 opgesteld door een schrijfgroep van aanbestedende
diensten en ondernemers met het doel als handreiking voor aanbestedende diensten te
dienen. Op verzoek van uw Kamer is het karakter van de Gids gewijzigd van handreiking
naar verplicht te volgen richtsnoer.5 Hiertoe is de Gids proportionaliteit een wettelijk verankerd product geworden. Gelet
op mijn verantwoordelijk voor het aanbestedingsbeleid en de -regelgeving ligt de verantwoordelijkheid
voor het penvoerderschap van de Gids proportionaliteit bij mijn ministerie. Blijvende
betrokkenheid van de praktijk is geborgd door middel van advisering van de Adviescommissie.
Hiertoe is in overleg met uw Kamer de oorspronkelijke schrijfgroep omgevormd tot Adviescommissie.6 Daarnaast kunnen beide Kamers zich in het kader van de voorhangprocedure uitspreken
over de voorgestelde wijzigingen van de Gids.

3

De leden van de CDA-fractie lezen dat de tenderkostenvergoeding onder Voorschrift 3.8B
is opgenomen. Echter, in de praktijk wordt deze – zo vernemen deze leden – nog slechts
heel beperkt ingevuld of nageleefd. Marktpartijen vrezen dat het als disproportioneel
aanwijzen van het beperken van rechtsbescherming onvoldoende zeggingskracht heeft.
Kan de Staatssecretaris hierop reflecteren en is zij nog voornemens om andere/aanvullende
maatregelen te nemen, zodat dit voorschrift in de Gids proportionaliteit ook (meer)
in de praktijk invulling krijgt?

Net als bij tenderkostenvergoedingen, is er geen vaste standaard voor de toepassing
van rechtsverwerkingsclausules. Het gaat om de vraag wanneer een ondernemer het recht
verliest om te klagen en/of een procedure te starten. De gewijzigde Gids proportionaliteit
biedt aanbestedende diensten handvatten voor een proportionele toepassing van rechtsverwerkingsclausules.
Een aanbestedende dienst mag een proactieve houding van ondernemers verwachten, maar
mag niet het recht om onduidelijkheden of fouten aan te kaarten te sterk inkaderen.
Hierbij is een belangenafweging nodig, waardoor de Gids proportionaliteit het juiste
instrument is om in te zetten. Ik ontvang daarnaast signalen uit de praktijk dat de
ontwikkelingen over de wijziging van de Gids proportionaliteit nauwgezet worden gevolgd
en ik heb vertrouwen dat aanbestedende diensten aan de slag gaan met deze wijziging.

4

De leden van de CDA-fractie zijn voorts benieuwd hoe de kennispositie van brancheverenigingen,
die zelf over weinig of geen inkoop- en aanbestedingskennis beschikken, zou kunnen
worden versterkt? Ziet de Staatssecretaris hierbij een rol voor zichzelf weggelegd
om dit te stimuleren? Hoe zou dat kunnen?

Antwoord

Ik vind het belangrijk dat ondernemers en brancheverenigingen voldoende aanbestedingskennis
hebben. Hier wil ik dan ook een bijdrage aan leveren. Onlangs ben ik in dat kader
in samenwerking met VNO-NCW/MKB-Nederland, de VNG en PIANOo het vervolgprogramma Beter
Aanbesteden gestart. Dit programma richt zich onder andere op verbetering van aanbestedingskennis
bij ondernemers. Voor meer informatie over het programma, verwijs ik naar de brief
die ik eind mei naar uw Kamer heb verzonden.7

5

Acht de Staatssecretaris daarnaast relatief kleinere aanbestedende diensten, die weinig
of geen inkoop- en aanbestedingskennis in huis hebben, voldoende toegerust om de aanvullende
administratieve verantwoordings- en monitoringstaken uit te voeren, vragen deze leden
zich af? Op welke manieren kunnen zij daarbij worden ondersteund?

Antwoord

De Gids proportionaliteit is sinds de invoering van de Aanbestedingswet 2012 op 1 april
2013 aangewezen als wettelijke richtsnoer waardoor aanbestedende diensten al een aantal
jaren gewend zijn om met de Gids te werken. Vanuit het oogpunt van administratieve
lasten is de wijziging ten aanzien van rechtsverwerkingsclausules beperkt. Ik verwacht
dat alle aanbestedende diensten goed toegerust zijn om deze wijziging in de praktijk
te brengen. Het Expertisecentrum Aanbesteden PIANOo heeft daarnaast als algemene taak
het inkopen en aanbesteden bij aanbestedende diensten te professionaliseren. PIANOo
brengt experts op inkoop- en aanbestedingsgebied bij elkaar, bundelt kennis en ervaring
en geeft advies en praktische tips. PIANOo biedt veel inkoop- en aanbestedingskennis
en helpt aanbestedende diensten om de (nieuwe) regelgeving goed toe te passen.

6

De leden van de CDA-fractie lezen in de bijlage bij de brief van de Staatssecretaris
onder 7 dat in plaats van over «publieke opdrachtgever» voortaan over «aanbestedende
dienst» wordt gesproken, die «alleen proportionele eisen aan het indienen van een
bezwaar of klacht mag stellen». Klopt het dat hiermee inhoudelijk is afgeweken van
het advies van de Adviescommissie Gids proportionaliteit, die voorstelde op te nemen
«De aanbestedende dienst mag het maken van bezwaar op geen enkele manier beperken»?
Kan de Staatssecretaris dit toelichten? In hoeverre doet de huidige tekst voldoende
recht aan het uitgangspunt van een goede rechtsbescherming van ondernemers?

Antwoord

De Adviescommissie heeft de volgende zin geadviseerd: «De aanbestedende dienst mag
het maken van bezwaar op geen enkele manier beperken.» In de voorgehangen Gids proportionaliteit
heb ik gekozen voor de zin: «Een aanbestedende dienst stelt alleen proportionele eisen
aan het indienen van een bezwaar of klacht.» De formulering voorgesteld door de Adviescommissie
zou onbedoeld de indruk kunnen wekken dat een aanbestedende dienst geen enkele eis
zou mogen stellen aan het maken van bezwaar, terwijl het kabinet van mening is dat
het stellen van proportionele eisen aan de wijze van indiening van een klacht kan
bijdragen aan een goede klachtafhandeling. Het gaat bijvoorbeeld om de eis dat een
gegadigde of inschrijver een bezwaar schriftelijk moet indienen (het schriftelijkheidsvereiste).8 Een professionele klachtafhandeling vraagt inzet van zowel de aanbestedende dienst
als de ondernemer.

Vragen en opmerkingen vanuit de CU-fractie

De leden van de ChristenUnie-fractie hebben aan de wieg gestaan van de Gids proportionaliteit
en de oprichting van de bijbehorende commissie in 2012. Sindsdien is er een hoop gebeurd.
In 2017 is de werkwijze van de schrijfcommissie veranderd en de commissie verworden
tot een adviescommissie. Het staat voor de leden van de ChristenUnie-fractie buiten
kijf dat er een scherpe focus moet zijn op proportioneel aanbestedingsbeleid. Er worden
hier namelijk nog fouten gemaakt. Ook bij de grootste inkoper van Nederland het Rijk.

7

De leden van de ChristenUnie-fractie lezen in het verantwoordingsonderzoek van 2020
dat de Algemene Rekenkamer diverse onvolkomenheden in het financieel beheer constateerde,
waarvan twee ernstig: 5,1 miljard publiek geld dat deels onrechtmatig is uitgegeven
aan onder meer de inkoop van beschermingsmiddelen. Vorig jaar waarschuwde de Algemene
Rekenkamer al dat het reëel was dat door de coronacrisis er meer problemen ontstaan
bij aanbestedingen. Het Ministerie van Volksgezondheid besloot onder het mom van snelheid
en urgentie het sneltesten bij evenementen niet openbaar aan te besteden, waar zij
wel wettelijk toe verplicht is. De leden van de ChristenUnie-fractie constateren dat
ook los van de Coronacrisis bedrijven tegen het inkoopbeleid van het Rijk aanlopen:
opdrachten die gebundeld worden zodat het voor kleinere bedrijven onmogelijk wordt
om mee te dingen, of juist klussen die opgeknipt worden zodat er geen aanbesteding
hoeft plaats te vinden. Dit roept bij deze leden dezelfde vraag op die de Algemene
Rekenkamer ook onderzoekt: wordt er rechtmatig omgegaan met publiek geld? Specifiek
vragen deze leden dan ook aan de Staatssecretaris: wordt bij het maken van een afweging
voor een aanbesteding door het Rijk en dus de vraag hoe publiek geld besteed moet
worden, de Algemene Rekenkamer betrokken? Waarom wel of niet? Zo ja, hoe wordt de
Algemene Rekenkamer betrokken in het proces van aanbesteding?

Antwoord

De Algemene Rekenkamer (AR) is niet vooraf betrokken bij het maken van een afweging
voor aanbestedingen door het Rijk; dit is ook niet de taak van de AR. De verschillende
ministeries zijn zelf verantwoordelijk voor een rechtmatige uitgave van hun gelden
en hun aanbestedingen. De AR controleert achteraf of aanbestedingen rechtmatig zijn
geweest en op een juiste wijze zijn uitgevoerd, en daarmee of het bij de aanbesteding
betrokken publieke geld op rechtmatige wijze is besteed.

In het kader van de bestrijding van de COVID-19-crisis heeft het Ministerie van Volksgezondheid,
Welzijn en Sport (VWS) zo veel mogelijk noodzakelijke goederen en diensten, waaraan
een zorgwekkend tekort was, onder zeer hoge druk ingekocht binnen de vigerende wet-
en regelgeving, waaronder de Aanbestedingswet 2012. Omwille van de noodzakelijke en
gewenste snelheid met betrekking tot de inkopen, is het niet in alle situaties gelukt
om binnen deze kaders te blijven, of doorslaggevend te laten zijn. Zodra het mogelijk
was, zijn de reguliere procedures uit de Aanbestedingswet 2012 weer gevolgd. Met betrekking
tot het op een spoedige, veilige en verantwoorde wijze van openstellen van de maatschappij
heeft het Ministerie van VWS weloverwogen beslissingen genomen, waarbij het Ministerie
van VWS de (geestelijke) volksgezondheid van Nederland voorop heeft willen stellen,
wat ook een zorgvuldige overheid heeft te doen in een pandemie als deze in het belang
van haar burgers, ook al zou dat op gespannen voet staan met de beginselen van het
aanbestedingsrecht

De leden van de ChristenUnie-fractie vinden dat de resultaten van de Algemene Rekenkamer
en de genoemde problemen rondom aanbesteden laten zien dat het belangrijk is om goed
aanbestedingsbeleid te voeren. Een belangrijk onderdeel van dat beleid is de Gids
proportionaliteit. Deze leden willen eerst ingaan op het meest recente advies van
de adviescommissie en wat de Staatssecretaris daarmee heeft gedaan. Vervolgens gaan
zij nader in op de rol van de Gids proportionaliteit, de Adviescommissie en het penvoerderschap
van de Gids.

8

De Staatssecretaris schrijft dat het ontwerpbesluit en de nota van toelichting voor
de wijziging van de Gids proportionaliteit in stand wordt gehouden. Toch schrijft
zij ook dat er nog enkele wijzigingen van de tekst van de Gids proportionaliteit gewenst
zijn. De leden van de ChristenUnie-fractie willen graag van de Staatssecretaris weten
waarom zij deze wijzigingen niet volgens de normale manier van wijzigingen van de
Gids proportionaliteit doorvoert en kenbaar maakt.

Antwoord

De wijziging van de Gids proportionaliteit betreffende rechtsverwerkingsclausules
heb ik volgens de gangbare voorhangprocedure aan beide Kamers voorgelegd.9 Dit betekent dat ik het ontwerpbesluit met de bijbehorende nota van toelichting en
het voorstel voor een gewijzigde tekst van de Gids proportionaliteit aan de Tweede
Kamer en Eerste Kamer heb voorgelegd. Beide Kamers hebben de stukken op 12 februari
2021 ontvangen.10 Naar aanleiding van enkele publieke reacties op het onderwerp sociale en andere specifieke
diensten, en gesprekken met de Adviescommissie Gids proportionaliteit achtte ik nog
enkele wijzigingen van de tekst van de Gids proportionaliteit gewenst. Deze aanvullende
wijzigingen, die onderdeel uitmaken van de wijziging betreffende rechtsverwerkingsclausules,
heb ik op 28 april 2021 voorgelegd aan beide Kamers.11 Omdat de voorhangtermijn – waarin uw Kamer geen vragen heeft gesteld – was verlopen,
heb ik een extra termijn geboden zodat beide Kamers voldoende gelegenheid hadden om
de aanvullende wijzigingen te bestuderen. Deze tweede brief was niet voorzien, maar
draagt wel bij aan een heldere en betere tekst om verwarring over de Gids proportionaliteit
te voorkomen.

9

De leden van de ChristenUnie-fractie zijn op de hoogte van de lopende evaluatie en
ziet uit naar de resultaten. Omdat de Staatssecretaris in haar brief echter ingaat
op de rolverdeling tussen de Adviescommissie van de Gids proportionaliteit en het
Ministerie van Economische Zaken en Klimaat, willen deze leden nog enkele vragen stellen
over dit onderwerp. De commissie van de Gids proportionaliteit is oorspronkelijk in
het leven geroepen om het veld van inkopers te representeren en zo wijzigingen door
te voeren in de Gids die maken dat het aanbestedingsbeleid rechtmatig is en blijft
voor zowel grote bedrijven alsook het mkb. In 2017 zijn aan de commissie twee Rijksinkopers
toegevoegd zodat ook de grootste aanbestedende partij van Nederland gerepresenteerd
zou zijn. De leden van de ChristenUnie-fractie vinden die ontwikkeling begrijpelijk
en steunen ook de gedachte dat het belangrijk is dat de commissie representatief is.
Deze leden waren destijds echter tegen de verandering naar de rol van adviescommissie.
Hierdoor is het ministerie penvoerder geworden en mag het besluiten om wijzigingsadviezen
wel of niet door te voeren. Deze leden achten deze ontwikkeling nu nog steeds als
zeer onwenselijk en willen graag het volgende van de Staatssecretaris weten: Denkt
zij dat de invoering van de Gids proportionaliteit heeft geleid tot rechtvaardiger
en rechtmatiger aanbestedingsbeleid? Deelt zij de mening dat de Gids proportionaliteit
daarmee van toegevoegde waarde voor het mkb is? Vindt zij het van toegevoegde waarde
dat er een commissie is waarin het veld van inkopers gerepresenteerd is? Wat vindt
de Staatssecretaris van de verhouding tussen de adviescommissie en het ministerie,
waarin het ministerie vertegenwoordigd is in de, terwijl het ministerie ook uiteindelijk
besluit om wijzigingen wel of niet door te voeren? Vindt de Staatssecretaris het in
dat licht wenselijk dat het penvoerderschap bij het ministerie ligt?

Antwoord

Het stelsel van wijziging van de Gids proportionaliteit is onlangs geëvalueerd, zoals
toegezegd bij de instelling van de Adviescommissie in 2017.12 Deze evaluatie betrof niet de inhoud en werking van de Gids zelf. Daarom kan ik geen
harde conclusies trekken over de bijdrage van de Gids aan een rechtmatiger aanbestedingsbeleid.
De Gids proportionaliteit is wel een verplicht richtsnoer: door de wettelijke verankering
en het pas-toe-of-leg-uit-principe, moeten aanbestedende diensten de voorschriften
in de Gids proportionaliteit volgen, of uitleggen waarom ze afwijken. Dat draagt bij
aan een beter aanbestedingsbeleid, wat ook ten goede komt aan het mkb. Hoewel ik niet
vooruit wil lopen op de beleidsconclusies naar aanleiding van de evaluatie van het
stelsel van wijziging, wil ik wel alvast benadrukken dat ik het belangrijk vind dat
er een adviescommissie is waarin de verschillende kanten, namelijk aanbestedende diensten
en ondernemers, zijn vertegenwoordigd. Zij kunnen vanuit hun praktijkervaring adviseren.
Er zit overigens geen vertegenwoordiger van het Rijk in de huidige Adviescommissie.

De rol van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat maakt onderdeel uit van
het stelsel van wijziging van de Gids proportionaliteit en is derhalve meegenomen
in de evaluatie. De evaluatie heeft zich niet gericht op de wettelijke verankering
van de Gids proportionaliteit. Zoals eerder aangegeven in mijn brief van 28 april
2021, verwacht ik uw Kamer rond de zomer te informeren over de uitkomsten van de evaluatie
en mijn beleidsreactie daarop.13 Verder verwijs ik naar mijn beantwoording van vraag 2 van de CDA-fractie over de
overgang van een schrijfgroep naar een adviescommissie voor de Gids proportionaliteit.