Nota n.a.v. het (nader/tweede nader/enz.) verslag : Nota naar aanleiding van het verslag

Nr. 5 NOTA NAAR AANLEIDING VAN HET VERSLAG

Ontvangen 30 augustus 2019

Inleiding

De regering is de vaste commissie voor Financiën erkentelijk voor de aandacht die
zij aan het onderhavige wetsvoorstel heeft geschonken en voor de door haar daarover
gestelde vragen. De vragen worden zo veel mogelijk beantwoord in de volgorde van het
door de commissie uitgebrachte verslag. Voor zover vragen, vanwege overeenkomst in
onderwerp, gezamenlijk beantwoord zijn, is dit vermeld.

Algemeen

De leden van de VVD-fractie vragen wat het verschil is tussen de voorliggende wet
en hetgeen eerder is geregeld in de Wijzigingswet financiële markten 2015 via een
nota van wijziging.

Hoewel de Wijzigingswet financiële markten 2015 raakvlakken kent met de regulering
van benchmarks, zag die wet op een heel ander aspect dan hetgeen de verordening financiële
benchmarks en bijgevolg onderhavig wetsvoorstel regelen. De verordening financiële
benchmarks reguleert de totstandkoming en het gebruik van benchmarks.1 De Wijzigingswet financiële markten 2015 introduceerde, naar aanleiding van de fraudezaken
rond de vaststelling van EURIBOR en LIBOR, een verbod op manipulatie van benchmarks.
De verbodsbepaling was opgenomen in artikel 5:58a van de Wet op het financieel toezicht
(Wft). Daarnaast werd overtreding van de verbodsbepaling middels de Wet economische
delicten (WED) strafbaar gesteld. Met artikel 5:58a Wft is vooruitgelopen op de verordening
marktmisbruik.2 Die verordening schaart manipulatie van een benchmark expliciet onder het verbod
op marktmanipulatie. Naar aanleiding van het debat over de betrokkenheid van Rabobank
bij de manipulatie van EURIBOR en LIBOR in november 2013 is toegezegd nationaal een
verbod op het manipuleren van benchmarks te realiseren vooruitlopend op de verordening
marktmisbruik.3 Artikel 5:58a Wft is met ingang van 1 januari 2015 in werking getreden, de verordening
marktmisbruik is sinds 3 juli 2016 van toepassing. Uiteindelijk zijn artikel 5:58a
Wft en alle overige regels uit de Wft ter voorkoming van marktmisbruik per 11 augustus
2016 vervallen; deze materie werd namelijk inmiddels door de rechtstreeks werkende
verordening marktmisbruik geregeld.4

De leden van de fractie van de VVD vragen naar de verschillen tussen de het oorspronkelijke
voorstel van Europese Commissie en de uiteindelijke tekst.

De onderhandelingen binnen de Raad en het Europees Parlement hebben in de eerste plaats
tot een groot aantal wijzigingen van redactionele en wetstechnische aard geleid die
hier verder niet zullen worden toegelicht. De belangrijkste verschillen met het oorspronkelijke
voorstel betreffen de elementen proportionaliteit, de definitie van een cruciale benchmark,
conflictbemiddeling door de European Securities and Markets Authority (ESMA) en het derdelandenbeleid.

De proportionaliteit van de regels is een belangrijk aandachtspunt geweest tijdens
de onderhandelingen, zoals ook aangegeven in het BNC-fiche.5 Het oorspronkelijke voorstel liet slechts beperkt ruimte om te differentiëren in
de zwaarte van regulering tussen benchmarks, terwijl er een grote verscheidenheid
aan benchmarks is. De uiteindelijke tekst doet meer recht aan deze grote verscheidenheid
en is daarmee een verbetering ten opzichte van het oorspronkelijke voorstel. De proportionaliteit
van de regelgeving is namelijk langs twee lijnen vergroot. Ten eerste wordt er onderscheid
gemaakt in «grootte» van de benchmark. De verordening kent drie categorieën benchmarks,
waarbij de categorisering afhankelijk is van de totale uitstaande waarde van financiële
instrumenten en contracten die refereren aan een benchmark. Indien de onderliggende
waarde van de contracten waarin de benchmark wordt gebruikt € 500 miljard of meer
bedraagt dan wordt de benchmark als cruciaal gezien. In dat geval zijn alle eisen
met betrekking tot de totstandkoming van toepassing op de beheerder. Indien de onderliggende
waarde van de contracten tussen de € 50 en € 500 miljard ligt, is er sprake van een
significante benchmark en kan de beheerder kiezen om gebruik te maken van enkele gerichte
vrijstellingen op de eisen. Ligt de onderliggende waarde van de contracten waarin
een benchmark wordt gebruikt onder de € 50 miljard, dan is er sprake van een niet-significante
benchmark. De beheerder van een dergelijke benchmark kan van additionele vrijstellingen
gebruik maken. Deze beheerders hoeven geen vergunning aan te vragen, maar dienen zich
te registreren bij de toezichthouder.

Ten tweede kent de verordening specifieke regimes voor specifieke soorten benchmarks.
Er is een aparte regime voor grondstoffenbenchmarks dat aansluit bij reeds bestaande
internationale principes rond de totstandkoming van dergelijke benchmarks. Ook voor
rentebenchmarks is een apart regime om de specifieke risico’s van dergelijke benchmarks
beter te adresseren. Voor benchmarks die tot stand komen op basis van transactiedata
van gereguleerde handelsplatformen, zoals de AEX-index, is er een lichter regime.

Wat betreft de definitie van een cruciale benchmark ging het oorspronkelijke voorstel
uit van alleen een kwantitatieve grens: een benchmark is cruciaal indien de totale
uitstaande waarde van financiële instrumenten en contracten die refereren aan deze
benchmark ten minste € 500 miljard bedraagt. Daar het lastig is om de totale uitstaande
waarde precies vast te stellen is er tijdens de onderhandelingen gepleit om ook kwalitatieve
criteria op te nemen in de definitie. Ook Nederland heeft zich daarvoor ingezet. Dit
heeft geleid tot een subcategorie cruciale benchmarks. Deze subcategorie is een combinatie
van kwantitatieve en kwalitatieve criteria: het gaat om benchmarks waarbij de totale
uitstaande waarde van financiële instrumenten en contracten die refereren aan deze
benchmark ten minste € 400 miljard bedraagt, waarvoor weinig of geen passende vervangers
zijn en waarbij het verdwijnen of wezenlijk veranderen van de benchmark tot significante
negatieve gevolgen voor de marktintegriteit, de financiële stabiliteit, consumenten,
de reële economie of de financiering van huishoudens en ondernemingen in een of meer
lidstaten zou leiden.

De vastgestelde verordening wijkt verder af op het gebied van conflictbemiddeling
door ESMA. De verordening schrijft voor dat de toezichthouder van de beheerder van
een cruciale benchmark een college van toezichthouders instelt, waarin die toezichthouder,
de toezichthouders van de onder toezichtstaande contribuanten en ESMA zitting hebben.
Het oorspronkelijke voorstel gaf ESMA de bevoegdheid om conflicten tussen toezichthouders
binnen het college te beslechten. Dit bleek een heikel punt tijdens de Raadsonderhandelingen,
waardoor als compromis is bepaald dat ESMA niet bij alle conflicten de beslissende
stem krijgt, maar dat bindende conflictbemiddeling alleen mogelijk is in het kader
van het verplicht bijdragen aan een benchmark. Voor cruciale benchmarks biedt artikel 23
van de verordening namelijk de mogelijkheid dat marktpartijen verplicht kunnen worden
om bij te dragen aan een benchmark, indien de representativiteit van een cruciale
benchmark in gevaar is. De toezichthouder van de beheerder kan hiervoor, in samenspraak
met het college, ook marktpartijen buiten zijn jurisdictie voor aanwijzen. Eventuele
conflicten hierover tussen de toezichthouder van de beheerder en de toezichthouder
van de boogde contribuant kunnen uiteindelijk door ESMA worden beslecht. Nederland
was voorstander van een steviger rol voor ESMA, gezien het grensoverschrijdende karakter
van cruciale benchmarks.

Tot slot wijkt de vastgestelde tekst wat betreft het derdelandenbeleid af van het
oorspronkelijke voorstel. In het voorstel van de Europese Commissie werden benchmarks
uit landen buiten de Europese Economische Ruimte (EER) niet toegelaten in Europa,
tenzij de beheerder afkomstig was uit een land waar voor benchmark vergelijkbare regels
gelden (equivalentie). Hiermee wordt voorkomen dat beheerders de verordening omzeilen
door zich in een derde land te vestigen. Het probleem van deze opzet is echter dat
geen enkel land buiten de EER met de verordening vergelijkbare regels heeft ingevoerd
of voornemens is vast te stellen. Dit houdt in dat Europa effectief zou worden afgesloten
voor benchmarks uit derde landen. Om dit effect te voorkomen, voorziet de verordening
in additionele mogelijkheden voor beheerders van benchmarks van buiten de EER om toch
benchmarks in de EER aan te kunnen bieden. Zo is het mogelijk voor beheerders uit
een derde land om via een referentielidstaat de Europese markt te betreden door in
deze lidstaat erkenning te verkrijgen van de toezichthouder. Ook is het mogelijk voor
een in de EER gevestigde beheerder om benchmarks die beheerd worden in een derde land
te bekrachtigen. Bij beide mogelijkheden is het van belang dat de beheerder uit het
derde land de Principles for Financial Benchmarks6 of de Principles for Oil Price Reporting Agencies7 van de International Organisation of Securities Commissions (IOSCO) toepast.

De leden van de SP-fractie vragen hoe het mogelijk is, dat er voor beheerders van
benchmarks zo weinig toezicht is geweest en of er nog meer onderdelen binnen de financiële
sector uitgebreider gereguleerd moeten worden.

De regulering van de financiële markten ziet met name op financiële instrumenten en
producten, partijen die deze instrumenten en producten aanbieden en partijen die de
handel erin faciliteren. Voor zover een benchmark onderdeel is van een financieel
instrument of product, zou dat gebruik van een benchmark in zijn algemeenheid meegenomen
kunnen worden in het toezicht op instrumenten en producten. Een benchmark is op zichzelf
echter geen financieel product. Beheerders van benchmarks vielen als zodanig daarom
niet onder financieel toezicht. Pas na de fraudezaken rond LIBOR en EURIBOR kwam wereldwijd
het besef dat deze bouwstenen op zichzelf van groot belang waren voor de integriteit
van de financiële markten en zijn er in Europa en in internationaal verband initiatieven
genomen om een integere totstandkoming van benchmarks te borgen.

Hoewel de financiële markten uitgebreid worden gereguleerd, kunnen er altijd gebieden
zijn of nieuwe activiteiten ontstaan (bijvoorbeeld door technologische vooruitgang)
die op dat moment buiten bestaande kaders vallen. Uiteraard tracht het kabinet, met
hulp van de toezichthouders, de ontwikkelingen op de financiële markten nauwlettend
in de gaten te houden en mogelijke risico’s – ook wat betreft regelgeving – vroegtijdig
te signaleren.

De leden van de SP-fractie hebben enkele opmerkingen en vragen over de verhouding
tussen de verordening en het wetsvoorstel enerzijds en het mededingingsrecht anderzijds.

Ik ben het met de leden van de SP-fractie eens dat het voorkomen van fraude met en
manipulatie van benchmarks van groot belang is. Deze verordening draagt daar aan bij.
Ook het mededingingsrecht speelt een belangrijke rol in het voorkomen van manipulatie.
Zoals de leden van de SP-fractie terecht opmerken, heeft de Europese Commissie de
afgelopen jaren een aantal banken beboet vanwege ongeoorloofde samenwerking met betrekking
tot de prijsstelling van rentederivaten, waaronder samenwerking aangaande de vaststelling
van EURIBOR.8 Bij deze gedragingen, ook wel bekend als kartelvorming, gaat het om het onderling
afstemmen van feitelijke gedragingen door ondernemingen die beperkend zijn voor de
concurrentie. Dit is verboden op grond van artikel 101 van het Verdrag betreffende
de werking van de Europese Unie (VWEU) en is verder uitgewerkt in verordening (EG)
nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels
van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PbEG 2003, L 1). Indien de overtreding
alleen gevolgen heeft voor de Nederlandse markt dan is artikel 6 van de Mededingingswet,
dat een vergelijkbaar verbod bevat, van toepassing.

Het is derhalve op grond van algemeen unierecht reeds verboden om een kartel te vormen.
Dat beheerders van benchmarks geen kartel mogen vormen om een benchmark te manipuleren
staat buiten kijf, getuige ook de boetes die de Europese Commissie heeft opgelegd
vanwege samenspanning. Het dient bijgevolg geen doel om een kartelverbod apart op
te nemen in de organisatorische vereisten waaraan een beheerder van een benchmark
moet voldoen. Daar komt bij dat de verordening financiële benchmarks maximum harmonisatie
behelst: er is geen ruimte voor lidstaten om additionele voorwaarden te stellen aan
het verlenen van een vergunning als beheerder van een benchmark.

Wat betreft het toezicht op de naleving van de verordening financiële benchmarks,
zal dan ook geen rekening gehouden worden met kartelvorming. Een verbod op kartelvorming
is immers geen onderdeel van de verordening. Dat neemt niet weg dat het bestaande
mededingingstoezicht van toepassing blijft op mogelijke gevallen van kartelvorming
met betrekking tot benchmarks. De relevante mededingingstoezichthouders zullen mogelijke
gevallen van kartelvorming met betrekking tot benchmarks blijven onderzoeken. In Europees
verband is de Europese Commissie belast met het mededingingstoezicht, zie artikel 4
van verordening (EG) nr. 1/003. In Nederlands verband is dat de Autoriteit Consument
en Markt (ACM), zie artikel 2 van de Mededingingswet.

De verordening financiële benchmarks

De leden van de VVD-fractie vragen naar de ontwikkelingen wat betreft de deelname
van partijen aan cruciale benchmarks en de invloed van de verordening hierop.

Momenteel zijn de benchmarks Euro Interbank Offered Rate (EURIBOR), Euro OverNight
Index Average (EONIA), London Interbank Offered Rate (LIBOR) op grond van de verordening
financiële benchmarks door de Europese Commissie aangewezen als cruciale benchmark.
Ook de Stockholm Interbank Offered Rate (STIBOR) is eind 2018 aangewezen als cruciale
benchmark.9 EURIBOR, EONIA en LIBOR hebben de afgelopen jaren te kampen gehad met een teruggang
in het aantal deelnemende banken. In september 2011 zaten er bijvoorbeeld nog vierenveertig
banken in het EURIBOR-panel; nu zijn dat er nog negentien.

Halverwege 2017 heeft de toezichthouder op de beheerder van LIBOR, de Engelse Financial
Conduct Authority (FCA), aangekondigd dat LIBOR in 2021 zal stoppen vanwege een gebrek
aan interesse van banken om deel te nemen. Ook bleek de markt niet actief genoeg om
LIBOR daadwerkelijk op transactiedata te baseren.

EURIBOR en EONIA zijn eveneens aan verandering onderhevig. EONIA zal vanaf 1 januari
2020 niet meer zal worden aangeboden en zal worden vervangen door de Euro Short-Term
Rate (€STER). EURIBOR ondergaat daarnaast momenteel een hervorming om vanaf 31 december
2021 te kunnen voldoen aan de verordening financiële benchmarks.

Het kabinet heeft geen wetenschap van de beweegredenen van banken om hun bijdrage
aan een benchmark te staken. In zijn algemeenheid kan gezegd worden dat de fraudezaken
rond onder andere LIBOR en EURIBOR hebben laten zien dat deelname aan een benchmark
zekere (reputatie)risico’s met zich mee kan brengen. Nu de totstandkoming van benchmarks
wordt gereguleerd en onder doorlopend toezicht komt te staan, mag aangenomen worden
dat het (reputatie)risico van het bijdragen aan een benchmark zal afnemen; het risico
op manipulatie zal immers afnemen.

Los van de gevolgen die het staken van een cruciale benchmarks met zich mee kan brengen
voor gebruikers van die benchmark en het financiële stelsel als geheel, moet niet
uit het oog worden verloren dat benchmarks in de kern marktgedreven zijn en op initiatief
van marktpartijen tot stand komen. Het marktgedreven karakter van een benchmark betekent
dat een benchmark ook moet kunnen verdwijnen wanneer deze niet langer voorziet in
de behoefte van de markt. Om eventuele negatieve gevolgen voor de financiële stabiliteit
te voorkomen voorziet de verordening financiële benchmark in verschillende maatregelen.
Zo kan een beheerder van een cruciale benchmark op grond van artikel 21 van de verordening
verplicht worden om de desbetreffende benchmark tijdelijk te blijven aanbieden. Indien
de representativiteit van een cruciale benchmark onder druk staat kunnen op basis
van artikel 23 van de verordening marktpartijen worden verplicht om bij te dragen
aan een cruciale benchmark. Verder dienen beheerders volgens artikel 28, eerste lid,
van de verordening een procedure vast te stellen en te publiceren met betrekking tot
door de beheerder te nemen maatregelen in geval van wijzigingen of stopzetting van
een benchmark. Op grond van het tweede lid van artikel 28 dienen overige onder toezicht
staande entiteiten die benchmarks gebruiken eveneens overgangsplannen te maken voor
het geval een benchmark inhoudelijk wordt gewijzigd of niet langer wordt aangeboden.
Waar mogelijk zouden die plannen een alternatieve benchmark moeten noemen.

De leden van de fractie van de VVD vragen waarom het toepassingsbereik van de verordening
zo breed is.

Het toepassingsbereik is geregeld in artikel 2 van de verordening. Dit artikel schrijft
voor dat de verordening van toepassing is op het aanbieden van benchmarks, het inbrengen
van inputgegevens voor een benchmark en het gebruik van een benchmark in de Europese
Unie. Hiermee worden benchmarks in een brede zin gereguleerd. Het belang van een benchmark
en de vatbaarheid voor manipulatie varieert per benchmark. Het belang en de vatbaarheid
kunnen ook in de tijd verschillen. Dit maakt dat een benadering die is toegesneden
op enkele specifieke benchmarks niet adequaat is: iedere benchmark is inherent blootgesteld
aan bepaalde belangenconflicten en benchmarks die nu niet belangrijk zijn voor het
financieel stelsel zijn dat wellicht in de toekomst wel. Om benchmarks effectief en
toekomstbestendig te reguleren is gekozen voor een brede benadering, waarbij gedifferentieerd
wordt naar type benchmark en het belang van een benchmark.

De leden van de VVD-fractie vragen naar het verschil tussen benchmarks en indices.

Kort gezegd is een benchmark een index die wordt gebruikt in de prijsstelling van
een financieel instrument of contract. In artikel 3, eerste lid, onder 1 en 3 van
de verordening zijn de precieze definities van een index respectievelijk een benchmark
opgenomen. De verordening definieert een index als elk cijfer dat wordt gepubliceerd
of beschikbaar wordt gemaakt voor het publiek en dat regelmatig geheel of gedeeltelijk
wordt vastgesteld door toepassing van een formule of andere berekeningswijze, of door
een evaluatie, en waarbij deze vaststelling gebeurt op basis van de waarde van een
of meer onderliggende activa of prijzen, met inbegrip van geraamde prijzen, feitelijke
of geraamde rentevoeten, indicatieve bied- en laatkoersen, handelbare bied- en laatkoersen,
of andere waarden, of taxaties. Een benchmark wordt gedefinieerd als een index op
basis waarvan het uit hoofde van een financieel instrument of een financiële overeenkomst
te betalen bedrag of de waarde van een financieel instrument wordt vastgesteld, of
een index die wordt gebruikt om de prestaties van een beleggingsfonds te meten.

De leden van de SP-fractie vragen te expliciteren wat een cruciale benchmark is.

De verordening kent drie typen cruciale benchmarks. Het eerste type is een benchmark,
waarbij de totale uitstaande waarde van financiële instrumenten en contracten die
refereren aan deze benchmark € 500 miljard of meer bedraagt of die voor de meting
van de prestatie van beleggingsfondsen met een totale waarde van € 500 miljard of
meer wordt gebruikt. Het tweede type is een benchmark waarvan de contribuanten zich
met name in één lidstaat bevinden en die overeenkomstig de procedure vastgesteld in
artikel 20, tweede tot en met vijfde lid, als cruciaal is aangemerkt. Het gaat er
bij dit type benchmarks om dat een benchmark van groot belang is voor een bepaalde
lidstaat. Het derde type betreft benchmarks waarbij de totale uitstaande waarde van
financiële instrumenten en contracten die refereren aan deze benchmark ten minste
€ 400 miljard bedraagt of die voor de meting van de prestatie van beleggingsfondsen
met een totale waarde van ten minste € 400 miljard wordt gebruikt. Bovendien moet
er sprake zijn van weinig of geen passende vervangers en zou het verdwijnen of wezenlijk
veranderen van de benchmark tot significante negatieve gevolgen leiden voor de marktintegriteit,
de financiële stabiliteit, de consumenten, de reële economie of de financiering van
huishoudens en ondernemingen in een of meer lidstaten.

De leden van de SP-fractie vragen hoe de toezichthouder aan de juiste informatie komt
indien benchmarks, de onderliggende markten, de contribuanten en de beheerders erg
van elkaar verschillen.

Wat betreft het toezicht op de naleving van de verordening kan de Autoriteit Financiële
Markten (AFM) beschikken over de aan haar op grond van de Wft en Titel 5.2 van de
Algemene wet bestuursrecht toekomende bevoegdheden, zoals het vorderen van inlichtingen
van eenieder, het inzien van zakelijke gegevens en bescheiden en het betreden van
plaatsen. Bovendien kunnen de Europese toezichthouders op grond van de verordening
informatie met elkaar uitwisselen. De inrichting van het toezicht op partijen die
onder de reikwijdte van de verordening financiële benchmarks vallen, verschilt derhalve
niet fundamenteel van het toezicht op andere reeds onder toezicht staande partijen.

Wijziging Nederlandse regelgeving

De leden van de VVD-fractie vragen voor welke functies de AFM de bevoegdheid heeft
een beroepsverbod op te leggen en wanneer zij daartoe kan besluiten.

De toezichthouders kunnen reeds op grond van artikel 1:87 Wft een persoon de bevoegdheid
ontzeggen om (tijdelijk) bepaalde functies uit te oefenen binnen bepaalde entiteiten
die werkzaam zijn op de financiële markten, zoals banken, beleggingsondernemingen
en marktexploitanten. Op grond van artikel 41, eerste lid, onderdeel i, van de verordening
dient de toezichthouder een tijdelijk verbod op de uitoefening van beroepsactiviteiten
te kunnen opleggen. Op grond van artikel 42, tweede lid, onderdeel 2, van de verordening
moet het mogelijk zijn dat toezichthouders personen tijdelijk de bevoegdheid kunnen
ontzeggen om leidinggevende functies binnen een beheerder of een onder toezicht staande
contribuant aan een benchmark. Ter implementatie van deze bepalingen wordt artikel 1:87
Wft aangepast in de zin dat de in dat artikel opgenomen bevoegdheid voor de toezichthouders
om een beroepsverbod op te leggen ook ziet op functies binnen een beheerder van een
benchmark. De bevoegdheid is, overeenkomstig artikel 41, eerste lid, onderdeel i,
van de verordening niet beperkt tot leidinggevende functies, maar kan alle functies
betreffen binnen een beheerder of een onder toezicht staande contribuant.

De leden van de VVD-fractie vragen of het klopt dat er feitelijk een verbod is op
het gebruiken van een niet-geregistreerde benchmark in een financieel product, en
zo nee, waarom niet.

In artikel 29 van de verordening is bepaald dat een onder toezicht staande entiteit
in de Europese Unie een benchmark of combinatie van benchmarks mag gebruiken wanneer
de benchmark wordt verstrekt door een in de Europese Unie gevestigde beheerder die
is opgenomen in het in ESMA-register als bedoeld in artikel 36 van de verordening
of een benchmark die is opgenomen in dat register. Beheerders worden opgenomen in
het ESMA-register indien zij overeenkomstig artikel 34 van de verordening een vergunning
of registratie hebben verkregen. Daarnaast wordt een benchmark in het register opgenomen,
indien de benchmark op grond van het in de artikelen 30 tot en met 32 opgenomen derdelandenbeleid
in de Europese Unie mag worden aangeboden. Hieruit vloeit, kort samengevat, voort
dat een onder toezicht staande entiteit in de Europese Unie geen gebruik mag maken
van een niet-geregistreerde benchmark. In artikel 3, eerste lid, onderdeel 17, van
de verordening is opgenomen welke entiteiten als onder toezicht staand moeten worden
beschouwd. Het gaat onder meer om banken, beleggingsondernemingen en beheerders van
beleggingsinstellingen.

De leden van de VVD-fractie vragen wanneer het Besluit uitvoering verordening financiële
benchmarks ten behoeve van de wijzigingen in het Besluit gedragstoezicht financiële
ondernemingen Wft (BGfo) gereed is en wat er in dit besluit komt te staan.

Het Besluit uitvoering verordening financiële benchmarks is op 27 oktober 2017 in
het Staatsblad geplaatst.10 Het besluit wijst de AFM aan als bevoegde autoriteit in de zin van de verordening,
waarmee zij belast wordt met de uitvoering en handhaving van de bij of krachtens de
verordening financiële benchmarks gestelde regels. Hiermee samenhangend wordt het
mogelijk gemaakt dat de AFM een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete op kan
leggen bij overtreding van de verordening financiële benchmarks of daarop gebaseerde
lagere Europese regelgeving. De bepalingen van het besluit die op bovenstaande materie
zien, zijn met ingang van 1 januari 2018 in werking getreden, de datum waarop ook
de meeste bepalingen van de verordening van toepassing werden.

Verder implementeert het besluit de wijzigingen die de verordening financiële benchmarks
aanbrengt in de richtlijn consumentenkrediet en de richtlijn hypothecair krediet.
In voornoemde richtlijnen worden onderdelen toegevoegd die duidelijk maken dat indien
een benchmark wordt gebruikt in een krediet, een aanbieder of bemiddelaar in de precontractuele
fase bepaalde informatie over de benchmark aan de consument moet verstrekken. Deze
wijzigingsartikelen van de verordening zijn per 1 juli 2018 van toepassing. Het artikel
van het besluit dat die bepalingen implementeert, is daarom met ingang van 1 juli
2018 in werking getreden.

De leden van de VVD-fractie hebben enkele vragen over het derdelandenbeleid.

Artikel 29 van de verordening bepaalt dat onder toezicht staande instellingen alleen
benchmarks mogen gebruiken in de zin van de verordening indien de beheerder daarvan,
of in voorkomend geval de benchmark zelf, is opgenomen in het register bedoeld in
artikel 36 van de verordening. De artikelen 30 tot en met 33 van de verordening regelen
wanneer een beheerder van een benchmark die is gevestigd buiten de Europese Economische
Ruimte (EER) zijn benchmarks aan mag bieden in de EER en bijgevolg opgenomen mag worden
in voornoemd register. Deze bepalingen vormen het derdelandenbeleid. De verordening
voorziet in drie manieren waarop toegang tot de EER verkregen kan worden door beheerders
gevestigd buiten de EER en hun benchmarks.

Ten eerste kan de Europese Commissie op grond van artikel 30 een equivalentiebesluit
nemen ten aanzien van het rechtskader en de toezichtpraktijk van een derde land. Indien
een dergelijke besluit genomen is, mogen in de EER gevestigde reeds onder toezicht
staande partijen deze benchmarks gebruiken en kunnen beheerders uit dat derde land
hun benchmarks aanbieden in de EER.

Ten tweede kan een individuele beheerder uit een derde land erkenning vragen bij de
nationale toezichthouder van de zogenaamde referentielidstaat. Dit is mogelijk zolang
er ten aanzien van dat derde land geen equivalentiebesluit is genomen. Kort gezegd,
wordt de referentielidstaat bepaald aan de hand van andere activiteiten van de beheerder
in de EER. Om erkenning te krijgen moet een beheerder aantonen dat hij zich aan de
verordening houdt. Dit is mogelijk door aan te tonen dat hij zich aan de relevante
principes voor benchmarks van IOSCO houdt. Tevens moet een wettelijke vertegenwoordiger
worden aangesteld in de referentielidstaat. Zodra de erkenning is gekregen, mogen
in de EER gevestigde reeds onder toezicht staande partijen de benchmarks van die beheerder
gebruiken en kan de beheerder zijn benchmarks aanbieden in de EER.

Overigens wordt de procedure voor het verkrijgen van erkenning door de zogenaamde
ESFS-review aangepast. Per 1 januari 2022 zullen niet langer de nationale toezichthouders
aanvragen voor erkenning behandelen, maar zal die verantwoordelijkheid bij de Europese
Effecten- en Marktenautoriteit (ESMA) komen te liggen.11

Tenslotte kan een in een lidstaat gevestigde beheerder van een benchmark of andere
onder toezicht staande entiteit aan de relevante nationale bevoegde autoriteit vragen
een benchmark die beheerd wordt door een beheerder gevestigd in een derde land bekrachtigen.
Hiervoor is vereist dat de beheerder of andere entiteit gevestigd in een lidstaat
is een duidelijke en welomschreven rol binnen het controle- of verantwoordingskader
van de in een derde land gevestigde beheerder heeft. Bovendien dient de in een derde
land gevestigde beheerder zich aan met de verordening financiële benchmarks vergelijkbare
regels te houden, dient de beheerder of entiteit gevestigd in een lidstaat de beheerder
te kunnen controleren en moet er een objectieve reden zijn om de benchmark in een
derde land te beheren. Indien de relevante nationale bevoegde autoriteit de bekrachtiging
verleent dan wordt de benchmark beschouwd als een benchmark die door de bekrachtigende
beheerder of andere entiteit wordt aangeboden.

Het derdelandenbeleid uit de verordening behelst maximumharmonisatie. Er is derhalve
geen beleidsruimte voor lidstaten om een zelfstandig derdelandenbeleid te voeren.
Nederland heeft als zodanig bijgevolg geen specifieke inzet ten aanzien van het Verenigd
Koninkrijk nadat Brexit heeft plaatsgevonden. Het is aan de Europese Commissie om
al dan niet een equivalentiebesluit ten aanzien van het uit de Europese Unie getreden
Verenigd Koninkrijk te nemen ten aanzien van benchmarks. Uiteraard zal de AFM verzoeken
van partijen voor erkenning of bekrachtiging in behandeling nemen en volgens de geldende
regels afhandelen.

De leden van de VVD-fractie vragen waar de belangrijke financiële benchmarks in zijn
algemeenheid zijn «gevestigd» en in het bijzonder de financiële benchmarks als LIBOR
en EURIBOR.

Onder de verordening zijn de benchmarks LIBOR, EURIBOR, EONIA en STIBOR aangewezen
als cruciale benchmarks. LIBOR wordt beheerd door ICE Benchmark Administration (IBA), dat is gevestigd in Londen. EURIBOR en EONIA worden beheerd door de European Money Market Institute (EMMI). EMMI is gevestigd in Brussel. STIBOR, die vooral relevant is voor de Scandinavische
markt, wordt beheerd door de in Stockholm gevestigde Zweedse vereniging van banken.

De leden van de SP-fractie gaan er vanuit dat de gedragscode van de beheerder onderdeel
is van de vergunningsaanvraag en vragen om een expliciete vermelding.

Op grond van artikel 34, vierde lid, van de verordening financiële benchmarks dient
een aanvrager van een vergunning alle informatie te verstrekken die noodzakelijk is
om vast te stellen dat de aanvrager alle regelingen heeft getroffen die noodzakelijk
zijn om aan de vereisten van de verordening te voldoen. Dat houdt in dat de door artikel 15
van de verordening vereiste gedragscode onderdeel is van de beoordeling.

De leden van de SP-fractie vragen naar de benchmarkverklaring.

De verordening stelt in artikel 27 verplicht dat beheerders een zogenaamde benchmarkverklaring
opstellen en publiceren. Met deze verklaring worden gebruikers, kort samengevat, geïnformeerd
over hetgeen de benchmark meet, hoe de benchmark tot stand komt en welke maatregelen
er genomen kunnen worden in stresssituaties. Het achterliggende doel is om gebruikers
in staat te stellen een goede afweging te maken over de vraag of een specifieke benchmark
geschikt is voor het beoogde gebruik. Het doel van de benchmarkverklaring wordt derhalve
niet bepaald door toezichthouders en staat los van eventuele illegale onderlinge afspraken
die contribuanten met elkaar maken met het oog om de benchmark te manipuleren. Overigens
dient een beheerder op grond van artikel 14 van de verordening procedures en maatregelen
vast te stellen om mogelijke manipulatie vroegtijdig te signaleren en te voorkomen.

De leden van de SP-fractie vragen de regering of de toezichthouder niet veeleer actief
onderzoek moet doen naar de aard van de benchmark en de onderzoeksresultaten publiceren
teneinde misbruik van de benchmark te voorkomen.

Vanwege de verordening zullen beheerders transparant moeten zijn over de totstandkoming
van hun benchmarks, bijvoorbeeld middels de benchmarkverklaring. Wat de benchmark
behoort te meten en hoe dit gedaan wordt, zal derhalve openbare informatie zijn. Uiteraard
zal de AFM (risicogestuurd) toezicht houden op beheerders en waar nodig bij specifieke
instellingen nader onderzoek doen naar de vraag of de verordening goed wordt toegepast.

Verder heeft de AFM in het verleden thematisch onderzoek gedaan naar Nederlandse contribuanten
van benchmarks. De geaggregeerde resultaten heeft de AFM bekend gemaakt, zie https://www.afm.nl/nl-nl/nieuws/2015/okt/rapport-benchmarks en https://www.afm.nl/nl-nl/nieuws/2015/nov/rapport-commodities.

De leden van de SP-fractie vragen waarom de mogelijkheden om personen uit hun functie
te zetten tijdelijk is en of de regering ook situaties kan bedenken waarbij geldt
dat iemand een permanente uitsluiting van een functie krijgt.

Artikel 41, eerste lid, onderdeel i, van de verordening vereist dat de toezichthouder
in staat moet zijn om een persoon tijdelijk de bevoegdheid te ontzeggen om beroepsactiviteiten
uit te oefenen. Artikel 42, tweede lid, onderdeel e, van de verordening vereist daarnaast
dat de toezichthouder een persoon tijdelijk de bevoegdheid dient te kunnen ontzeggen
om een leidinggevende functie uit te oefenen bij een beheerder van een benchmark of
bij een reeds onder toezicht staande contribuant van de benchmark. De toezichthouders
kunnen reeds op grond van artikel 1:87, eerste en tweede lid, Wft een persoon de bevoegdheid
ontzeggen om (tijdelijk) bepaalde functies uit te oefenen binnen bepaalde entiteiten
die werkzaam zijn op de financiële markten, zoals banken, beleggingsondernemingen
en marktexploitanten. Ter implementatie van de verordening wordt artikel 1:87, eerste
lid, van de Wft aangepast zodat het voor de toezichthouder mogelijk wordt om een persoon
tijdelijk de bevoegdheid te ontzeggen om bepaalde, inclusief leidinggevende, functies
uit te oefenen bij een beheerder van een benchmark.

Daar de verordening enkel vereist dat een tijdelijk verbod moet kunnen worden opgelegd,
wordt het derde lid van artikel 1:87 Wft – dat ziet op een permanent verbod – niet
aangepast.

De leden van de SP-fractie vragen waarom boetes of hogere boetes zouden leiden tot
minder misbruik van benchmarks en welk wetenschappelijk bewijs hiervoor is.

Of een berekenende overtreder overgaat tot een overtreding hangt af van de hoogte
van de boete en van de gepercipieerde pakkans. De gedachte is dat een berekenende
overtreder niet zal overgaan tot een overtreding als hij verwacht dat hij daar slechter
van wordt. Een dergelijk mechanisme beschrijft bijvoorbeeld Wils in een publicatie
over boetes in het mededingingsrecht.12

De leden van de SP-fractie hebben vragen gesteld over de keuze tussen bestuursrechtelijke
en strafrechtelijke vervolging en de rol die de AFM en het OM hebben in vervolgingen.

De samenwerking tussen het OM en de AFM vindt plaats op basis van het bestaande «Convenant
ter voorkoming van ongeoorloofde samenloop van bestuurlijke en strafrechtelijke sancties».
Dit convenant bepaalt dat bij bepaalde overtredingen, zoals het overtreden van verbodsbepalingen
zoals vergunningvoorschriften, standaard afstemming plaatsvindt. Bij andere overtredingen
gebeurt dit bij samenloop met gedragingen die alleen strafrechtelijk vervolgd kunnen
worden, als er sprake is van recidive of als de specifieke omstandigheden van het
geval – beoordeeld in het licht van de ernst van de overtreding, de mate van opzet
en verwijtbaarheid, de omvang van de schade en in relatie tot de bescherming van het
publiek – daar aanleiding voor geven. Dit is in het convenant ook expliciet opgenomen.
De afstemming vindt plaats in een «tripartiete overleg», waarbij ook de FIOD aanwezig
is.

Of gekozen wordt voor strafrechtelijke of bestuursrechtelijke afdoening hangt dus
sterk af van de concrete feiten, omstandigheden en gedragingen bij een overtreding
en hoe die zich verhouden tot de kenmerken van bestuursrechtelijke of strafrechtelijke
handhaving. Bestuurlijke handhaving sluit aan bij de meeste overtredingen van de wetgeving
voor de financiële markten, omdat het gaat om overtredingen begaan door ondernemingen
die onder doorlopend toezicht staan. Bestuursrechtelijke handhaving is dan ook het
uitgangspunt. Een kenmerk van het strafrecht is bijvoorbeeld dat het geschikt is voor
de berechting van natuurlijke personen bij ernstige overtredingen, ook omdat vrijheidsstraffen
tot de mogelijkheden behoren. Daarnaast kan het strafrecht bij onderzoeken voordelen
bieden, omdat eventueel verdergaande opsporingsmethoden ingezet kunnen worden. Voor
cijfers over het aantal zaken dat het Openbaar Ministerie op het brede fraudeterrein
heeft onderzocht en voor de rechter heeft gebracht, verwijs ik naar de OM Fraudemonitoren,
die eerder naar uw Kamer zijn gezonden.13 Wat betreft de totaal beschikbare capaciteit bij het Openbaar Ministerie aangaande
financiële delicten, dat is niet exact in fte’s aan te geven. Officieren van Justitie
bij het Functioneel Parket zijn in beginsel toegerust om dergelijke zaken af te doen
en kunnen dit doen als onderdeel van een breder takenpakket. Hierdoor wordt de totale
beschikbare capaciteit van het Openbaar Ministerie ingezet daar waar deze op dat moment
het meest nodig is.

Gevolgen voor het bedrijfsleven

De leden van de VVD-fractie vragen naar de administratieve lasten of nalevingskosten
van de verordening.

In het BNC-fiche dat naar aanleiding van de verordening naar uw Kamer is gestuurd,
is een inschatting gegeven van de consequenties voor het bedrijfsleven. Uit het bij
de verordening horende impact assessment blijkt dat de Europese Commissie de totale
eenmalige kosten voor beheerders in de EU op € 49 miljoen schat en de terugkerende
kosten op € 17 miljoen.14 Voor contribuanten worden de eenmalige kosten op € 13 miljoen geschat en de terugkerende
kosten op € 3,5 miljoen. Het gaat hierbij om kosten voor de hele EU. De Commissie
maakt daarbij de kanttekening dat veel beheerders en contribuanten financiële instellingen
zijn en zodoende reeds over de nodige maatregelen en procedures zullen beschikken,
waardoor de additionele kosten voor deze instellingen mee zullen vallen.

De leden van de VVD-fractie vragen of de Tweede Kamer te zijner tijd kan worden geïnformeerd
over hoeveel partijen uiteindelijk een aanvraag doen.

In beginsel zal er door de AFM niet naar buiten worden gebracht hoeveel partijen een
aanvraag doen voor een vergunningsaanvraag. Dit is een standaardbeleid dat ook wordt
gehanteerd op de andere toezichtterreinen van de AFM. De partijen die uiteindelijk
een vergunning of registratie krijgen, zullen worden opgenomen in het door ESMA beheerde
register als bedoeld in artikel 36 van de verordening. Hierbij geldt dat partijen
die een benchmark aanbieden op 30 juni 2016, overeenkomstig de artikelen 34 en 51
van de verordening, een vergunnings- of registratieaanvraag op uiterlijk 31 december
2021 dienen te doen.15 Door deze overgangstermijn zal pas in de loop van 2022 meer bekend worden over hoeveel
partijen daadwerkelijk onder het toezicht van de AFM zullen vallen.

De leden van de VVD-fractie willen weten in hoeverre het tarief van de AFM van € 175
per uur marktconform is en of er een onderbouwing van dit tarief kan worden gegeven.

De Wet bekostiging financieel toezicht (Wbft) is met ingang van 1 januari 2019 vervangen
door de Wet bekostiging financieel toezicht 2019 (Wbft 2019). De Regeling bekostiging
financieel toezicht eenmalige handelingen vormt een uitwerking van de Wbft 2019. Hierin
zijn de tarieven voor eenmalige toezichthandelingen, waaronder die voor de aanvraag
van een vergunning, registratie, bekrachtiging of erkenning van benchmarks op grond
van de verordening financiële benchmarks, opgenomen.

In het kader van de herziening van de Wbft hebben de AFM en DNB voor de vergoedingen
voor eenmalige verrichten bekeken of zij nog representatief zijn voor de te maken
kosten voor de handelingen. Hieruit is gebleken dat in de afgelopen zes jaar zich
wijzigingen hebben voorgedaan die maken dat een aantal vergoedingen, waaronder de
hoogte van het uurtarief voor eenmalige handelingen, aanpassing behoeft. De hoogte
van het uurtarief is gewijzigd van € 175 naar € 200. Deze wijziging is gebaseerd op
een berekening van de totale kosten van de AFM in 2017 gedeeld door het aantal toezichturen,
waarna een inflatiecorrectie is toegepast. Als gevolg hiervan geldt vanaf 1 januari
2019 voor de behandeling van een aanvraag tot verlening van een vergunning, wijziging
van een vergunning, registratie, bekrachtiging of erkenning een vergoeding van € 200
per uur dat de AFM werkzaamheden verricht met een maximum van € 100.000. Het maximumtarief
van € 100.000 ongewijzigd.

Consultatie

De leden van de VVD-fractie vragen waarom er geen verduidelijking kan worden gegeven
en wordt verwezen naar de Europese Commissie en ESMA, aangezien de AFM de toezichthouder
in Nederland is en straks ook duidelijkheid moet kunnen verschaffen.

De leden van de VVD-fractie wijzen er terecht op dat de AFM als toezichthouder de
verordening toepast en daarbij de verordening interpreteert. Met het oog op een consistente
toepassing van de verordening in de Europese Unie zal de AFM eventuele onduidelijkheden
ter sprake brengen in ESMA-verband, waarna, indien nodig, ESMA met behulp van door
alle Europese toezichthouders gedragen richtsnoeren of opinies de markt meer duidelijkheid
kan bieden. Het is uiteindelijk aan de Europese rechter om bij onduidelijkheden een
finaal standpunt in te nemen en het is aan de Europese wetgever is om eventuele onduidelijkheden
in de regelgeving zelf weg te nemen.

Implementatie

De leden van de VVD-fractie vragen tot slot in hoeverre de implementatiedatum van
1 januari 2018 nog haalbaar is en wat de gevolgen zijn als de implementatiedatum niet
wordt gehaald.

De verordening financiële benchmarks is van toepassing met ingang van 1 januari 2018.
De beoogde inwerkingtredingsdatum voor de Wet uitvoering verordening financiële benchmarks
van 1 januari 2018 is inmiddels verstreken en is zodoende niet gehaald. Vanwege de
rechtstreekse werking van de verordening geldt dat de bepalingen van de verordening
met ingang van 1 januari 2018 van toepassing zijn. De AFM is eveneens met ingang van
1 januari 2018 aangewezen als bevoegde autoriteit in de zin van de verordening financiële
benchmarks en daarmee belast met de uitvoering en handhaving van de bij of krachtens
de verordeningen gestelde regels. Daarbij kan de AFM beschikken over het onderzoeks-
en sanctie-instrumentarium zoals dat op dit moment geldt. De AFM is derhalve nog niet
bevoegd om personen de bevoegdheid te ontzeggen bepaalde functies binnen een beheerder
van een benchmark te vervullen. Bovendien is strafrechtelijke vervolging door het
OM nog niet mogelijk. Deze twee aspecten, die door onderhavig wetsvoorstel worden
geregeld, zullen pas mogelijk zijn vanaf het moment dat de Wet uitvoering verordening
financiële benchmarks in werking treedt. De gevolgen zijn derhalve beperkt.

De Minister van Financiën, W.B. Hoekstra