Nota n.a.v. het (nader/tweede nader/enz.) verslag : Nota naar aanleiding van het nader verslag

Nr. 9 NOTA NAAR AANLEIDING VAN HET NADER VERSLAG

Ontvangen 15 februari 2019

I Algemeen

1. Inleiding

Graag dank ik de leden van uw Kamer voor hun belangstelling voor dit wetsvoorstel.
De leden van de fracties van de VVD, het CDA, de SP en de SGP hebben nog een aantal
vragen gesteld over het wetsvoorstel, waarop ik hierna graag inga. De gestelde vragen
zijn zoveel mogelijk aan de hand van de volgorde van het verslag beantwoord. Bij deze
nota naar aanleiding van het nader verslag is een tweede nota van wijziging gevoegd
die technisch van aard is. Twee artikelen die bij vergissing door de eerste nota van
wijziging zijn komen te vervallen, worden bij deze tweede nota van wijziging, weer
in het wetsvoorstel ingevoegd. Verder verandert er een voorschrift van plaats (vgl.
de artikelsgewijze toelichting bij de onderdelen b en c van de nota van wijziging).

De leden van de VVD-fractie vragen of het wetsvoorstel grondig is veranderd en of
voorstellen zijn teruggetrokken. Zij willen weten wat de kern van het wetsvoorstel
is en of een nieuw advies van de Afdeling advisering van de Raad van State nodig is.
Voornoemde leden vragen om uiteen te zetten welke onderdelen van het oorspronkelijke
wetsvoorstel zijn geschrapt en welke nieuwe elementen aan het wetsvoorstel zijn toegevoegd
door de nota van wijziging.

De essentie van het wetsvoorstel is het verbeteren van de kwaliteit van bestuur en
toezicht en het stimuleren van professionalisering bij de rechtspersonen van de verenigingen,
coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen. Het wetsvoorstel maakt
duidelijk dat voor deze rechtspersonen een wettelijke grondslag komt voor de mogelijkheid
tot instelling van een raad van commissarissen dan wel van een monistisch bestuursmodel.
Verder wordt voor deze rechtspersonen helderheid verschaft omtrent (i) de uitgangspunten
die bestuurders en commissarissen bij de vervulling van hun taak in acht moeten nemen,
(ii) de positie van bestuurders en commissarissen met een tegenstrijdig belang en
(iii) de regels over aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen, waarbij
het aansprakelijkheidsrisico van bestuurders en toezichthouders van semipublieke stichtingen
en verenigingen is aangescherpt. Ten slotte wordt de regeling voor ontslag van een
stichtingsbestuurder door de rechter aangepast, zodat ontslag door de rechter mogelijk
wordt in geval van wanbeleid door de bestuurder (zonder beperking tot financieel wanbeleid).
De ontslagregeling komt daarbij ook te gelden voor commissarissen van een stichting.

Het wetsvoorstel regelde oorspronkelijk tevens een vergaande uniformering van de regels
voor alle rechtspersonen (NV’s, BV’s, verenigingen, stichtingen, coöperaties en onderlinge
waarborgmaatschappijen) in het algemene deel (Titel 1) van Boek 2 van het Burgerlijk
Wetboek (BW). Daartegen is door uw Kamer en in de literatuur ingebracht dat aldus
teveel uniformering van de regelgeving plaatsvindt, gelet op de differentiatie tussen
de verschillende rechtspersonen en de flexibiliteit die in dit opzicht is geboden.
Met de nota van wijziging is tegemoet gekomen aan dit bezwaar. De regels voor bestuur
en toezicht worden per rechtspersoon in de respectievelijke titels van Boek 2 BW geplaatst
in plaats van in het algemene deel van Boek 2 BW. Deze wetstechnische aanpassingen
zijn in lijn met het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State (vgl.
Kamerstuk 2015/16, 34 491, nr. 4, p. 4). In dit advies gaf de Afdeling advisering aan dat het doel van het wetsvoorstel
ook kan worden bereikt door het aanpassen van de bepalingen die uitsluitend op de
verschillende soorten rechtspersonen betrekking hebben, of door het werken met schakelbepalingen
waardoor de bepalingen voor de NV/BV van toepassing worden verklaard op een of meer
andere soorten rechtspersonen. De Afdeling advisering wees in dat verband op de systematiek
van Boek 2 BW, dat thans een klein algemeen deel kent.

De nieuwe elementen die met de eerste nota van wijziging aan het wetsvoorstel zijn
toegevoegd, nopen ook niet tot een nieuwe adviesaanvraag bij de Raad van State. Zij
sluiten aan bij de kern van het wetsvoorstel en veranderen het oorspronkelijke wetsvoorstel
niet op een ingrijpende wijze (vgl. aanwijzing 7.15 van de Aanwijzingen voor de Regelgeving).
Het gaat om de volgende vijf punten (ik verwijs ook naar de algemene toelichting bij
de nota van wijziging, vgl. Kamerstukken II 2018/19, 34 491, nr. 7, p. 10–11):

(1) Voor de vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij en de stichting vervalt
(i) de bepaling dat een bestuurder of commissaris niet meer stemmen kan uitbrengen
dan de andere bestuurders of commissarissen tezamen en (ii) de verplichte ontstentenis-
en beletregeling. Teneinde te voorkomen dat deze rechtspersonen te zeer worden bekneld
in hun inrichtingsvrijheid en genoodzaakt worden hun bestaande bestuurs- en toezichtstructuren
te veranderen, blijven de bepalingen uitsluitend van toepassing op de NV en BV (vgl.
ook de artikelsgewijze toelichting bij onderdeel a van de nota van wijziging).

(2) Aan artikel 2:47 lid 1 en 2:292a lid 1 BW wordt toegevoegd dat een raad van commissarissen
van een vereniging of een stichting ook mag worden aangeduid als een raad van toezicht.
Deze aanpassing is noodzakelijk aangezien in de praktijk en sectorale wetgeving de
term raad van toezicht wordt gebruikt (vgl. ook de artikelsgewijze toelichting bij
onderdelen e en ee van de nota van wijziging).

(3) De regels voor aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen van niet-commerciële
stichtingen en informele en niet-commerciële verenigingen worden gewijzigd. Het oorspronkelijke
wetsvoorstel bepaalde dat bij aansprakelijkheid in faillissement voor bezoldigde bestuurders
en commissarissen van niet-commerciële verenigingen en stichtingen het bewijsvermoeden
kwam te gelden (net als voor dergelijke functionarissen bij andere rechtsvormen).
Het bewijsvermoeden houdt in dat wanneer niet aan de jaarrekeningplicht (2:394 BW)
of boekhoudplicht (2:10 BW) is voldaan, er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling
en aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is
van het faillissement. De bestuurder of commissaris is in dat geval aansprakelijk
jegens de vennootschap, tenzij hij aantoont dat het faillissement niet te wijten is
aan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Bij de nota van wijziging is dit bewijsvermoeden
geschrapt voor bestuurders en commissarissen van niet-commerciële rechtspersonen (zie
artikel 2:50a en 2:300a lid 2 BW). Hiermee is tegemoet gekomen aan het bezwaar van
uw Kamer dat het verhoogde aansprakelijkheidsrisico voor bezoldigde functionarissen
kan leiden tot minder aanbod van talent in een niet-commerciële omgeving. Wel geldt
het bewijsvermoeden voor semipublieke stichtingen en verenigingen die op basis van
sectorale wetgeving een financiële verantwoording moeten opstellen die gelijk of gelijkwaardig
is aan een jaarrekening als bedoeld in Titel 9 van Boek 2 BW. Voor deze semipublieke
verenigingen en stichtingen komt tevens te gelden dat bestuurders en commissarissen
aansprakelijk zijn voor een misleidende jaarrekening (vgl. ook de artikelsgewijze
toelichting bij onderdelen g en gg van de nota van wijziging).

(4) Op grond van artikel 2:298 BW kan een bestuurder of commissaris van een stichting
door de rechtbank worden ontslagen. Het ontslag brengt van rechtswege mee dat de desbetreffende
bestuurder of commissaris gedurende vijf jaar na het ontslag geen bestuurder van een
stichting kan worden (artikel 2:298 lid 3 BW). Het wetsvoorstel zoals ingediend voorzag
nog niet in de mogelijkheid voor de rechter om in een uitzondering te voorzien op
dit bestuursverbod in het geval hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken
geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Deze mogelijkheid voor de rechter om bij
de toepassing van de ontslaggronden rekening te houden met de omstandigheden van het
geval is toegevoegd aan artikel 2:298 lid 3 BW (vgl. ook de artikelsgewijze toelichting
bij onderdeel ff van de nota van wijziging).

(5) De toevoeging van een overgangsrechtelijke bepaling voor de gewijzigde tegenstrijdigbelangregeling
voor verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen. Zo wordt voorkomen
dat deze rechtspersonen worden gedwongen om hun statuten onmiddellijk bij de inwerkingtreding
van de wet aan te passen aan de nieuwe opzet van de regeling betreffende tegenstrijdig
belang (vgl. ook de artikelsgewijze toelichting bij onderdeel 6 van de nota van wijziging).

De leden van de SP-fractie wijzen op het gebruik van het monistisch bestuursmodel
sinds de invoering van de Wet bestuur en toezicht 2011. Zij lezen dat het voorziet
in behoefte om buitenlandse aandeelhouders aan te trekken. De leden van de SP-fractie
vragen of het monistisch bestuursmodel afdoende waarborgen biedt om het door de regering
omarmde Rijnlands model te waarborgen. Tevens zijn de voornoemde leden benieuwd of
het hierbij gaat om het aantrekken van aandeelhouders die gewend zijn aan of in het
geval van activistische investeringsmaatschappijen baat hebben bij een meer Angelsaksische
opvatting over de economie.

Nederlandse (beurs)vennootschappen kenmerken zich door het zogenaamde Rijnlandse model,
waarin lange termijn waardecreatie centraal staat en belangen van betrokkenen («stakeholders»)
bij de onderneming worden meegewogen. De Wet bestuur en toezicht 2011 (de Wet van
11 juni 2011 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de
aanpassing van regels omtrent bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen)
regelde een wettelijke grondslag voor de mogelijkheid tot instelling een monistisch
bestuursmodel voor NV’s en BV’s. Bij een monistisch bestuursmodel zitten uitvoerende
en toezichthoudende bestuurders in het bestuursorgaan; er is geen aparte raad van
commissarissen. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet bestuur en toezicht
2011 heeft de toenmalige Minister van Veiligheid en Justitie aangegeven dat ook voor
vennootschappen met een monistisch bestuursmodel onverkort het Rijnlandse model geldt.
Hierbij dienen alle deelbelangen te worden betrokken waaronder die van de aandeelhouders,
werknemers, crediteuren en klanten (Handelingen I 2010/11, nr. 28, item 4, p. 18 en p. 23–26). Kort gezegd, bestuurders en toezichthouders dienen zich, ongeacht
het gekozen bestuursmodel, te richten naar het belang (op langere termijn) van de
vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

In het evaluatieonderzoek van de Wet bestuur en toezicht 20111 dat in de nota naar aanleiding van het verslag is besproken, gaan de onderzoekers
in op de vraag hoe het Rijnlandse stakeholders model zich in de praktijk verhoudt
tot het monistische bestuursmodel. Bij het uitvoeren van het evaluatieonderzoek – waarbij
in het bijzonder wordt verwezen naar het verrichte rechtspraakonderzoek – is de onderzoekers
niet gebleken van aanwijzingen dat er in monistische vennootschappen geen evenwichtige
belangenafweging zou plaatsvinden (vgl. Evaluatie Wet bestuur en toezicht, paragraaf
3.8, p. 92). Ik verwijs naar pagina 15 en 16 van de nota naar aanleiding van het verslag
voor een uitgebreide bespreking van de conclusies van het evaluatieonderzoek ten aanzien
van het monistische bestuurssysteem bij de NV en de BV.

Met de introductie van een wettelijke regeling voor het monistisch bestuurssysteem
bij de NV en de BV is niet beoogd om slechts één bepaalde categorie buitenlandse aandeelhouders
aan te trekken, maar om de bruikbaarheid van de rechtsvorm van de naamloze en de besloten
vennootschap in zijn geheel in zowel nationale als internationale ondernemingsverhoudingen
te vergroten (vgl. Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 1). De onderzoekers komen in het evaluatierapport tot de conclusie dat in nationale
ondernemingsverhoudingen het monistische bestuursmodel onder meer wordt ingezet door
familievennootschappen om leden van de familie/grootaandeelhouders als niet-uitvoerend
bestuurder nauw bij het bestuur van de vennootschap te betrekken. Tevens concluderen
zij dat het monistische bestuursmodel in internationale ondernemingsverhoudingen tegemoet
komt aan wensen van buitenlandse aandeelhouders en bestuurders alsmede private equity-investeerders
(Evaluatie Wet bestuur en toezicht, paragraaf 3.5.2.1, p. 82). Het monistisch bestuurssysteem
kan derhalve voordelen bieden voor uiteenlopende ondernemingsverhoudingen, zowel nationaal
als internationaal, van familievennootschappen tot beursvennootschappen.

De leden van de SP-fractie vragen de regering toe te lichten welke onduidelijkheid
er nu bij coöperaties bestaat over de taakverdeling tussen uitvoerende en niet-uitvoerende
bestuurders en waarom dat weg wordt genomen met de introductie van een wettelijk monistisch
bestuursmodel.

Verschillende coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, verenigingen en stichtingen
werken in de praktijk al met een monistisch bestuursmodel. Het ontbreken van een algemene
wettelijke grondslag in Boek 2 BW daarvoor, kan echter tot rechtsonzekerheid leiden,
bijvoorbeeld over hoe ver de taakverdeling tussen bestuurders kan gaan en welke gevolgen
de taakverdeling heeft voor de aansprakelijkheid van bestuurders. De voorgestelde
wettelijke regeling legt verantwoordelijkheden vast van bestuurders wanneer een coöperatie,
onderlinge waarborgmaatschappij, vereniging of stichting kiest voor een monistisch
stelsel en draagt daarmee bij aan de rechtszekerheid. Het wetsvoorstel houdt daartoe
in:

– er moet een statutaire grondslag zijn voor de verdeling van taken over uitvoerende
en niet-uitvoerende bestuurders;

– de toezichthoudende taak kan niet worden ontnomen aan niet-uitvoerende bestuurders;

– het voorzitterschap van het bestuur kan uitsluitend worden toebedeeld aan een niet-uitvoerende
bestuurder;

– de vaststelling van de bezoldiging van uitvoerende bestuurders kan niet worden toebedeeld
aan uitvoerende bestuurders;

– uitvoerende bestuurders nemen niet deel aan de besluitvorming over de vaststelling
van de bezoldiging van uitvoerende bestuurders;

– de niet-uitvoerende bestuurders moeten natuurlijke personen zijn.

Uit de reacties bij de internetconsultatie over het voorontwerp van dit wetsvoorstel
bleek dat er behoefte in de praktijk is aan een wettelijke regeling voor het monistisch
bestuursmodel, niet alleen voor coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen,
maar voor de vereniging in het algemeen (de coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij
zijn bijzondere soort verenigingen). Onder meer door de gecombineerde commissie vennootschapsrecht
van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
is aangevoerd dat verenigingen (en stichtingen) baat hebben bij een wettelijke regeling
van het monistisch bestuursmodel omdat in de praktijk bij deze rechtspersonen regelmatig
gebruik wordt gemaakt van een monistisch bestuursstructuur.

Tevens vragen de leden van de SP-fractie welk soort coöperaties hoofdzakelijk hebben
gevraagd om een wettelijke regeling voor het monistische bestuurssysteem en op welke
wijze dit overeenkomt met het vergemakkelijken van het aantrekken van buitenlands
kapitaal.

Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet bestuur en toezicht 2011 is aangegeven
dat er geen reden is het monistische stelsel niet open te stellen voor andere rechtspersonen
dan de NV en BV, als daar in de praktijk behoefte aan is. Bij de consultatie in 2013
over een voorontwerp waarin een wettelijke regeling voor een monistisch bestuursmodel
werd geïntroduceerd bij de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij werd dit
voorstel gesteund door belangenorganisaties als de Federatie van Onderlinge Verzekeringmaatschappijen
in Nederland (thans het Platform Onderlinge Verzekeraars) en de Nederlandse Vereniging
van Banken (NVB) (zie: https://www.internetconsultatie.nl/monistisch_bestuursmodel_cooperatie_…).

De winst van de uitbreiding van het openstellen van het wettelijk monistisch bestuurssysteem
voor de coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij ligt erin dat de flexibiliteit
van deze rechtsvormen gewaarborgd blijft. Coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen
die graag gebruik willen maken van het monistisch bestuursmodel krijgen daartoe de
mogelijkheid. Indien bijvoorbeeld een coöperatie veel leden heeft die goede ervaringen
hebben met een monistisch bestuursmodel, kunnen die leden daarvoor een voorkeur hebben.
Het monistische model is voor dergelijke leden meer herkenbaar dan het dualistische
model. De coöperatie kan dan een keuze voor het monistisch bestuursmodel overwegen.
Voor welke overwegingen mogelijk nog meer een rol kunnen spelen bij de keuze voor
een monistisch bestuurssysteem, verwijs ik naar de conclusies van het evaluatierapport
op dit punt zoals besproken bij de eerste vraag van de SP.

2. Doel van het wetsvoorstel

a. Algemeen

De leden van de CDA-fractie hebben ten aanzien van de werking van het monistisch bestuurssysteem
bij verenigingen en stichtingen enkele vragen. Zij vragen of het zo kan zijn dat een
stichting een tweekoppig monistisch bestuur krijgt, met één uitvoerend bestuurder
en één niet-uitvoerend bestuurder en of er een vereiste is dat er altijd sprake moet
zijn van minimaal twee bestuurders. Deze leden vragen om voorbeelden van sectoren
waar een dualistisch bestuur verplicht wordt gesteld. In het bijzonder vragen zij
hoe dit thans in de zorgsector is geregeld.

Titel 6 van Boek 2 BW over stichtingen schrijft niet voor uit hoeveel personen het
bestuur van een stichting moet bestaan. Ook bij een monistisch bestuurssysteem zal
dit niet worden voorgeschreven. Het aantal bestuurders kan door de stichting zelf
in de statuten worden geregeld. Een tweekoppig monistisch bestuurssysteem met één
uitvoerend en één niet-uitvoerend bestuurder is derhalve mogelijk, hierbij is de niet-uitvoerend
bestuurder dan de voorzitter van het bestuur (vgl. artikel 2:291a lid 1). Voor bepaalde
stichtingen (en verenigingen) kunnen op dit gebied aanvullende regels gelden op basis
van aanvullende sectorspecifieke regelgeving.

Op grond van artikel 6.1 lid 1 onder a van het Uitvoeringsbesluit WTZi is voor toegelaten
zorginstellingen een dualistisch bestuursmodel verplicht. Een monistische bestuursstructuur
is derhalve niet mogelijk bij toegelaten zorginstellingen.

Ook bij woningcorporaties is voor toegelaten instellingen het monistisch bestuurssysteem
uitgesloten (vgl. artikel 30 lid 1 Woningwet).

De keuze voor een monistisch bestuursmodel staat in beginsel niet open voor banken
en verzekeraars. Ingevolge artikel 3:19 lid 1 van de Wet of het financieel toezicht
(Wft) moeten banken en verzekeraars een raad van commissarissen hebben, tenzij DNB
hiervan ontheffing verleent (artikel 3:19 lid 3 Wft). Zoals in de nota naar aanleiding
van het verslag vermeld zal door de Minister van Financiën in overleg met de Nederlandsche
Bank nader worden bezien of de eis dat banken en verzekeraars een raad van commissarissen
hebben (tenzij DNB hiervan ontheffing verleent) in het licht van de huidige regeling
van het monistische bestuursmodel aanpassing behoeft (vgl. Kamerstukken II 2018/19,
34 491, nr. 7, p. 17).

Onderwijsinstellingen in het primair, voortgezet en (voortgezet) speciaal onderwijs
kunnen kiezen voor een monistisch bestuurssysteem (vgl. artikel 17b, eerste lid van
de Wet op het primair onderwijs en artikel 24e, eerste lid van de Wet op het voortgezet
onderwijs en artikel 28h Wet op de expertisecentra).

Voor onderwijsinstellingen in het middelbaar beroepsonderwijs en hoger onderwijs (die
uitgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon in de vorm van een vereniging of
een stichting) gaan de Wet educatie en beroepsonderwijs (WEB) en de Wet op het hoger
onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW) kan gekozen worden voor een monistisch
bestuursmodel. Bij de keuze voor een monistisch bestuursmodel moeten deze instellingen
jaarlijks in het bestuursverslag vermelden waarom voor een ander model dan het raad
van toezichtmodel is gekozen (vgl. artikel 9.1.4, eerste lid en 9.1.8 WEB; artikel 9.51,
tweede lid en artikel 10.3d, zevende lid WHW).

Pensioenfondsen hebben de mogelijkheid om te kiezen voor een monistisch bestuursmodel
op grond van de Pensioenwet (artikel 99 en 101a) en de Wet verplichte beroepspensioenregeling
(artikel 110, tweede lid).

De leden van de SGP-fractie vragen of in tabelvorm een overzicht kan worden gegeven
welke regels op dit moment gelden ten aanzien van de rechtspersonen NV en BV respectievelijk
kleinere verenigingen en stichtingen en welke regels op basis van het gewijzigde wetsvoorstel
gaan gelden voor de diverse vormen van rechtspersonen. Zij willen weten of wordt voorkomen
dat kleine niet-commerciële of informele verenigingen en stichtingen aan waarborgen
moeten voldoen die vooral passen bij grote ondernemingen. Specifiek vragen deze leden
een visie op de drempels voor aansprakelijkheidsstelling. Zij willen daarbij weten
in hoeverre na de nota van wijziging voor kleinere stichtingen en verenigingen bij
faillissement hogere drempels voor aansprakelijkheidstelling gelden dan bij andere
rechtspersonen.

In onderstaande tabel is een schematisch overzicht opgenomen van de belangrijkste
regels die gelden voor bestuur en toezicht voor de NV en de BV respectievelijk de
niet-commerciële en informele vereniging en de niet-commerciële stichting. Voor de
niet-commerciële en informele vereniging en de niet-commerciële stichting wordt daarbij
telkens onderscheid gemaakt tussen wat op grond van het huidige recht geldt en de
veranderingen die door het wetsvoorstel worden geïntroduceerd.

 

NV/BV

Informele/niet-commerciële vereniging en stichting

Informele/niet-commerciële vereniging en stichtingl

 
 
 
 

 

Huidig recht

Huidig recht

Wetsvoorste

Raad van commissarissen

Art. 2:140/250

–

Art. 2:47/2:292a

Monistisch bestuurssysteem

Art. 2:129a/239a

–

Art. 2:44a/291a

Taakvervulling commissarissen

Art. 2:140/250 leden 2 en 3

–

Art. 2:47/292a leden 2 en 4

Tegenstrijdig belang

– Bestuurders: art. 2:129/239 lid 6

– Commissarissen: art. 2:140/250 lid 5

Bestuurders en commissarissen (alleen voor vereniging): art. 2: 47

– Bestuurders: art. 2:44/2:291 lid 4

– Commissarissen: art. 2:47/2:292a lid 5

Interne aansprakelijkheid commissarissen

Art. 2:9 jo. 2:149/259

–

Art. 2:9 jo. art. 2:50a/300a lid 3, onder b

Aansprakelijkheid bestuurders en commissarissen in faillissement

– Bestuurders: 2:138/248

– Commissarissen: 2:149/259 jo. 2:138/248

–

– Bestuurders en commissarissen: art. 2:50a/2:300a jo. 2:138

Wat betreft de aansprakelijkheidstelling in faillissementssituaties geldt het volgende.
De vordering op grond van aansprakelijkheid in geval van faillissement wegens onbehoorlijk
bestuur (2:138/248 BW) kan worden ingesteld door de curator tegen de NV, de BV, de
commerciële en formele verenging en de commerciële stichting. Op de curator ligt dan
ook de bewijslast van het bestaan van onbehoorlijke taakvervulling die een belangrijke
oorzaak is van het faillissement van de rechtspersoon. In dit verband komt artikel 2:138/248
lid 2 BW de curator tegemoet door een bewijsvermoeden in het leven te roepen in het
geval dat het bestuur van de failliete vennootschap niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht
en/of de publicatieplicht op grond van respectievelijk de artikelen 2:10 en 2:394
BW. In dat geval geldt op grond van artikel 2:138/248 lid 2 BW dat (i) het bestuur
zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, en (ii) wordt vermoed dat die onbehoorlijke
taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het eerste is een
«onweerlegbaar» bewijsvermoeden: door het niet voldoen aan artikel 2:10 en/of 2:394
BW staat onweerlegbaar vast dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft
vervuld, en een aangesproken bestuurder heeft niet de mogelijkheid dat vermoeden te
weerleggen. Het tweede is een «weerlegbaar» bewijsvermoeden: er geldt een vermoeden
dat het faillissement in belangrijke mate is veroorzaakt door de veronderstelde onbehoorlijke
taakvervulling, maar een aangesproken bestuurder kan dat vermoeden weerleggen.

Met dit wetsvoorstel komt de regeling van aansprakelijkheid bij faillissement ook
te gelden voor bestuurders en commissarissen van informele verenigingen en van verenigingen
en stichtingen die niet onderworpen zijn aan de heffing van de vennootschapsbelasting.
De overeenkomstige toepassing van artikel 2:138/248 lid 1 op informele en niet-commerciële
verenigingen en niet-commerciële stichtingen is nieuw.

Het oorspronkelijke wetsvoorstel bepaalde dat bij aansprakelijkheid in het faillissement
het bewijsvermoeden (artikel 2:138/248 lid 2 BW) op bezoldigde bestuurders en commissarissen
van informele en niet-commerciële verenigingen en niet-commerciële stichtingen van
toepassing is. Bij nota van wijziging is dit gewijzigd en geregeld dat artikel 2:138/248
lid 2 BW niet van toepassing is op de informele/niet-commerciële verenigingen en stichtingen.
Bij deze rechtspersonen rust op de curator derhalve de bewijslast van het bestaan
van onbehoorlijke taakvervulling die een belangrijke oorzaak is van het faillissement
van de rechtspersoon, ook in het geval niet voldaan is aan de boekhoudplicht en/of
de publicatieplicht. Het bewijsvermoeden geldt wel voor bestuurders en commissarissen
van de NV, de BV, commerciële en formele verenigingen, commerciële stichtingen en
semipublieke stichtingen en verenigingen. Derhalve is de drempel voor aansprakelijkstelling
in faillissement bij informele en niet-commerciële verenigingen en niet-commerciële
stichtingen hoger dan bij de commerciële verenigingen en stichtingen. De curator wordt
in die gevallen niet geholpen door het bewijsvermoeden van artikel 2:138/248 lid 2.

b. Literatuur

De leden van de VVD-fractie, CDA-fractie en SGP-fractie vragen om in te gaan op de
bevindingen van de heer Westenbroek in zijn dissertatie «Bestuursaansprakelijkheid
in theorie: Over rechtsvorming en taal, onbehoorlijk bestuur, onrechtmatige daad en
ernstig verwijt». In het bijzonder vragen de leden van de fracties van VVD, CDA en
SGP om in te gaan op de conclusie van Westenbroek dat codificatie van de ernstig-verwijtmaatstaf
de systematiek en ratio van artikel 2:9 BW teniet doet en zou moeten worden teruggedraaid.
De SGP-fractie vraagt om in te gaan op de alternatieve redactie van Westenbroek van
artikel 2:9 BW waar de «ernstig verwijt»-maatstaf is komen te vervallen. De SGP-fractie
vraagt tevens of er een duidelijk verschil bestaat tussen de norm van een «ernstig
verwijt» en de door de wetgever oorspronkelijk bedoelde norm van het inzicht en de
zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend
is en deze nauwgezet vervult. Ook vragen de leden van de SGP-fractie of de normen
van artikel 2:9 BW voor iedereen duidelijk zijn. Vanwege de samenhang van de vragen
van deze fracties, beantwoord ik deze tezamen.

De «ernstig verwijt»-maatstaf is met de Wet bestuur en toezicht 2011 gecodificeerd
in artikel 2:9 BW. Daarbij is aangesloten bij de jurisprudentie op de voet van artikel 2:9
(oud) BW. Met artikel 2:9 (nieuw) BW is geen koerswijziging inzake de aansprakelijkheidspositie
van de bestuurder is beoogd (Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 8–9). In het voornoemde evaluatieonderzoek van de Wet bestuur en toezicht 2011
evalueren de onderzoekers de toepassing van de «ernstig verwijt»-maatstaf. Voor het
intreden van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 (oud) BW was blijkens
constante rechtspraak vereist dat de vennootschap aantoonde dat er sprake was van
ernstig verwijtbaar onbehoorlijk bestuur. Dit is volgens de onderzoekers ook onder
artikel 2:9 (nieuw) BW het geval (Evaluatie Wet bestuur en toezicht, par. 4.2.2, p. 102–103).
De onderzoekers geven aan dat uit de rechterlijke uitspraken die na de inwerkingtreding
van de Wet bestuur en toezicht 2011 zijn gewezen in de periode van 2013 tot en met
2016, hen niet is gebleken van onduidelijkheid inzake de toepassing van de «ernstig
verwijt»-maatstaf. De evaluatieonderzoekers zien geen aanleiding tot het terugdraaien
van de «ernstig verwijt»-maatstaf (vgl. paragraaf 4.4, p. 108). Op basis van deze
conclusies van de evaluatieonderzoekers meen ik dat de codificatie van de «ernstig
verwijt»-maatstaf in artikel 2:9 BW in de praktijk niet heeft geleid tot onduidelijkheid.

Daarnaast wordt in de juridische literatuur de «ernstig verwijt»-maatstaf verdedigd.
Zo stelt Van Bekkum dat als het «ernstig verwijt»-maatstaf wordt losgelaten, dit de
bescherming die rechtspersoonlijkheid kan bieden aan privévermogen onnodig en onwenselijk
dreigt te verzwakken (J. van Bekkum, «Reactie op Mr. W.A. Westenbroek, «Externe bestuurdersaansprakelijkheid,
rechtspersoonlijkheid en toerekening», Ondernemingsrecht 2016/24», Ondernemingsrecht 2016/98, p. 485–487). Olden geeft aan dat «hard and fast-rules» voor bestuursaansprakelijkheid
niet mogelijk zijn, omdat de taak van de bestuurder complex is. Hij meent dat er «geen
systematische en geen praktische redenen [zijn] om de «ernstig verwijt»-maatstaf los
te laten» (P.D. Olden, «Koester de maatstaf «ernstig verwijt»: beter hebben we niet»,
Ondernemingsrecht 2015/70, afl. 11, p. 367). Al met al zie ik op basis van de conclusies van het evaluatierapport
en de juridische literatuur niet de noodzaak om de «ernstig verwijt»-maatstaf los
te laten zoals door Westenbroek bepleit in zijn alternatieve redactie van artikel 2:9
BW.

Tevens vragen de leden van de CDA-fractie en SGP-fractie of er in artikel 2:9 BW en
artikel 2:138 en 2:264 BW ten onrechte verschillende terminologie wordt gebruikt.

Ik meen dat de vragen van deze leden betrekking hebben op artikel 2:9 BW en artikel 2:138/248
BW. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is sprake als geen redelijk denkend
bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – zo gehandeld zou hebben (vgl. HR 8 juni
2001, LJN AB2053, NJ 2001/454 (Panmo Productie)). Met de uitdrukking «kennelijk onbehoorlijke taakvervulling» in artikel 2:138/248
BW en artikel 36 Invorderingswet 1990 wordt hetzelfde bedoeld als met de term «onbehoorlijk
bestuur» als vervat in artikel 2:9 BW. Met de toevoeging van het woord kennelijk is
niet bedoeld om een inhoudelijk (van artikel 2:9 BW) afwijkende norm te introduceren
in artikel 2:138/248 BW (vgl. Kamerstukken II 1983/84, 16 631, nr. 6, p. 40, zie hiervoor ook Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/445).
Mij is niet bekend dat het gebruik van deze twee termen naast elkaar in de rechtspraktijk
tot problemen zou leiden.

c. Evaluatieonderzoek

De leden van de VVD-fractie vragen wat de aanleiding was voor het evaluatieonderzoek
naar de Wet bestuur en toezicht 2011. Ook willen de leden van de VVD-fractie weten
in hoeverre het onderhavige wetsvoorstel verband houdt met het streefcijfer van 30%
vrouwen in het bestuur en de raad van commissarissen, waar het evaluatieonderzoek
betrekking op had.

Op 1 januari 2013 is de Wet bestuur en toezicht 2011 in werking getreden. Tijdens
de parlementaire behandeling in de Eerste Kamer heeft de toenmalige Minister van Veiligheid
en Justitie toegezegd dat de wet na drie jaar zou worden geëvalueerd (Handelingen I
2010/11, nr. 28, item 4, p. 26). De wettelijke streefcijferregeling is onderdeel van de Wet bestuur en toezicht
2011 en vindt zijn oorsprong in het amendement Kalma, Van Vroonhoven-Kok en Weekers,
Kamerstukken II 2009/10, 31 763, nr. 14. Grote NV’s en grote BV’s moeten de zetels in het bestuur en de raad van commissarissen
evenwichtig verdelen. Ten minste 30% van de zetels moet door vrouwen zijn bezet en
ten minste 30% door mannen. Wanneer de zetels niet evenwichtig zijn verdeeld, moet
de NV/BV dit in het bestuursverslag toelichten. Het wetsvoorstel regelt dit niet.
De Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap en ik uw Kamer over dat deel van
het evaluatieonderzoek bericht bij brief van 6 maart 2018 (Kamerstukken II, vergaderjaar
2017/2018, 30 420, nr. 263). Tevens hebben de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap en de Minister van
Sociale Zaken en Werkgelegenheid advies gevraagd aan de SER over welke maatregelen
meer diversiteit in de top van het bedrijfsleven kunnen stimuleren.

De leden van de SP-fractie lezen in het evaluatierapport dat volgens diverse respondenten
het monistisch bestuursmodel de niet-uitvoerende bestuurders meer uitnodigt zich met
de dagelijkse gang van zaken te bemoeien. Zij willen weten of hiermee nog voldaan
wordt aan de doelstelling van het Rijnlands model (zoals ook vastgelegd in de corporate
governance code) waarbij het de bedoeling is dat een afweging wordt gemaakt van de
belangen van alle stakeholders en niet alleen met de belangen van de aandeelhouders
en de zakelijke partners.

Bestuurders en toezichthouders dienen zich, ongeacht het gekozen bestuursmodel, te
richten naar het belang (op langere termijn) van de vennootschap en de met haar verbonden
onderneming (vgl. Handelingen I 2010/11, nr. 28, item 4, p. 18). In de Nederlandse corporate governance code zijn de bepalingen die betrekking
hebben op commissarissen ook van toepassing op niet-uitvoerende bestuurders (vgl.
de toelichting bij Principe 5.1 van de corporate governance code 2016). Zo moeten
niet-uitvoerende bestuurders op grond van de code zorg dragen voor een evenwichtige
en effectieve besluitvorming waarbij rekening wordt gehouden met de belangen van alle
stakeholders en niet alleen van de aandeelhouders (vgl. Principe 2.4 van de corporate
governance code). Het is de evaluatieonderzoekers niet gebleken van aanwijzingen dat
er in monistische vennootschappen geen evenwichtige belangenafweging zou plaatsvinden
(vgl. Evaluatie Wet bestuur en toezicht, paragraaf 3.8, p. 92). Ik meen derhalve dat
ook bij een monistisch bestuurssysteem wordt voldaan aan de doelstellingen van het
Rijnlands model. Ik verwijs voor een nadere uitleg naar het antwoord op de vraag van
de SP-fractie in paragraaf 1.

II ARTIKELSGEWIJS

Artikel 2:9 BW

De leden van de VVD-fractie willen graag weten waarom de regering ervoor heeft gekozen
artikel 2:9 BW in stand te laten.

In het oorspronkelijke wetsvoorstel werden de regels over de taken en de bevoegdheden
van het bestuur van alle rechtspersonen in artikel 2:9 samengebracht. Daartegen is
door uw Kamer bepleit voor een minder vergaande uniformering van de rechtspersonen
in Boek 2 BW en behoud van flexibiliteit om rechtsvormen verschillend te behandelen.
Met de nota van wijziging is ervoor gezorgd dat het huidige artikel 2:9 BW in stand
blijft en dat de afzonderlijke bepalingen weer worden teruggeplaatst in de afzonderlijke
delen van Boek 2 BW. Zie ook het antwoord op de vraag van uw fractie over de wijziging
van het wetsvoorstel in paragraaf 1.

De leden van de VVD-fractie vragen wat de functie en de betekenis van de begrippen
ernstig verwijt en onbehoorlijk bestuur is. Zij vragen zich tevens af of er niet-ernstig
verwijtbaar onbehoorlijk bestuur bestaat en waar zij dan aan moeten denken.

Kort samengevat is krachtens artikel 2:9 BW elke bestuurder tegenover de rechtspersoon
gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak en is elke bestuurder voor het
geheel aansprakelijk tegenover de rechtspersoon terzake van onbehoorlijk bestuur.
Het beginsel van collectief bestuur leidt ertoe dat alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk
zijn voor onbehoorlijk bestuur, ook als een kwestie tot de taak van een bepaalde bestuurder
behoorde. Er bestaat wel de mogelijkheid tot individuele disculpatie. Disculpatie
is mogelijk wanneer een bestuurder – mede gelet op de taakverdeling – geen ernstig
verwijt kan worden gemaakt en hij daarnaast niet nalatig is geweest in het treffen
van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Zo kan het zijn
dat het bestuur als geheel zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en er dus sprake is
van onbehoorlijk bestuur, maar dat een individuele bestuurder niet aansprakelijk is
omdat hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Bij de beoordeling of de bestuurder een ernstig verwijt treft, moeten alle omstandigheden
van het geval worden betrokken (HR 10 januari 1997, LJN ZC2243, NJ 1997/360 (Staleman/Van de Ven); HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21 (Willemsen Beheer)). Handeling in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen
wordt aangemerkt als een zwaarwegende omstandigheid, die in beginsel de aansprakelijkheid
van de bestuurder vestigt. De bestuurder kan echter feiten en omstandigheden aanvoeren
op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het schenden van de statutaire bepalingen
geen ernstig verwijt oplevert (HR 29 november 2002, LJN AE7011, NJ 2003/455 (Berghuizer Papierfabriek)).

Onderdelen g en gg, artikel 2:50a/2:300a lid 2

De leden van de CDA-fractie lezen dat het bewijsvermoeden van artikel 2:138 lid 2
BW ook komt te gelden voor bestuurders van verenigingen en stichtingen die een financiële
verantwoording moeten opstellen die gelijk of gelijkwaardig is aan een jaarrekening
als bedoeld in titel 9 van boek 2 en dat het bewijsvermoeden niet komt te gelden ten
aanzien van bestuurders van niet-commerciële stichtingen en informele of niet-commerciële
verenigingen. De leden van de CDA-fractie vragen of niet-commerciële stichtingen en
informele of niet-commerciële verenigingen geen financiële verantwoording hoeven op
te stellen. Zij willen weten in hoeverre de criteria die gelden voor niet-commerciële
stichtingen en informele of niet-commerciële verenigingen voldoende houvast geven,
zodat bestuurders van deze rechtspersonen weten dat zij niet onder het bewijsvermoeden
zullen vallen. Ook vragen de leden van de CDA-fractie of het bewijsvermoeden gaat
gelden voor niet-commerciële stichtingen en informele of niet-commerciële verenigingen
die, zonder dat dit verplicht is, jaarlijks een financiële verantwoording opstellen
die gelijk of gelijkwaardig is aan een jaarrekening.

Samengevat geldt op grond van artikel 2:50a/300a lid 2 BW het bewijsvermoeden bij
bestuursaansprakelijkheid in faillissement voor de volgende verenigingen en stichtingen:

A. Verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid (de vereniging met notarieel vastgelegde
statuten) die onderworpen zijn aan de heffing van vennootschapsbelasting (vgl. artikel 2:50a
lid 2 onder a BW). Dat is het geval als een vereniging een onderneming drijft. In
dat verband wordt wel gesproken van een commerciële vereniging.

B. Stichtingen die zijn onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting (vgl. artikel 2:300a
lid 2, onder a BW). Dat is het geval als de stichting een onderneming drijft (een
commerciële stichting).

C. Verenigingen en stichtingen die verplicht zijn om een financiële verantwoording op
te stellen die gelijk of gelijkwaardig is aan een jaarrekening zoals bedoeld in Titel
9 van Boek 2 BW (vgl. artikel 2:50a/300a lid 2, onder b BW). Verenigingen en stichtingen
in de zin van artikel 2:360 lid 3 BW zijn verplicht om een jaarrekening op te stellen
die voldoet aan de eisen van Titel 9 van Boek 2 BW. Het gaat kort gezegd om verenigingen
en stichtingen die een onderneming in stand houden en een netto-omzet van ten minste
6 miljoen hebben. Semipublieke instellingen zijn op basis van sectorspecifieke regelgeving
verplicht om een aan Titel 9 van Boek 2 BW gelijkwaardige jaarrekening op te stellen
(zie bijvoorbeeld de op de Wet toelating zorginstellingen gebaseerde Regeling verslaggeving
WTZi, die in artikel 2 toepassing van Titel 9 van Boek 2 BW als uitgangspunt neemt
voor de zorginstellingen). Artikel 2:50a/300a BW gaat uit van een «verplichting» tot
het opstellen van een aan Titel 9 gelijke of gelijkwaardige jaarrekening op grond
van bijzondere regelgeving. Verenigingen en stichtingen die vrijwillig een Titel 9
jaarrekening openbaren, vallen buiten het bereik van het bewijsvermoeden. Ook geldt
het bewijsvermoeden niet voor stichtingen die andersoortige financiële informatie
openbaar maken, bijvoorbeeld de balans en staat van baten en lasten (vgl. artikel 2:10
BW) op basis van specifieke regelgeving, zoals Algemeen Nut Beogende Instellingen
(ANBI’s).

Deze criteria (A, B en C) sluiten goed aan bij de terminologie van Boek 2 BW. Ik meen
dat zij voldoende houvast geven voor stichtingen en verenigingen. De criteria A en
B worden reeds gehanteerd in het huidige artikel 2:50a/300a BW. Criterium C wordt
eveneens in Boek 2 BW gehanteerd (vgl. artikel 2:297a lid 1 BW voor het toepassingsbereik
van de limiteringsregeling op stichtingen die verplicht zijn een aan Titel 9 van Boek
2 BW gelijke of gelijkwaardige jaarrekening op te stellen).

De leden van de CDA-fractie willen weten welke mogelijkheden de uitzondering op het
bewijsvermoeden voor niet-commerciële stichtingen biedt voor niet-commerciële stichtingen
die door malafide personen worden gebruikt om als bestuurder van criminele of frauderende
onderliggende rechtspersonen op te treden.

Malafide bestuurders en commissarissen van niet-commerciële stichtingen kunnen op
grond van dit wetsvoorstel aansprakelijk worden gesteld in geval van faillissement
wegens onbehoorlijk bestuur (vgl. artikel 2:138 lid 1 BW in samenhang met artikel 2:300a
lid 1 BW). Ten aanzien van deze stichtingen geldt het bewijsvermoeden niet, waardoor
de bewijslast voor het onbehoorlijk bestuur op de curator rust.

Het rechtspersonenrecht biedt ook andere mogelijkheden om op te treden tegen malafide
constructies. Met artikel 2:11 BW kan op grond van het huidige recht al worden opgetreden
tegen het ontlopen van bestuurdersaansprakelijkheid. Dit artikel bepaalt namelijk
dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon
tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid
van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.

Ook vragen de leden van de CDA-fractie of de uitzondering op het bewijsvermoeden ook
voor stichtingen geldt die op zich niet-commercieel zijn, maar die wel bestuurder
of eigenaar zijn van onderliggende wel-commerciële rechtspersonen.

Op niet-commerciële stichtingen die bestuurder zijn van een commerciële rechtspersoon
is het bewijsvermoeden onverminderd van toepassing op grond van artikel 2:138/248
lid 2 BW in samenhang met artikel 2:50a/300a lid 2, onder a BW. Daarbij komt dat artikel 2:138/248
BW niet alleen betrekking heeft op de bestuurder van de failliete rechtspersoon, maar
tevens slaat op degene die «het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware
hij bestuurder» (de zogenaamde feitelijke bestuurder, vgl. artikel 2:138/248 lid 7
BW). Dit betekent dat indien het bestuur van een commerciële rechtspersoon niet heeft
voldaan aan de boekhoudplicht en/of de publicatieplicht, de curator het bewijsvermoeden
van artikel 2:138/248 lid 2 BW ook kan inroepen tegen de feitelijke bestuurder van
die commerciële rechtspersoon.

Onderdeel ff, artikel 2:298

De leden van de CDA-fractie willen weten waarom de regeling van artikel 2:298 BW over
het ontslag en de schorsing van bestuurders en commissarissen van de stichting door
de rechtbank ook geldt voor kleine stichtingen. Voorts vragen de voornoemde leden
of de nieuwe criteria ook gelden voor andere vennootschappen dan de genoemde structuurvennootschappen.

Artikel 2:298 BW geldt alleen voor stichtingen. Voor de andere rechtspersonen bestaat
er geen equivalent van artikel 2:298 BW. Voor stichtingen is een eigen regeling opgenomen
omdat deze rechtspersoon geen wettelijke verplichting kent om andere organen in te
stellen naast het bestuur. Stichtingen hebben geen leden of aandeelhouders die bijvoorbeeld
de bestuurders kunnen ontslaan. Daarnaast is een toezichthoudend orgaan – in beginsel
– evenmin wettelijk voorgeschreven bij de stichting. Om deze redenen is in artikel 2:298
BW voorzien in een aparte regeling omtrent het rechterlijk ontslag van stichtingsfunctionarissen.
Juist voor de stichtingen zijn daarom toereikende ontslaggronden voor stichtingsfunctionarissen
noodzakelijk om zo het ontslag door de rechter te bewerkstelligen van bestuurders
of commissarissen die het belang van de stichting zodanig schaden dat het niet langer
verantwoord is. Dit geldt in het bijzonder voor de kleine stichtingen waar vaak geen
andere organen zijn ingesteld naast het bestuur.

In het wetsvoorstel worden de gronden uitgebreid waarop een stichtingsbestuurder kan
worden ontslagen door de rechter (dat wil zeggen op grond van wanbeleid in algemene
zin in plaats van alleen op grond van financieel wanbeleid). Mede naar aanleiding
van het advies van de Commissie vennootschapsrecht wordt in artikel 2:298 BW aangesloten
bij de criteria voor ontslag van een commissarissen van structuurcoöperaties en -vennootschappen
door de Ondernemingskamer (vgl. artikel 2:63i lid 2 BW, artikel 2:161 lid 2 BW en
artikel 2:271 lid 2 BW).

De leden van de CDA-fractie vragen naar de motivatie van een uitzondering op het bestuursverbod
voor bestuurders die bijvoorbeeld onvoldoende kritisch zijn geweest op het handelen
van medebestuurders maar zelf niets onoorbaars hebben gedaan. Zij willen weten in
hoeverre een bestuurder een eigen onderzoeksplicht heeft en een verplichting heeft
om medebestuurders te controleren en om onoorbare zaken aan te kaarten of te melden.

Het ontslag van een stichtingsbestuurder of commissaris brengt van rechtswege mee
dat de desbetreffende persoon gedurende vijf jaar na het ontslag geen bestuurder van
een stichting kan worden (artikel 2:298 lid 3 BW). Het wetsvoorstel verruimt de ontslaggronden
van stichtingsfunctionarissen door aan het huidige artikel 2:298 lid 1 BW toe te voegen
dat een bestuurder of commissaris kan worden ontslagen wegens verwaarlozing van zijn
taak, wegens andere gewichtige redenen, of wegens ingrijpende wijziging van omstandigheden
op grond waarvan het voortduren van zijn bestuurderschap in redelijkheid niet kan
worden geduld. Bij de nota van wijziging is voorzien in de mogelijkheid voor de rechter
om bij toepassing van deze ontslaggronden rekening te houden met het geval dat de
omstandigheden van het geval en mogelijk in een uitzondering te voorzien op het bestuursverbod
voor een individuele bestuurder of commissaris, bijvoorbeeld wanneer deze bestuurder
of commissaris geen verwijt kan worden gemaakt voor – samengevat – grove fouten van
medebestuurders of commissarissen. Dit neemt niet weg dat – naar analogie met de ernstig
verwijt-maatstaf bij de bestuurdersaansprakelijkheid – wanneer een bestuurder of commissaris
waarneemt dat een medebestuurder of medecommissaris zijn taken niet goed vervult en
daardoor taakverwaarlozing dreigt, die bestuurder zal moeten ingrijpen om beroep te
kunnen blijven doen op deze disculpatiegrond, ook wanneer de desbetreffende taak slechts
aan een medebestuurder is toebedeeld (vgl. Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 3, p. 8).

De Minister voor Rechtsbescherming, S. Dekker