Amendement : Amendement van het lid Kathmann over de thans bij amvb geregelde interventiebevoegdheid incl. inspanningsplicht op wetsniveau vastleggen

Nr. 10
AMENDEMENT VAN HET LID KATHMANN

Ontvangen 18 maart 2026

De ondergetekende stelt het volgende amendement voor:

I

Na artikel 15 wordt een artikel ingevoegd, luidende:

Artikel 15a (weren producten en diensten van leveranciers)

1. Indien dat naar het oordeel van Onze Minister die het aangaat, ter uitwerking van
artikel 15, noodzakelijk is om incidenten bij een kritieke entiteit die de nationale
veiligheid raken te voorkomen, te beperken of te beheersen, legt hij in overeenstemming
met Onze Minister een kritieke entiteit de verplichting op om in de daarbij aangewezen
kritieke infrastructuur uitsluitend gebruik te maken van producten of diensten van
anderen dan de daarbij door Onze Minister die het aangaat genoemde partij die:

a. een staat, entiteit of persoon is waarvan bekend is of waarvoor gronden zijn te vermoeden
dat deze de intentie heeft om incidenten bij de kritieke entiteit te veroorzaken;
of

b. nauwe banden heeft met of onder invloed staat van een staat, entiteit of persoon als
bedoeld in onderdeel a, of een entiteit of persoon is ten aanzien van wie er gronden
zijn om dergelijke banden of invloed te vermoeden.

2. In het kader van de beoordeling van de noodzaak, bedoeld in het eerste lid, beoordeelt
Onze Minister die het aangaat in elk geval of beheersmaatregelen mogelijk en realiseerbaar
zijn die de nationale veiligheidsrisico’s die in het geding zijn voldoende beschermen.

3. Indien de verplichting, bedoeld in het eerste lid, betrekking heeft op reeds in gebruik
zijnde producten en diensten ten behoeve van de daarbij aangewezen kritieke infrastructuur,
stelt Onze Minister die het aangaat in het belang van het voorkomen, beperken en beheersen
van incidenten bij de kritieke entiteit een termijn vast voor het vervangen respectievelijk
beëindigen van de betreffende producten en diensten.

4. Onze Minister die het aangaat spant zich samen met de betrokken entiteit in om de
continuïteit van de dienstverlening, gedurende een door Onze Minister vastgestelde
termijn, van de kritieke entiteit te borgen, indien de verplichting, bedoeld in het
eerste lid, aan de entiteit is opgelegd.

II

In artikel 40, tweede lid, wordt «de artikelen 15 en 17» vervangen door «de artikelen
15, 15a en 17».

Toelichting

Dit amendement brengt het voorgestelde artikel 13 van het concept van de algemene
maatregel van bestuur (amvb) behorende bij dit wetsvoorstel (het Besluit weerbaarheid
kritieke entiteiten), welke de interventiebevoegdheid van de vakminister regelt om
kritieke entiteiten de verplichting op te leggen om diensten en producten van bepaalde
leveranciers in aangewezen onderdelen van hun kritieke infrastructuur te weren, onder
in de voorgestelde Wet weerbaarheid kritieke entiteiten als een nieuw artikel.

Daarnaast voegt dit amendement ook waarborgen toe ter bescherming van de kritieke
entiteiten die verplicht worden om diensten of producten te weren. Dit betreft een
nieuw artikellid dat stelt dat eerst moet worden vastgesteld dat er geen beheersmaatregelen
mogelijk en realiseerbaar zijn die de risico’s voor de beveiliging van kritieke infrastructuur
voldoende beheersen of incidenten kunnen voorkomen. Ook voorziet dit amendement in
een inspanningsverplichting voor de vakminister om de bedrijfscontinuïteit van de
kritieke entiteit te waarborgen.

De indiener ziet meerwaarde in de interventiebevoegdheid voor de vakminister. Momenteel
is deze voorzien in artikel 13 van het voorgestelde Besluit weerbaarheid kritieke
entiteiten, als een uitwerking van de zorgplicht die geregeld is in het voorgestelde
artikel 15 van het wetsvoorstel voor de Wet weerbaarheid kritieke entiteiten. Met
toenemende internationale spanningen en de groeiende capaciteiten van statelijke actoren,
is de bevoegdheid om vanwege de bescherming van de nationale veiligheid riskante diensten
en producten te weren noodzakelijk. Echter stelt de indiener dat dit een dusdanig
verstrekkende bevoegdheid is dat deze op het niveau van de wet geregeld dient te worden
in een losstaand artikel. Interventies van de bevoegde autoriteit worden dan gehouden
aan dit nieuwe artikel van de wet, in plaats van lagere regelgeving.

Bovendien stelt de indiener aanvullende waarborgen voor om politieke willekeur te
voorkomen. Het weren van bepaalde diensten en producten in onderdelen van de kritieke
infrastructuur, omdat deze mogelijk gebruikt worden door (leveranciers actief in)
landen met een actief offensief programma jegens Nederland, heeft verstrekkende gevolgen
voor kritieke entiteiten die hierdoor worden getroffen. De indiener ziet voor zich
dat deze bevoegdheid enkel wordt gebruikt als vaststaat dat er redelijkerwijs geen
beheersmaatregelen mogelijk zijn die de risico’s voor de nationale veiligheid kunnen
voorkomen. Het opleggen van de verplichting om diensten en producten van specifieke
leveranciers te weren wordt dan een «last resort»-maatregel.

Tot slot voorziet dit amendement in een inspanningsverplichting voor de betrokken
vakminister. Indien blijkt dat producten en/of diensten geweerd moeten worden om de
nationale veiligheid te beschermen, dient hij in overleg met de desbetreffende kritieke
entiteit(en) te bezien wat er nodig is om de bedrijfscontinuïteit te bewaken. Zo wordt
er naast een wettelijke bevoegdheid om diensten en producten te weren, ook voorzien
in een uitgestoken hand richting deze entiteit(en), bijvoorbeeld door expertise te
leveren voor het uitfaseren van diensten en/of producten of indien mogelijk een nadeelcompensatie
te treffen. De indiener is van mening dat deze inspanning om de entiteit tegemoet
te komen recht doet aan de zwaarte van de interventiebevoegdheid.

De indiener verwijst naar de brede coalitie van bedrijven en organisaties die hun
zorgen hebben geuit over de interventiebevoegdheid in het voorgestelde artikel 13
van het Besluit weerbaarheid kritieke entiteiten. Zij voorziet dat, om het draagvlak
voor deze verstrekkende maar noodzakelijke bevoegdheid te behouden, de overheid zich
bereid moet tonen om mét entiteiten samen te werken om het weren van diensten en producten
op een ordentelijke wijze te laten verlopen. Een eenzijdige en niet wettelijk afgekaderde
bevoegdheid stuit op weerstand en wijkt af van de geest van het wetsvoorstel voor
de Wet weerbaarheid kritieke entiteiten, waarin verplichtingen voor bedrijven en coöperatie
vanuit de overheid juist in balans worden gebracht.

Hieronder volgt nadere toelichting over het amendement, gebaseerd op de conceptversie
van het Besluit weerbaarheid kritieke entiteiten die ter advisering is voorgelegd
aan de Afdeling advisering van de Raad van State en geredigeerd:1

Inleidende opmerkingen voorstel

Essentiële diensten vormen het zenuwstelsel van de maatschappij, en weerbaarheid van
de kritieke entiteiten die deze dienst verlenen, is onlosmakelijk verbonden met de
nationale veiligheid. Een wezenlijke geopolitieke ontwikkeling die onze samenleving
raakt is dat Nederland (en de Europese Unie) steeds vaker openlijk of heimelijk wordt
geconfronteerd met handelingen van statelijke actoren, die bewust of onbewust de belangen
van Nederland, waaronder de nationale veiligheidsbelangen, kunnen schaden.2 In het jaarverslag 2024 van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna:
AIVD) geeft de AIVD aan dat ten opzichte van eerdere jaren meer (cyber)adviezen aan
vitale sectoren zijn uitgegeven. De in 2024 uitgebrachte adviezen gingen onder meer
over hoe belangrijk het is om te werken met veilige toeleveranciers, omdat kwaadwillenden
geregeld via zulke bedrijven bij hun doelwitten binnen proberen te komen. Bedrijven
in vitale sectoren dienden daarop vaker naslagverzoeken in bij de AIVD over toeleveranciers.3 In het licht van de te beschermen nationale veiligheidsbelangen voorziet het voorgestelde
artikel 15a, eerste lid, Wet weerbaarheid kritieke entiteiten (hierna: Wwke) in de
bevoegdheid van de betrokken vakminister om, in overeenstemming met de Minister van
Justitie en Veiligheid, een kritieke entiteit de verplichting op te leggen om met
betrekking tot haar kritieke infrastructuur producten of diensten van specifieke leveranciers
te weren.

Het voorgestelde artikel 15a, eerste lid, Wwke geeft een nadere uitwerking aan de
algemene zorgplicht van artikel 15 Wwke. Kritieke entiteiten zijn primair zelf verantwoordelijk
voor het in het kader van deze zorgplicht treffen van maatregelen om voor hun weerbaarheid
te zorgen, waaronder maatregelen als bedoeld in artikel 7 van het Besluit weerbaarheid
kritieke entiteiten (hierna: Bwke) ten aanzien van leveranciers en dienstverleners.
Het kan echter voorkomen dat de levering van producten en diensten aan een kritieke
entiteit van een specifieke leverancier risico’s met zich brengt op incidenten bij
de kritieke entiteit die de nationale veiligheid raken. Het kan met het oog daarop
noodzakelijk zijn om ter bescherming van de nationale veiligheid vanuit de rijksoverheid
de verplichting, bedoeld in het voorgestelde artikel 15a, eerste lid, Wwke, aan die
entiteit op te leggen. Daarbij zal onder meer steeds worden beoordeeld of de ingrijpendheid
van de maatregel in redelijke verhouding staat tot het ermee beoogde doel én of er
geen minder ingrijpende maatregelen zijn om dat doel te bereiken.

Reikwijdte

De betrokken vakminister maakt gebruik van de in voorgestelde artikel 15a, eerste
lid, Wwke opgenomen bevoegdheid indien hij van oordeel is dat dit noodzakelijk is
om incidenten bij een kritieke entiteit die de nationale veiligheid raken te voorkomen,
te beperken of te beheersen. Daarbij legt hij aan een kritieke entiteit de verplichting
op om in (bepaalde delen van) haar kritieke infrastructuur producten of diensten van
een specifieke partij niet te gebruiken. Wat moet worden verstaan onder kritieke infrastructuur
volgt uit de definitiebepaling van deze term in artikel 1 Wwke. Het gaat om een voorziening,
een faciliteit, apparatuur, een netwerk of een systeem, of een onderdeel van een voorziening,
een faciliteit, apparatuur, een netwerk of een systeem, hetgeen noodzakelijk is voor
de verlening van een essentiële dienst. In de op grond van het voorgestelde artikel
15a, eerste lid, Wwke genomen beschikking van de vakminister zal worden bepaald op
welke kritieke infrastructuur van de kritieke entiteit de maatregel ziet.

Bij de inzet van de bevoegdheid zal het moeten gaan om leveranciers die ofwel zelf
de intentie hebben om incidenten bij de kritieke entiteit te veroorzaken, dan wel
leveranciers die nauwe banden hebben met of onder controle staan van een partij met
een dergelijke intentie. Hierbij is het niet van belang of een partij in laatstbedoelde
zin een statelijke actor is of een andere entiteit. Een voorbeeld is de situatie waarin
een leverancier opzettelijk een onderdeel uit een product voor de kritieke infrastructuur
weglaat om op deze wijze een incident te veroorzaken, waardoor de essentiële dienst
aanzienlijk wordt verstoord. Een ander voorbeeld is de situatie waarin een leverancier
van een onderhoudsdienst van bepaalde kritieke infrastructuur de mogelijkheid krijgt
om een incident te veroorzaken, waardoor de essentiële dienst aanzienlijk wordt verstoord.
Van de intentie in bovenbedoelde zin zal in datzelfde geval sprake kunnen zijn als
het land, waaruit de leverancier zelf of de partij die controle heeft over die leverancier,
een actief offensief programma heeft dat is gericht op Nederland en Nederlandse belangen
of een gespannen relatie met Nederland heeft, die acties die Nederlandse belangen
aantasten voorstelbaar maken.

De betrokken vakminister zal ten aanzien van de betrokken kritieke entiteit moeten
bepalen met betrekking tot welke kritieke infrastructuur het noodzakelijk is om daarbinnen
producten of diensten van specifieke leveranciers te weren. Het zal gaan om kritieke
infrastructuur waarvoor geldt dat de toegang daartoe, vanwege de gevoeligheid van
die onderdelen, in geval van misbruik een risico voor de nationale veiligheid oplevert.
Bij risico voor de nationale veiligheid kan gedacht worden aan sabotage, beïnvloeding
of spionage door statelijke actoren of andere derde partijen van de kritieke infrastructuur
van de entiteit.

De beoordeling of en ten aanzien van welke kritieke infrastructuur het opleggen van
de verplichting om producten of diensten van een specifieke leverancier te weren noodzakelijk
is zal per geval en dus per individuele entiteit geschieden. In die beoordeling wordt
onder meer meegenomen of en in welke mate er bij een entiteit sprake is van kritieke
infrastructuur waarvoor geldt dat misbruik een risico voor de nationale veiligheid
kan vormen en of de maatregelen die de entiteit heeft getroffen of nog kan treffen
ter beheersing van een dergelijk risico voldoende zijn. Als er sprake is van het gebruik
van producten of diensten van eenzelfde leverancier bij meerdere kritieke entiteiten,
zal de uitkomst van de beoordeling dus van entiteit tot entiteit kunnen verschillen.
De verplichting om producten of diensten van een specifieke leverancier te weren zal
dus niet generiek kunnen worden opgelegd. In lijn hiermee zal er vanuit de rijksoverheid
bijvoorbeeld ook niet een lijst van te weren (producten of diensten van) leveranciers
worden opgesteld. Wel wordt in dit kader gewezen op de handvatten over risicomitigatie
bij inkoop en aanbesteding.4

Beoordeling

De bovengenoemde verplichting wordt opgelegd door de vakminister, in overeenstemming
met de Minister van Justitie en Veiligheid, als die naar zijn oordeel noodzakelijk
is om incidenten bij een kritieke entiteit die de nationale veiligheid raken te voorkomen,
te beperken of te beheersen.

De beoordeling of de hierboven bedoelde verplichting zou moeten worden opgelegd sluit
aan bij het in artikel 1 Wwke beschreven doel van de Wwke, te weten het versterken
van de weerbaarheid van kritieke entiteiten en het vermogen van die entiteiten om
essentiële diensten te verlenen.

Bij de beoordeling van risico’s ten aanzien van onder meer spionage en sabotage door
statelijke actoren bij digitale producten en diensten hanteert het kabinet de overwegingen
die zijn vermeld in de brief van de Minister van Justitie en Veiligheid aan de Tweede
Kamer over C2000.5 Naar analogie geldt hetzelfde voor wat betreft niet-digitale producten en diensten
voor het verlenen van een essentiële dienst door een kritieke entiteit. De criteria
die in het voorgestelde artikel 15a, eerste lid, Wwke zijn vermeld zijn in lijn met
de overwegingen in genoemde Kamerbrief, met dien verstande dat in overweging 3A de
term «vitale infrastructurele installaties of werken» is geactualiseerd naar «kritieke
infrastructuur». Het gaat om de volgende overwegingen:

1.

Is de partij die de dienst of het product levert afkomstig, of staat hij onder controle
van een partij, uit een land met wetgeving die commerciële of particuliere partijen
verplicht samen te werken met de overheid van dat land, in het bijzonder met staatsorganen
die zijn belast met een inlichtingen- of militaire taak, of is de partij een staatsbedrijf?

2.

Is de partij die de dienst of het product levert afkomstig uit een land met een actief
offensief programma gericht op Nederland en Nederlandse belangen of een land waarmee
de Nederlandse relatie dusdanig gespannen is dat acties die Nederlandse belangen aantasten
voorstelbaar zijn?

Indien het antwoord op de in bovenstaande overwegingen geformuleerde vragen positief
is, zal er sprake zijn van een partij die nauwe banden heeft met of onder controle
staat van een staat of entiteit die de intentie heeft om incidenten bij een kritieke
entiteit te veroorzaken, of waarvoor gronden zijn om dergelijke banden of controle
te vermoeden. Dan komen de volgende overwegingen aan de orde:

3A.

Krijgt de partij die de dienst of het product levert uitgebreide toegang tot gevoelige
locaties, gevoelige ICT-systemen of de kritieke infrastructuur, waarbij misbruik een
nationaal veiligheidsrisico kan vormen?

3B.

Zijn er beheersmaatregelen mogelijk en realiseerbaar die de nationale veiligheidsrisico’s
die in het geding zijn voldoende beschermen?

De reikwijdte van de op te leggen verplichting is beperkt tot de kritieke infrastructuur
die in de beschikking wordt aangewezen. Bij de afweging welke kritieke infrastructuur
in de beschikking wordt aangewezen, komen bovenstaande overwegingen als volgt aan
bod. Eerst wordt de kritieke infrastructuur van de kritieke entiteit in kaart gebracht,
met inachtneming van artikel 5 Bwke. Overeenkomstig artikel 1 Wwke zijn dit voorzieningen,
faciliteiten, apparatuur, netwerken of systemen, of een onderdeel van een voorziening,
een faciliteit, apparatuur, een netwerk of een systeem, hetgeen noodzakelijk is voor
de verlening van een essentiële dienst (overweging 3A). Vervolgens wordt beoordeeld
of het opleggen van de verplichting in relatie tot (met name) die kritieke infrastructuur
noodzakelijk is om risico’s die de nationale veiligheid raken te beheersen: dit houdt
in dat er geen andere maatregelen mogelijk en realiseerbaar zijn om deze risico’s
voldoende te beheersen (overweging 3B). Hiertoe wordt met name de toereikendheid van
de maatregelen die de kritieke entiteit in het kader van de wettelijke zorgplicht
reeds heeft genomen of nog geacht wordt te moeten nemen in ogenschouw genomen. De
kritieke infrastructuur waarvoor geldt dat er geen andere beheersmaatregelen zijn
om het risico voldoende te beheersen wordt vervolgens aangewezen in de beschikking,
waarmee de reikwijdte van de verplichting om uitsluitend gebruik te maken van vertrouwde
leveranciers tot die aangewezen infrastructuur is beperkt.

De volgende procesmatige stappen worden in het kader van de beoordeling in elk geval
doorlopen: 1. het bepalen van het risico; 2. het plan van aanpak voor het (technisch)
onderzoek; 3. het vaststellen van de kritieke infrastructuur; en 4. het identificeren
van de reeds getroffen en aanvullend mogelijke beveiligingsmaatregelen. De betrokken
entiteit wordt hierbij zo veel als mogelijk betrokken en in de gelegenheid gesteld
een zienswijze hierop te geven.

Termijn vervanging of beëindiging in gebruik zijnde producten of diensten

Het zal voor een kritieke entiteit niet altijd mogelijk zijn om per direct gevolg
te geven aan de op grond van artikel 13, eerste lid, Bwke opgelegde verplichting,
zonder hiermee de continuïteit van de essentiële dienst in gevaar te brengen, als
de entiteit de in de beschikking genoemde producten of diensten van een specifieke
leverancier nog in gebruik heeft. In zo’n geval zal de vakminister op grond van artikel
13, tweede lid, Bwke, in het belang van de continuïteit van de essentiële dienstverlening,
in de beschikking een termijn opnemen voor de vervanging of beëindiging van die in
gebruik zijnde producten of diensten.

Inspanningsverplichting

De vakminister spant zich samen met de betrokken entiteit in om het vervangen of beëindigen
van in gebruik zijnde producten of diensten te ondersteunen, ten behoeve van de continuïteit
van de dienstverlening van de betrokken entiteit die moet voldoen een verplichting
als bedoeld in het voorgestelde artikel 15a, eerste lid, Wwke. De vakminister en de
betrokken entiteit(en) verkennen passende maatregelen die noodzakelijk worden geacht
om in gebruik zijnde producten of diensten te vervangen of te beëindigen, binnen de
door de vakminister gestelde termijn, zoals bedoeld in het voorgestelde artikel 15a,
tweede lid, Wwke. Indien wordt bepaald dat financiële ondersteuning noodzakelijk is,
zal dit moeten voldoen aan het wettelijk kader ter voorkoming van bevoordeling van
bepaalde entiteiten, volgend uit de Wet markt en overheid.6 Ook stelt de vakminister een redelijke termijn vast waarbinnen deze ondersteuning
wordt verleend en wat noodzakelijk wordt geacht om de bedrijfscontinuïteit in stand
te houden. Deze termijn kan per casus verschillen, afhankelijk van de ingrijpendheid
van de beschikking, zoals bedoeld in het voorgestelde artikel 15a, eerste lid, Wwke.

Rechtsbescherming

De aan een kritieke entiteit op te leggen verplichting, bedoeld in het voorgestelde
artikel 15a, eerste lid, Wwke, is een besluit in de zin van de Awb. Tegen het besluit
staan rechtsmiddelen (bezwaar, beroep en hoger beroep) open. Dit houdt in dat de betrokken
entiteit bij de vakminister die de verplichting bij beschikking heeft opgelegd, in
bezwaar kan gaan tegen de beschikking. Na de bezwaarprocedure bij de vakminister staat
de rechtsgang bij de rechter en hoger beroepsrechter open, uiteraard voor zover de
betrokken entiteit procesbelang heeft.

Rol van de toezichthouder

Als een kritieke entiteit een beschikking als bedoeld in het voorgestelde artikel
15a, eerste lid, Wwke opgelegd heeft gekregen, is er een rol voor de toezichthouder.
Die ziet er op toe dat de beschikking wordt nageleefd door de betrokken entiteit.

Eigendomsregulering

De Wwke biedt met het voorgestelde artikel 15a, eerste lid, de grondslag om een beschikking
op te leggen die kan leiden tot eigendomsregulering van de kritieke entiteit. Van
eigendomsregulering is sprake wanneer de gebruiksmogelijkheden van het eigendom worden
beperkt, zonder dat de beschikking over het eigendom verloren gaat. Bij een beschikking
op basis van het voorgestelde artikel 15a, eerste lid, Wwke is sprake van regulering
van eigendom en geen (de facto) onteigening: het leidt immers niet tot verlies van
eigendom dan wel dat de beschikking over het eigendom verloren gaat. De producten
waarop de beschikking betrekking heeft behouden waarde, blijven eigendom van kritieke
entiteiten en kunnen door hen te gelde worden gemaakt.

Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de
rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EP EVRM) beschermt het recht
op eigendom. Een beschikking op grond van het voorgestelde artikel 15a, eerste lid,
Wwke vormt een inmenging in het in artikel 1 EP EVRM vervatte eigendomsrecht van kritieke
entiteiten. Van belang is dat het begrip «eigendom» in de zin van artikel 1 EP EVRM
een autonome betekenis heeft. Dat betekent dat dit begrip een eigen betekenis heeft
die losstaat van de betekenis die in de rechtstelsels van de verdragsstaten aan het
begrip «eigendom» wordt gegeven. Bij de vraag of sprake is van eigendom in de zin
van artikel 1 EP EVRM gaat het er volgens het Europees Hof voor de Rechten van de
Mens (hierna: EHRM) uiteindelijk om dat in de omstandigheden van het geval sprake
is van een «title to a substantive interest». Uit jurisprudentie valt af te leiden dat het in algemene zin dient te gaan om op
economische, op geld waardeerbare aanspraken en belangen.7 Toekomstige inkomsten die nog niet betaald zijn en waarop naar nationaal recht ook
nog geen vaststaand recht bestaat, kwalificeren volgens het EHRM bijvoorbeeld niet
als eigendom in de zin van artikel 1 EP EVRM.

Het EHRM erkent dat een staat ter borging van het algemeen belang (het gebruik van)
eigendom mag reguleren en aan eigendom beperkingen mag onderwerpen als aan een aantal
voorwaarden wordt voldaan. Een inbreuk op het eigendomsrecht is gerechtvaardigd wanneer
er sprake is van regulering van eigendom en deze aan de legaliteitstoets, de legitimiteitstoets
en de evenredigheidstoets («fair balance») voldoet.

De legaliteitstoets houdt in dat de inmenging in het eigendomsrecht voorzien moet
zijn bij wet of daarop gebaseerde regelgeving. De toepasselijke nationale regeling
moet voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar zijn. Het voorgestelde artikel
15a, eerste lid, Wwke voldoet aan deze vereisten.

De legitimiteitstoets houdt in dat de inmenging enkel mag plaatsvinden in het algemeen
belang en dat deze een legitiem doel dient. Het EHRM laat staten een ruime beoordelingsmarge
bij het vaststellen van wat als een legitieme doelstelling in het kader van het algemeen
belang kan gelden; nationale veiligheid kan daar ook onder geschaard worden. Hierbij
is wel van belang dat wordt overwogen of de ingrijpendheid van de maatregel in redelijke
verhouding staat tot het ermee beoogde legitieme doel (proportionaliteit) en of er
geen andere, minder ingrijpende maatregelen mogelijk zijn om ditzelfde doel te bereiken
(subsidiariteit). Bij de beschikking op grond van het voorgestelde artikel 15a, eerste
lid, Wwke zal de vakminister aandacht moeten besteden aan de proportionaliteit en
de subsidiariteit van dat besluit. Dat betekent dat de vakminister bij de beschikking
zal moeten beoordelen of kan worden volstaan met de maatregelen die de betrokken entiteit
in het kader van de zorgplicht reeds heeft genomen of nog kan nemen. Indien dat niet
het geval, moet de vakminister beoordelen tot welke kritieke infrastructuur het weren
van producten van specifieke leveranciers zou moeten uitstrekken.

De evenredigheidstoets vraagt om de beoordeling of met de beschikking op grond van
het voorgestelde artikel 15a, eerste lid, Wwke sprake is van een rechtvaardig en evenwichtig
resultaat, oftewel «fair balance», tussen het algemeen belang en de belangen van – in dit geval – de entiteit die
wordt geraakt door de inmenging in haar eigendomsrecht. Bij de beoordeling of sprake
is van een «fair balance» dienen verschillende aspecten in ogenschouw te worden genomen. De toepassing van
de in het voorgestelde artikel 15a, eerste lid, Wwke opgenomen bevoegdheid mag niet
leiden tot een individuele en buitensporige last voor de betrokken kritieke entiteit.
Er moet bovendien een redelijke mate van evenredigheid bestaan tussen de gebruikte
middelen en het nagestreefde doel. Een van de aspecten die een belangrijke rol speelt
in het kader van de «fair balance» is de voorzienbaarheid van de maatregel (in casu de toepassing van de in het voorgestelde
artikel 15a, eerste lid, Wwke opgenomen bevoegdheid). Hiermee wordt bedoeld of de
maatregel in de lijn der verwachting ligt, ook al bestond er nog geen concreet zicht
op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop de ontwikkeling zich zou
voordoen. Een kritieke entiteit is op grond van artikel 15 Wwke verplicht om passende
en evenredige technische, beveiligings- en organisatorische maatregelen te nemen om
voor haar weerbaarheid te zorgen. Daarmee is echter niet altijd op voorhand te zeggen
dat risico’s op het gebied van de weerbaarheid voldoende kunnen worden beheerst wanneer
in specifiek aan te wijzen kritieke infrastructuur niet uitsluitend producten of diensten
van vertrouwde leveranciers worden gebruikt (en welke leveranciers als vertrouwd worden
gezien). In sommige gevallen kan er sprake zijn van schade die voortvloeit uit het
(vroegtijdig, voor afloop van de afschrijvingstermijn) moeten vervangen van producten,
hetgeen op het moment van aanschaf niet voorzienbaar was. In zulke gevallen kan het
noodzakelijk zijn nadeelcompensatie te bieden, om de vereiste «fair balance» te bereiken.

Nadeelcompensatie

Titel 4.5 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) behelst een codificatie
van het égalitébeginsel en geeft de belangrijkste materiële en procedurele regels
voor de toekenning van nadeelcompensatie. In artikel 4:126, eerste lid, Awb is bepaald
dat indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke
bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke
risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft,
het bestuursorgaan de benadeelde desgevraagd een vergoeding toekent. De op grond van
de onderhavige bevoegdheid op te leggen beschikkingen vallen onder de reikwijdte van
deze bepaling en meer algemeen titel 4.5 Awb.

Schade op grond van het égalitébeginsel komt alleen voor vergoeding in aanmerking
voor zover de schade onevenredig is en in rechtstreeks verband staat tot het genomen
besluit. Van onevenredige schade is sprake indien de schade op een beperkte groep
burgers of bedrijven drukt (speciale last) en de schade boven het normaal maatschappelijke
of ondernemersrisico uitstijgt (abnormale last).8

Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat bij de beantwoording van de vraag of er een
redelijk evenwicht bestaat tussen de eisen van het algemeen belang van de samenleving
en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu in het licht van artikel
1 EVRM EP, zoals hierboven is toegelicht, betrekt het EHRM de vraag of er een schadevergoeding
is toegekend, alsmede de omvang daarvan. Op grond van de regeling in titel 4.5 Awb
wordt de vraag naar de vergoedbaarheid van de schade en de omvang van de schadevergoeding
los behandeld van de vraag naar de rechtmatigheid van het schadeveroorzakend overheidshandelen.
Dit komt niet in strijd met de bescherming die artikel 1 EVRM EP beoogt te bieden,
mits bestuursorganen zich er bij het nemen van een schadeveroorzakend besluit al rekenschap
van geven dat het besluit aanleiding kan vormen voor aanspraken op nadeelcompensatie.
In verband daarmee dient bij het nemen van het besluit tevens te worden bezien of
er voor de afhandeling van een verzoek om nadeelcompensatie een met voldoende waarborgen
omklede rechtsgang openstaat.9 Dit is het geval nu een entiteit op grond van artikel 4:126, eerste lid, Awb een
aanvraag voor nadeelcompensatie kan indienen.

Vrij verkeer van goederen

Een op grond van het voorgestelde artikel 15a, eerste lid, Wwke genomen beschikking
is een kwantitatieve invoerbeperking (of maatregel van gelijke werking) in de zin
van artikel 34 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU).
Een beperking in het vrije verkeer van goederen is slechts toegestaan indien dit gerechtvaardigd
kan worden wegens een dwingende reden van algemeen belang, of in geval van discriminatoire
maatregelen: een van de belangen opgesomd in artikel 36 VWEU, waaronder de bescherming
van de openbare orde en openbare veiligheid, hetgeen ook de nationale veiligheid omvat.
Een maatregel die leidt tot een beperking in het vrije verkeer van goederen moet voorts
geschikt zijn om het beoogde doel te bereiken en niet verder gaan dan noodzakelijk
is.

Zoals hierboven toegelicht vindt een op grond van het voorgestelde artikel 15a, eerste
lid, Wwke opgelegde maatregel (in casu de verplichting tot het weren van bepaalde
diensten of producten van bepaalde leveranciers) zijn rechtvaardiging in het voorkomen,
beperken of beheersen van incidenten die de nationale veiligheid raken bij kritieke
entiteiten. Het opleggen van een dergelijke maatregel is enkel aan de orde als de
maatregel geschikt is om het nagestreefde belang te beschermen en als de geconstateerde
risico’s niet afdoende te ondervangen zijn met maatregelen die de betrokken entiteit
met name in het kader van de zorgplicht reeds heeft genomen. De maatregel zal in dat
geval niet verder gaan dan nodig voor het beoogde doel en geschikt zijn om het beoogde
doel te bereiken.

Internationale handels- en investeringsafspraken

Bij een beschikking op basis van het voorgestelde artikel 15a, eerste lid, Wwke, die
betrekking heeft op reeds in gebruik zijnde producten of diensten in de daarbij aangewezen
kritieke infrastructuur van de betrokken kritieke entiteit, is tevens van belang dat
de internationale afspraken tussen het Koninkrijk der Nederlanden en derde landen
over investeringsbescherming in acht worden genomen. Onder deze afspraken wordt een
buitenlandse investeerder in Nederland (en worden Nederlandse investeerders in het
betreffende derde land) beschermd tegen onder meer onredelijk en/of discriminatoir
handelen van de overheid. Daarnaast bieden deze afspraken voorwaarden op basis waarvan
onteigend mag worden, namelijk indien de maatregel die tot (de facto) onteigening
leidt non-discriminatoir is, in het publiek belang is en waartegenover een gepaste
schadevergoeding wordt geboden. Indien een overheid jegens die investeerder niet redelijk
heeft gehandeld of de voorwaarden voor onteigening heeft geschonden, kan de investeerder
daartegen compensatie eisen. Dit is alleen van belang waar het gaat om een reeds bestaande
investering.

Uit hetgeen hiervoor ten aanzien van de eigendomsregulering en nadeelcompensatie is
besproken (vraagstukken waarvoor de toetsing dezelfde beginselen volgt), kan worden
geconcludeerd dat beschikkingen op grond van het voorgestelde artikel 15a, eerste
lid, Wwke in beginsel geen schending opleveren van de internationale investeringsbeschermingsafspraken
op dit terrein. De vakminister zal bij het opleggen van beschikkingen op grond van
het voorgstelde artikel 15a, eerste lid, Wwke steeds per geval toetsen aan de genoemde
specifieke vereisten.

Verder is van belang dat een dergelijke beschikking geen afbreuk doet aan de handelsafspraken
over diensten en goederen aangegaan onder de Wereldhandelsorganisatie (World Trade
Organization) en bilaterale en regionale handelsakkoorden van de Europese Unie met
derde landen. Deze akkoorden voorzien onder bepaalde voorwaarden in een uitzondering
op de regels van markttoegang en non-discriminatoire behandeling. Zo kan een dergelijke
beschikking gezien het doel van de maatregel gerechtvaardigd worden met een beroep
op de algemene uitzondering voor de bescherming van de nationale veiligheid. Bij het
nemen van de beschikking op grond van het voorgestelde artikel 15a, eerste lid, Wwke
zal de vakminister moeten toetsen of dergelijke beperkende maatregelen noodzakelijk
zijn om deze doelstelling te verwezenlijken, en er dus geen alternatieve maatregel
bestaat die de handel minder beperkt en waarvan redelijkerwijs geacht wordt dat een
staat die maatregel neemt. Uit het voorgestelde artikel 15a, eerste lid, Wwke blijkt
dat de beschikking uitsluitend wordt opgelegd indien het opleggen van de verplichting
om in kritieke infrastructuur producten of diensten van specifieke leveranciers te
weren, noodzakelijk is om risico’s die de nationale veiligheid raken te beheersen.
Hieruit volgt tevens dat een dergelijke maatregel alleen wordt opgelegd indien andere
maatregelen, meer in het bijzonder de maatregelen die de betrokken kritieke entiteit
in het kader van de wettelijke zorgplicht al heeft genomen, onvoldoende zijn om de
risico’s voor de nationale veiligheid te beheersen.

Wat betreft een beroep op de uitzonderingen ter bescherming van de nationale veiligheid
geldt nog specifiek dat een staat maatregelen kan nemen die het nodig acht ter bescherming
van het wezenlijke belang van haar veiligheid en die (voor zover hier relevant) enkel
worden toegepast in tijd van oorlog of van gevaarlijke internationale spanningen.
Daarnaast kan een staat maatregelen nemen tot handhaving van de internationale vrede
en veiligheid ingevolge haar verplichtingen krachtens het Handvest van de Verenigde
Naties.

Gezien het doel en de vereiste onderbouwing van de verplichting, bedoeld in het voorgestelde
artikel 15a, eerste lid, Wwke, namelijk de bescherming van de nationale veiligheid,
is een beschikking op grond van het voorgestelde artikel 15a, eerste lid, Wwke – afhankelijk
van de specifieke situatie – in beginsel te rechtvaardigen onder de geldende uitzonderingsgronden
van de handelsafspraken. De vakminister zal bij het opleggen van een beschikking op
grond van het voorgestelde artikel 15a, eerste lid, Wwke steeds per geval toetsen
aan de genoemde specifieke vereisten.

Kathmann