Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader Rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 14 april 2021 en het nader rapport d.d. 27 mei 2021, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Justitie en Veiligheid, mede namens de Minister voor Rechtsbescherming.
Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 7 april 2021, nr. 2021000668,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 14 april 2021, nr. W16.21.0099/II, bied ik U hierbij aan.

Bij Kabinetsmissive van 7 april 2021, no. 2021000688, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Justitie en Veiligheid, mede namens de Minister voor Rechtsbescherming,
bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt
het voorstel van wet houdende uitvoering van Deel III van de op 30 december 2020 te
Brussel en Londen tot stand gekomen Handels- en Samenwerkingsovereenkomst tussen de
Europese Unie en de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie enerzijds en het Verenigd
Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland anderzijds (PbEU 2020, L 444) (Uitvoeringswet
Handels- en Samenwerkingsovereenkomst EU – VK Justitie en Veiligheid), met memorie
van toelichting.

Het wetsvoorstel voorziet in de uitvoering van een deel van de Handels- en Samenwerkingsovereenkomst
tussen de Europese Unie en het Verenigd Koninkrijk. Het betreft bepalingen die, onder
meer, zien op de overlevering van gezochte personen met het oog op strafvervolging
of de tenuitvoerlegging van straffen, en de doorgifte van persoonsgegevens van passagiers
aan het Verenigd Koninkrijk.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de voorwaarden
voor doorgifte van persoonsgegevens van passagiers aan het Verenigd Koninkrijk. In
verband daarmee is aanpassing wenselijk van de toelichting.

1. Inleiding

Vanaf 1 januari 2021 wordt de Handels- en Samenwerkingsovereenkomst tussen de Europese
Unie en het Verenigd Koninkrijk (hierna: de HSO) voorlopig toegepast.2 Deze overeenkomst is op 30 december 2020 tot stand gekomen en bepaalt de relatie
tussen de Europese Unie en het Verenigd Koninkrijk sinds het Verenigd Koninkrijk op
31 januari 2020 uit de Europese Unie is getreden en per 1 januari 2021 de overgangssituatie
waarin het terugtrekkingsakkoord tussen de Europese Unie en het Verenigd Koninkrijk
voorzag, is afgelopen. De HSO bevat, onder meer, regels op het terrein van de samenwerking
inzake rechtshandhaving en justitie in strafzaken (deel III). Met uitzondering van
deel III, dient geen enkele bepaling van de HSO aldus te worden uitgelegd dat daarbij
aan personen rechten worden toegekend of verplichtingen worden opgelegd, of dient
op basis van de HSO een rechtstreeks beroep te kunnen worden gedaan binnen de interne
rechtsorden van de partijen.3

Het wetsvoorstel strekt tot uitvoering van enkele bepalingen uit een aantal titels
van deel III van de HSO. Het gaat om de doorgifte van persoonsgegevens van passagiers
(PNR-gegevens) (titel III), de overlevering van gezochte personen met het oog op strafvervolging
of de tenuitvoerlegging van straffen (titel VII), wederzijdse rechtshulp (titel VIII)
en de uitwisseling van informatie uit het strafregister (titel XI).

Het voorstel geeft de Afdeling advisering van de Raad van State aanleiding tot het
maken van een aantal opmerkingen. De Afdeling advisering acht aanpassing van de memorie
van toelichting wenselijk.

2. Voorwaarden voor doorgifte van PNR-gegevens aan het Verenigd Koninkrijk

Het wetsvoorstel voorziet in een afwijking van artikel 13 van de Wet gebruik van passagiersgegevens
voor de bestrijding van terroristische en ernstige misdrijven (PNR-wet) voor de doorgifte
van PNR-gegevens door de Passagiersinformatie-eenheid aan de bevoegde autoriteit van
het Verenigd Koninkrijk.4 De doorgifte van deze gegevens aan het Verenigd Koninkrijk wordt inmiddels beheerst
door de HSO. De doorgifte kan vanaf 1 januari 2021 doorgang vinden op basis van de
Overeenkomst. Desondanks is het volgens de toelichting, mede in verband met lopende
zaken, van belang op korte termijn de nationale wetgeving in lijn te brengen met de
overeenkomst om eventuele onduidelijkheid voor de uitvoeringspraktijk weg te nemen,
zodat de PNR-doorgifte aan het VK niet belemmerd wordt.5

Artikel 13 van de PNR-wet stelt verschillende voorwaarden voor de doorgifte van PNR-gegevens
door de Passagiersinformatie-eenheid aan een autoriteit van een derde land, en vormt
een implementatie van Richtlijn (EU) 2016/681 over het gebruik van PNR-gegevens voor
het voorkomen, opsporen, onderzoeken en vervolgen van terroristische misdrijven en
ernstige criminaliteit (PNR-richtlijn).6

De HSO bevat specifieke afspraken over de doorgifte van de PNR-gegevens aan het Verenigd
Koninkrijk en over de daarbij in acht te nemen waarborgen.7 Ook bevat de HSO een tijdelijke waarborg voor de bescherming van persoonsgegevens
in meer algemene zin.8 Tot het moment dat de Europese Commissie adequaatheidsbesluiten vaststelt over de
doorgifte van persoonsgegevens9 wordt de doorgifte van persoonsgegevens vanuit de Unie aan het Verenigd Koninkrijk
tijdelijk niet beschouwd als doorgifte aan een derde land.10 Dit onder de voorwaarde dat de gegevensbeschermingswetgeving in het Verenigd Koninkrijk,
zoals die van toepassing was op 31 december 2020 en EU-conform was, niet wordt gewijzigd.

De toelichting gaat niet specifiek in op de verhouding van deze tijdelijke regeling
tot titel III van deel III van de HSO en op de vraag of het daarmee wel noodzakelijk
is om artikel 13 van de PNR-wet buiten werking te stellen voor het geval de wet in
werking treedt vóór afloop van de gespecificeerde periode. Artikel 13 van de PNR-wet
heeft immers betrekking op doorgifte aan derde landen.

De Afdeling advisering van de Raad van State wijst erop dat artikel 13 van het wetsvoorstel
een voorziening bevat die ertoe strekt om artikel 13 van de Wet gebruik van passagiersgegevens
voor de bestrijding van terroristische en ernstige misdrijven (hierna: PNR-wet) buiten
toepassing te verklaren voor de doorgifte van passagiersgegevens of het verwerkingsresultaat
ervan door de Passagiersinformatie-eenheid aan de bevoegde autoriteiten van het Verenigd
Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland op grond van de op 30 december 2020
te Brussel en Londen tot stand gekomen Handels- en Samenwerkingsovereenkomst tussen
de Europese Unie en de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie enerzijds en het Verenigd
Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland anderzijds (PbEU 2020, L 444) (hierna:
de Overeenkomst). De Afdeling advisering geeft in haar advies aan dat, naast de specifieke
waarborgen in de artikelen LAW.PNR 20 en 23 tot en met 34 (thans: de artikelen 544
en 547 tot en met 558) van Titel III van Deel III, de Overeenkomst ook een tijdelijke
waarborg voor de bescherming van persoonsgegevens in meer algemene zin bevat. Ingevolge
artikel 782 van de Overeenkomst geldt dat gedurende een periode van maximaal zes maanden,
gerekend vanaf de datum van inwerkingtreding van de Overeenkomst, de doorgifte van
persoonsgegevens vanuit de Unie aan het VK tijdelijk niet beschouwd wordt als doorgifte
aan een derde land. Hiermee wordt beoogd gedurende de termijn rechtszekerheid te bieden
ten aanzien van het beschermingsniveau in de vooronderstelling dat binnen die termijn
de Europese Commissie besluiten kan nemen op grond van artikel 45 van de Algemene
verordening gegevensbescherming (AVG) en op grond van artikel 36 van richtlijn (EU)
2016/680 van het Europees parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming
van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde
autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging
van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, en betreffende het vrije
verkeer van die gegevens en tot intrekking van kaderbesluit 2008/977/JBZ van de Raad
(Richtlijn)11). De Afdeling advisering vraagt terecht aandacht voor de omstandigheid dat de memorie
van toelichting niet ingaat op de noodzaak om artikel 13 van de PNR-Wet dat betrekking
heeft op doorgifte aan derde landen, buiten werking te stellen gedurende de looptijd
van de gespecificeerde periode, bedoeld in artikel 782 van de Overeenkomst, zulks
tegen de achtergrond van de mogelijkheid dat het wetsvoorstel in werking treedt vóór
afloop van de gespecificeerde periode. Gedurende deze termijn wordt de doorgifte aan
het Verenigd Koninkrijk immers niet beschouwd als doorgifte aan een derde land. Die
constatering van de Afdeling advisering is op zich terecht. Echter, de kans dat deze
situatie zich voordoet is vrijwel uitgesloten omdat inwerkingtreding van het wetsvoorstel vóór afloop van genoemde termijn, dit wil zeggen vóór 30 juni 2021, niet
in de rede ligt.

Naar aanleiding van deze opmerking van de Afdeling advisering wijs ik voorts op de
mogelijkheid dat de hiervoor genoemde termijn kan verstrijken zonder dat de Europese
Commissie de twee bedoelde besluiten heeft vastgesteld. In dat geval doet zich de
situatie voor dat het Verenigd Koninkrijk een derde land is zonder dat sprake is van
een bijzondere voorziening voor het niveau van bescherming van persoonsgegevens in
de vorm van voornoemde adequaatheidsbesluiten. Voor die situaties biedt het nieuwe
artikel 13, vijfde lid, van de PNR-wet een voorziening waarop dan geen uitzondering
kan worden gemaakt. Ik ga ervan uit dat deze situatie zich niet zal voordoen maar
het kan ook niet geheel worden uitgesloten.

Om met deze onzekerheden rekening te kunnen houden, is besloten om artikel 14 aan
te passen zodat een gedifferentieerde inwerkingtreding mogelijk wordt. Daarnaast is
de toelichting dienovereenkomstig aangepast.

De Afdeling merkt verder op dat enkele voorwaarden voor de doorgifte van PNR-gegevens12 niet terugkeren in de HSO. Zo bepaalt de HSO niet onder welke voorwaarden PNR-gegevens
die langer dan zes maanden zijn bewaard en zijn gedepersonaliseerd mogen worden verstrekt
aan de bevoegde autoriteit van het Verenigd Koninkrijk.13 Uit artikel 13 PNR-wet volgt dat dit alleen is toegestaan als daarvoor toestemming
is gegeven door de officier van justitie en daarvan een kennisgeving is gedaan aan
de functionaris gegevensbescherming, die de verwerking achteraf controleert.14 Deze voorwaarden gelden zelfs als het gaat om een verstrekking van dergelijke gegevens
aan andere lidstaten.15

Gelet op het voorgaande rijst de vraag in hoeverre het beschermingsniveau voor de
doorgifte van PNR-gegevens aan het Verenigd Koninkrijk op grond van de HSO afwijkt
van het beschermingsniveau dat wordt geboden voor de doorgifte van PNR-gegevens aan
(andere) derde landen en lidstaten op grond van de PNR-wet en de PNR-Richtlijn.

De Afdeling advisering wijst er verder op dat de voorwaarden voor de doorgifte van
passagiersgegevens die gelden krachtens artikel 11 van de richtlijn (EU) 2016/681
van het Europees parlement en de Raad van 27 april 2016 over het gebruik van persoonsgegevens
van passagiers (PNR-gegevens) voor het voorkomen, opsporen, onderzoeken en vervolgen
van terroristische misdrijven en ernstige criminaliteit (PbEU 2016, L 119) (hierna:
PNR-richtlijn) niet terugkeren in Titel III, van Deel III van de Overeenkomst. Artikel
11 van de PNR-richtlijn is geImplementeerd in artikel 13 van de PNR-wet, waarin onder
andere wordt verwezen naar de voorwaarden, bedoeld in artikel 10, tweede en derde
lid, van de PNR-wet. Dat betreft de voorwaarden die gelden voor de doorgifte van gedepersonaliseerde
PNR-gegevens die langer dan zes maanden zijn opgeslagen. Voor de doorgifte van die
gegevens geldt dat toestemming van de officier van justitie nodig is, en dat de functionaris
voor de gegevensbescherming daarover wordt geïnformeerd. Uit de PNR-richtlijn en de
PNR-wet volgt echter dat die voorwaarden niet alleen gelden voor de doorgifte van
PNR-gegevens naar derde landen, maar ook voor de verstrekking van deze gegevens aan
andere lidstaten. De Afdeling advisering wijst terecht op deze ongerijmdheid. Het
advies is dan ook aanleiding geweest voor een herformulering van het voorgestelde
artikel 13, vijfde lid, van de PNR-wet. Met de herziene bepaling is verzekerd dat
artikel 10, tweede en derde lid, van de PNR-wet ook blijven gelden bij de doorgifte
van PNR-gegevens aan het VK met inachtneming van de Overeenkomst. Ook de memorie van
toelichting is dienovereenkomstig aangepast.

De Afdeling adviseert in de toelichting aan beide punten nader aandacht te besteden.

Aan de redactionele opmerking van de Afdeling advisering is gehoor gegeven. Verder
is in artikel 7 van het wetsvoorstel een onjuiste verwijzing gecorrigeerd. Na de vaststelling
van het advies door de Afdeling advisering van de Raad van State is een definitieve
artikelnummering van de Overeenkomst vastgesteld. In verband daarmee is een groot
aantal verwijzingen in de wettekst en de memorie van toelichting aangepast en is paragraaf
2 van de memorie van toelichting dienovereenkomstig aangepast.

3. Redactionele bijlage

De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th. C. de Graaf

Ik moge U, mede namens de Minister voor Rechtsbescherming, verzoeken het hierbij gevoegde
gewijzigde voorstel en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der
Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Justitie en Veiligheid,
F.B.J. Grapperhaus

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no. W16.21.0099/II

– In de voorgestelde wijziging van artikel 13 opnemen dat de doorgifte van PNR-gegevens
aan het Verenigd Koninkrijk plaatsvindt met inachtneming van de HSO, om de doorwerking
van de betreffende bepalingen van de HSO in de nationale rechtsorde te verzekeren.