Brief regering : Protocol tot wijziging van het verdrag van 12 april 2012 tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen zoals gewijzigd door het Protocol van 11 januari 2016; 's-Gravenhage, 24 maart 2021

A/ nr. 1
BRIEF VAN DE MINISTER VAN BUITENLANDSE ZAKEN

Ter griffie van de Eerste en van de Tweede Kamer der Staten-Generaal ontvangen op
2 november 2021.

De wens dat het verdrag aan de uitdrukkelijke goedkeuring van de Staten-Generaal wordt
onderworpen kan door of namens één van de Kamers of door ten minste vijftien leden
van de Eerste Kamer dan wel dertig leden van de Tweede Kamer te kennen worden gegeven
uiterlijk op 2 december 2021.

Aan de Voorzitters van de Eerste en van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 1 november 2021

Overeenkomstig het bepaalde in artikel 2, eerste lid, en artikel 5, eerste lid, van
de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen, de Raad van State gehoord, heb
ik de eer u hierbij ter stilzwijgende goedkeuring over te leggen het op 24 maart 2021
te ’s-Gravenhage tot stand gekomen Protocol tot wijziging van het verdrag van 12 april
2012 tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland tot het
vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met
betrekking tot belastingen naar het inkomen zoals gewijzigd door het Protocol van
11 januari 2016, (Trb. 2021, nr. 43).

Een toelichtende nota bij dit protocol treft u eveneens hierbij aan.

De goedkeuring wordt voor het Europese deel van Nederland gevraagd.

De Minister van Buitenlandse Zaken,
H.P.M. Knapen

TOELICHTENDE NOTA

I. ALGEMEEN

I.1. Inleiding

Met het onderhavige op 24 maart 2021 te ‘s-Gravenhave ondertekende Protocol (Trb. 2021, nr. 43, hierna aangeduid als: «het Wijzigingsprotocol») worden enkele wijzigingen
aangebracht in het op 12 april 2012 te Berlijn tot stand gekomen Verdrag tussen het
Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland tot het vermijden van dubbele
belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen
naar het inkomen, met Protocol (Trb. 2012, nr. 123, hierna aangeduid als: «het Verdrag», respectievelijk «het Protocol bij het Verdrag»)
zoals gewijzigd op 16 februari 2016 (Trb. 2016, nr. 19).

Het onderhavige Wijzigingsprotocol betreft in het bijzonder een herziening van de
toewijzing van het heffingsrecht ter zake van socialezekerheidsuitkeringen (artikel
17 van het Verdrag). Daarnaast wordt met dit Wijzigingsprotocol het Verdrag in lijn
gebracht met de door Nederland en Duitsland gemaakte keuzes bij het op 24 november
2016 te Parijs tot stand gekomen Multilateraal Verdrag ter implementatie van aan belastingverdragen
gerelateerde maatregelen ter voorkoming van grondslaguitholling en winstverschuiving
(Trb. 2017, nr. 86) (hierna: «het MLI»).

Tot slot wordt het Protocol bij het Verdrag gewijzigd teneinde onduidelijkheden over
de uitleg en toepassing van het Verdrag te voorkomen in verband met de invoering van
de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren («WNRA»)1 en de Algemene verordening gegevensbescherming («AVG»).2

Het Wijzigingsprotocol valt binnen de kaders van de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid
2020 (hierna: «NFV 2020»). In onderdeel I.7 van deze toelichtende nota is het Toetsschema
Standaardcriteria Fiscaal Verdragsbeleid 2020 opgenomen (Bijlage bij Kamerstuk 25 087, nr. 256).

Naar het oordeel van de regering bevatten alle artikelen, afgezien artikel X, van
het Wijzigingsprotocol eenieder verbindende bepalingen in de zin van de artikelen
93 en 94 van de Grondwet, die aan de burger rechtstreeks rechten toekennen of plichten
opleggen.

I.2. Aanleiding voor en verloop van de onderhandelingen

De aanleiding voor de onderhandelingen over een wijzigingsprotocol is gelegen in de
onevenwichtige uitkomsten van artikel 17 van het Verdrag met betrekking tot een aantal
specifieke Duitse kortdurende socialezekerheidsuitkeringen.3 Vanuit verschillende belangengroepen, in het rapport «Grenswerkers in Europa; Een
onderzoek naar de fiscale, sociaalverzekerings- en pensioenaspecten van grensoverschrijdend
werken» van de Vereniging voor Belastingwetenschap4 en in de Tweede Kamer5 is hier aandacht voor gevraagd.

Het heffingsrecht over loon uit dienstbetrekking van grensarbeiders die in Nederland
wonen en in Duitsland werken, wordt op grond van het Verdrag in beginsel toegekend
aan de werkstaat. Als deze grensarbeiders (kortdurende) socialezekerheidsuitkeringen
uit Duitsland ontvangen en deze in een kalenderjaar (tezamen met bepaalde andere uitkeringen,
pensioenen en lijfrenten) niet meer bedragen dan € 15.000, is het heffingsrecht daarover
toegewezen aan de woonstaat: Nederland. Bijvoorbeeld bij een socialezekerheidsuitkering
die een dergelijke grensarbeider ontvangt in verband met ziekte vindt er een verschuiving
van het heffingsrecht plaats van de werkstaat naar de woonstaat.

Veel Duitse socialezekerheidsuitkeringen worden afgestemd op het nettoloon en zijn
in Duitsland onbelast. Doordat het Verdrag het heffingsrecht over deze uitkeringen
in bepaalde gevallen aan de woonstaat toewijst, kan de situatie ontstaan dat een in
Duitsland op het nettoloon afgestemde en onbelaste uitkering in Nederland als brutoinkomen
wordt belast. Voorts is het tijdens de onderhandelingen duidelijk geworden dat Nederlandse
socialezekerheidsuitkeringen die vergelijkbaar zijn met Duitse uitkeringen in Duitsland
worden vrijgesteld. Beide uitkomsten zijn onevenwichtig.

Nederland en Duitsland zijn daarom een wijziging van artikel 17 van het Verdrag overeengekomen
die er in essentie op neerkomt dat socialezekerheidsuitkeringen (niet zijnde socialezekerheidspensioenen)
voortaan in alle gevallen ter heffing worden toegewezen aan de staat waaruit deze
afkomstig zijn. Het bedrag van de socialezekerheidsuitkering (al dan niet tezamen
met de bedragen van bepaalde andere uitkeringen) in een kalenderjaar is derhalve hiervoor
niet meer relevant. Deze oplossing is niet beperkt tot de specifieke – Duitse – socialezekerheidsuitkeringen
waarvoor aandacht is gevraagd. Hierdoor wordt voorkomen dat dezelfde onevenwichtigheid
zich (later) voordoet met betrekking tot andere socialezekerheidsuitkeringen (niet
zijnde socialezekerheidspensioenen). Daarnaast wordt bewerkstelligd dat Nederlandse
socialezekerheidsuitkeringen (op brutobasis) die nu mogelijk in Duitsland worden vrijgesteld
in Nederland kunnen worden belast.

Voorafgaand aan en tijdens de onderhandelingen hebben verschillende belanghebbenden
aandacht gevraagd voor de gevolgen van de € 15.000-grens in artikel 17 van het Verdrag
voor inwoners van Nederland die een klein pensioen uit Duitsland ontvangen. Deze inwoners
die ten tijde van het van toepassing worden van het Verdrag reeds een klein pensioen
uit Duitsland ontvingen, hebben aangekaart dat deze grens in het Verdrag voor hen
tot negatieve inkomenseffecten heeft geleid ten opzichte van de situatie onder het
oude belastingverdrag uit 1959. Het Wijzigingsprotocol laat de € 15.000-grens ten
aanzien van (socialezekerheids)pensioenen echter ongemoeid, omdat met die grens de
administratieve lasten worden beperkt. Doordat het Verdrag het heffingsrecht over
(socialezekerheids)pensioenen en lijfrenten van bij elkaar € 15.000 of minder per
kalenderjaar toewijst aan het woonland, hoeven bijvoorbeeld inwoners van Nederland
met, kort gezegd, een klein pensioen uit Duitsland namelijk alleen in Nederland aangifte
te doen. Dergelijke administratieve lasten ontstaan niet of slechts zeer beperkt bij
een bronstaatheffing voor socialezekerheidsuitkeringen (niet zijnde socialezekerheidspensioenen),
omdat in gevallen waarin dergelijke uitkeringen worden ontvangen er vaak al een aangifteverplichting
geldt in de bronstaat in verband met in die staat verrichte arbeid. Verder geldt voor
(socialezekerheids)pensioenen dat Duitsland deze ook belast, waardoor de hierboven
beschreven onevenwichtigheid ten aanzien van socialezekerheidsuitkeringen (niet zijnde
socialezekerheidspensioenen) zich niet voordoet met betrekking tot (socialezekerheids)pensioenen.
Op dit moment bestaat er daarom geen voornemen om het Verdrag op dit punt te wijzigen.
Voorts zou het laten vervallen van de € 15.000-grens voor verschillende groepen tot
– positieve of negatieve – inkomensgevolgen leiden.

Bij de aanvang van de onderhandelingen is op verzoek van Duitsland besloten om de
materiële bepalingen van het MLI, voor zover Nederland en Duitsland in dat kader dezelfde
keuzes hebben gemaakt, direct te verwerken in het Verdrag. Nederland is hiermee akkoord
gegaan, omdat hiermee hetzelfde resultaat wordt bereikt als via het MLI.

Nederland en Duitsland hebben verkend of het nodig zou zijn om een protocolbepaling
overeen te komen over de behandeling van ontslagvergoedingen voor de toepassing van
artikel 14 van het Verdrag (inkomsten uit dienstbetrekking). Omdat Duitsland net als
Nederland uitgaat van de uitgangspunten die hierover zijn opgenomen in het commentaar
bij het OESO-modelverdrag6 en Duitsland dit ook heeft vastgelegd in zijn nationale wetgeving, is echter geconcludeerd
dat een nadere protocolbepaling hierover niet noodzakelijk is.

Tijdens het Algemeen Overleg over de belasting- en socialezekerheidspositie van grensarbeiders
van 5 maart 2020 is gevraagd om te kijken naar, kort gezegd, een drempelregeling voor
thuiswerkdagen, waardoor een beperkt aantal thuiswerkdagen niet direct zou leiden
tot verschuiving van het heffingsrecht naar het woonland.7 Dit is tijdens de onderhandelingen met Duitsland aan de orde gekomen. Nu een dergelijke
regeling de nodige complexiteit met zich brengt en tevens nader onderzoek vergt, worden
de gesprekken hierover met Duitsland los van dit Wijzigingsprotocol voortgezet.

I.3. Budgettaire gevolgen

De wijzigingen die met het Wijzigingsprotocol worden aangebracht in het Verdrag en
het Protocol bij het Verdrag betreffen met name een aanpassing van het heffingsrecht
over socialezekerheidsuitkeringen, het verwerken van de door Nederland en Duitsland
gemaakte keuzes bij het MLI en redactionele aanpassingen. De implementatie van het
MLI heeft naar verwachting per saldo geen budgettaire gevolgen.

Doordat het heffingsrecht over socialezekerheidsuitkeringen (niet zijnde socialezekerheidspensioenen)
tot een bedrag van € 15.000 aan het bronland wordt toegewezen, verliest Nederland
het heffingsrecht over Duitse uitkeringen tot € 15.000 aan inwoners van Nederland,
maar verkrijgt Nederland het heffingsrecht over Nederlandse uitkeringen tot € 15.000
aan inwoners van Duitsland. In het laatste geval gaat het om meeropbrengst in de loon-
en inkomstenbelasting van enkele miljoenen euro, op basis van gegevens uit de loonaangiften
en afhankelijk van de persoonlijke situatie. Het is op basis van de aangiften inkomstenbelasting
niet precies af te leiden over welk bedrag het heffingsrecht verloren gaat, maar aangezien
het aantal grenswerkers dat in Nederland woont en in Duitsland werkt lager ligt dan
omgekeerd,8 en er dus waarschijnlijk een lager bedrag aan socialezekerheidsuitkeringen vanuit
Duitsland naar Nederland uitgekeerd wordt dan omgekeerd, is het aannemelijk dat de
derving in ieder geval niet groter is dan de extra opbrengst. Per saldo zijn de budgettaire
effecten naar verwachting verwaarloosbaar.

I.4. Uitvoeringsgevolgen

De Belastingdienst heeft het Wijzigingsprotocol op uitvoerbaarheid beoordeeld door
middel van een Uitvoeringstoets. Hieruit volgt dat de maatregel uitvoerbaar is per
2022 en een beperkte impact heeft.

I.5. Koninkrijkspositie

Het Wijzigingsprotocol zal, net als het Verdrag en het Protocol bij het Verdrag zelf,
alleen gelden voor het Europese deel van Nederland. Het Verdrag, met Protocol, kan
ook in gewijzigde vorm uitgebreid worden tot de Caribische delen van het Koninkrijk,
ingevolge artikel 32 van het Verdrag. Indien in de toekomst tot uitbreiding wordt
overgegaan naar één of meer van de andere delen van het Koninkrijk, behoeft die uitbreiding
een afzonderlijke overeenstemming met Duitsland en nadere formele vastlegging in een
verdrag. Een dergelijk uitbreidingsverdrag zal separaat ter goedkeuring aan het parlement
dienen te worden voorgelegd. Ook eventuele uitbreidingsverdragen ten behoeve van Aruba,
Curaçao of Sint Maarten zullen uiteraard de goedkeuring van het parlement behoeven.

I.6. Inbreng van derden

In de »Rapportage van fiscale knelpunten van grensarbeiders 2019»9 en tijdens het Algemeen Overleg over de belasting- en socialezekerheidspositie van
grensarbeiders van 5 maart 202010 is aangekondigd dat het Ministerie van Financiën in overleg met Duitsland onderzoekt
of er een oplossing kan worden gevonden voor de onevenwichtige uitkomsten van artikel
17 van het Verdrag met betrekking tot een aantal specifieke Duitse kortdurende socialezekerheidsuitkeringen.

In het kader van voorgenoemde knelpuntenrapportage heeft er overleg plaatsgevonden
met de Vereniging Europese Grenslandbewoners. Bij die bespreking is ook gewezen op
de onevenwichtige uitkomsten van artikel 17 van het Verdrag met betrekking tot een
aantal specifieke Duitse kortdurende socialezekerheidsuitkeringen. Daarnaast heeft
ook een enkele belanghebbende aandacht gevraagd voor deze problematiek die speelt
bij Duitse kortdurende socialezekerheidsuitkeringen.

I.7. Toetsschema Standaardcriteria Fiscaal Verdragsbeleid 2020

In onderstaand schema met toetsingscriteria voor Nederlandse bilaterale belastingverdragen
zijn de voor dit Wijzigingsprotocol relevante toetsingscriteria opgenomen zoals geformuleerd
en toegelicht in de NFV 2020. Dit schema biedt uitvoering aan de motie van het lid
Van Vliet11 en wordt gevoegd bij elke toelichting bij nieuwe belastingverdragen. Omdat sprake
is van een (beperkt) wijzigingsprotocol is het toetsschema ingekort en beperkt tot
de in het Wijzigingsprotocol opgenomen wijzigingen van het Verdrag. Per onderdeel
wordt aangegeven of de inzet geconcretiseerd is in het Wijzigingsprotocol en wordt
verwezen naar de relevante passage in de toelichting.

NFV 2020

Ja

Nee

Deels

N.v.t.

Paragraaf toelichting

I

Voorkoming dubbele heffing – bepalingen in afwijking of ter aanvulling op het OESO
MV volgens het Nederlands verdragsbeleid

Arbeid

4.10

Opname van een bronstaatheffing voor gefacilieerd opgebouwde pensioenen en voor socialezekerheidsuitkeringen

X

II.4

4.12

Opname van een bepaling op basis waarvan de bepalingen over de uitwisseling van informatie
en bijstand bij de invordering van belastingen eveneens van toepassing zijn op de
Nederlandse inkomensafhankelijke regelingen (toeslagen)

X

Par. II.7

Minimumstandaarden

3.2

Opname van de minimumstandaarden van het BEPS-project

X

Par. II.6

Overige maatregelen BEPS-project

3.3

Opname van de overige aanvullende maatregelen van het BEPS-project

X

Par. II.1, II.2, II.3 en II.5

Zo ja, het betreft de volgende overige maatregelen van het BEPS-project:

Par. II.1: aanpassing artikel 5 m.b.t.

situaties waarin geen sprake is van

een vaste inrichting.

Par. II.2: introductie minimale houdstertermijn

voor verlaagd tarief deelnemingsdividend.

Par. II.3: introductie 365 dagen toetsperiode voor kwalificatie onroerendezaaklichaam

Par. II.5: toevoeging aan artikel 22 m.b.t. gevallen waarin verrekening wordt gegeven
in plaats van vrijstelling

II. ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING

II.1. Vaste inrichting (artikel I van het Wijzigingsprotocol, artikel 5 van het Verdrag)

Artikel I van het Wijzigingsprotocol heeft betrekking op artikel 5, zevende lid, van
het Verdrag dat een aantal activiteiten omschrijft waarbij geen vaste inrichting aanwezig
wordt geacht. Ingevolge het nieuwe zevende lid is vereist dat deze activiteiten van
voorbereidende aard zijn of het karakter van hulpactiviteit hebben. In de huidige
bepaling is dit een aanname. Het nieuwe zevende lid komt overeen met artikel 5, vierde
lid, van het OESO-modelverdrag. Het opnemen van deze bepaling is tevens in lijn met
de positie die Nederland op dit punt heeft ingenomen in het kader van het MLI.

II.2. Dividenden (artikel II van het Wijzigingsprotocol, artikel 10 van het Verdrag)

Artikel 10 van het Verdrag betreft de verdeling van heffingsrechten over dividenden.
Artikel II van het Wijzigingsprotocol heeft betrekking op het tweede lid, onderdeel
a, van dat artikel. Op grond van die bepaling geldt een beperkt heffingsrecht van
5% indien de uiteindelijk gerechtigde een lichaam is dat minimaal 10% van het kapitaal
van het dividenduitkerende lichaam bezit. In het nieuwe tweede lid, onderdeel a, wordt
als aanvullende voorwaarde opgenomen dat ten minste 365 dagen aan het vereiste bezitspercentage
(bezit van minimaal 10% van het kapitaal) moet worden voldaan. Deze voorwaarde is
ook opgenomen in artikel 10, tweede lid, onderdeel a, van het OESO-modelverdrag. Het
opnemen van deze voorwaarde is tevens in lijn met de positie die Nederland op dit
punt heeft ingenomen in het kader van het MLI.

II.3. Vermogenswinsten (artikel III van het Wijzigingsprotocol, artikel 13 van het
Verdrag)

Artikel 13 van het Verdrag heeft betrekking op de verdeling van heffingsrechten over
vermogenswinsten. Artikel III van het Wijzigingsprotocol heeft betrekking op het tweede
lid van dat artikel. Die bepaling kent een heffingsrecht over winsten behaald met
de vervreemding van aandelen en daarmee vergelijkbare belangen in zogenoemde onroerendezaaklichamen
toe aan de staat waarin de onroerende zaken zijn gelegen («situsstaat»). Onroerendezaaklichamen
in de zin van genoemd tweede lid zijn lichamen die hun waarde voor meer dan 75% (drempelwaarde)
ontlenen aan in de situsstaat gelegen onroerende zaken. In het nieuwe tweede lid is
een toetsperiode opgenomen. Deze toetsperiode houdt in dat de bepaling van toepassing
kan zijn, en dus het heffingsrecht wordt toegekend aan de situsstaat, als op enig
moment gedurende een periode van 365 dagen voorafgaand aan de vervreemding aan de
drempelwaarde wordt voldaan. Deze aanvullende voorwaarde is ook opgenomen in artikel
13, vierde lid, van het OESO-modelverdrag. Het opnemen van deze aanvullende voorwaarde
is tevens in lijn met de positie die Nederland op dit punt heeft ingenomen in het
kader van het MLI.

II.4. Pensioenen, lijfrenten en socialezekerheidsuitkeringen (artikelen IV, VII en
VIII van het Wijzigingsprotocol, het nieuwe artikel 17 van het Verdrag en de nieuwe
artikelen XIII en XIV van het Protocol bij het Verdrag)

Artikel 17 van het Verdrag heeft betrekking op de verdeling van heffingsrechten over
pensioenen, lijfrenten en socialezekerheidsuitkeringen. Met artikel IV van het Wijzigingsprotocol
wordt artikel 17 integraal vervangen door een nieuw artikel 17 op grond waarvan het
heffingsrecht over socialezekerheidsuitkeringen (socialezekerheidspensioenen daar
niet onder begrepen) in alle gevallen wordt toegewezen aan de bronstaat. Op grond
van het huidige artikel 17 geldt als uitgangspunt een woonstaatheffing en wordt het
heffingsrecht over dergelijke socialezekerheidsuitkeringen toegewezen aan de bronstaat,
indien de door een inwoner van één van beide verdragsluitende staten uit de andere
verdragsluitende staat in een kalenderjaar genoten pensioen of andere soortgelijke
beloningen, lijfrenten en uitkeringen ingevolge het socialezekerheidsstelsel tezamen
meer bedragen dan € 15.000. De hiervoor benodigde wijzigingen zijn opgenomen in het
eerste tot en met derde lid van het nieuwe artikel 17. Hieronder wordt het nieuwe
artikel 17 per lid nader toegelicht.

Het eerste lid bepaalt dat voor pensioenen en andere soortgelijke beloningen, lijfrenten
en uitkeringen betaald krachtens de bepalingen van een socialezekerheidsstelsel van
een verdragsluitende staat als uitgangspunt een woonstaatheffing geldt.

Ingevolge het tweede lid mogen pensioenen en andere soortgelijke beloningen, lijfrenten,
alsmede pensioenen betaald krachtens de bepalingen van het Nederlandse of Duitse socialezekerheidsstelsel
(«socialezekerheidspensioen») die worden genoten door een inwoner van een verdragsluitende
staat ook in de andere verdragsluitende staat worden belast als het gezamenlijke brutobedrag
van de door de belastingplichtige in een kalenderjaar genoten pensioenen en andere
soortgelijke beloningen, alsmede lijfrenten en socialezekerheidspensioenen uit die
andere staat (de bronstaat) meer bedraagt dan € 15.000. De woonstaat voorziet dan
in het vermijden van dubbele belasting (zie de toelichting op artikel V van het Wijzigingsprotocol).
Met deze wijziging wordt bereikt dat socialezekerheidsuitkeringen, anders dan een
socialezekerheidspensioen, niet langer binnen de reikwijdte van artikel 17, tweede
lid, van het Verdrag vallen. In het nieuwe artikel XIII van het Protocol bij het Verdrag
(Ad artikel 17) is een omschrijving opgenomen van wat moet worden verstaan onder een
«socialezekerheidspensioen» (zie hierna).

Het derde lid bepaalt dat socialezekerheidsuitkeringen, niet zijnde een socialezekerheidspensioen,
in alle gevallen ook mogen worden belast in de bronstaat.

In het vierde tot en met achtste lid van het nieuwe artikel 17 zijn wijzigingen aangebracht
ten opzichte van de tekst van die leden van het huidige artikel 17. Deze wijzigingen
houden verband met de wijzigingen die zijn opgenomen in het eerste tot en met derde
lid van het nieuwe artikel 17 en zijn redactioneel van aard.

Met artikel VII van het Wijzigingsprotocol wordt artikel XIII van het Protocol bij
het Verdrag integraal vervangen.

Om de uitvoeringspraktijk handvatten te geven bij de toepassing van het nieuwe artikel
17 van het Verdrag geeft het nieuwe artikel XIII, eerste lid, een invulling aan het
begrip «socialezekerheidspensioen». Dit begrip omvat in het geval van Nederland elk
bedrag betaald krachtens de Nederlandse Algemene Ouderdomswet of de Algemene nabestaandenwet.
In het geval van Duitsland gaat het om bedragen die worden betaald door de instellingen
(zowel federaal als regionaal) van de «Deutsche Rentenversicherung» en de «Landwirtschaftliche
Alterskasse» en bedragen betaald krachtens een pensioenregeling voor vrije beroepen
(«berufsständische Versorgungseinrichtungen»), met dien verstande dat de desbetreffende
bedragen:

– periodiek betaalbaar moeten zijn op vaste tijdstippen, hetzij gedurende het leven,
hetzij gedurende een vastgesteld of voor vaststelling vatbaar tijdvak;

– verschuldigd moeten zijn ingevolge een verbintenis tot het doen van betalingen; en

– moeten worden beschouwd als een lijfrente of soortgelijke betaling volgens artikel
22, nummer 1, derde zin, van de Duitse Wet inkomstenbelasting («Einkommensteuergesetz»).

Het nieuwe tweede lid stemt overeen met het huidige artikel XIII van het Protocol
bij het Verdrag en bevestigt dat alle uitkeringen die onder (het nieuwe) artikel 17,
tweede lid, van het Verdrag vallen per belastingplichtige tezamen worden genomen om
te bepalen of de grens van € 15.000 is overschreden.

Tijdens de onderhandelingen bleek dat het Duitse «Elterngeld» vanuit Duits perspectief
niet als uitkering op basis van het (Duitse) socialezekerheidsstelsel wordt beschouwd
en zonder nadere regeling in beginsel onder artikel 21 van het Verdrag (Overige inkomsten)
zou vallen op grond waarvan het heffingsrecht zou zijn toegewezen aan de woonstaat.
Om die uitkomst te voorkomen, bepaalt het nieuwe artikel XIII, derde lid, van het
Protocol bij het Verdrag dat (het nieuwe) artikel 17, derde lid, van het Verdrag van
overeenkomstige toepassing is op het Duitse «Elterngeld».

Met artikel VIII van het Wijzigingsprotocol wordt artikel XIV van het Protocol bij
het Verdrag (Ad artikelen 17 en 18) integraal vervangen. Met het nieuwe artikel XIV van het Protocol bij het Verdrag
wordt beoogd onduidelijkheid als gevolg van de invoering van de WNRA over de uitleg
van de huidige bepaling weg te nemen. Voor de invoering van de WNRA werd in de uitvoeringspraktijk
voor de vraag of sprake is van een dienst die valt onder het overheidsartikel aangesloten
bij de aanwezigheid van een ambtelijke aanstelling bij een publiekrechtelijk lichaam.
Als gevolg van de inwerkingtreding van de WNRA is dit niet langer een bruikbaar criterium,
omdat die aanstelling voor veel ambtenaren vervangen wordt door een privaatrechtelijke
arbeidsovereenkomst.12 Na de inwerkingtreding van de WNRA wordt daarom beoordeeld of er sprake is van een
(dienst)betrekking bij een publiekrechtelijke rechtspersoon. De huidige tekst van
artikel XIV van het Protocol bij het Verdrag kan leiden tot onduidelijkheid vanwege
het gebruik van het begrip «publiekrechtelijke dienstbetrekking». Hierin zou gelezen
kunnen worden dat het hebben van een ambtelijke aanstelling nog steeds van belang
is voor de vraag of het overheidsartikel van toepassing is. Om iedere onduidelijkheid
hierover weg te nemen is in het nieuwe artikel XIV van het Protocol bij het Verdrag
de zinsnede «publiekrechtelijke dienstbetrekking» vervangen door de zinsnede «diensten
verleend aan een verdragsluitende staat of een staatkundig onderdeel of een plaatselijk
publiekrechtelijk lichaam daarvan (overheidsdiensten)».

II.5. Vermijding van dubbele belasting (artikel V van het Wijzigingsprotocol, artikel
22 van het Verdrag)

In artikel 22 van het Verdrag is neergelegd op welke manier beide verdragsluitende
staten voor hun inwoners dubbele belasting vermijden.

Vanwege de wijzigingen ingevolge het nieuwe artikel 17 van het Verdrag voorziet artikel
V van het Wijzigingsprotocol in wijzigingen van artikel 22, eerste lid, onderdeel
b, tweede lid, onderdeel b, en tweede lid, onderdeel c, van het Verdrag. Concreet
betekenen deze wijzigingen dat de Nederlandse belasting over socialezekerheidsuitkeringen
die op grond van het nieuwe artikel 17, derde lid, in Nederland mogen worden belast,
in Duitsland met de aldaar geheven belasting kan worden verrekend. In het omgekeerde
geval verleent Nederland een vrijstelling (met progressievoorbehoud) van de in Duitsland
belastbare socialezekerheidsuitkeringen.

In artikel 22, tweede lid, onderdeel b, van het Verdrag wordt thans abusievelijk verwezen
naar tevens het tweede lid van artikel 13 van het Verdrag. Met artikel V van het Wijzigingsprotocol
wordt door de verwijzing naar genoemd tweede lid te verwijderen duidelijk gemaakt
dat Nederland ter voorkoming van dubbele belasting met betrekking tot de betreffende
voordelen de verrekeningsmethode toepast.

Met het nieuwe artikel 22, tweede lid, onderdeel e, wordt een bepaling toegevoegd
die overeenkomt met artikel 23A, vierde lid, van het OESO-modelverdrag. Het opnemen
van deze bepaling is tevens in lijn met de positie die Nederland op dit punt heeft
ingenomen in het kader van het MLI. Met deze bepaling wordt voorkomen dat de vrijstellingsmethode
wordt toegepast als inkomen in Duitsland niet of lager belast wordt als gevolg van
een verschillende interpretatie van het Verdrag of de feiten. In die gevallen past
Nederland in plaats van de vrijstellingsmethode de verrekeningsmethode toe. Hiermee
wordt dubbele niet-belasting voorkomen. Omdat Duitsland op grond van het Verdrag alleen
de vrijstellingsmethode toepast als bepaalde inkomensbestanddelen in Nederland werkelijk
belast worden (subject to tax), heeft een dergelijke bepaling voor Duitsland geen toegevoegde waarde.

II.6. Voorkomen van verdragsmisbruik (artikel VI van het Wijzigingsprotocol, artikel
23 van het Verdrag)

Artikel 23 van het Verdrag betreft de toepassing van het Verdrag in bijzondere gevallen.
Artikel VI van het Wijzigingsprotocol voegt twee antimisbruikbepalingen toe aan dat
artikel.

Het nieuwe derde lid bevat een maatregel die in essentie voorkomt dat heffingsrechten
van een verdragsluitende staat worden beperkt in de situatie dat inkomensbestanddelen
in de andere verdragsluitende staat worden vrijgesteld en worden toegerekend aan een
vaste inrichting in een derde jurisdictie waar deze niet of slechts beperkt worden
belast. Van dat laatste is sprake als de belastingheffing in de jurisdictie waarin
de vaste inrichting zich bevindt minder is dan 60% van de belasting die zou worden
geheven in de verdragsluitende staat van de onderneming. Onder de actieve uitoefening
van een bedrijf door een vaste inrichting wordt niet verstaan het verrichten, beheren
of gewoon in bezit houden van beleggingen voor eigen rekening van de onderneming,
tenzij deze activiteiten bestaan uit bank- of verzekeringsactiviteiten of effectenhandel
die respectievelijk uitgeoefend worden door een bank, een verzekeringsmaatschappij
of een geregistreerd effectenbedrijf.

Op grond van het nieuwe vierde lid is deze regel echter niet van toepassing op inkomensbestanddelen
die toerekenbaar zijn aan de actieve uitoefening van een bedrijf door de vaste inrichting.

Het nieuwe vijfde lid voorziet in de mogelijkheid voor de bevoegde autoriteit van
de bronstaat om – op verzoek van de belastingplichtige – toch verdragsvoordelen toe
te kennen als die bevoegde autoriteit dat gerechtvaardigd voorkomt. Voorafgaand aan
het weigeren of inwilligen van het verzoek zal die bevoegde autoriteit de bevoegde
autoriteit van de andere verdragsluitende staat raadplegen.

Deze bepalingen zijn ook opgenomen in artikel 29, achtste lid, van het OESO-modelverdrag.
Het opnemen van deze bepalingen is tevens in lijn met de positie die Nederland op
dit punt heeft ingenomen in het kader van het MLI.

In het nieuwe zesde lid is de zogenoemde principal purposes test (hierna: «PPT») opgenomen. Op grond van deze bepaling worden verdragsvoordelen niet
toegekend indien het verkrijgen van een verdragsvoordeel één van de voornaamste redenen
was voor een constructie of transactie die tot dat voordeel heeft geleid, tenzij wordt
vastgesteld dat het toekennen van dat voordeel – rekening houdend met alle relevante
feiten en omstandigheden – in overeenstemming is met het doel en de strekking van
de relevante bepalingen uit het Verdrag. Deze bepaling is onderdeel van de BEPS-minimumstandaard
tegen verdragsmisbruik en is opgenomen in artikel 29, negende lid, van het OESO-modelverdrag.
Bij het MLI heeft Nederland naast de keuze voor de PPT ook gekozen voor de toepassing
van de zogenoemde vangnetbepaling bij die bepaling. Deze bepaling is opgenomen in
artikel 7, vierde lid, van het MLI en biedt bevoegde autoriteiten onder bepaalde voorwaarden
de mogelijkheid om alsnog verdragsvoordelen toe te kennen. Duitsland heeft bij het
MLI niet gekozen voor deze bepaling en was ook niet bereid om deze bepaling bilateraal
overeen te komen. Verder heeft Nederland, conform het Nederlandse verdragsbeleid,
voorgesteld om een bepaling op te nemen op grond waarvan bevoegde autoriteiten elkaar
raadplegen bij het voornemen om de PPT toe te passen. Duitsland was echter niet bereid
deze bepaling op te nemen.

II.7. Uitwisseling van informatie (artikel IX van het Wijzigingsprotocol, het nieuwe
artikel XVIII van het Protocol bij het Verdrag)

In het huidige artikel XVIII, eerste lid, van het Protocol bij het Verdrag (Ad artikel
27) is op verzoek van Duitsland een aantal, op grond van Duitse formeelrechtelijke
overwegingen noodzakelijke, bepalingen opgenomen. Met de inwerkingtreding van de AVG
zijn deze bepalingen overbodig geworden. Daarom komt op verzoek van Duitsland, ook
om mogelijke verwarring over de toepasselijke regels met betrekking tot gegevensbescherming
te voorkomen, met artikel IX van het Wijzigingsprotocol het huidige artikel XVIII,
eerste lid, van het Protocol bij het Verdrag te vervallen.

In het nieuwe artikel XVIII, eerste en tweede lid, wordt de tekst opgenomen van het
huidige artikel XVIII, tweede en derde lid, van het Protocol bij het Verdrag, met
dien verstande dat daarbij de in het tweede lid (nieuw) opgenomen verwijzing wordt
aangepast naar aanleiding van het vervallen van genoemd eerste lid.

II.8. Inwerkingtreding (artikel X van het Wijzigingsprotocol)

In artikel X is geregeld wanneer het Wijzigingsprotocol in werking treedt en wanneer
de bepalingen van het Wijzigingsprotocol van toepassing worden.

Op grond van het eerste lid dient het Wijzigingsprotocol te worden bekrachtigd en
dienen de akten van bekrachtiging zo spoedig mogelijk uitgewisseld te worden.

Op grond van het tweede lid treedt het Wijzigingsprotocol in werking op de laatste
dag van de maand volgend op de maand waarop de akten van bekrachtiging zijn uitgewisseld.
De bepalingen van het Wijzigingsprotocol zijn vervolgens van toepassing voor Nederland
en Duitsland voor belastingjaren en -tijdvakken die aanvangen op of na 1 januari van
het kalenderjaar dat volgt op het jaar waarin het Wijzigingsprotocol in werking treedt.
Voor Duitsland is in onderdeel b, subonderdeel aa, nader toegelicht dat de bepalingen
van het Wijzigingsprotocol van toepassing zijn op bronbelastingen geheven over betalingen
op of na 1 januari van het jaar dat volgt op het jaar waarin het Wijzigingsprotocol
in werking treedt.

De Staatssecretaris van Financiën,
J.A. Vijlbrief

De Minister van Buitenlandse Zaken
H.P.M. Knapen