Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 10 december 2025 en het nader rapport d.d. 23 april 2026, aangeboden aan de Koning
door de Staatssecretaris van Financiën. Het advies van de Afdeling advisering van
de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 27 juni 2025, nr. 2025001417,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 10 december 2025, nr. W19.25.00154/IV, bied ik U hierbij aan.

In het navolgende ga ik op de opmerkingen van de Afdeling in. De tekst van het advies
treft u hieronder in cursief aan, met tussengevoegd de reactie daarop.

Bij Kabinetsmissive van 27 juni 2025, no. 2025001417, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Klimaat en Groene Groei, bij de Afdeling advisering van de Raad
van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van
de Wet milieubeheer en de Wet op de economische delicten in verband met een jaarverplichting
RFNBO voor de waterstofgebruikende industrie in verband met het behalen van de doelstelling
voor gebruik hernieuwbare brandstoffen van niet biologische oorsprong in de industrie
in de Europese richtlijn 2018/2001 ter bevordering van het gebruik van energie uit
hernieuwbare bronnen, met memorie van toelichting.

Samenvatting

Het wetsvoorstel introduceert een jaarverplichting voor exploitanten van industriële
installaties om een bepaalde hoeveelheid hernieuwbare waterstof toe te passen in die
installaties. De jaarverplichting is bedoeld om bij te dragen aan het behalen van
de lidstaatverplichting uit de richtlijn hernieuwbare energie (RED) om in 2030 en
2035 respectievelijk ten minste 42% en 60% hernieuwbare waterstof toe te passen.

De Afdeling advisering van de Raad van State constateert dat de jaarverplichting oploopt
van 4% in 2030 naar 9,9% in 2035. Dit is op zichzelf nog niet voldoende om de lidstaatverplichting
te halen. Uit meerdere rapporten blijkt dat de lidstaatverplichting ambitieus is,
vooral voor een land als Nederland, dat de op-één-na-grootste gebruiker van waterstof
in de EU is. Beoogd is de lidstaatverplichting te implementeren door een combinatie
van de jaarverplichting en productie- en vraagsubsidies, waarbij tegelijkertijd wordt
gepoogd de concurrentiepositie van de Nederlandse industrie te beschermen en CO2-weglek te voorkomen.

De opgave van het op gang brengen van een hernieuwbare waterstofmarkt is complex.
Enerzijds is dit een markt die nog sterk in ontwikkeling is en waarvan het precieze
verloop zich niet geheel laat voorspellen. Anderzijds omvat zij meerdere, wederzijds
afhankelijke, factoren zoals de opbouw van voldoende productie en import van hernieuwbare
waterstof, afnamezekerheid en de tijdige beschikbaarheid van benodigde infrastructuur
en materialen.

Indien op EU-niveau consensus zou worden bereikt dat de lidstaatverplichting te ambitieus
is, kan de EU-wetgeving zelf worden aangepast. Uit de toelichting bij het voorstel
blijkt echter dat dit (op korte termijn) niet aan de orde is.

Er is een significant risico dat de jaarverplichting en de verwachte bijdrage van
subsidies onvoldoende zullen zijn om de lidstaatverplichtingen in 2030 en 2035 te
halen. De Afdeling adviseert in de toelichting nader te motiveren dat het gekozen
instrumentarium geschikt is om te voldoen aan de lidstaatverplichting dan wel in de
toelichting te verduidelijken welke aanvullende stappen worden gezet om aan de verplichting
te voldoen.

Ook adviseert de Afdeling om in de toelichting nader in te gaan op de juridische houdbaarheid
van de uitzonderingen voor ammoniakproductie en het voorstel zo nodig op dit punt
aan te passen. Voor zover het wetsvoorstel uitzonderingen toepast voor ammoniakproductie,
adviseert de Afdeling om deze zoveel mogelijk te laten aansluiten bij de overwegingen
inzake ammoniakproductie die behoren bij de RED en de verklaring van de Europese Commissie.

In verband met deze opmerkingen is aanpassing wenselijk van de toelichting en zo nodig
van het wetsvoorstel.

Advies

1. Achtergrond, doelstelling en inhoud van het wetsvoorstel

Het wetsvoorstel introduceert een verplichting voor exploitanten van industriële installaties
om jaarlijks een bepaald percentage hernieuwbare waterstof(dragers) in te zetten (hierna
ook: de jaarverplichting).1 Dit percentage is gerelateerd aan het totale eindenergieverbruik2 en niet-energetisch gebruik3 van waterstof in de desbetreffende industriële installatie. Deze paragraaf bespreekt
de achtergrond, doelstelling en inhoud van dit voorstel.

a. Achtergrond en doelstelling van het wetsvoorstel

Het doel van het wetsvoorstel is het bevorderen van een toename van de inzet van hernieuwbare
waterstof in de industrie om aldus een markt voor hernieuwbare waterstof van de grond
te krijgen. Met het wetsvoorstel is beoogd bij te dragen aan de implementatie van
artikel 22 bis van de RED.4 In deze bepaling is een lidstaatverplichting opgenomen inzake het gebruik van hernieuwbare
brandstoffen van niet-biologische oorsprong in de industrie (verder: hernieuwbare
waterstof). Deze categorie omvat zowel waterstof als waterstofdragers.5 De jaarverplichting is onderdeel van de bredere instrumentenmix die Nederland kiest
ter implementatie van de lidstaatverplichting.

Artikel 22 bis is bij richtlijn (EU) 2023/2413 (richtlijn ter wijziging van de RED;
RED III) toegevoegd aan de RED vanwege het potentieel van waterstof voor broeikasgasreductie
en als vervanger van als grondstof gebruikte fossiele brandstoffen in industriële
processen.6 Dit sluit aan bij de algehele doelstelling van de RED III om de inzet van energie
uit hernieuwbare bronnen in het brutoeindverbruik7 van energie te vergroten. De RED bepaalt dat de lidstaten van de Europese Unie gezamenlijk
ervoor dienen te zorgen dat het aandeel hernieuwbare energie in 2030, ten opzichte
van 1990, ten minste 42,5% bedraagt en gezamenlijk te streven naar een aandeel van
45%.8 De RED III maakt deel uit van een pakket van maatregelen van de Europese Unie dat
als doelstelling heeft om de Europese Unie uiterlijk in 2050 klimaatneutraal te maken
en in 2030 een vermindering van ten minste 55% broeikasgasemissies ten opzichte van
de niveaus van 1990 te realiseren.9

Het wetsvoorstel is een onderdeel van het bredere Europese en Nederlandse waterstofbeleid.10 Het Nederlandse beleid komt voort uit het Klimaatakkoord van 2019, dat plannen voor
de ontwikkeling van een waterstofsysteem bevat. Ook benoemt het akkoord de toegevoegde
waarde hiervan – en de goede uitgangspositie hiervoor – voor de Nederlandse economie.
Het uiteindelijke doel van de gehele waterstofambitie is om de (groeiende) waterstofvraag
in te vullen met enkel hernieuwbare waterstof.11 Daarvoor zijn naast het vergroten van de vraag naar hernieuwbare waterstof verschillende,
onderling van elkaar afhankelijke, stappen nodig.12 Het gaat dan bijvoorbeeld om het realiseren van een toename van elektrolysecapaciteit
om in 2035 te kunnen beschikken over 3 tot 4 gigawatt aan geïnstalleerd vermogen,13 en de ontwikkeling van de benodigde waterstofinfrastructuur.14

b. Inhoud van het wetsvoorstel

Op basis van het wetsvoorstel hebben exploitanten van industriële installaties een
jaarverplichting hernieuwbare waterstof. Deze jaarverplichting loopt op van 4% in
2030 naar 9,9% in 2035.15

Ter uitvoering van de jaarverplichting wordt in de Wet milieubeheer een systematiek
geïntroduceerd die is gebaseerd op hernieuwbare waterstofeenheden (HWI’s).16 Exploitanten die onder de jaarverplichting vallen kunnen door middel van HWI’s aan
hun jaarverplichting voldoen. Daartoe moet een exploitant ervoor zorg dragen dat in
een kalenderjaar de benodigde hoeveelheid HWI’s op zijn rekening staan.17 HWI’s worden onderverdeeld in de categorieën HWI-waterstof (HWI-W) en HWI-waterstofdrager
(HWI-WD).18

Exploitanten kunnen de benodigde HWI’s krijgen door ofwel hernieuwbare waterstof in
hun productieprocessen te gebruiken en deze inzet te registeren in het HWI-register
(verder: inboeken), ofwel door HWI’s te kopen van andere exploitanten die over een
overschot aan HWI’s beschikken. Door het inboeken van hernieuwbare waterstof in het
HWI-register, worden HWI’s toegewezen aan de rekening van de inboeker. Het wetsvoorstel
probeert bij de implementatie schade aan de concurrentiepositie van de Nederlandse
industrie te voorkomen. Daartoe zijn enkele uitzonderingen en flexibiliteitsmechanismen
voorgesteld, waaronder een versoepeling van de inboekregels, het toestaan van sparen
van HWI’s, en bijvoorbeeld het vrijstellen van de jaarverplichting van 60% van het
waterstofgebruik ten behoeve van de productie van ammoniak.

2. Het behalen van de lidstaatverplichting hernieuwbare energie in de industrie

Deze paragraaf bespreekt achtereenvolgens of de toelichting voldoende inzicht biedt
in de vraag of het gekozen instrumentarium geschikt is om te voldoen aan de lidstaatverplichting
van artikel 22bis en de vraag of de in het wetsvoorstel geformuleerde uitzonderingen
voor ammoniakproductie in overeenstemming zijn met de richtlijn.

a. Lidstaatverplichting artikel 22 bis

De toelichting bij het voorstel benoemt de spanning tussen enerzijds de lidstaatverplichting
uit de richtlijn en anderzijds het omgaan met een beperkt aanbod van hernieuwbare
waterstof waarmee de bestaande industrie kan verduurzamen.19 De verlaging van de jaarverplichting in het voorstel ten opzichte van de consultatieversie,
om tegemoet te komen aan zorgen uit de markt en de Tweede Kamer, geeft blijk van deze
spanning. Indien op EU-niveau consensus zou worden bereikt dat de lidstaatverplichting
te ambitieus is, kan de EU-wetgeving zelf worden aangepast. Blijkens de toelichting
is dit nu niet aan de orde.20

Om aan de lidstaatverplichting te voldoen en tegelijkertijd de concurrentiepositie
van de Nederlandse industrie te beschermen en daarmee CO2-weglek te voorkomen, wordt gekozen voor een combinatie van subsidiëring en normering.21 Hierbij wordt een hanteerbare implementatie beoogd.22 In dat verband wordt in de toelichting ook verwezen naar verscheidene rapporten die
onderbouwen dat de lidstaatverplichting uit de richtlijn ambitieus is.23 Dit zou des te meer het geval zijn indien de onder punt 2.b van dit advies besproken
uitzondering (gedeeltelijk) niet van toepassing is. De Afdeling ziet het belang van
een passende balans in de door Nederland gekozen aanpak tussen het bereiken van de
lidstaatverplichting en het bredere belang van een haalbare verduurzaming van de bestaande
industrie.

Dit alles neemt niet weg dat er een significant risico is dat de jaarverplichting
en de verwachte bijdrage van subsidies24 onvoldoende zullen zijn om de lidstaatverplichtingen in 2030 en 2035 te halen.25 Nederland is gehouden om op basis van het beginsel van Unietrouw alle maatregelen
te treffen om nakoming van de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen te verzekeren.26 Het is naar het oordeel van de Afdeling onvoldoende zeker of de gekozen implementatiewijze
aan dit criterium voldoet. Lidstaten hebben weliswaar de vrijheid een geschikte instrumentenmix
te kiezen ter implementatie van de lidstaatverplichting, maar nationale beleidsmatige
of financiële afwegingen ontslaan hen niet van de verplichting de EU-wetgeving te
implementeren.27

De Afdeling constateert echter dat enkele door de regering gemaakte beleidskeuzes
niet op voorhand bijdragen aan het behalen van de implementatieverplichting.28 Zoals hierboven aangegeven is bijvoorbeeld de jaarverplichting neerwaarts bijgesteld.
Ook is in de voorjaarsbesluitvorming het budget voor stimulering van de vraag naar
waterstof verlaagd.29 De toelichting besteedt onvoldoende aandacht aan de vraag in welke mate de voorgestelde
instrumenten zullen leiden tot het voldoen aan de lidstaatverplichting. Een dergelijk
inzicht is noodzakelijk om te kunnen beoordelen of een juiste balans wordt getroffen
tussen een voor marktdeelnemers hanteerbare wijze van implementatie en de verplichting
om alle mogelijke maatregelen te treffen voor het behalen van de lidstaatverplichting.

Indien blijkt dat een opschaling van de beleidsinzet nodig is, verdient het aanbeveling
dat de toelichting een doorkijk bevat naar welke aanvullende maatregelen in aanmerking
komen. Daarbij kan een inschatting worden gegeven van de bijdrage van die maatregelen
aan het behalen van de lidstaatverplichting, en wat de gevolgen zijn voor marktdeelnemers.
Op basis hiervan kan vervolgens, indien noodzakelijk, een beredeneerde nadere keuze
van de in te zetten middelen worden gemaakt.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader te onderbouwen dat het gekozen instrumentarium
geschikt is om te voldoen aan de lidstaatverplichting, dan wel in de toelichting te
verduidelijken welke aanvullende stappen gezet worden om aan die verplichting te voldoen.

Om invulling te geven aan de lidstaatverplichting van artikel 22 bis van de RED III
is gekozen voor een instrumentenmix met een normering in de vorm van onderhavige jaarverplichting,
importtenders en subsidies gericht op productie en inzet van hernieuwbare waterstof
in de industrie. Momenteel telt deze instrumentenmix op basis van huidige projecties
niet op tot 42% in 2030 en 60% in 2035. Dat komt doordat er een passende balans gevonden
moest worden tussen het bereiken van de lidstaatverplichting en het bredere belang
van een haalbare verduurzaming van de bestaande industrie. Ik acht het gezien de meerkosten
voor de industrie en de huidige stand van de Nederlandse industrie onverantwoord om
een jaarverplichting hoger dan 4% in 2030 in te voeren. Diverse externe onderzoeken
(o.a. CE Delft, TNO en Trinomics/Quo Mare, zie paragraaf 3.3.1 van het algemene deel
van de memorie van toelichting) onderbouwen dat een significante doorvertaling van
de Europese lidstaatverplichting naar een nationale verplichting voor bedrijven zou
leiden tot negatieve economische effecten en tot een lagere inzet van hernieuwbare
waterstof door afschaling van industriële activiteiten in Nederland. Tegen deze achtergrond
is de bijstelling van de jaarverplichting ten opzichte van de consultatieversie bewust
gekozen om de verplichting haalbaar te maken, zonder de Europese lidstaatverplichting
uit het oog te verliezen. De huidige instrumentenmix is daarmee zodanig dat de lidstaatverplichting
zoveel als mogelijk wordt behaald en tegelijkertijd het behoud van een internationaal
concurrerende industrie in Nederland wordt gewaarborgd. Dit neemt niet weg dat er
onzekerheden blijven bestaan ten aanzien van het tempo van marktontwikkeling, de beschikbaarheid
van voldoende aanbod alsook voldoende vraag naar op RFNBO-gebaseerde producten, en
de effectiviteit van de huidige budgettaire inzet.

Om de lidstaatverplichting van artikel 22 bis van de RED III met meer zekerheid binnen
bereik te brengen zullen inderdaad additionele budgetten of maatregelen nodig zijn.
Er zijn reeds verschillende beleidsopties in beeld die in theorie kunnen bijdragen
aan het kunnen behalen van de lidstaatverplichting. Zie hiervoor fiche 20: Waterstofinstrumentarium
in «Fichebundel: Routes naar realisatie – Keuzes voor het klimaat en de energietransitie»
van december 2025 als uitwerking van de maatregelen in het formatierapport «Routes
naar realisatie – Keuzes voor het klimaat en de energietransitie» van E.J. van Kempen.
Dit zijn de volgende opties:

1. Creëren van Europese groene eindmarkten, in lijn met de Clean Industrial Deal en de
Industry Accelerator Act, waarbij de inzet van RFNBO’s in de keten wordt gestimuleerd.
Zo zou er een (bijmeng)verplichting verderop in de keten kunnen worden ontwikkeld
om de markt in groene producten te stimuleren.

2. Intensiveren van het budget van subsidies gericht op het stimuleren van de inzet van
hernieuwbare waterstof(dragers) in de industrie met inbegrip van importtenders (bijv.
via H2Global).

3. Verlengen en verruimen van de zogeheten raffinageroute, wat de inzet van hernieuwbare
waterstof in raffinageprocessen behelst voor de productie van conventionele transportbrandstoffen
en biobrandstoffen. De inzet van hernieuwbare waterstof in raffinaderijen kan juridisch
gezien binnen de rekenregels van de Europese Commissie worden verdeeld over de verplichtingen
in artikel 22 bis en artikel 25 van de RED III. Hierbij is het van belang dat de raffinageroute
ook wordt verlengd, bijvoorbeeld tot en met 2040. De implementatie van de RED III
ten aanzien van de sector mobiliteit loopt momenteel tot en met 2030. Door het verruimen
van de raffinageroute wordt het concurrentievermogen van de Nederlandse industrie
zo min mogelijk aangetast, aangezien deze aanpak meer in lijn is met die van onze
buurlanden, die tevens inzetten op een dergelijke verruiming van hun nationale raffinageroute.
Deze maatregel heeft echter wel een prijsverhogend effect op (fossiele) brandstoffen
die aan de Nederlandse pomp worden getankt.

Paragraaf 3.3.1 van het algemene deel van de memorie van toelichting is conform voorgaande
beschrijving op dit punt aangevuld.

b. Uitzonderingen op de jaarverplichting

Het wetsvoorstel zondert bepaalde categorieën waterstof uit van de jaarverplichting.30 Deels gaat het dan om uitzonderingen die de RED zelf voorschrijft, bijvoorbeeld waterstof
die wordt geproduceerd als bijproduct. Het wetsvoorstel bevat ook uitzonderingen ten
aanzien van de inzet van waterstof in het kader van ammoniakproductie. Het is de vraag
of lidstaten op basis van de RED voor deze laatste categorie een uitzondering kunnen
toepassen.

Het wetsvoorstel bevat de volgende twee uitzonderingen wat betreft ammoniakproductie.
Ten eerste is er voor een bepaald percentage een uitzondering voor het gebruik van
waterstof in een steam methane reforming-installatie (smr-installatie).31 Het voornemen is, aldus de toelichting, om in een algemene maatregel van bestuur
dit percentage op 60% te stellen.32 Ten tweede is er een uitzondering voor ammoniak die is geproduceerd in een installatie
die subsidie uit het Europese Innovatiefonds heeft toegewezen gekregen en die door
aanpassingen met behulp van die subsidie op jaarbasis 70% broeikasgasreductie bereikt.

i. Grondslag voor uitzonderingen ammoniakproductie

Artikel 22 bis noch enig ander artikel van de RED vermeldt de hierboven genoemde uitzonderingen
wat betreft ammoniakproductie. Voor het toepassen van de uitzonderingen voor ammoniakproductie
wordt blijkens de toelichting bij het voorstel een beroep gedaan op de considerans
bij de RED III en op een verklaring van de Europese Commissie.

De Afdeling wijst erop dat de overwegingen van een considerans – net als verklaringen
die zijn afgegeven in het kader van het EU-wetgevingsproces33 – geen bindende rechtskracht hebben. Voor het toepassen van een uitzondering zal
derhalve een voldoende grondslag in de artikelen van de RED moeten kunnen worden aangewezen.34

Voor marktpartijen blijft een rechtsonzekere situatie bestaan als gevolg van de keuze
om een uitzondering toe te passen voor ammoniakproductie die op de hierboven aangegeven
wijze is onderbouwd. Bovendien creëert dit onzekerheid over de omvang van de doelstelling
voor de inzet van hernieuwbare waterstof richting 2030 en 2035. Het is immers onvoldoende
zeker of de uitzondering op de jaarverplichting correspondeert met een eventuele verlaging
van de lidstaatverplichting op basis van artikel 22 bis van de RED.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan, en zo nodig
het voorstel aan te passen.

In artikel 22 bis, eerste lid, vijfde alinea, van de RED III staat aangegeven welke
regels gelden bij het berekenen van de teller en noemer van de lidstaatverplichting.
In onderdeel a worden drie categorieën waterstof beschreven die kunnen worden uitgezonderd
van de noemer. Terecht wijst de Afdeling erop dat in artikel 9.10.2.4 van het wetsvoorstel
twee aanvullende uitzonderingen zijn vastgelegd die zien op ammoniakproductie die
niet rechtstreeks te herleiden zijn naar artikel 22 bis van de RED III. Zo is in het
vierde tot en met zesde lid van artikel 9.10.2.4 een uitzondering opgenomen voor een
exploitant van een industriële installatie voor het gebruik van waterstof voor de
productie van ammoniak. Het voornemen is om deze waterstof voor 60% uit te zonderen
van het totale waterstofgebruik binnen de jaarverplichting. Daarnaast is in het zevende
tot en met negende lid van artikel 9.10.2.4 een uitzondering opgenomen voor waterstof
die is geproduceerd in een installatie met een toekenning van subsidie uit het Europese
Innovatiefonds en die een jaarlijkse gemiddelde broeikasgasreductie van 70% bereikt.
Deze uitzondering is bedoeld voor een exploitant van een industriële installatie waarin
ammoniak wordt geproduceerd. In de memorie van toelichting is aangegeven dat de Europese
Commissie naar verwachting tussen 2030 en 2032 een afweging zal maken of uitzonderingen
voor ammoniakproductie binnen de lidstaatverplichting zijn toegestaan. Dat betekent
dat er rekening mee moet worden gehouden dat de Europese Commissie onverhoopt een
voor Nederland negatieve afweging maakt door de uitzonderingen niet te hanteren voor
de lidstaatverplichting. In dat geval zal de jaarverplichting dus minder bijdragen
aan het voldoen van de lidstaatverplichting zoals thans is beoogd en moet tijdig worden
geanticipeerd en bezien welke aanvullende maatregelen getroffen kunnen worden en wanneer.
In dat kader wijst het kabinet erop dat, zoals hiervoor aangegeven, het sowieso al
nodig is om additionele budgetten of maatregelen te treffen. Voorop staat echter dat
de onderkende onzekerheid ten aanzien van de uitzonderingen er niet toe leidt om de
uitzonderingen niet in de jaarverplichting op te nemen. De noodzaak voor het opnemen
van deze uitzonderingen voor het goed kunnen blijven functioneren en verduurzamen
van de betrokken bedrijven in Nederland staat wat het kabinet betreft vast. Paragraaf
3.4.6.1 van het algemene deel van de memorie van toelichting is op dit punt verduidelijkt.
Tot slot merk ik nog op dat een onverhoopte negatieve uitkomst voor betrokken marktpartijen
geen extra rechtsonzekerheid in het kader van de jaarverplichting oplevert, omdat
deze uitzonderingen bij een negatieve afweging van de Europese Commissie niet met
terugwerkende kracht zullen worden afgeschaft.

Onverminderd de voorgaande opmerking wijst de Afdeling op het volgende.

ii. Formulering van de uitzonderingen ammoniakproductie

De Afdeling constateert dat de formulering van de uitzonderingen inzake ammoniakproductie
afwijkt van de considerans van de richtlijn en de verklaring van de Europese Commissie.

In de considerans is ten eerste tot uitdrukking gebracht dat, mits aan een aantal
voorwaarden is voldaan, de waterstof die wordt ingezet in het kader van ammoniakproductie
in een installatie waarvoor vóór inwerkingtreding van de richtlijn subsidie werd verleend
uit het Europese innovatiefonds, niet meetelt voor het bepalen van de omvang van de
lidstaatverplichting. Ten tweede is tot uitdrukking gebracht dat de vervanging van
waterstof die wordt geproduceerd op basis van het proces voor de omzetting van methaan
met stoom specifieke problemen zou kunnen opleveren voor bepaalde bestaande productie-installaties
voor ammoniak.

In de verklaring voegt de Europese Commissie hieraan toe dat zij, per geval en mits
voldoende gemotiveerd, voor de beoordeling of is voldaan aan de lidstaatverplichting
van artikel 22 bis, de betreffende installaties (ammoniakfabrieken) niet in aanmerking
neemt bij de beoordeling of zij volledig zijn afgeschreven en wanneer het definitieve
investeringsbesluit voor de vernieuwing is genomen. Die beoordeling door de Commissie
zal pas plaatsvinden tussen 2030 en 2032, in het kader van de beoordeling of Nederland
aan zijn verplichtingen voldoet.35

De Afdeling merkt in dit verband het volgende op ten aanzien van de vormgeving van
de uitzondering van 60% voor ammoniakproductie in een smr-installatie. Allereerst
is van belang dat de considerans bij de RED III niets vermeldt over het uitzonderen
(tot een bepaald percentage) van smr-installaties die ammoniak produceren. Ten tweede
benoemt de considerans enkel specifieke problemen die zouden kunnen ontstaan voor
bestaande installaties. De uitzondering in het wetsvoorstel is blijkens de gekozen
formulering echter niet beperkt tot bestaande installaties.

Tot slot wijst de Afdeling erop dat in de hierboven genoemde verklaring van de Commissie
het niet in aanmerking nemen van de installaties gekoppeld is aan de beoordeling of
zij i) volledig zijn afgeschreven en ii) een definitief investeringsbesluit is genomen
voor vernieuwing van de installatie. De uitzondering wordt per geval beoordeeld en
dient voldoende te zijn gemotiveerd. De opzet van de uitzondering, zoals die is voorzien
in het wetsvoorstel, sluit hier niet bij aan en bevat in afwijking hiervan een categorale
uitzondering van 60%. De geconstateerde afwijkingen leveren daarmee een additioneel
risico op voor het kunnen toepassen van de uitzonderingen ten opzichte van hetgeen
is opgemerkt onder punt 2.b.i van dit advies.

Indien wordt vastgehouden aan de uitzonderingen voor ammoniakproductie, adviseert
de Afdeling om deze zoveel mogelijk te laten aansluiten bij de overwegingen inzake
ammoniakproductie die behoren bij de RED en de verklaring van de Europese Commissie.

De eerste uitzondering voor ammoniakproductie die is opgenomen in het wetsvoorstel
betreft het gebruik van waterstof voor de productie van ammoniak (artikel 9.10.2.4,
vierde tot en met zesde lid). Deze uitzondering is geschreven op basis van overweging 63
van de preambule van de RED III en de verklaring van de Europese Commissie hierover
(«Declaration on behalf of the Commission on Article 22a and Article 22b of RED»).
In de verklaring van de Europese Commissie is opgenomen dat de Commissie per geval
en wanneer dit voldoende is gerechtvaardigd, geen rekening houdt met bestaande ammoniakproductie-installaties,
in overweging nemend of zij volledig zijn afgeschreven en wanneer het definitieve
investeringsbesluit voor aanpassing van de installatie is genomen.

Het advies van de Afdeling over het toevoegen van een voorwaarde die duidelijk maakt
dat het moet gaan om bestaande installaties is gevolgd. In artikel 9.10.2.4, vierde
lid, is aangevuld dat de uitzondering alleen van toepassing is op ammoniakproductie-installaties
die uiterlijk op 20 november 2023 (de datum van inwerkingtreding van de RED III) in
gebruik zijn genomen. Daarnaast is het vierde lid verder aangescherpt. Uit overweging
63 van de preambule van de RED III en de verklaring van de Europese Commissie blijkt
dat de uitzondering moet worden toegepast op waterstof die is geproduceerd in een
ammoniakproductie-installatie. Om ruimte te laten voor de ombouw en verduurzaming
van de ammoniakproductie-installatie, zijn de woorden in het vierde lid geschrapt
die duidelijk maakten dat de waterstof moest zijn geproduceerd met een smr-installatie.
In plaats daarvan wordt als voorwaarde gesteld dat de ammoniakproductie-installatie
op 20 november 2023 geïntegreerd was met een smr-installatie. Deze aanpassingen zijn
tevens verwerkt in paragraaf 3.4.6.2 van het algemene deel van de memorie van toelichting.

De andere voorwaarden die volgen uit de verklaring van de Europese Commissie zijn
lastiger te beoordelen. Dit gaat om de laatste zin van de derde alinea van deze verklaring.
Uit de verklaring blijkt allereerst niet eenduidig of het noodzakelijk is dat de ammoniakproductie-installatie
wel volledig is afgeschreven of juist niet. De tekst lijkt erop te duiden dat voor
een uitzondering in overweging moet worden genomen of de ammoniakproductie-installatie
wél volledig is afgeschreven, maar economisch zou het hanteren van een uitzondering
juist logischer zijn als de ammoniakproductie-installatie nog niet volledig is afgeschreven.
Ten tweede maakt de verklaring niet specifiek wat wordt bedoeld met het nemen van
een definitief investeringsbesluit voor «retrofitting». Zo is het niet duidelijk wat
precies kan worden verstaan onder «retrofitting» en wat het relevante tijdstip voor
het investeringsbesluit is. In de praktijk worden regelmatig, vooruitlopend op de
grote onderhoudscycli, investeringsbesluiten genomen voor het ombouwen en (ingrijpend)
aanpassen van installaties. Deze investeringen worden veelal geactiveerd op de balans
als bedrijfsmiddelen en hebben er bijvoorbeeld al toe geleid dat er in de bestaande
ammoniakproductie-installaties gemiddeld 20%-25% hernieuwbare of koolstofarme waterstof
kan worden ingezet. Door deze onduidelijkheid is ervoor gekozen om deze twee overwegingen
die volgen uit de verklaring van de Europese Commissie niet als nadere voorwaarden
op te nemen in het wetsvoorstel. Mocht de verklaring van de Europese Commissie nog
worden verduidelijkt, biedt artikel 9.10.2.4, zesde lid, een grondslag om wat betreft
deze eerste uitzondering nadere voorwaarden te stellen bij of krachtens algemene maatregel
van bestuur.

De uitzondering in de vorm van een aandeel van 60% is als volgt vormgegeven. Alle
ammoniakproductie-installaties beschikken, op basis van reeds gedane en eerdergenoemde
investeringen, over de technische mogelijkheid om ammoniak te produceren met circa
20%-25% hernieuwbare waterstof, uitgaande van volledige benutting van de productiecapaciteit.
Het gebruik van deze hernieuwbare waterstof vereist dat de bestaande smr-installatie
wordt teruggeregeld naar een lager productieniveau. Indien de smr-installatie verder
wordt teruggeregeld dan deze genoemde 20%-25%, ontstaat stagnatie in de aandrijving
van de gehele ammoniakproducerende proces.

De tweede uitzondering voor ammoniakproductie die is opgenomen in het wetsvoorstel
ziet op een exploitant van een industriële installatie waarin ammoniak wordt geproduceerd
en betreft waterstof die is geproduceerd in een installatie met een toekenning van
subsidie uit het Europese Innovatiefonds en een jaarlijkse gemiddelde broeikasgasreductie
van 70% (artikel 9.10.2.4, zevende tot en met negende lid). De formulering van deze
uitzondering sloot reeds aan bij overweging 62 van de preambule van de RED III.

3. Controle van behaalde broeikasgasemissiereductie

Het wetsvoorstel gaat ervan uit dat opgaven door marktdeelnemers van de broeikasgasemissiereductie
van de waterstof in de gehele keten worden gecontroleerd.36 In dit systeem is het primair aan certificeringsorganen om deze verificatie te verrichten.
De Nederlandse Emissieautoriteit (NEa) houdt toezicht op deze certificeringsorganen.

Alle betrokken marktdeelnemers in de toeleveringsketen van hernieuwbare waterstof
moeten zijn gecertificeerd, in welk kader tevens het correct berekenen van ketenemissies
wordt gecontroleerd.37 Dit is van belang om de betrouwbaarheid van het door een exploitant van een industriële
installatie opgegeven duurzaamheidsgehalte van ingeboekte waterstof te kunnen controleren.

Voor een betrouwbare controle ligt het voor de hand dat de opgave van het duurzaamheidsgehalte
door de exploitant kan worden herleid naar eerdere schakels in de keten. De vraag
rijst hoe verificateurs of de NEa daar zicht op krijgen. Meer specifiek is het de
vraag of het voor een betrouwbare controle van ketenemissies noodzakelijk is om te
kunnen beschikken over de (nog niet operationele) Uniedatabank. Dit is een databank
waarin gegevens worden bijgehouden van alle transacties die betrekking hebben op vloeibare
en gasvormige hernieuwbare brandstoffen. Ook de duurzaamheidskenmerken zijn opgenomen
in de Uniedatabank.38

De Afdeling adviseert om in de toelichting te verduidelijken op welke wijze de betrouwbaarheid
van de door de exploitant opgegeven broeikasgasemissiereductie van de ingeboekte waterstof is gewaarborgd.

Het duurzaamheidsgehalte ofwel de ketenemissies van hernieuwbare brandstoffen van
niet-biologische oorsprong zijn onderwerp van de jaarlijkse audit die certificeringsorganen
uitvoeren bij gecertificeerde schakels. Omdat controle op (de totstandkoming van)
de emissies die iedere schakel opgeeft al onderdeel uitmaakt van deze audit bij die
betreffende schakel, wordt deze controle niet (standaard) nogmaals uitgevoerd door
de NEa of door inboekverificateurs. Dit betekent dat de betrouwbaarheid van de door
de exploitant opgegeven broeikasgasemissiereductie van de ingeboekte waterstof wordt
gewaarborgd door de certificering volgens het door de Europese Commissie erkende vrijwillige
systeem voor RFNBO’s. Certificering met een vrijwillig systeem dient als afdoende
bewijs voor onder andere (de bepaling van) de opgegeven broeikasgasemissiereductie.
Zie hiervoor de uitleg van de begripsbepaling «Vrijwillig systeem voor hernieuwbare
brandstoffen van niet-biologische oorsprong» in het artikelsgewijze deel van de memorie
van toelichting bij het voorgestelde artikel 9.10.1.1. Tot slot wordt opgemerkt dat
EU-lidstaten volgens artikel 30, negende lid, van de RED III geen aanvullend bewijs
mogen verlangen indien de duurzaamheid al met een door de Europese Commissie erkend
vrijwillig systeem wordt aangetoond.

De NEa houdt wel indirect toezicht op de kwaliteit van de broeikasgasemissiereductieberekeningen
via het toezicht op certificeringsorganen (paragraaf 7.4 van het algemene deel van
de memorie van toelichting). De controles die certificeringsorganen uitvoeren op de
broeikasgasemissiereductieberekeningen kunnen onderdeel uitmaken van dit toezicht.
Wanneer deze controles onvoldoende of ontoereikend worden bevonden, kan de NEa het
vrijwillige systeem waar het certificeringsorgaan de audits voor uitvoert hiervan
op de hoogte stellen.

4. Andere wijzigingen

Van de gelegenheid is gebruikgemaakt om het wetsvoorstel en de memorie van toelichting
aan te passen door het voorgestelde artikel 9.10.7.1 toe te voegen. Dit artikel ziet
op de inwerkingtreding van verschillende artikelen om onderscheid te maken tussen
het kalenderjaar vanaf het moment van inwerkingtreding en het kalenderjaar daarna.
Ook zijn enkele verschrijvingen en kleine omissies in het wetsvoorstel en de memorie
van toelichting hersteld.

Conclusie

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting met bijlagen aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Klimaat en Groene Groei, S. van Veldhoven-van der Meer